信托法论文精选(九篇)
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第1篇：信托法论文范文
关键字：信托委托个人理财法律性质
信托制度源于英国中世纪的用益物权历经百年在英美法国家成熟成型，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。[1]这就牵扯到三方当事人——委托人、受托人、受益人。大体来说，整个信托法就是在对三方进行权利义务的分配与经济利益的平衡。
信托制度与委托制度具有相似之处，首先两者都是通过委托行为而产生，其次都以信任为建立之基础。再次，两者均为诺成合同、双务合同。委托人和受托人既享有法律规定的权利，同时承担相应的义务。但是他们之间又存在着明显的区别。首先信托可以因合同、遗嘱等其他委托方式设立，而只能通过委托合同设立。其次信托中的受托人享有充分的权限处理信托事务，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根据委托人的授权进行活动，权利受限。再次，委托关系成立后双方当事人可以任意终止即委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但信托关系成立后受托人不得随意辞任，受托人辞任须经委托人和受益人同意。信托存续具有稳定性和连贯性，不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力等缘故而终止，而这种情况下委托合同即行终止。[2]第四，信托中受托人是以自己名义处分信托财产并直接承担法律后果，而除特殊情况一般须以被人名义从事相关活动，行为的法律后果由本人承担。另外英美法中信托财产权须移转，所有权与受益权分离，而委托中财产所有权是不移转的，此为信托法引入国内最大的争议。
当前银行业的个人理财业务正遍地开花，然而多家银行在这项中间业务上却不同程度地面临“零收益”、“负收益”的困境。剔除金融领域的制度障碍，我们发现就连理论基础——理财业务的法律性质在不同文件中定性模糊甚至相冲突，一个制度的法律性质决定和影响着其所涉及的各方的权利义务，从而使其具有不同的风险特征和监管要求，“皮之不存，毛将焉附”，结合我国当前的法规政策找准“是什么”这一理论起点非常必要。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第9条规定：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”委托、授权、风险本人承担，这一规定就明确将银行与客户之间的法律关系定性为委托法律关系。后来银监会有关负责人在答记者问时表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行业务”，[3]从而进一步支持了这种观点。但是《商业银行个人理财业务风险管理指引》第9条又规定“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”强调了属于信托关系中很重要的财产独立性，与《信托法》第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产相区别不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”相契合。
商业银行个人理财业务的口号“受人之托，代人理财”也从某种程度上表明了银行与客户之间的信托法律关系。但是还须针对个人理财业务进行相应分类具体分析，综合得出结论。
按照管理运用方式不同，可以分为理财顾问服务和综合理财服务，按照银行是否承诺保证收益可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，而根据《暂行管理办法》第13条“非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”
如前所述，《暂行管理办法》第9条对综合理财服务的理解是委托关系，而理财顾问服务则不同。银行从客户利益角度出发，利用自己在理财投资领域中的信息优势和理财经验，向特定的客户提供咨询的一种专门化和个性化服务。但银行不为客户做出具体决策，不管理和处分客户的资金，有权做出最终的投资决定的仍是客户本身，并承担由此产生的收益和风险，银行只有权获取一定的佣金收入。[4]这是典型的技术咨询合同，依合同法应属委托关系。
对于保证收益理财计划，因为“商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益”，与银行储蓄存款保本并承诺利息的性质颇为相似，为防止引发银行借用这一理财业务变相高息揽储，恶性竞争，所以有必要将“固定收益”限制在相应的存款利息以下。虽然“其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划”，似乎表明本金之外的投资风险和收益共担共享，与单纯储蓄不同，但所占比重过小，此理财业务以保值为主要目的，所以依然应定性为借贷法律关系。
信托法上受托人仅对因“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受损的”，须以自己财产补足信托财产。但保本浮动收益理财计划依然承诺保证本金支付，没有信托法上的条件限制，所以也无法解释为信托法律关系，只能作借贷关系解释为当。
但是非保本浮动收益理财计划就不同了，“商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划”在该业务的实际运作中，客户将资金账户的管理权全部授予了银行，银行成为了名义上的所有人，自主管理和处分的权限很大，其与委托制度中，人必须严格按照委托授权的内容和范围来处理相关事务否则就构成无权或越权的规定存在很大不同。非保本浮动收益理财计划在以下三点上面符合信托关系特征：一是所有权与利益分离，二是信托财产独立，三是受托人只承担有限责任。所以将其解释为信托法律关系更为妥当，同时还能有效保护弱势地位的客户利益。
综上所述，在商业银行个人理财业务的法律性质上，立法规范本身就模棱两可，态度摇摆不定，开展的具体业务内容又大相径庭，很容易因为一个细节变动引致其法律性质的变化，所以有必要理顺目前纷繁的个人理财业务，以法律性质为起点探讨法律规制和监管措施。
参考文献：
《银行理财产品法律性质辨析》李勇
《银行个人理财业务监管法律制度研究》宋佩
《信托法论——中国信托市场发育发展的法律调整》吴弘贾希凌
第2篇：信托法论文范文
关键词:信托避税;国际贸易;跨国公司
一、信托避税的简述及其危害
信托避税并不是一个特定的法律概念，但这种社会现象变得日益频繁，已经开始引起法学界的关注，在法学中，时常作为一个专有名词出现。对信托避税的不同理解和界定都直接影响了立法的评价和法律适用。所以在这里我们有必要先对这个概念下一个定义，信托避税是指纳税义务人以减少税负为目的滥用信托制度的安排实现规避税收利益。
通过信托进行避税，现在呈现出设计更为隐蔽，避税数额更加庞大的特点，给我们国家带来了很多危害。（1）使政府财政收入流失，财税计划落空。一个国家的税收关系着国家的财政收入的多寡，利用信托进行避税会使国家蒙受巨额的经济损失。（2）破坏税负公平，扰乱正常的分配秩序。纳税人通过复杂的信托安排，断开了税法预先设计好的通常的纳税方式，减轻或排除了原来正常形式下应纳的税收负担，造成了税赋的不公。（3）信托避税导致成本增加，经济效率降低。纳税人设立信托若没有其它商业利益上的考虑，而仅仅只是为了规避税赋，很多资金流通和财产转让活动被故意设计得非常复杂，步骤繁琐，这样迁回、复杂、多阶段的安排将花费一定的成本，耗费了财富资源。
二、信托避税的主要类型
笔者简单的归纳了以下几种关于信托避税的主要类型：
（一）所得税的信托避税
对所得税的避税主要是采用分散所得规避累进税率。各国的所得税往往采用高额累进税率，信托因为可以轻易转移和分散所得，从而有效降低所得税的课征。
（二）通过遗产信托避税
各国政府出于均富政策的考虑，为了防止贫富差距和社会矛盾的加大，往往征收高额的遗产税。富贾巨商们为了能够规避高额的遗产税，同时使家产不至旁落他人之手而世代相传，则通过设立“隔代信托”来达此目的，即透过分离信托财产本金和收益的方法来实现。
（三）设立离岸信托避税
离岸信托又称境外信托或外国信托，一般是指日常管理在境外进行，且全部或大部分受托人不在本国居住或不在本国习惯性居住的本国居民委托人设立的信托。现在其主要方式是通过自益信托的方式把自己拥有的关联公司委托给避税地的信托机构进行管理，这样跨国纳税人就可以在一定程度上摆脱税务机关对其与该关联公司进行关联交易的追查。
三、我国对信托避税的立法现状及建议
有关信托税收问题，我国目前尚无相关的法律、法规乃至政策。信托税法在我国仍是几近空白。在我国加大反避税力度的整体形势下，我们更应该在理论研究和实务操作上对规制信托避税的问题投入更多的重视和关注。当前各国政府对于规制信托避税的立法模式主要有一般性防范规定和个别性防范规定两种。一般性防范规定大多严格限制在各国信托法中以维护各国法治的建设，而个别防范的规定则散见于各税种法中，并随着各国税法的修正而不断完善。
（一）关于一般性防范规定的立法建议
第一，即使对信托避税作出一般性防范规定的立法，也只能严格限制在信托法中，而不能在税法中作出宽泛的规定，以维护税法的安定性和确定性。第二，在我国信托税法没有完全建立的情况下，应该以我国《信托法》第17条第三款的规定暂作为对信托避税防范的一般性规定。第三，我们主张，信托避税的立法防范更多应该通过个别性立法的形式加以体现。第四，以我国《信托法》第17条第三款的规定作为一般性防范条款，以各税种法中与信托相关的法律作为个别性防范规定，一起构建起我国防范信托避税的信托税法体系。
（二）关于个别性防范规定的立法建议
在所得税方面，针对累积收入所进行的立法实际上是在累积收入税率与最高税率之间进行的平衡，合理的针对累积收入的税收应当从累积来源于税率差别的税收利益和税收效率两个方面来考察。而在信托收益累积时，受托人应该在信托存续期间就累积的利益，为受益人代扣代缴。
在离岸信托的防范方面，笔者认为主要的方法是完善离岸信托的申报审查制度。只有从离岸信托的税源——财产进行控制，才能有效防止其避税。相对于国外关于公民和富人收入申报的“阳光法”在我国还付之厥如，无疑这对于税收征管是极为不利的。这就需要建立普遍的财产申报制度，具体而言主要涉及以下几个方面:(1)向离岸信托转移财产的申报和审查。（2）离岸信托的年度活动的申报，包括纳税年度全部信托活动的会计帐目、信托的其它相关信息等。（3）如果纳税义务人没有按照要求提供报表或申报，将处以一定数额的罚款。（4）根据提供的申报，如果征税机关认为该离岸信托应该适用国内信托的相关法律规定，则可以限制其财产的转移。
参考文献：
[1]吴骊．在避税地进行离岸信托避税的主要方式．福建税务．2002（7）．
第3篇：信托法论文范文
【关键词】信托 信托业 发展 法制
一、中外信托业发展历程概述
