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一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征
合同,亦称契约,原本是私法的范畴,将其移植到行政法领域的结果,就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性,成为一种“混合性合同”,其特殊性主要体现在两方面:一是在主体地位不对等的前提下,达成双方协商一致的合意;二是合同虽具有公益性的内容,但却以私法上的契约形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提,而行政合同中的主体一方是行政主体(主要是行政机关),它具有国家强制力作保障的行政管理权力;合同的另一方,则是行政管理的相对人,需要服从行政主体的管理。在合同订立时,行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标,就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜,民事契约中的平等原则,在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权,如对《国有土地使用权出让合同》的履行,作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性,行政合同毕竟不是单向性的行政行为,尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则,但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上,行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力,合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致,而非行政主体的单方意思表示。
具有公益性,也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定,在传统行政法理论中,它属于公法的范畴,不少学者认为它也是一种行政行为,因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系,混杂着一定的民事权利义务,必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时,也必然要援用相关的民法原理,如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用,使这些合同的“私法”味道更为浓厚,民事性质更为明显,行政和民事的混合特性更为突出。
行政合同所具有的双重特性,使行政合同出现争议时,如何实施救济,成为一个极具争议的问题。实践中,单纯适用行政或民事的救济程序,都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
不少行政法学家主张行政合同属于行政行为,其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为:“在行政契约纠纷进行司法救济上,则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径,这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下,行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”(参见余凌云:《行政契约论》184页)这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的,但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径,单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的,因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间,它只是一种为相对人提供的单向救济的制度:(1)诉讼的提起和举证责任的分配,不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先,行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利,无法主动寻求救济;其次,当相对人提起请求赔偿的诉讼时,举证责任完全在行政机关一方,责任分配明显不公平;(2)无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任,因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制;(3)行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格,通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时,也必然要进行同样的行政程序合法性审查,这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为,现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。