（一）国外信托业发展历程概述
1.英国信托业发展历程概述。英国信托业是世界上信托业的发源地，最早出现的形式是以社会公益为主的非营利性民事信托。在1925年，《法人受托者》l例颁布后，由法人办理的以盈利为目的的营业性信托才真正开始。随着英国工业革命后生产的突飞猛进，到了19世纪末20世纪初，全英国财产的 1/20 是信托财产。英国信托业务偏重于个人信托，这一点是英国信托与其他国家信托相比最显著的特点。英国的法人受托信托业主要由银行和保险公司兼营，英国信托有着极为广阔的海外发展空间。
2.美国信托业发展历程概述。18 世纪末到 19 世纪初，美国开始从英国引进民事信托。不同于英国的是，美国一开始就把信托业作为一种事业经营，用公司组织的形式大范围地经营起来。美国比英国早80多年在世界上率先完成了个人受托向法人受托的过渡，民事信托向营业信托的转移，为现代信托制度奠定了基础。19世纪末到20世纪80年代，现代信托在美国得到迅猛发展。
3.日本信托业发展历程概述。日本的信托业是从欧美引进的，起步晚但是发展迅速。日本法律意义上的“信托”始自1900年的《日本兴业银行法》，之后日本的信托公司和信托业随着日本经济的起飞而获得迅速发展。二战后，日本信托业务日渐衰落，信托专业公司只剩下7家，为了解除信托公司的经营困境，日本效仿美国让信托公司兼营银行业，信托公司在形式上转化成了银行，7家信托公司除1家转化为证券公司外，其余全部更名为信托银行。但信托银行成立不久，日本又对信托业重新确立了分业经营的模式，规定信托银行以信托业务为主，只是在与信托业务有关的范围内可以经营银行业务，而银行兼营的信托业务则全部移交给信托银行管理。
（二）中国信托业发展历程概述
我国最早的近代信托业产生于1921年，但是并没有像英国、日本、美国等国那样发展成为国家金融、服务机构中必不可少的一部分。我国的现代信托业发展虽然只有短短30几年，但是呈现出了其非常有特点的一面：首先在监管部门的严格管控之下，目前在法律方面还是有很多缺失，但是中国现代信托业的外部发展环境却是逐渐趋于完善。
二、中外信托法制差异分析
（一）信托的设立
1.委托人的地位
在是否将委托人视为信托当事人的问题上，英美法系与我国有着截然不同的结论。英美信托法由于出现在合同法之前，并未赋予委托人权利主体的地位而我国《信托法》认为，委托人作为信托的设定者，在信托法律关系中具有重要地位，受托人对信托财产的管理和运用直接关系着委托人意愿能否实现，肯定委托人的信托当事人的地位符合合同的基本法理。
2.信托受益人的确定性
信托制度作为一种为受益人的利益而进行财产管理的制度，受益人的确定性至关重要。没有受益人，信托关系就不能成立，受托人不履行职责的，就没有人要求强制实施信托。
3.信托登记制度
信托登记又称为信托公示，是指通过一定的方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布。信托登记的实质是信托财产的登记。英美法系国家的信托法没有专门的信托登记制度。我国成立了专门的《信托法》，近年来，上海在对信托登记进行试点，并建立了专门的信托登记中心，并面向全国提供信托登记服务。
（二）信托财产
1.信托财产的所有权。英美法系中，信托财产有双重所有权制度，即受托人享有普通法上的权利，受益人享有衡平法上的所有权。我国《物权法》奉行一物一权主义。财产权的法律构造方面包括物权和债权，有如下几个特点：一、财产所有权是指对物全面的排他性的支配权利，实践中一般是赋予受托人对信托财产物权性的实际控制权。受益人则取得受益权，并使之债权化。
2.信托财产的独立性。信托财产独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。信托财产的独立性对于保护信托财产，实现信托目的具有重要意义。我国《信托法》对此都有明文规定，但在英美国家没有成立信托法。我国的规定是将该项利益归入信托财产。因此可以认为美国信托法的此项规定暗含着将受托人谋取的私利归属受益人。
三、结语
本文的研究是笔者在以往学者及信托从业者大量研究的基础上完成的，结合当前的我国信托业发展形势及自身在信托行业的工作经验，分析中外信托制度的不同，从而得出对我国当前信托业结构优化的启示与可操作性的建议，所得出的观点难免因数据时滞或考虑欠周而不妥，或引用文献出处有疏漏之处，在此敬请指点和谅解。谨以此文献给初入信托行业的从业者，以供建立信托行业知识架构以及对信托业结构优化感兴趣的同仁，以供理论与实践的探讨。
参考文献：
[1]周小明.中国信托业协会网站：2014年3季度中国信托业
发展评析.
[2]李雨潼.中日信托业发展历程比较分析[J].现代日本经
济，2009（165）.
[3]曹芳.杨凌职业技术学院学报 英、美、日三国信托发展比
较研究及启示.
第4篇：信托法论文范文
论文关键词：海峡西岸，基础设施，信托年报分析，信托融资
信托与银行、保险、证券并称金融行业的四大支柱，随着2002年《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》相继颁布和实施，信托行为的法律关系被确定，信托业明确了“受人之托，代人理财”的主业。信托公司的资本实力得到加强，资产质量得到了较大改善。信托公司成为目前唯一一类业务领域横跨资金市场、资本市场、产业投资市场的可跨领域经营的金融机构，可操作的业务空间已经明确得益于信托制度的规范性和灵活性，近三年来，信托行业的盈利和资产规模迅猛增长。截至2010年4月30日，51家信托公司按照规定时间披露了年度报告，其中50家实现盈利，信托业管理的信托资产规模一举突破2万亿元，行业净利润达120亿元，信托业愈来愈呈现出在当前金融宏观形势复杂多变情况下灵活的适应能力。
通过对信托公司公开披露的年度报告分析，研究信托行业主流业务模式及业务结构，分析各家信托投资公司的收入来源结构及资产结构信托年报分析，进而从财务分析视角为海峡西岸经济区基础设施融资提供可行的信托融资路径。
一、信托业及信托融资模式简介
（一）发展历程
信托与银行、保险、证券并称金融行业的四大支柱，从1979年10月中国第一家信托投资公司――中国国际信托投资公司成立至今，信托行业经历了20多年的发展历程。随着《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称新办法）出台，揭开了信托业变革的序幕。新办法对信托公司自有资金的投资范围、信托业务的发展方向、信托资金的管理模式等涉及信托业发展、定位的核心问题做出了新的规定，目前正常经营的51家信托公司已大部分完成的新牌照的换证工作。
随着我国金融机构“分业经营，分业监管”制度的明确，以及信银分离、信证分离的实施，信托投资公司成为目前唯一一类业务领域横跨资金市场、资本市场、产业投资市场的可跨领域经营的金融机构，可操作的业务空间已经明确得益于信托制度的规范性和灵活性，近三年来，信托行业的盈利和资产规模迅猛增长。
（二）主要信托业务模式简介
以信托公司在业务融资过程中的作用划分，信托业务可分为以下三类[1]：
（1）直接融资类信托――包括直接贷款类及结构性融资类，公司担任受托人和贷款服务商，主要担任融资项目尽职调查、筛选推荐、交易结构设计、债权及担保管理职能。目前信托公司主要开展房地产融资业务及结构化证券融资业务。
（2）资产管理类信托――公司将该类业务作为重点发展方向，着力提高产品创新含量、设计水平和管理能力，将自身定位从融资工具转变为个性化产品及基金的设计者和管理者。公司担任受托人和投资管理人，对信托资金的投资运作效果承担责任。目前信托公司主要开展证券投资类信托（即“阳光私募”）业务。
（3）居间类业务――该类业务包括单纯受托管理和财务顾问等。公司主要担任受托人、账户管理人和财务顾问，按照信托文件约定和委托人指令执行或提出建议，包括财务顾问、信托融资服务、信贷资产证券化信托、企业年金基金信托、债券承销等。目前信托公司主要开展与银行理财产品对接的银信合作业务。
二、2009年度信托公司财务报表分析
2009年我国经济发展经历了自国际金融危机爆发以来最为困难的一年，在国际经济危机尚在延续以及国内宏观环境复杂多变的同时，2009年银信合作业务、房地产信托业务、证券投资业务相继出台新规，面对种种外部环境压力，信托公司经受住全面的考验，信托业整体大盘仍然基本稳定，增长幅度进入稳定期，核心指标实现平稳增长，就信托公司的整体经营而言，环比业绩仍然骄人。行业管理资产规模在2009年成功突破2万亿大关，净利润120亿元，较上年增长13%。平均信托资产达到历史高点的386亿元，比上年增长57%，平均信托收入20亿元信托年报分析，经上年增长70%，平均信托利润17亿元，比上年增长99%。从信托资产投向看，基础产业资产占比达36%，一直居于信托资产首位。现将信托公司主要财务指标情况及信托资产分布情况分析如下：
（一）主要指标行业平均水平变动情况
指标
2008
2009
变动率
一、盈利水平
1、净利润
2.2
2.4
9%
2、资本利润率
14.7%
13.5%
-8.2%
二、资产规模
3、自有资产
17.2
21．7
26%
4、信托资产
242
386
59.5%
三、收入构成
5、营业收入
3.3
3.8
18%
其中：自有业务收入
1.5
2.2
46.7%
信托业务收入
1.8
1.6
-11%
第5篇：信托法论文范文
摘要:国有资产信托管理中的主要问题是信托当事人的认定和信托财产权属的认定问题,国有资产信托中的委托人只能是国有资产的所有者。国有资产信托管理具有现实意义,有利于扩大国有资产管理的方式,有利于增强国有经济活力。国有资产信托管理具有可行性,可以根据我国信托法的基本规定进行。作为信托受益人的国有财产的代表人,不得放弃信托受益权;国有资产的所有权不应当因信托而发生改变,信托财产的权利性质是非典型的财产所有权,可以理解为是形式所有权,或者是名义所有权。
关键词:国有资产;信托当事人;信托财产
国有资产信托管理作为国有资产管理的一种方式,在我国仍然处于探索当中,实践中涉及的有关问题需要深入探讨。国有资产信托管理是国有资产管理的一种方式,在我国相关的法律制度还不够健全的情况下,充分肯定国有资产信托管理的积极作用,处理好有关信托当事人之间的关系,准确认定信托财产的权利归属问题,可以促进国有资产信托管理活动的健康发展。
一、国有资产信托管理的必要性和可行性
国有资产信托经营的独特方式,形成了国有资产信托管理的特殊意义,具有其他国有资产经营方式所不具备的优点。
第一,国有资产信托管理,可以真正实现国有资产的所有者与经营者相分离。对于国有资产的经营管理一直探索走所有者与经营者相分离的道路,以提高国有资产的管理水平,更好地实现国有资产的保值与增值。但是,如何才能更好地做到使国有资产的所有者与经营者真正相分离,却是人们一直在探索的问题。实行国有资产信托管理,国有资产的所有者作为委托人,将国有资产交给受托人管理,受托人则作为独立的市场主体依据信托合同从事国有资产的管理活动,这样可以实现国有资产的所有者与经营管理者相分离。
第二,国有资产信托管理,可以增强国有经济活力、控制力、影响力。国有资产的信托管理,受托人依法具有独立的法律地位和从事经济活动的主体资格,受托人可以依据信托合同独立从事对国有资产的管理活动,防止了委托人对受托人的不当干预,这就调动了受托人的积极性,这样受托人就可以在市场经济活动中充分运用国有资产,发挥国有资产的经济效力,这就可以增强国有经济的活力和影响力。
国有资产信托的法律依据及其可行性。我国现在虽然没有制定有关国有资产信托管理的具体制度,但可以适用于国有资产信托管理的基本法律《信托法》却已经存在,可以作为当前从事国有资产信托管理的基本依据。制定于2001年的我国《信托法》第2条明确规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受托人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”这条规定,是我们理解和处理国有资产信托的基本法律依据。根据这一规定,国有资产信托管理就是指国有资产的委托人依据信托合同将国有资产委托给受托人,由受托人按照委托人的委托为受托人的利益而以受托人的名义进行管理或者处分该国有资产的行为。由此可见,国有资产的信托管理作为国有资产的一种管理方式,不同于国有资产的租赁经营、承包经营等常见的经营方式,更不同于同样具有委托含义的委托经营方式。
二、国有资产信托中的当事人认定问题
国有资产信托中的当事人主要有委托人、受托人和受益人。由于国有资产信托管理中的具体情况比较复杂,涉及到很多主体与部门,在如何认定国有资产信托管理的委托人与受益人的问题上,存在着混乱的现象,这就要求我们根据具体情况认真区别对待。
国有资产信托中的委托人的认定问题。信托财产的委托人,一般情况下应当是财产的所有人。我国《信托法》第19条对信托中的委托人作了原则规定:“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”由于国有资产信托的特殊性,这一原则规定应用到国有资产信托中时,还需要认真对待。对于如何认定国有资产委托人这样看似简单的问题,却存在着一定的混乱。人们习惯地认为,国有财产的所有人是国家或者全体人民。但在法律上,这样的认识缺乏现实性和可操作性。
目前,在我国的国有资产管理体制下,从法律角度上看,具有操作意义的是政府各级国有资产管理委员会。但是,政府各级国有资产管理委员会并不是国有资产的所有者,各级政府作为国有资产信托的委托人,在实际操作中不具有实际意义。各级政府国有资产管理委员会是专门负责国有资产管理的政府职能部门,可以作为国有资产信托的委托人,具有实际操作意义。在国有资产信托的委托人认定上,还需要注意的问题是,国有企业、国有控股公司、国有持股公司是否可以作为国有资产信托的委托人。国有企业和国有投资公司,是国有资产的实际持有人,不是国有资产的所有人,也不是国有资产的所有者代表,不能作为国有资产信托的委托人。但是,在特殊情况下,国有企业与国有投资公司可以根据国有资产管理委员会的授权行使部分国有资产委托人的职权。
国有资产信托中的受益人的认定问题。在信托当事人中,存在着信托受益人。根据《信托法》的规定,受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人,也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人,但不得是同一信托的唯一受益人。在一般的信托中,受益人可以是委托人以外的其他人。但是,在国有资产信托中,受益人具有特殊性。其一,国有资产信托中受益人的范围问题。在一般的信托中,受益人的范围是没有限制的,受益人可以包括委托人、受托人以及其他人,也可以不包括委托人。在国有资产信托中,受益人一定要包括委托人,即国有资产的代表人一定要是受益人或者受益人之一。只有这样,才能充分保障国家利益,保证国有资产的保值、增值及不被侵犯。其二,国有资产信托中受益人的权益问题。在一般的信托中,受益人的权益包括:信托利益分配权、信托财产管理的监督权、对不当信托事务的撤消请求权、损害赔偿请求权、解任受托人请求权。此外,一般受益人还有权放弃信托受益权,可以依法转让信托受益权。在国有财产的信托中,其特殊性在于,作为信托受益人的国有财产的代表人,不得放弃信托受益权,必须认真行使和履行国有资产受益的权利与职责。
在认定国有资产信托委托人与受益人的同时,也要注意处理好委托人与受托人之间的关系。应当强调的是,在国有资产信托管理活动中,委托人与受托人之间的关系,是建立在平等基础之上的,应当遵循“自愿、公平和诚实信用原则”(《信托法》第5条规定)。这是处理国有资产委托人与受托人之间关系的基础。正是基于这样的公平、平等关系,才使得国有资产的信托管理不同于以往其他任何国有资产的管理方式。国有资产的受托人,享有信托财产管理权、信托事务处理权、信托报酬权、信托受益权。国有资产的委托人,享有信托财产收益权、信托财产管理的监督权、对不当信托事务的撤消请求权、损害赔偿请求权、解任受托人请求权。在这些基本的关系之外,最重要的问题是,信托财产的安全问题。信托财产的安全问题,往往被忽视。由于在国有资产进入信托领域后,就面临着各种各样的风险,有来自市场的经营风险,也有来自信托当事人的信用风险。各种风险的存在,必然使信托中的国有资产面临着安全问题。这就要求国有资产的信托委托人切实履行职责,受托人做到诚信尽职,各级国有资产监督管理部门加强对国有信托财产的监督管理。
三、信托财产的权属与管理问题
信托财产的权属问题,涉及到信托财产的权利是什么性质的权利问题以及权利的归属问题,是国有资产信托管理中需要认定与解决的重要问题。这个问题不仅关系到信托当事人的利益,也关系到国有资产安全,需要我们认真研究对待。在国有资产信托管理中,信托财产是信托活动的基础,也是信托权利义务集中指向的对象。信托财产在信托关系成立的前后,其权属关系是不同的,明确信托财产的权属直接关系到信托当事人的权益。
关于信托财产的权利性质问题,在认识上始终存在着不同的看法,分歧很大,主要存在着信托财产是所有权与非所有权的不同认识。人们一般认为信托财产的权利性质是所有权,即信托人在信托期间对信托财产享有所有权。将信托财产的权利性质定位于所有权,就可以把国有资产的信托管理方式与承包经营等其他财产管理方式区分开。的确,国有资产信托与其他国有资产管理方式的最明显的不同,正是受托人对管理的财产权利上的不同。但是,如果把信托财产的性质理解为一般意义上的所有权,与其他所有权没有什么区别的话,其结果必然是,国有资产在信托期间属于受托人所有,受托人可以独立处理信托财产,信托财产脱离了原来的所有人。这样信托财产由受托人独立处理,不受委托人的制约与监督,必然不利于委托人,必然会出现损害委托人利益的情况,必然会造成国有资产的流失、被侵吞。这样的结果显然不符合委托人的初衷,不应当是国有资产信托的结果。
实际上,信托财产的权利性质又不完全等同于所有权,信托人行使信托财产权是受到限制的。所以,认为信托财产的性质是所有权的理论观点,在实践上不能够被委托人所接受。信托财产的权利性质,不应当是一般意义上的所有权,不应当是绝对的所有权,而应当是受到约束的有限制的具有所有权内容的财产权,只应当是形式意义上的所有权。信托财产的这种权利,在权利存在的期间、权利的范围、行使的方式等具体内容上,都受到信托合同的约束,都不同于一般意义上的所有权。这样,信托财产权就区别于承包经营权等,也区别于所有权。因此,信托财产的权利性质是非典型的财产所有权,可以理解为是形式所有权,或者是名义所有权。
关于信托财产权的权属问题,即信托财产归谁所有的问题,很多人认为,信托财产在信托关系成立后,财产的所有权由委托人转移到受托人,受托人享有信托财产的所有权。如此认为,则信托财产的所有权在信托关系成立后发生了变化。这样的看法,对于国有资产,似乎难以接受,因为国有资产将会因信托关系的成立而流失,这与我们一直坚持的国有资产保值增值的目标相背。从我国《信托法》的规定上看,法律并没有规定信托财产的所有权因信托法律关系的成立而发生转移。《信托法》第2条关于信托财产的规定是,信托人“将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。可见,我国《信托法》只明确规定了在信托法律关系成立后,转移信托财产的占有,并且信托财产权的行使也由委托人转移到受托人。
在信托法律期限届满或者信托法律关系终止的情况下,信托财产重新由委托人占有并由委托人直接行使财产权。受托人在信托法律关系存续期间,行使的财产权实质上包括财产的所有权。这样,从表面上看,信托财产的所有权属于受托人,可以认为,受托人在形式上是信托财产的所有人。但是,受托人所行使的信托财产的权利是有条件的,是受到信托合同约束的,也是受到委托人监督的。所以,受托人所享有或行使的信托财产权,不同于具有绝对性的财产所有权,是非绝对的。因此,受托人对信托财产的权利,不是绝对的传统意义上的所有权。
第6篇：信托法论文范文
关键词:谨慎投资义务；法律地位；核心要求；判断依据；损害赔偿责任
内容提要:受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。对谨慎投资义务的内涵宜从法律属性、根本特点、核心内容和理论背景等方面进行诠释。在美国，谨慎投资义务属于默示条款，并引入资产组合投资理论来指导受托人投资时应考虑的相关因素，要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查义务。而对受托人在进行投资时是否履行了谨慎义务，应当根据受托人作出决定或者采取行动当时的情况和环境来判断，并采用一种“总体回报”标准来衡量受益人对与信托投资战略所带来的损失和收益的合理预期。参考美国等信托发达国家的成功经验，并结合我国具体国情，将谨慎投资者规则引入我国的信托基本立法是非常必要的。
受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。而我国对于此问题的立法空白将会长期制约我国相关信托产品的发展。从1830年至今，美国信托下受托人谨慎投资义务的研究和规制经历了从诞生到逐步完善的历程。美国1994年的《统一谨慎投资人法》（UniformPrudentInvestorAct，以下简称UPIA）堪称200多年来美国谨慎投资人规则的集大成者。在此前统一州法委员会拟订的9个关于信托以及与之有关的成文法草案，以及美国国会颁布的4个成文信托法特别法中，UPIA是它所在领域的佼佼者。以它为蓝本，至今在美国已经有38个州制定并通过了相似的法案或条例，可以预见的是，在未来的日子里，所有的其他州也会制定相似的立法。
一、谨慎投资义务的基本内涵
关于谨慎投资义务的定义，国内有的学者认对“受托人的谨慎义务是指受托人在信托管理中负有运用通常的人在处理自己的财产时所应有的谨慎和技巧”。这一概括似乎不能完整表述出谨慎投资义务的全部内涵。笔者在此尝试分析有关该规则的基本内涵。