适用民事救济程序,同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷,可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同,这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济,是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同,因此,此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且,仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决,实质是允许民间组织对公权力进行干预,这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序,同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷,归根到底仍是行政性纠纷,而且,产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权,甚至是行政处罚权,一旦涉及行政行为,必须适用行政法予以调整,其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题,这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性,使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式,也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来,行政合同的违约,既要承担民事赔偿责任,还要承担行政法律责任。而且,在承担违约责任上,当事双方是不对等的:行政主体违约,一般只须承担民事赔偿责任;行政相对人违约,则以承担行政法律责任为主,其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性,行政机关为确保行政目的实现,对合同的履行具有监督和指导的权力,同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权,并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
在行政法中,追究行政法律责任的方式是行政处罚,由相对人承担赔偿责任,显然不属行政法律责任的范畴,如《城镇房地产管理法》第十五条的规定:“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。”这种情况下,相对人承担的应该是一种民事赔偿责任,而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上,“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿,只能通过协商或向法院提出赔偿请求,由法院进行判决。同样,行政机关违约,也要承担赔偿责任,如《城镇房地产管理法》第十六条规定:“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿,不能认为是一种国家赔偿,因为按照《国家赔偿法》的规定,国家赔偿是有归责条件的,包括:行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件,显然属于民事赔偿的范围。另一方面,行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见,在行政合同的违约中,确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性,在救济制度上,就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此,本人认为,行政合同的救济,应根据责任方式的不同,而实行不同的救济方式:(1)行政主体在处理合同纠纷时,实施了强制性的行政手段,使合同的相对方承担了行政法律责任的,就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济;(2)行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任,而是请求经济赔偿责任的,或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的,则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于,行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济,仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化,政府职能和观念的进一步转变,行政合同作为一种有效的行政管理手段,必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确,将使大量的行政合同关系处于不规范状态,合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼,均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度,以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度,仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论,以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础,着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整,建立双向性的救济结构。具体构建方式是:
(1)明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上,我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为,行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》中,将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正,取消了对单方行为的限定,恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷,包括其中涉及民事性质的纠纷,全面纳入行政诉讼的受案范围,仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。
(2)在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上,引入民事救济的基本规则,构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼,有范围、有限度地引入民事救济的规则,包括:第一、在诉讼权利方面,增加行政机关提讼和提出反诉的权利,将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构,但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼;第二、在适用调解原则方面,改变行政诉讼不适用调解的规定,允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷,但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷;第三、在合同效力的确认方面,增加合同效力确认之诉,对合同订立中的意思表示问题,适用《合同法》的有关规定;第四、在违约处理方面,增加违约责任处理的内容,使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决;第五、在举证责任方面,修订行政诉讼中的举证责任规则,对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则,但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时,则仍由行政机关负责举证。此外,应当特别注意的是,在对行政救济进行改造时,须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位,对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查,这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义,使主体与审查内容都与民事救济一样的话,那还不如对民事救济进行改造,这样更为简单和方便。
(3)明确界定行政复议的管辖范围,不改变现行行政复议的基本制度和原则,涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议,其复议范围可具体限定在以下两方面:一是对行政合同订立的合法性进行审查,审查的内容应包括实体和程序两方面;二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷,由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为,并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献:
1、余凌云著《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版。
2、刘恒著《行政救济制度研究》,法律出版社1998年版。
[关键词]费率监管,统计制度,费率市场化
2004年的国际保险监管核心原则指出:保险监管当局应该对行业发展中的风险进行管理。管理风险的基础资源是数据信息,美国监管当局在其近百年的发展过程中,充分利用了统计制度,获得了真实、准确、有用的精算和业务数据信息,既保证了财产保险公司科学地对风险进行精算定价,又为实施费率监管提供了基本依据,较好地维护了消费者的利益。借鉴其经验,建立统计制度对完善我国的财产保险费率监管体系、有效遏制费率恶性竞争同样具有重要意义。
一、费率监管是美国财产保险监管体系的重要组成部分