首先，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的一种法律义务规范。这包含两层含义：其一，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的法律规范。之所以强调此点的目的在于长期以来国内很多学者认为，信托投资主要就是基金投资。从我国基金立法发展的现状和动向来看，这一趋势还在加强。相比较而言，对于基金管理公司的行为规制我们国家还是高度重视的，但基金毕竟不等于信托投资，二者在诸多方面大相径庭。其二，谨慎投资乃是一种法律义务，而非法律权利，更不是一种纯经济的操守。谨慎投资义务是一种默示性的法律义务，也正是这点，使信托具有了较强的灵活性，使受益人权益得到了最好的保护。
其次，谨慎投资义务应当是一种客观的法律评价标准。谨慎投资规则一个根本性的特征就是将经济学的理论糅合到了法律之中，通过法的强制效力和经济理论的科学客观性相结合对信托行为予以规制。这一做法亦使信托行为法更具可操作性。
再次，谨慎投资义务乃过程导向型（processoriented），而非结果导向型，但其又非纯粹的程序法。这一点是谨慎投资规则最核心的内容。投资关注的是回报，但这一提法在UPIA中面临着挑战，谨慎是针对程序而言的，而回报在UPIA的视角中似乎仅是谨慎程序一个或有或无的理念，一个积极（positive）的回报并不能一定使受托人免责。此外，UPIA中的大部分投资要求都同现资组合理论所要求的实质性任务（SubstantiveTasks）紧密结合，具有客观性。
最后，谨慎投资义务是：对现资组合理论的推崇和遵从。虽然目前没有一个己被广泛认同的用以指导受托人和法院的金融财经理论，但这并不意味信托法中的谨慎的法律标准没有一个能对受托人行为作出裁量和评价的原则。理论之间的冲突也许会产生许多相互矛盾的观点，但同时也带来一些共同的认可。UPIA就是采用了现资组合理论这么一利“认同”，并且大部分承继了它的观点。在现代美国，合格的信托投资人都要求必须掌握这一理论。
二、谨慎投资规则的法律地位
UPIA第一条（b）款明确将谨慎投资规则的法律地位定位于一个默示条款，因此可以被扩张、限制、取消或者被信托文件的另行规定所取代。
默示条款是英美法的一个法律概念，它是指未经当事人写入合同，却含有法律意义的合同条款。合同的默示条款具有两个明显特征：一是没有直接写入合同；二是没有经过当事人合意。一般认为，默示条款具有功能的补充性和适用的法定性两大特点。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定。
默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。当事人陈述和尚未确定的条款不具有法律上的效力，不与一定的司法救济手段相对应。而默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。我国民法因继受了大陆法系传统，没有默示条款这一说法，而代之以主要条款和普通条款。合同的主要条款是合同必须具备的条款，是确定当事人双方权利义务的基本依据，欠缺主要条款，往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同而各异，但一般而言，合同的标的、标的的质量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以及违约责任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款是合同主要条款以外的条款，它又可以分为两种类型：一是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款；二是留待以后协商或根据具体情况加以确定的条款。故这里我们可以将默示条款划入普通条款的范畴。
在信托法之中，几乎所有的法定规则都是默示条款，这也体现了信托的初衷、法律对契约自由的尊重以及法律对弱势群体的保护。在现在信托投资中，由于信息和技能水平的不对称，受益人在诉讼中往往处于不利的局面，谨慎投资者行为规则无疑为投资从业人员从法律上设立了较严格的从业门槛，从而保护了真正的投资者利益。
三、谨慎投资规则的核心要求
UPIA的第二条是整个谨慎投资规则的核心。其中（1）、（2）和（3）款规定取自第三次信托法重述以及199]伊利诺伊州条例。第（6）款则取自统一继承法典（UniformProbateCode）。
早期的谨慎人原则规则中经常碰到的一个难题是：很难清楚区分受托人为他人投资与为自己投资。而UPIA第二条第（1）款将受托人的责任同信托目的、条款、资产分配要求以及其他信托环境联系起来，从而很好地解决了这一问题。
UPIA第二条第（2）款则再次强调了已经深入人心的资产组合投资理论。第（2）款的规定还符合现资操作中的风险与回报敏感曲线，风险的承受能力主要受经济因素以及投资者因素的影响，在信托中表现为受信托目的和受益人因素的影响。例如，以养年老寡妇为目的设立的信托与为抚养幼子而设立的信托在信托目的、对经济的回应敏感性、投资策略以及风险的承受性等方面就大相径庭。
在UPIA第二条第（3）款中，列举了八项信托投资中受托人应当考虑的经济、社会和个人因素，并且这八项因素都是相关联、非排他性的。以“税收预期”为例：一个高级纳税人（high—brackettaxpayer）如果购买低收益的免税债券绝对是非常谨慎的，但同样的做法用在一个收入免税的慈善信托受托人身上却就不谨慎了。该第（3）款反映了现代管理和经济学理论对法律的渗透，在实际的信托资产管理中，受托人要考虑的经济因素远不止上述几点，UPIA所倡导的仅是一般意义上的关键因素，它把更大的空间留给各州根据自身情况去考虑。另外，UPIA还要求受托人应当考虑到信托财产对于受益人所具有的“特殊意义或特别价值”。这一标准不但要求受托人对其投资从经济上进行考虑，还要求受托人考虑某些财产对于受益人身份、人格上的特殊关系。
UPIA第二条第（4）款是关于经济信息真实性的要求。其要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查义务，例如审计报告、年度财务报表等。在1977年EstateofCollins一案中，受托人因为接受了没有经过评估的低级房产抵押而被法院判决承担随后的信托财产损失责任。而1978年的StarkVSUnitedStatesTrustCompanyofNewYork一案首开以投资管理的程序判断受托人是否满足谨慎人标准之先河。
UPIA第二条第（5）款想要说明的是没有任何一个投资者天生是不谨慎的。长期以来，信托投资的类型都受到立法的制约，例如前面所提到的“法律列举”原则。但在实践中信托投资的范围经历了空前的变化。曾经被认为是极具风险的投资产品今天被广泛地加以运用，例如证券。而以前被认为是最好的投资领域（例如远期债券）却因为一些诸如通货膨胀等难以预见的因素而成为高风险产品。UPIA认为，对于风险和收益的监控远比去花费大量精力考虑哪一项投资是否谨慎更能使受益人的权益受到更好的保护。这一观点也是符合现代资产组合理论的：一个再谨慎和专业的市场投资人员哪怕再能有效的防范和化解市场的非系统性风险，他也没有办法应付无法预见且随时可能发生的系统性风险。UPIA规则含蓄地否定了以往信托法中要求受托人规避“投机”类或是“有风险”类投资的这一规定。
UPIA第二条第（6）款是对具有特殊技能或专长的特殊受托人的一般例外规定。技能原则是基于专业人士所应该具有的技能，而不是他们实际显示出来的技能。易言之，专业人士所应该具有的技能是以一个拥有同样技能的合理谨慎的专业人士在相同的情况下将如何行事来衡量的。技能原则认为像公司受托人这样有特殊技能的受托人有绝对的义务施展其技能，如果该受托人只做了一个普通人应该做的事情是不够的。信托法重述建议委员会认为“如果一个受托人比一个普通人有更高程度的技能，那么他应该对没能使用这种技能所受到的损失负责”。许多法院都使用了这个标准对公司受托人科以注意义务。在stainerVsHawaiianTrustco．一案中夏威夷最高法院使用了技能原则来解释一个信托公司的投资。基于技能原则，美国加利福尼亚州还出现了一个对公司信托人施加更高标准的著名案例，即EstateofBeachv．Carter案。
四、谨慎义务履行的判断依据
UPIA第八条规定，对受托人在进行投资时是否履行了谨慎义务，“应当根据受托人作出决定或者采取行动当时的情况和环境来判断”。此条是UPIA对判例法发展的具体体现，也是一项具有开创性的规定。它将受托人在进行信托投资时所处的客观情况确定为判断受托人是否履行了谨慎义务的依据，从而为受益人和法院进行这一判断指明了方向。依美国信托法的一般规定，如果受托人未履行谨慎义务并由此致使信托财产灭失或毁损，其应当承担赔偿责任。这一规定也适用于信托投资中的受托人，正是此点，致使对该受托人是否履行了谨慎义务的判断在实践中极具意义。而对受托人是否履行了谨慎义务只有着眼于其在执行信托之当时所处的客观情况来进行判断，才能使这一判断标准避免主观臆断，具备较强的可操作性和公信力。由此可见，关于进行这一判断的依据的规定是一项公平合理的立法安排。在1996年的华盛顿EstateofCooper一案中，上诉法院一致认为，受托人义务并不仅依靠最后总的收益回报来加以分析，而应当结合当时的信托投资环境综合加以分析。在本案中，亡者以其丈夫作为受益人将她一半的财产设立了信托，并约定在其夫死后将剩余的资产平均分给他们的孩子。但是丈夫在信托开始后并没有认真对待信托约定。相反，他将信托项下的财产作为自有财产来加以管理。在这当中一个重要的资产是存在于一个松散型股份公司的股票，丈夫卖掉了所有的股票并获得了一笔丰厚的收益。就从收益角度而言，这笔收益已经远远超过了如果这笔资产交由另外一个受托人进行管理所可能带来的回报。在诉讼中，丈夫辩称，他的行为应当被视为谨慎的投资行为。但是法院却认为被告在进行该股票交易时并不能预先料到其可能获得的收益。所以丈夫的信托行为是不谨慎的。当然，法院还查到，在那以后，Cooper先生将所有的资产都投资了股票，并且都指定了一个唯一的受益人——他自己。
五、受托人的损害赔偿责任
关于受托人损害赔偿责任问题，在1992第三次信托法重述第205条和第208—211条作出了明确规定，即采用一种“总体回报”（TotalReturn）标准来衡量受益人对与信托投资战略所带来的损失和收益的合理预期。UPIA对这一问题虽没有涉及，但几乎大多数的州在适用UPIA时都采用了这一原则。因为很明显，这个问题对UPIA是非常重要的。
谈“总体回报”标准就必须首先了解美国的总体回报信托。在美国，许多的信托都规定，将信托投资的收益归于当前（current）受益人，而将本金等信托财产的剩余价值归于剩余（remainder）受益人。例如，委托人约定将信托财产收益归于其配偶，而在其配偶死后将剩余财产都归于其子女。这种做法流行的原因是多方面的，其中一个最主要的原因在于它符合了信托财产的经营乃是为下一代所谋，而仅是多余的财富才被拿出来分配。有学者认为这种做法“也许还是根植于早期的耕地法”。当然，这种做法今天来看是倍受非议的。所以谨慎投资者规则援用了现资理论所倡导的总体回报信托，即受益人获得的收益不再是信托投资产生的多余利润，而是每年从总的信托财产中获得的包括本金和利润在内的收益。“总体回报”标准是一个大的原则。在这个原则之下具体地对收益损失进行分析时，所采取的方法又具有很强的自由裁量性。例如，在前面的EstateofJanes案中，法院在对损害进行定性时就采用了一个名为“消失的利润”的评价方法。在这个案件里法院以截止审判前Koark公司股票可能产生的收益来确定具体的损害赔偿数额，以如果受托人在委托人死后就将其股票卖掉所能减少的损失为限，这个收益可能为正也可能为负。