与一般人的印象正好相反,在完全实行财产保险费率市场化的美国,依然存在着严格的费率监管机制。在美国的保险法律规章中,专门规定保险公司所收取的保费必须满足适当性、充分性以及公平公正的原则,美国全国保险监督官协会(NAIC)在其“财产和意外保险费率厘定示范法”(以下简称“示范法”)的立法宗旨中明确指出:“保护保单持有人及公众免受过高的、不足的或不公正的歧视性费率的侵害”。“示范法”第5节界定了费率过高和费率不足的判断标准,指出:“在非竞争市场中,如果提供的保险利润可能高得不合理,或者服务的相关费用被不合理抬高,则这个费率是过高的。”“某费率在其适用业务范围内明显不能支撑预计损失、费用和特别评估,而且如果继续使用这个费率将会大量减少竞争或会倾向于出现市场垄断时,这个费率为不足费率。”
实施费率监管是为了避免“市场失灵”,一是加强消费者对保险市场的信心,因为消费者通常缺乏必要的信息,难以对财产保险保单费率的高低做出理性的判断;二是只有在监管机构的介入下,各保险公司经验数据才能得到及时汇总,使得各保险公司的费率定价可以超越本公司狭隘的经验范围,能够参照更符合“大数法则”要求的行业经验损失率等数据。
二、统计制度保证费率监管体系的正常运行
数据统计是一种单调、重复、耗时以及成本昂贵的事务性工作,美国各州的保险监督官为了避免陷入繁琐的事务性工作之中,专门设计了一套“统计”制度,其最早的法律依据是美国全国保险监督官协会(NAIC)1946年制定的“全行业定价法案”,该法案指出:保险监督官可以指定一个或多个保险费率组织或其它机构协助收集及汇编数据,在保险监督官公布的合理规则限度内,保险人及保险费率组织可以获取此汇总数据。另外,“示范法”的第20节针对统计制度也指出:监督官可以指定一个或多个咨询机构或统计人来协助收集保险人的经验并进行必要的编辑。除了用于普通商业险的费率监管之外,统计制度也用于厘定机动车辆强制险的费率和责任限额。
统计人或咨询机构的角色通常由各类保险行业协会承担。统计人(statisticalagents)是指获得保险监督官许可,可从保险人收集统计表并根据统计表向监督官提供报告以履行“示范法”中有关保险人的统计报告业务的实体。咨询机构,也可称为“保险费率事务所(insuranceratingbureau)”,是美国各州于20世纪初成立的,专门为保险公司收集并提供费率和赔付数据信息的行业公会。
较著名的统计人或咨询机构有:保险服务事务所(ISO)、独立统计服务公司(ISS)、全国独立统计服务公司(NISS)、美国保险服务协会(AAIS)等,他们一方面为各州的监督官汇总并提供保险公司及行业的财产保险保费和赔付数据,同时也向会员公司提供上述数据,并派生出风险管理咨询服务。
三、统计人或咨询机构的职责
1.保证原始数据的准确。保险公司要购买统计人的服务,首先要同意提供本公司完整有效的保单数据。统计人制定了保险公司的数据呈报格式与呈报时限,对各种数据元素加以定义,并要求会员公司报告每一笔保费和理赔损失的交易记录,上报的原始数据记录,需通过统计人的审核确认,如果发现数据有任何问题,该笔数据就会被退回至其所属的保险公司,并要求该保险公司更正该笔错误数据,然后重新申报给统计人,以保证原始数据的质量。上述细化到每一笔保费和理赔损失交易的数据收集方式,具有四方面的优点:一是强化信息的验证,二是促进及时报告数据,三是较快发现并纠正错误,四是在开发各种不同格式和时期的报告时具有灵活性。
2.统计汇总出有用数据。一旦原始数据的有效性、可信度以及精确性被确认之后,会依照不同的保险公司、不同的业务类别加以整合,并且呈报给州政府的保险监督官以确保该公司的定价符合该州的保险法规。比如,美国财产与责任保险协会(PCI)、保险服务事务所(ISO)和全国独立统计服务公司(NISS)三家联合署名向各州保险监督官提供各季度的个人车险的行业经验数据,数据类型依各州、不同保单形式和是否包含巨灾风险进行划分。具体数据包括已赚保费、风险暴露、已发生损失、已赔付损失、索赔频率、索赔强度、纯保费及赔付率等。统计人通过汇总行业经验数据,得出行业损失分布曲线,使得行业能够更好的在“大数法则”的科学基础上运行,也使得监管部门拥有了实施科学监管的可靠依据。
3.进行趋势分析。当要探讨财产保险市场的成本变动趋势,以及纯保费、索赔频率和索赔强度变动趋势时,仅就单一保险公司的经验数值无法有效地提供一个可信赖的基准。而统计人或咨询机构在汇总行业经验数据的基础上,可以进行变动趋势的分析,并提供精算咨询、巨灾咨询、再保险咨询服务及市场研究服务。
四、统计人或咨询机构的发展状况
统计人或咨询机构之中业务量比较大的两家是美国保险服务事务所(ISO)以及美国财产与责任保险协会(PCI)。
1.ISO成立于1971年,是美国财产和责任险领域最主要的信息来源。作为美国各州保险监督官指定的经营财产和责任险保费与理赔数据的统计之一,从1000多家保险公司收集数据,每年采集大约25亿条保险保费和理赔损失的详细记录,拥有至少70年以上的业务数据,员工3200多人,其中包括一支约200人的精算队伍。它早期是一家非营利性组织,1996年转变为一家营利性公司。
ISO的治理结构比较特殊,这样做的目的是为了独立于会员公司的控制,强化外界对ISO作为一个独立的、不偏不倚的可靠信息来源的信心。1996年以后,其会员公司仍保留了对ISO的控股权,但放弃了对ISO的实质控制,仅可以参选董事会11个席位中的3席,并对公司的重大变动拥有投票权。全体员工和管理层通过雇员持股计划(ESOP)等方式拥有少数股权,但可以参选董事会席位中的7席。董事会成员中除了会员公司派驻的3位代表外,其他成员不可以受雇于任一保险公司。
ISO提供的产品主要是车险数据,其数据库包含了95%以上的行业车险保费信息,并能够为保险公司提供3—5年的车险损失及索赔信息。此外,ISO还向保险公司提供车险个体保单信息,包括被保险人的姓名地址、保单有效期、个人历史保单数据、保单保额,个体保单信息可以帮助会员公司进行更有效的核保以防止欺诈。