在另一个发生在缅因州的Estateofwilde案也比较具有典型性。本案中，丈夫没有在其妻逝世后合理地设置信托，他保留了部分信托财产，卖掉了另一部分，并且将卖得的款项和剩余的财产与个人所有财产混在了一起。在他死后，房产的人在会计报告中发现他的所有财产所有权应当属于他的继承受托人，因为他根本没有将信托财产归于信托项下。继承受托人也宣称，损害赔偿的数额应当以这笔信托资产如果全部投资于标准普尔500指数基金（S＆P500IndexFund）所可能获得收益来计算。陪审团认为，对于损害赔偿数额的确定应当参照“在波特兰和缅因州一个谨慎职业投资者对于相类似财产的处理所可能产生的结果”来加以考虑。因此，法院认为“一个谨慎投资者是不可能将所有的资产投资于单一的标准普尔500指数基金中，并且不可能原封不动的保留信托资产而不做任何改变”。法庭最后认为，对于损害赔偿数额的确定还是应当按照信托投资战略来加以权衡。很明显，在没有一个既定的评判标准下，法庭最后还是会选择采用“消失的利润”原则来最终确定损失。
第7篇：信托法论文范文
关键词:职工持股;非信托实践;信托需求
中图分类号:F249.21文献标识码:A文章编号:16723198(2009)22024801
1 职工持股制度概述
职工持股制度起源于美国,是一种由职工持有公司股份、参与公司治理、分享公司利润的一种制度安排。职工持股制度的理论基础是美国律师兼投资银行家路易斯•凯尔索(Louis Kelso)提出的“二要素理论 ”。其核心内容是突出福利性和激励性,使职工同时获得劳动收入和资本收入,提高福利待遇,激发职工的服务热情和责任感。
2 我国职工持股非信托实践的困惑
我国企业于20世纪90年代开始探索和实践职工持股制度,但国家始终没有出台明确的法律对职工持股进行规范,因此未能形成一种既能在改革中发挥作用又能推广规范运作的模式。从我国实践的模式来看,大致有两种:内部职工股和职工持股会持股制。内部职工由于制度设计不完善,法规不健全,出现了超范围、超比例发行等问题,而且还引发了一系列投机活动,很多地方出现了非法交易、腐败、国有资产流失等问题,因此国家很快出台了一系列举措,叫停了内部职工股的实施。
随着改革的深入,各地开始尝试以职工持股会的模式实施职工持股计划,职工通过持股会持有公司股份并分享收益,职工持股会则作为公司股东参加股东大会。由于缺乏专门的法律对职工持股会予以规范,职工持股会的运作一直缺乏明确的主体地位,产生了无法回避的法律障碍。实践中,职工持股会有几种法律形式:
一是承认职工持股会具有社会团体法人的主体资格,由地方民政部门注册登记。但是根据《社会团体登记条例》,社会团体不得从事营利性经营活动。而职工持股会本身是享有投资和收益权的,之后将收益所得再按章程分给职工,显然有悖于国家关于社会团体的规定。根据证监会规定,职工持股会属于单位内部团体,不能成为公司的股东。同时民政部也发文对此种形式的团体不予登记。由此基本否定了职工持股会以社会团体法人名义作为公司的股东的可能。二是将职工持股会作为企业内部组织,由工会管辖或托管的部门。根据我国《工会法》的有关规定,工会宗旨在于依法维护职工的合法权益,代表职工与公司签订集体合同,制止公司对职工利益的不当侵犯。而职工持股会的任务与工会的宗旨不符,可能会对工会正常活动产生不利影响。
理论上还有两种观点,一种认为职工持股可采用企业法人形式,这种形式下持股会成为有限责任公司,持股职工成为职工持股有限责任公司的股东。但这种模式下新的职工持股有限责任公司和原公司是两个商事主体,职工和原公司不再产生权利义务关系,显然和职工持股的本意有出入,难以对职工产生归属感和对公司利益的认同感。另一种认为持股会可以采用合伙形式,持股会不具有权利能力和行为能力,持股会理事长作为每个持股职工的代表人实施其行为,问题是这种形式可能导致持股职工对持股会的债务承担连带责任,增加职工个体的投资风险,降低职工持股制度的吸引力,难以对公司治理产生积极影响。
3 职工持股与信托的融合
从财产权利性质的角度来看,持股会用职工的出资以持股会的名义购买企业的股份,当股份产生红利和股息时,持股会再将利益让渡给出资职工。持股会虽取得购股资金的所有权,但这仅是名义上的所有权,并不能享受该所有权带来的收益;而职工虽然对购股资金丧失了所有权,却换回了股份带来的利益请求权。在这种情况下就形成了股份所有权与利益请求权分离的情况。
从持股会和持股职工的权利义务来看,持股会对职工负有支付购股资金所有权所产生利益的义务,并且当涉及第三方时,持股会因行使购股资金所有权而对第三方负有责任,受害的第三人无权请求职工负责,但持股会的责任以其从职工处受让的资金所购的股份为限,职工和持股会的责任均体现有限性。
信托制度体现为一种切断财产所有人与财产之间直接联系的资产分割方式,是一种移转财产并加以管理的设计,并且这种移转和管理财产的设计还须得切断财产所有人与财产之间的直接联系,产生资产分割的效果。当有必要实现某一财产的移转管理并且达致资产分割的效果时,信托制度是实现这一目标的有效手段。职工持股会所体现出的特征符合信托财产所有权与利益相分离、信托财产独立性、信托责任有限性等信托基本理念。
4 我国职工持股实践的信托需求
(1)信托模式排除现行法规下持股主体存在法律障碍。信托制度作为一种财产转移和财产管理的制度,在设立方式、信托财产管理,信托目的等方面具有相当的灵活性,通过信托方式解决职工持股问题受到的制约因素相对较少。信托机构能够很好地解决目前员工持股会作为持股主体法律身份不明确的问题,这种操作模式既不受信托人数的限制,也不受原公司净资产规模的限制,还可以解决拟上市公司职工持股的政策障碍,创造了双赢的局面。同时原来的职工股东在信托关系中转化为受益人,受益人的变更可以按照信托文件协议实施,不需要通过繁冗的工商变更登记手续,这使得股份的预留和继承问题得到解决。可以说,职工持股帮助职工取得公司股份成为公司真正的股东又能解决持股主体的缺位问题,并且可以灵活的支配受益权,回避了持股主体带来的法律障碍和政策障碍。
(2)保障职工持股资金来源的需求。我国企业职工持股试点以来,无论是政策规定还是实际操作,在职工取得职工股份的资金来源上,主要以个人现金出资为主,这无疑制约了职工持股计划的规模化发展,当职工资金不足时,难以发挥职工持股的制度优势。我国《商业银行法》规定商业银行不得在境内从事信托投资和股票业务,采用银行贷款来实现职工持股存在法律障碍,而民间贷款不仅融资成本较高而且往往存在战略持股,可能引发产权纠纷。因此资金成了制约职工持股计划顺利实施主要障碍之一。而信托公司可以从事委托贷款和投资业务,可由其直接对出资能力不足的职工提供资金支持,将信托管理的职工股份作为融资担保,并逐步以信托利益偿还债务。根据我国《信托法》和《信托公司管理办法》的规定,信托公司甚至可以通过建立资金信托的方式为职工持股筹集资金,使得以职工个人或者以特殊目的公司的名义进行的违规借贷行为纳入合规行为之中。从而解决改制中的职工持股能力不足的问题,推动职工持股改制的规范化和规模化发展。
(3)满足信托长期、集中、专业化管理股权需求。我国以往通过职工持股会进行职工持股管理,但从我国职工持股会的实践来看,它既无行政部门登记,又无主管部门指导,使企业具体操作中无所适从,难以规范运作。企业即使实行了职工持股制度,虽然公司的资本结构改变了,但公司法人治理结构在本质上却未发生改变,普遍存在职工持股会自身组织结构不健全、职工持股会不能有效行使股东权利等现象。因此职工持股会的运作也难以作为职工持股长期专业化管理的制度保障。
参考文献
[1]吴弘,贾希凌,程胜.信托法论―中国信托市场发育发展的法律调整[M].上海:立信会计出版社,2003.
[2]王保树.职工持股会的法构造与立法选择[J].法学研究,2001,(4).
第8篇：信托法论文范文
一、资产证券化之胜出
当代经济空前的社会化潮流和迅猛异常的生产力高涨趋势，不仅把直接融资推到了突出的重要地位，而且因为投资者的广泛性和普遍性，更因为各种基金、保险机构参与投资，伴随其直接融资空间、社会基础不断的扩张，投资的人民性和社会性已成为时代的显著特征。与此同时，金融安全无疑具有经济安全、社会安全的重要价值，资产证券化正是回应时代的产物。
如同萌生于18－19世纪的公司制度一样，资产证券或称资产支撑证券，问世于上世纪末期的美国，而美国却以其世界经济的领先地位，预示了资产证券化世纪风云的来临，继后迅速扩展到了几乎所有的发达市场经济国家和地区，被经济学家称为当代的创新投资工具.勿庸置疑的是，经济现象一旦从偶发变成常规，必然以法律制度的创新为其支撑，并以此构成人们可预期利益的稳定保障和行为遵循规则。
资产证券化之胜出，并不取代其他投融资制度，却也以自己之优胜品质成为一枝触目新秀。她的先躯当属至今仍保持着旺盛生命力的公司制度，正是公司制度这种“发明”，创造了一日千里的经济发展速度和千万倍的社会财富规模化增长。以公司制度为基础的传统股票、债券融资，是以公司的一般资产为担保，以公司资产及其经营作为发行股票、债券的信用条件。因而理性的投资者必须花费一定的时间和精力关注公司企业经营与管理状况，而不能仅仅把目光投向股票、债券市场。然而投资者往往由于时间、精力及相关知识的欠缺，无法或者也不愿时刻追随企业的经营变化，达到恰如适当地选择“用手投票”或“用脚投票”，以致错失良机受挫于瞬间的频率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公开永远只能是相对的，投资人通常都处于弱势，其获取信息和控制力的滞后性对广大中小投资者极其不利，即便是拥有投资专业人力资源的机构投资者，也难以幸免失误，面对深不可测的公司高层恶意运作，更是令人望而却步。于是，社会期待着一种既能满足投资更大的规模化、社会化需求，同时又相对省力、省时、透明度充分、风险小而回报稳定的方式。资产证券化这种新型投资模式的出现，为投资者提供了一种新的选择。
所谓资产证券，或称资产支撑证券，是以区别于公司信用的特定化资产为信用保证所发行的投资证券。其“资产”信用保证也不同于特定物的抵押或一般特定债权质押，而是指现实的或未来必将发生的合同之金钱债权，为经济学家称为预期现金流。这种资产因产生于合同关系，其金钱债权为特定当事人基于特定法律行为有权获取的权益，虽然“现金流”或“金钱权益”本身不具有物的特定性（即称一般等价物），却因合同基础关系而使其债的权益特定化，从而“资产”乃为特定化资产。同时又因为投资人企求的投资回报并非特定化的物质属性的财产使用价值，为了满足投资人对物的交换价值增值的欲望，该“资产”也只能是预期的金钱债权。
资产证券化之投资安全性缘自法律制度的创新，其结构设计处处体现了对证券投资者投资安全保障的价值理念追求和人文关怀。其中，核心制度是“特设目的机构”的创新。我们知道，融资人自然是拥有或即将拥有金钱债权的原始权益人，而资产证券制度的巧妙设计，是在原始权益人之外设立一个专属性的特设目的机构，由该特设机构依据预设融资项目方案持有原始权益人之金钱债权，并以自己的名义发行融资债券，形成由特设机构为居中层面的、阻隔融资人与投资人直接进行法律行为的三方法律关系。
如前所述，资产证券化不仅以特定资产作为直接融资的信用保证，投资人只须对资产质量作出判断，即获得可靠投资预测，同时，为了实现“资产”的保证性，还必须有赖法律制度的创新。特设机构这种标志资产证券的独特制度，决不是孤立的、简单的一种载体改变，此项制度的创新要求对相应的一系列传统融资法律制度进行吸收、借鉴，并演绎成又决不相同于任何传统融资法律制度的、独具特色的崭新制度。
二、资产证券安全价值的制度保证
（一）资产证券发起人破产隔离制度
防范发起人即融资人提供的资产保证信用风险，最重要、最基本的是对融资保证资产进行破产隔离的制度。
破产隔离，就是使发起人用以保证融资的特定资产与发起人的其他资产从法律上进行分离，确保融资保证资产不受发起人经营恶化及其他债权人追偿的影响，并且在发起人破产的情形下不被列入破产财产。于是，这就提出了发起人须从法律上将其用以证券化的资产与自身其他资产进行剥离和如何剥离的问题。在美国，剥离资产的法律形式是“真实出售”，也就是发起人把拟用于证券化的保证资产“真实出售”给特设机构，而特设机构则用其资产作为保证发行证券，并将融资资金向发起人支付购置资产的对价，从而使发起人的预期原始权益获得提前的现实受偿。我们注意到，之所以被称为“真实出售”，是因为美国法律将债权性资产转让界定为销售的性质，并使用了“真实出售”法律词语，同时在判例中对资产让与人在什么情形下应当承担买回资产的义务，对在某种情形下资产的转让不被认定为“真实出售”等等，都同时作了法律上的界定。“真实出售”应满足会计上的账外处理，一旦发起人发生破产程序，证券化资产可依法认定为已出售资产不被列入债权人清算受偿财产，以保持证券化资产的独立性，使投资人的保证资产专属性确定不变。美国采取“真实出售”方式达到转移证券化保证资产所有权，也是与其破产制度中赋予破产执行人享有充分权利的规定相关联的，从其他国家、地区的资产证券化立法实证考查，“真实出售”方式并非唯一。
美国资产证券化“真实出售”所揭示的不只是一种业务性操作经验，而在于它确立了资产证券化具有普遍意义的破产隔离理论和制度创新。正是破产隔离导致资产证券化特设机构这一独特融资主体得以成立，而且成为任何国家、地区资产证券立法的刚性通例。也就是说，尽管除美国以外，我们尚未发现其国家、地区一概沿用“真实出售”，但不可改变的是：发起人用以证券化的资产必须依符合本土法律规范的法定形式，满足其原始权益转移至特设机构独立享有，达到与发起人进行破产隔离，保证用以证券化的资产承担起对投资人清偿到期本息的不可动摇的资产信用。由此可见，资产证券化的投资人不仅对投资回报可以有确定的预期，同时也有稳定的安全保证。资产证券通常采取资产债券形式，其流通性得以实现投资人的市场进入与退出；回报利率、周期明确，投机性相对缩小，安全性显著，特别适宜于机构投资。
（二）债权转移的独立性、无因性制度
特设机构受让的、借以发行证券的资产，往往是一种单项债权的同类资产，甚至可能是分别的多个发起人的原始权益资产，这些资产群组称为资产池。前已述及，资产池也就是依必要法定形式与发起人进行破产隔离的特设机构专属资产，其资产之独立性特征是勿可置疑的。
我们注意到，以美国为例，“真实出售”与通常的商品出售仍是不可同日而语的，因为任何通过合法交易出售的商品，理所当然地已经完成所有权转移，出售的资产自然不被追诉为破产人的破产财产。问题在于，资产证券化“真实出售”的资产客体，仅仅是发起人现实的或未来的合同债权，而且必须是金钱之债权，特设机构作为其债权受让主体，虽然以取得之资产为保证发行证券，并用发行证券融资资金向发起人作了“对价支付”，但特设机构最终不是向发起人取回融资资金以保证投资人的到期权益，而是依据发起人的原始权益即其债务人的给付，兑现投资人回报。这就既不同于间接的金融机构金钱借贷融资，也区别于公司发行股票、债券的直接融资。而另一翻特别的资产证券，其资产之独立性除了依存于特设机构这一主体，还必得依赖发起人债权资产之有效转移。
历史已经证明，后起于物权的债权制度，在本来意义上是为了满足物权的流转，又正是物权流转在空间、时间上的扩张，使其与生俱有的债权制度的活力获得了极大的充实、发展，最终产生了债权独立的交易价值，并且日趋强化。为了保证债权的多次流转必要的安全性，当在票据法上的票据可以脱离仅仅当作取得货物凭证而直接充当流通权证的情形下，债权即获得其无因性、独立性的支撑，进而产生了脱离财产物质形态的证券市场，即一个仍与实际经济关系有联系而又遵循别种路径的虚拟资本市场。如果说本论以及近期有关资产证券化的文献，能够被解释为新世纪前夜所展现的新型融资制度的话，我们完全应该认识到，资产证券化只能出现在当代。它是债权制度走过漫长历史路程，为当代高度社会化、全球化经济发展迎来的一缕曙光。
不难看出，自从产生证券交易市场以后，债权制度便形成了具有特定物质经济利益的合同之债、与单纯的有价证券之债。前者须以当事人真实意思表示及特定标的物的履行约定为合法要件，为有约因之债；后者限于交易形式与交易程序符合法定，有价证券即财产，证券之转移即为财产转移。资产证券化发起人向特设机构进行债权转移当属后者，不适用《合同法》债权转移的规定。首先，除了金钱借贷之债权，任何合同债权都与相应的债务为一体，属特定主体之间互为债权债务的关系，当我们论及资产证券化特设机构受让债权的时候，并不意味着改变原始债权债务的基础关系。因为特设机构仅仅是一个受让债权，用以发行资产证券的专属机构，称为“空壳”的机构，不具有为发起人代履行债务的权利能力和行为能力，而其后兑现投资人回报的保证性资产，却是依赖发起人全面履行债务而得以实现的预期债权。在发起人方面，通过转移债权经由特设机构发行证券，已经提前实现债的权益，其融资利益即成为支持其履行债务的投资追加，发起人理所当然地必须不变地承担原始权益人约定的相应原始债务。
以上说明，发起人所转移的资产-现实的或未来的金钱债权，已经脱离了传统的金钱借贷出借人享有的债权或合同履约之后的应收欠款债权之藩蓠。后者是合同一方履行义务之后的应收款，其单纯债权转让适用合同法，其债权实现是债务履行后的对价；前者之转移债权，不仅发生在原始权益人对债的履行之前，而且是通过特设机构发行资产证券提前受偿的期待债权。这自然决定了原始权益人与原始债务人基础关系不可改变，债的抗辩权也一并不可改变。参照除美国“真实出售”之外其他国家的立法例，发起人转让资产的行为，一般为资产证券化专项立法规定的必要公示程序予以确认，目的是预告原始债务人按合同约定履行到期给付之债之受让主体。其告知并不构成对债务人债务之加重负担，只起到约束或排除原始权益人重复受偿的作用，保证已经用于发行资产证券的资产归于投资人的预期回报。
于是，我们认为资产证券化资产（即特定的预期金钱债权）的转移，依符合转移之特别法定程序而成立，其不可撤销之效力来源于债的独立性、无因性，它们原始的基础合同关系与预期金钱债权支撑性证券之债是相互分离的。基础合同关系的瑕疵及其履约失败与证券关系无关联性，而证券关系却为证券市场独立的权益关系，受到相关证券法律和市场规则调整
（三）信用增级制度
资产证券化的资产必须有资产的信用增级制度为保证。
资产证券化凸显其投资安全性，在着重保障投资安全的同时，更为社会财产形式空前发展之容量、内涵所推出。当代经济不仅债权趋于显重，而且产生债权的创造性劳动价值被赋予无限的广度，大量的非物体智力成果越来越具有可转让的特殊使用价值，成为债权的客体。它们与传统的物质性商品使用价值存在明显的区别，主要是与智力成果、服务有不可分离的人身性和载体形式的抽象性。例如当利用一位知名艺术家现实的或未来可预期的表演合同之债权作为保证资产发行证券，投资人由于对其资产的抽象性难以把握，对其人身安全性亦不可预测，为了保证投资安全，增强投资信心，就需要有相应的信用增强手段。当然，包括对于传统的或具备物质属性履约基础条件的预期金钱债权，例如电力、公路可预期的建设项目收费或某种朝阳型新产品开发等等，也因为其预期给付权益所具有的不确定性，会给投资者带来难以预测的风险。为了满足空前高涨的经济发展和同样空前广泛、巨大的投资者双向的需求，使无垠的“资产”外延达到进行可融资的极至，必须借助于资产信用增级制度，使任何融资保证资产一旦出现投资回报风险，均可直接获得资产信用增级的自动救济。
资产信用增级与资产自身信用是两种相互关联的独立信用，并成反比例关系。资产信用优良，所需信用增收加强性保证相对较小，反之则大。资产的优质性与非优质性有绝对与相对之分。绝对的优质资产为发行证券至清偿投资本息期间可明显判断的市场回报可信资产，其价值评估共识程度高，无可置疑；相对的优质资产包括一般具备稳定市场回报和欠佳市场回报的资产。资产的优质程度即资产信用程度，须与其相当的信用增级相匹配，以防范一旦发生预期金钱债权实现上的障碍或缺失，由增级的信用资产给以补足，确保投资人到期证券权益不受损失，或不误期迟延。绝对的非优质资产如银行呆坏账资产，或无市场前景的萎缩性资源资产即是，它们自身已无资产信用或资产信用极低，采取信用增级显然无济于事，应认为是不宜作证券化的资产。
资产支撑证券之“资产”保证特征提示我们：发起人的原始权益作为一项特定的现实的或未来应发生的金钱债权，均属附条件的请求权和期待权益，存在基础关系的变数与不确定性。为了最大限度地消除基础关系风险的关联影响，我们已经述及破产隔离制度和债权转让的独立性、无因性制度，目的是从制度架构上确保发行证券资产的独立法律地位，保证其证券担保的确定性。但是，难道又不是本属于安全性设置的这些制度仍然使投资人有可能掉进安全陷阱吗？回答是肯定的。因为破产隔离同时也就免除了发起人的法人责任，把“资产”的唯一判断价值发展到了极至。资产支撑证券与公司证券的根本性区别，在于前者独立于原始权益人、发行人的法人人格，既不受公司资产和资产经营状况影响，也排除投资人与公司财产及其责任的牵连；后者相反，公司证券是公司资产信用担保，与发行人法人人格相联系的；同时，资产证券在方便投资人直接判断证券资产独立信用即其安全价值之际，无疑也已经告知投资人其资产信用之特定性和债权固有的相对性，如果发生投资回报风险，投资人既无权追及发起人，也与发起人原始权益的债务人没有关系。因此，前述资产确定与独立性的价值定位，仅属安全性制度保证，而非为资产信用所代替。资产信用本身的价值判断是资产证券化的灵魂，是投资人应倍加关注的重中之重。
当我们论述破产隔离、债权转移的时候，我们同样应以极大的关注，充分理解被剥离或被转移的证券资产之依附载体-特设机构实际上是一个无资产或无关联资产的信托人机构（以下将详细论述）。可见用以证券化的资产与其持有并借以发行证券的主体人格并无实质性的财产利害关系，特设机构在严格意义上是工具性的，它的任务是托负起证券资产的保证信用，而不具有机构自身的信用。这就再一次提示我们资产证券之保证资产信用的极端重要性。判断证券资产的信用标准，应包括物质的和社会的两个方面。所谓物质的，指用以证券化债权的物质属性，其债权的对价产品信誉及市场空间即是；所谓社会的，因为债权不同于特定的物质产品权益，而属特定主体之间的请求权，前述破产隔离、债权转移制度之设定，只解决资产即债权在法律上的独立地位和保证责任的特定性与确定性问题，并不能改变债的基础关系。于是，我们评价“资产”信用的时候，一方面要对其作客观的物质性的安全评估，另一方面仍需以原始权益人的整体资产经营信用及其用以发行证券债权的信用记录为基础参数，从源头上找到资产信用的支撑。