除了上述车险数据,ISO还能够提供行业5年内的火灾损失、洪水损失、地震损失、信用卡偷盗、员工补偿以及医疗支付方面的数据。
ISO还提供精算咨询、巨灾咨询、再保险咨询服务及市场研究服务。精算咨询服务可以辅助客户进行产品定价或准备金核算,也提供精算报告;巨灾咨询服务依托于ISO拥有的从1949年以来的美国所有巨灾损失数据,提供巨灾风险管理方案;再保险咨询为客户提供再保险策略;市场研究服务通过对保险市场消费者的研究,帮助保险公司制定行之有效的市场计划,推出适合市场的产品。
2.美国财产与责任保险协会(PCI)全资成立了一家保险数据信息公司,名称是独立统计服务公司(1SS)。ISS服务于450多家财产和责任险公司,覆盖了全行业一半以上的保费信息,每年获得的保费统计额超过1000亿美元。ISS的产品和服务:一是为客户提供各季度的私人汽车险的行业经验数据,并对过去连续四年的季度数据进行趋势分析。二是为客户提供除德克萨斯州以外的各州房屋/住宅保险的统计数据,涉及的家财险保单类型包括一般房屋保单、移动房屋保单、住宅统括或专项保单、出租房房客或共有住房房主的财产保单等。具体数据包括已赚保费、已报告及预计发生损失额、已报告及预测发生索赔、纯保费、平均损失、损失频率、赔付率等。同时,ISS还提供锅炉及机器保险、盗强险、内陆水运险,火灾险、一般责任保险、职业责任保险和按揭保证保险等方面的数据信息。
五、对我国建立财产保险统计制度的启示
实行会计委派制也存在着一定的局限性。不能认为会计委派制实行后,会计信息的真实、完整就有了充分的保证。例如,在会计委派制下如何既能保持会计队伍的相对独立,又能保证会计人员的廉洁自律;如何让会计人员坚持独立性、不受企业行政干预、保证会计信息的客观、真实、完整的质量要求,等等。无论采用企业内部会计制,还是采用企业外部会计制,企业会计的基本职能仍然是会计核算和监督,因此,在会计委派制下仍然需要和加强对会计的审计监督。新《会计法》在“会计监督”一章中规定了三个方面的审计监督:第二十七条的内审监督,第三十一条的注册会计师审计监督,第三十三条的政府审计监督。这些规定,必须加大力度贯彻实施。
内部审计、社会审计和政府审计在目的、范围、程序等方面不一样,但就其对会计工作有序运行和保证会计信息质量来说,应是一致的。因而,在会计委派制下,加强各种审计对企业会计监督非常迫切和必要。
一、会计委派制度的必要性
1、会计委派制——政府推动、时代要求
会计委派制是我国政府极力推动的结果,目的在于规范会计行为、强化会计监督、根治会计信息失真。随着市场经济的不断发展,国有企业资产所有权与经营权日渐分离,经理人员拥有越来越大的经营自,并且完全控制了企业的财务会计系统。实践中出现了许多问题:
如违规经营,随意篡改财务报告,导致了会计职能弱化,会计监督乏力,会计秩序混乱已经成为滋生腐败的重要源头。社会调控和监督体系还不完善,特别是注册会计师尚未发挥真正意义上的经济警察的作用,约束与惩戒力度不够,一定程度上影响了会计工作的有序性和会计信息
的真实性。为此,政府决定从改革会计人员管理体制入手,试行会计委派制,是必要的。会计信息失真现象为会计委派制的提出与推行提供了直接的驱动力量。
2、会计委派制——悖论研究、理性探讨
会计信息失真的原因是多方面的、多层次的,既有企业内部管理的问题,也有企业外部控制的问题;既有观念变化的因素,也有体制变革的原因。公司治理结构不完善,会计群体行为失控,会计定位存有偏差,会计法规体系不健全等都会导致信息失真。所以会计委派制理论上的合理性和实践中的可行性是必须探讨的。
3、会计委派制——现实选择、审慎推行
笔者认为政府应该有条件地审慎推行会计委派制,加强会计监管的力度,防止国有资产流失。会计委派制是在产权制度缺损、公司治理结构不规范和外部经济监督不力情况下的一种权宜之计。认为只要国有企业在社会主义市场经济条件下依然存在,国家作为公法人所导致的国
有企业产权主体虚置的问题依然存在,会计委派制就会继续存在。目前进行会计委派制的试点是必要的。遏制会计信息失真,根治社会腐败,阻止国有资产流失,实行会计委派制是一种见效快、费用省的好办法。但这不是长久之计。随着我国法律法规体系的完善,全球经济一体化进程的推进和人们法律意识的提高,会计委派制会完成它的历史使命而退出历史舞台。
二、完善会计委派制度的建议和对策
1、规范会计人员的行为,防止形成新的官僚作风。
因为在会计委派制下,会计人员从事会计核算工作,这一行为的性质已发生了根本变化,它不再是一种企业行为而是政府行为。当会计人员为政府而不是为企业负责的情况下,他们可能不再以为企业决策服务的面貌出现,而是以政府委派的身份去对待会计工作。因而很难保证会计人员在工作中能真正设身处地地为企业着想,为企业经营负责。因此,在推行会计委派制的情况下,必须加强会计委派人员的服务意识,加强审计对会计的再监督,从更高的层次上去规范会计人员行为,防止其滥用政府权力和形成新的官僚作风。
2、明确会计人员的责任,从牵制的角度保证会计人员的清正廉洁。
会计人员无论是企业委任还是政府委派,总离不开与钱财打交道,他们的工作业绩又总是与企业的经营成果密切相关。因此,只有明确会计人员的责任,加强内部牵制,建立健全对会计人员上岗和离任前的定期及不定期审计,才能防止,保证财会人员清正廉洁。
3、杜绝弄虚作假,确保会计信息的质量。
会计委派制不能完全排除委派人员与企业共同违规违法造成的会计信息失真,只有加强对企业财务报表的定期审计制度,加强对企业资产的定期和不定期审计,才能确保会计信息的质量,提高会计信息的有用性。