有资产信用，才能谈到资产信用增级。资产信用是基础，信用增级或称信用增强制度是必要的补充信用制度，用以提高发行证券资产的信用水平，并保证弥补可能出现的资产信用不足及不能追及发起人责任的缺陷，实现最大限度地避免投资风险，为证券投资人提供更加充分可靠的信用保护，增强投资的安全性。应该强调的是，资产证券化的信用增级是投资安全制度设计中不可或缺的一个组成部分，是必须的刚性制度，即使是资产信用为优质的，同样需要有信用增级的保证制度。例如中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司（即中集集团）在2000年的一宗离港货运应收款进行证券化融资，项目总金额8000万美元，由发起人公司提供一个优质的应收账款组合，“真实出售”给荷兰银行的资产购买公司，并要求所有客户在预定日期将其应付款项付至荷兰银行指定账户，而由资产购买公司以购入债权（资产池）为保证在商业票据市场上发行商业票据，并将其投资资金支付给中集集团，同时中集集团作为协议约定的服务人，继续承担履行运输业务的合同义务，其“真实出售”的应收款债权收益归资产购买公司，通过约定的信托人银行支付投资人到期本息。其中，中集集团按约定在出售资产之外提供了3000万美元的应收款作为无追索尾款，即在投资人全额兑现到期本息之前的担保资金。此例作为实证，说明正因为是优质证券资产信用加有相当保证的信用增强措施，得到了国际知名评级机构的最佳信用级别支持，保证了整个资产支撑证券发行的成功。
资产信用增强制度可采用内部信用增强和外部信用增强两种类型的不同方式实现。内部信用增强主要是设置分级证券，一般的优先证券兑付周期相对优先，风险极小或无风险，收益稍低；次级证券兑付在优先证券之后或周期加长，风险可能增大，但收益略高，二者除风险与利益实行公平分配外，次级证券还允许第三方保证人购买或发起人承诺回购。此外，在资产信用评级基础上，由发起人用一定额度的超量债权作为无追索尾款，保证投资人兑现到期投资回报，也不失为信用自证和加强的手段。外部信用增强是指第三方提供的信用担保。由于资产证券的发行具有一定规模，涉及投资的公众性安全，要求担保人资格较严，通常是信用良好的担保公司或保险公司专业机构，其担保的资产在质量、数量上应该相当的可靠，并相当的宽裕，要求担保机构不仅作为资产证券化资产信用的增级条件，而且须在投资回报风险发生的情形下，履行保证的给付义务。美国资产证券化初期，由隶属于美国住房和城市发展部的政府国民抵押协会启动住房抵押贷款二级市场，担保发行“过手证券”，该协会提供的担保代表了美国政府的信用，而担任特设机构的联邦国民抵押协会和联邦住宅贷款抵押公司（均属政府发起设立的公司）则通过购买按揭贷款作为保证资产发行资产证券。美国资产证券化的发展早已突破政府担保信用的局限，但说明资产证券化的外部信用担保非同于一般合同担保。自然，就第三人保证须与被保证人债务有相应或高于其给付能力的信用程度，并在被保证人不能履约代为履行保证责任而言，二者在本质上应无二致。
（四）投资人享有信托法上的权利保护
资产证券化法律制度的创新性是勿可置疑的，但前述破产隔离制度，证券资产特定债权转让的独立性、无因性制度和资产信用增级制度分解开来并无特殊的意义，只有组合在一起，形成完整的独立体系，才被称之谓具有资产证券特征的法律制度。其中作为组织体架构的特设目的机构，应该是完成资产证券法律制度创新的核心支撑点，没有特设机构的存在，也就无以存在资产证券法律制度，而特设机构的本身应该归属于什么法律规范进行调整呢？
对于特设机构的法律定位，因为没有继承渊源，学界有诸多见解，而资产证券作为引进的西方舶来品，鉴于对其立法例和实务的考证，有关特设目的机构的经济性质与功能定位大致趋同，本论的探索性观点也正是以趋于一致的共识为基础的。
我们的立论基础是以“资产”为出发点。由“资产”而且是经过重组的“资产地”信用直接融资，这是资产证券区别于物权抵押和债权质押种种间接融资法律体系，也区别于公司制度依托法人财产直接发行股票、债券的基本创新标志。如果说没有资产不可证券化的立论成立（有资产信用的），我们有理由认为，因资产外延的无穷性、个性、证券化资产具体需求的多样性等等，必然要求资产证券化的形式具有灵活性和广泛的适应性，因此，对特设目的机构的设置，应当是不拘一格，以保持资产证券应市的无限活力为要旨。但无论以何种名义或方式设立的特设目的机构，都只能是信托法上的信托人，应受信托法调整。
首先，特设目的机构之目的，必须被预定该机构没有自身的经济活动和经济利益，而专属原始权益人作为发起人为之发行融资证券。其专属性，排除了特设目的机构具备从事具体经济活动，进行相应民事法律行为的权利能力和行为能力。因为资产证券的运行规律要求特设机构受让来自原始权益人的未来金钱之债权，而该债权在基础关系并不改变的情形下尚属虚拟的权益，与此相关联的是，特设目的机构借以用自己名义发行证券所享有的资产所有权标的也属于虚拟的财产权，行使其虚拟权利只须具有信托人主体资格就足够了。根据信托法原则，受托人为受托事宜进行管理，其费用由委托人负担，即便是资产证券发起人选择信托投资公司为特设机构，也同样适用信托法原理。鉴于我们对“资产”概念所阐述的理由，我们不认为特设机构即信托公司，它可以是其他适宜的多种便捷方式，但都应该是信托法上的受托人。
特设目的机构是一个名实相符的资产证券独有机构，所以许多学者认为是一个没有注册资本、没有固定人员和没有固定场所的“三无公司”，或称“空壳公司”。特设机构如依公司而称，似与《公司法》抵触，也有悖于公司制度原理。当然，作为承载社会公众性融资的法律主体应不宜于自然人，它可以是一个由资产证券特别法规定的专属性法人机构，其组成要件由法律作出一般性规定，符合法律要件的任何与特定资产证券项目相适应的机构，不拘其特定形式，须作都不予排斥为好。
其次，特设目的机构依信托法上受托人的法律定位，使其受让原始权益人转移之债权，并保证受让债权独立性，防范其资产转移后新的破产风险成为可能。专设的目的机构因不存在受让债权之“资产池”与自身资产混同的物质条件，也不存在特设机构发生破产的可能性，所以，用以保证发行证券资产的独立性、确定性，在法律上将处于无任何关联关系的状态。如果由信托公司作特设机构，依投资信托法规定，同样可以保证证券资产独立于信托公司资产和其他信托资产，免受其债务困扰和破产风险。
最后，特设目的机构所具有的信托法上受托人属性，须以证券发行得以成立。由资产证券特设机构为纽带的信托法律关系，不可能在委托协议达成即成立。因为在此情形下发起人提出融资方案，经法定主管机构批准或特许，虽然已经具备委托信托事项的条件，经委托协议签订并进入资产转移程序，但“资产池”所含虚拟权利只有通过特设机构发行证券售出后，才能产生以投资人为主体的受益人。可见主导资产证券化的信托法律关系与一般信托关系存在明显的程序上和实施阶段性的差异。自然，这些差异并不改变投资人作为信托受益人受到信托法的保护。
投资人作为信托受益人应享有信托法上的权利，并借此一并得以行使投资主体的相关权利。投资人除享有信托受益人对特设机构在履行受托人职责上的知情权、监督权、信托管理人选择权和诉权以外，还可以设立投资人行使决策参与权的机构。根据我国台湾地区《金融资产证券化条例草案》设立“受益人会议”并选举“信托监察人”的规定，投资人将以“会议”集团组织形式全面行使相关权利。这种有组织的法定形式，应该是有益于提升投资人地位，强化其对投资权益保护的透明度和法律效力。
资产证券化法律制度架构突出体现的投资安全价值，代表了当代经济发展和经济竞争以人为本、可持续发展的人文理念。它不仅是力量，也是艺术，使我们不能不为它吸收历史、社会养份之充足，肢体、技能匹配之美妙而赞叹！
结束语：
诞生在新世纪前夜的资产证券化，其经济和社会意义不限于增加了一项直接融资的金融新品种，而堪称是继公司制度盛行之后，在后公司化时代的新制度胜出，它以其更加鲜明的包容性、广延性特征，象一股悦人的清风，向日新月异的财富创造无垠世界迎面扑来。今天，我们似乎只看见它是工具，明天，它一定会向世界展示出更多的精彩-它所蕴含、代表的新思想！
注释：
第9篇：信托法论文范文
论文关键词 信托 强制执行公证 法律效力
一、信托强制执行案例分析
（一）案情简介
案例涉及到四方当事人，分别是：甲方（债权人）某资产管理公司；乙方（债务人、抵押人）某房地产公司；丙方（保证人）某信托公司；丁方（保证人）某公司。丙方某信托公司已与乙方某房地产公司签订了《信托贷款合同》，并据此向乙方某房地产公司发放了贷款。这是最初的债权债务关系。后由于各种原因，丙方某信托公司将此债权转让给了甲方某资产管理公司，甲方某资产管理公司依法受让了丙方某信托公司在《债权转让协议》中所享有的贷款债权；该债权转让后，乙方某房地产公司自愿承担债务偿还的责任，并作为新的债权债务关系中的债务人与甲方某资产管理公司签订《债务重组协议》，乙方某房地产公司用所有的土地使用权向甲方某资产管理公司提供抵押担保，甲方某资产管理公司同意并接受该抵押担保。为保障重组债务本息的清偿，丙方某信托公司作为原信托贷款合同的债权人，也愿意为合同中的一部分重组本金承担连带责任保证，保证人丁方某公司愿意为乙方某房地产公司在《债务重组协议》项下的债务承担连带责任保证担保。乙方某房地产公司作为抵押人还与甲方某资产管理公司签订了《抵押合同》，抵押合同中明确了抵押财产的范围，抵押权的实现等内容，以保证抵押权的实现。丙方，丁方作为保证人也分别与甲方（债权人）签订了《连带保证合同》。甲方、乙方、丙方、丁方在《债务重组协议》、《抵押合同》、《连带保证合同》中均约定了办理强制执行公证的条款，条款内容为：《债务重组协议》各方应办理完毕强制执行公证，经公证成为具有强制执行效力的债权文书。乙方某房地产公司承诺：如乙方不履行或不完全履行其在《债务重组协议》项下的义务时，自愿接受司法机关的强制执行，则无需经过诉讼程序，甲方某资产管理公司可以根据《民事诉讼法》的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，如果乙方某房地产公司不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书，甲方某资产管理公司应书面通知乙方某房地产公司在通知发出之日起5个工作日内纠正其违约行为，否则甲方某资产管理公司可以向公证机关申请出具执行证书，且乙方某房地产公司应于甲方某资产管理公司通知的时间到公证处配合完成公证处的当面核实程序。乙方承诺将完全配合甲方的申请行为。
公证处根据当事人的申请，出具了赋予《债务重组协议》、《抵押合同》、《保证合同》具有强制执行效力的公证书。
二、该案的相关法理分析
（一）信托制度
根据《中华人民共和国信托法》第2条的规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为”。
信托即信任委托。它起源于14世纪罗马的“Fidei Commissum”（遗嘱信托）制度。此后，这一制度被英国采用，并被美国、日本等其他国家所效仿。在漫长的发展历程中，随着信托概念的不断发展和大陆法系国家对信托制度的引进，出现了多种信托的定义。1985年在荷兰召开的国际私法会议上通过的《关于信托的承认及其法律适用的国际公约》中，提出了一种能够被不同法系国家理解和适用的概念，信托被定义为：一个人即委托人在生前或死亡时创设的一种法律关系，委托人为受益人的利益或者为某个特定目的，将其财产置于受托人的控制之下。豍
从我国的立法来看，信托被我国的法律定义为一种财产管理制度。《中华人民共和国信托法释义》第一部分绪论对此所作的表述为：“在信托关系中所考虑的是委托人所委托的是财产权，这是一种既包括有形财产又包括无形财产的权利，或者说是具有一定物质内容和直接体现一定经济利益的权利。财产权的内容为：一是对财产的实际使用权；二是获取财产收益的受益权；三是实施对财产管理的权力；四是对财产的处分的权力。这四种权利各有具体的、丰富的内容，可以形成不同的范围和不同的层次。这四种权利是可以分离的，分别行使或者分别加以组合。在信托关系中委托人所委托的是财产权，至于在其所包含四种权利中，委托的具体内容，委托的范围大小，委托的层次深浅，行使权利的方式，所授的权力和所受的限制，伸缩性很大，可作出多种选择，而这种灵活性，这种选择权，都由委托人来运用。这也就是被称为委托人的财产所有人，有权依照法定的规则，自主地决定其财产运用信托的具体内容、具体方式。这种信托关系中的委托，是可以体现信托特点的，反映了信托的本质属性。”可见，信托的本质属性是对财产权的分割处分和管理。具体形式为：委托人将其财产交由受托人管理、受托人与受益人完成对财产权内容的分配，即委托人享有财产权当中的占有、使用和处分权；受益人享有财产权当中的受益权。
（二）强制执行公证
公证是指国家公证机关根据当事人的申请，按照法定程序证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的一种非诉讼活动。公证的强制执行效力是指对公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债务人到期不履行义务时，债权人可以不再经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
强制执行公证，是指国家公证机关，根据债权人的申请，对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书，认为无疑义时，依法出具公证书，赋予该文书以强制执行效力的证明活动。
强制执行效力是公证所具有的三个基本效力之一，公证的强制执行效力有利于及时保护债权人的合法权益，可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费，且实现债权的成本低，因此越来越受到债权人的重视。
我国法律规定，办理强制执行公证的条件为：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（2）债权、债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
三、信托强制执行公证的办理流程
信托强制执行公证和一般的强制执行公证的办理流程大致相同，主要流程如下：
第一，审查赋予强制执行效力的债权文书是否符合公证的条件，信托由于关系比一般的强制执行公证相对复杂，因此在审查的时候要特别注意债权债务关系是否符合办理强制执行公证的条件，只有符合法律规定的办理强制执行公证的条件才可以受理当时人的公证申请。
第二，当事人应当明确同意赋予信托关系强制执行效力，在实践中有两种方法，第一种方法类似于本案，在《债务重组协议》、《连带保证合同》以及相应的需要赋予强制执行效力的合同中设置申请人一致同意办理强制执行公证的条款；第二种方法是针对当事人事先没有设置办理强制执行公证的条款，公证处应当根据当事人的申请，对于符合赋予强制执行效力的合同出具赋予强制执行效力的《补充协议》，在补充协议中载明强制执行条款，包括向哪家公证处申请办理强制执行，申请执行证书中的举证责任分配等问题。无论是上述哪种方法，公证处都要告知当事人强制执行的概念、法律效力、条件范围、办理强制执行公证的法律意义和法律后果以及执行证书的申请、举证责任及风险提示，尽到应尽的告知义务，并让当事人在告知书上签字确认。
第三，在确定信托法律关系符合办理强制执行公证的条件后，收集齐当事人的主体材料，且在各方当事人都确认同意办理信托强制执行公证后，向当事人出具赋予合同强制执行效力的公证书。
第四，当合同中约定的事项成就，债权真实成立但债务人违约的情况发生时，债权人可以像公证处申请执行证书，公证机构经审查，符合法定条件的，公证处将依法签发《执行证书》，债权人可持经公证的债权文书以及《执行证书》向被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院申请执行。
四、信托强制执行的执行力问题
办理信托强制执行公证的目的是为了无需经过诉讼而直接向法院申请强制执行，因而在实际操作中，能否顺利实现强制执行的目的是信托强制执行公证中最重要的问题，这也是信托强制执行公证能否继续在市场发挥作用的一个重要问题。结合其他强制执行公证在实际中的执行力问题，针对信托强制执行这样一个相对特殊的强制执行公证，笔者认为，在执行的过程中，主要存在以下的问题以及解决的方式：
（一）关于信托强制执行公证中对特定项目收益权转让及回购合同强制执行中的问题
目前在公证实务中对信托“特定项目收益权投资转让及回购合同”赋予强制执行公证实务操作分两种模式，一种是在该“特定项目收益权投资转让及回购合同”之外另行签订一份《债权清偿协议》，使其更符合债权文书的形式要件，公证处赋予强制执行的时候，以该《债务清偿协议》为主债权文书赋予强制执行效力，其他担保合同作为其附合同赋予强制执行效力。
另一种方式是直接以“特定项目收益权投资转让及回购合同”为主合同赋予强制执行效力，合同中有明确的强制执行承诺条款规定，不再见另行签订《债务清偿协议》。
信托公司在实务操作中，为了规避监管规定和交易方便，创设了项目收益权、股权收益权、合同收益权甚至应收账款收益权的概念。
这些各种名目的收益权转让及回购项目，名为转让回购，实为借贷，这本身很容易判断。但是，在实际的操作过程中，法院受理公证债权文书强制执行案件，要求债权债务关系必须是简单清晰、容易确认的，典型的就是借贷关系或者买卖合同的欠款等。各类收益权都是信托公司在实践中所创设的概念，是属于信托“专业术语”。并没有法律的明确依据，尤其是合同受益权、应收账款收益权更加牵强。而买卖合同有效的基本前提就是买卖标的真实、合法、可转让。法院执行机构有可能对这些收益权转让合同的转让标的本身存有疑义，并拒绝受理相应执行证书的执行申请，要求申请人另行提起诉讼以确权。即便法院认可收益权的概念，也有可能认为收益权转让及回购合同属于复杂的双务合同，而且融资方的债务属于履行特定行为之债，而不是简单的金钱债权，不符合公证债权文书强制执行的受理条件。因此公证处在办理这类信托收益权强制执行公证的时候，在公证词中应当对特定的收益权做些必要的阐释，类似于公证处已经先确认了特定项目收益权也是一种债权债务关系，这样也容易受理。
实际上，过去公证机构对于包括此类合同在内的多种合同是否应办理具有强制执行效力的公证都存在一定争议，现在公证机构体制改革后，公证处配合信托公司办理公证的动力更足，但公证处出具的执行证书仍然未必会得到法院执行机构的认可。因此，办理信托强制执行公证的时候，对于债权债务关系应该有一个比较清晰的界定，在办理公证的时候，也应当争取明确主合同中的债权债务关系。使得信托法律关系在形式上更加符合办理强制执行的法律关系。
（二）可申请强制执行的与信托有关的债权范围
信托公司一般要求融资方在违约时在归还主债权的基础上，承担利息、罚息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、差旅费等各种费用，并且很多信托公司合同文本约定了较严厉的惩罚性赔偿措施。这些费用一般也会得到公证处的支持，毕竟信托公司是公证处的业务来源单位。
但值得注意的是：首先，如果执行证书确认费用标准不合理，将明显不合理的费用列入执行债权或者以明显过高的标准计算入债权中，融资方并不当然因合同中订有强制执行条款而丧失异议权利，甚至明显不合理的费用会让法院对整个执行证书的效力存有顾虑；第二，执行证书中的费用必须明确到确切的金额，不能只确认到律师费、差旅费这样一些费用名目，而是应当把费用的确切金额体现出来，尽可能达到让执行法官一看就可以执行的程度，因为我国司法系统倾向于将执行机构设置为一个非司法性的专门机构。
（三）办理了信托强制执行公证后，是否可以顺利的直接向法院申请强制执行，并保证债权文书的顺利执行
信托公司普遍要求融资方在交易合同中设定强制执行条款，并就合同办理公证。办理强制执行公证以后，以公证债权文书作为执行依据的案件由被执行人住所地或者财产所在地法院管辖。这是法律的强制性规定，不能够通过事先约定管辖予以变更。信托公司的融资方往往分散在全国各地，不少信托项目所在地为三四线城市。这些地方的法院对于信托业务操作可能认知度不强，甚至对公证债权文书的强制执行本身也存在较大争议。
因此信托强制执行公证办理完毕后，能否顺利的实现强制执行公证所应达到的执行效力是一个非常重要的问题，在实践中，由于公证机构和法院没有及时的沟通和交流，导致法院不予执行的情况也存在，这需要在实际中加强公证机构与法院的交流与沟通，以便于赋予强制执行效力的债权文书能够很好的得到执行。
（四）法院对待公证债权文书执行的一般态度
公证债权文书是与法院裁判文书、仲裁委的裁决文书相并列的三种民事强制执行案由之一，但在执行案件中占比很小。只是近年来随着商业融资活动的日益频繁，合同中订立强制执行条款的情况增多，这类案件才增多起来。目前我国强制执行方面的规定很不完善，强制执行法草案一再搁浅。对于公证债权文书的执行更是缺乏统一的明确规定。各地法院对于公证债权文书强制执行的认知度和理解不一。
结合司法系统相关规定及法院执行机构的实际操作，可以基本确认以下几点：公证债权文书执行案件仅执行金钱债权，不执行行为之债，典型的如股权回购；只执行债权关系明确、金额确定，具有可执行性的债权部分，不执行不明确的部分；并不是有了执行证书，法院就一定执行，公证处本身并不是公权力机构，公证债权文书的效力是《公证法》的有关规定所赋予的，法院享有对公证债权文书进行形式审查的义务和必要情况下进行实质审查的权力；执行法官在对公证债权文书的执行中，总体上倾向于保守，对于存有争议的问题，可能会不予直接强制执行，而是让当事人通过诉讼先确认权利义务关系，再进行执行；不是所有的法院都对公证债权文书给予充分认可，越发达地区的法院对公证债权文书强制执行的认可度越高。