【关键词】 内部控制制度; 权变性; 全面风险管理; 准公共品; 国际趋同; 企业管理体系
从内部控制理论的发展进程看,经历了内部牵制、内部控制制度、内部控制结构及内部控制整体框架四个阶段,现正向内部控制与风险管理相结合的新阶段迈进,如2004年美国COSO委员会风险管理(ERM)的提出;我国国务院国资委《中央企业全面风险管理指引》的制订等。不同的研究视角对内部控制有着不同的理解并进而形成差异化的制度安排,本文认为内部控制统一的概念范畴形成还需要关注以下几个方面的内容。
一、内部控制制度范畴的权变性
在一个充满细节性复杂和动态性复杂的组织中,能够控制一切只是一种错觉。按照彼得・圣吉的理解,细节性复杂指企业管理中难以计数的变数和细节;动态性复杂指因果关系微妙,行动与后果之间存在时间滞延,无法用传统的预测、规划与分析方法处理的复杂关联。组织如何不凭控制而达到控制?应该有怎样行之有效的机制作保障?也就是说如何正确处理“有形的制度”与“无形的理念”之间的关系问题。韦尔奇曾说过“旧的组织建立在控制之上,但是世界已经改变。世界变化的速度太快,使得控制变成限制,使你的速度变慢。你必须在自由和控制之间取得平衡,但是你会有比想像中还多的自由。”
优秀公司对付日趋复杂的业务的方法是强调灵活流动,用以实验为基础的管理方式始终不断地调整和改组机构。复杂中必须洞察单纯之美,最理想的境界应该是以简驭繁。系统思考所反对的就是施行更加复杂的方法来处理复杂的问题。业务日趋复杂同时意味着创新的作用,而内部控制不能成为通过创新为市场创造价值的障碍,也就是说,内部控制目标的实现不能以牺牲企业效率为代价。理论上,风险与收益的对称性是成立的,当意图用内部控制制度将可能的风险全部规避或防范的过程中,企业的收益水平也可能已经下降了。从这个角度讲,内部控制制度范围应该是限定性的,不能没有明确的边界。
在企业组织内部,授权与受权是一种双向行为,其中授权与内部控制设计密切相关。“授权”与“受权”的过程并不是简单的自上而下,因为权利向下分解与责任向上负责是对应的,而“权利向下”与“责任向上”的对称机制就在于企业内部控制制度的构建。从这个角度讲,内部控制制度是确保企业具体执行层面的行为不偏离企业战略目标的保障机制,是内部控制制度建立的基准。从企业生命周期理论来看,处于成熟期的企业授权显然与成长期不同,正如华盛顿大学商学院前院长维尔教授对授权的界定:“当下级员工感到上司真心期望他们为完成所负使命而发挥主观能动性,即便超越他们的正常职权范围也无需顾忌,而且要是出了差错,哪怕是严重的差错,他们也不会采取主动而受到专断的责罚,那么这个企业中就存在着授权。”显然,这是一种基于企业文化的授权。在其之前还存在着指令性授权与岗位性授权,这意味着企业内部控制制度设计的权变性是关键性问题,而正确界定影响权变性的具体因素则更是基础。
二、内部控制制度与全面风险管理
风险已经成为日常生活的共生条件,危机也不再是非典型状态,风险社会是我们共同面临的新常态。企业风险来源很多,诸如产业类别、企业文化、产权结构等,因而应对风险管控的内部控制制度也就具有一定的特定性。从亚当・斯密的社会分工理论,泰勒的科学管理,到福特的流水线和斯隆的财务控制,现代工业建立了以“效率”为核心的管理体系。与有历史的“生产效率的利润”相比,“风险控制的利润”更加敏感,以它为核心竞争能力更加不对称,由此回报差异也巨大。追寻风险利润的新竞争能力仍在形成过程中,但已显出一些规律,即首先要准确理解并指认风险的内容和防范的价值。每项商业活动都包含自己独特的风险因素,它难以用统一的保险精算语言来指称。其次需要分离风险因素,组合控制风险的产品和服务。
然而,现阶段常规风险管理思维还囿于内部控制技术与制度框架,但由于社会的整体不确定性,不可能完全清晰地在企业内部与外部间被标准化分离,风险角度的内部控制所应对风险与企业外部风险之间具有联动性,两种风险共同组成了企业全面风险。由此可见,一般意义上的内部控制的核心作用是尽最大努力创造制度效应以规避内部风险的泛化,即使激进型内部控制将其所应对的风险敞口面向市场,以市场化方式实现“内部”风险的外部化,也不足以等价于全面风险管理。内部控制具有明确的边界性也在表明内部控制有着自身的职能范畴而不能无限度扩展,因此,以内部控制制度来进行全面风险管理有其固有不足。
内部控制制度本身作为一种制度安排,也涉及制度设定的具体环境适应性问题。显然,内部控制制度存在经济学视角的一般性与管理学视角的个案性的均衡问题,可以将该问题视为内部控制制度的“趋同”与“个性”的并存。“趋同”与“个性”间的比例关系决定着内部控制制度的多样化程度。多样化程度决定了内部控制制度设计的总体原则、运行机制及其效果评价,这是内部控制制度应考虑的第一层面问题。继而是内部控制制度在企业内部具体执行层面的配置问题。由于企业内部呈现为资源投入与成果产出间最大化转换效率过程,因此就要求企业内部组织间是系统化的协同运作。然而这面临着内部控制制度如何在确保总体成本效益对称情况下的灵活性与统一性的兼顾。灵活性对应着企业面对风险变化的主观能动,统一性对应着企业整体上的目标一致。内部控制制度应该与灵活性和统一性各自保持一致而不是相反。
三、内部控制制度与内部控制技术自身风险性
在现代社会,技术的巨大力量让越来越多的人认为只有掌握了更好的技术才可能取得更好的效果,并且几乎完全内筑于日常生产和生活中。然而,技术只能提高做某些事的效率而不能提升根本能力。正如德国社会学家伯克在其《风险社会:新现代社会现象》中所强调的,技术在创造财富和功效的同时也制造了风险和遗害,于是每次生产与消费都必然伴生风险的阴影与危机的累积。与自然资源相比,人造的技术资源没有通过亿万年进化除错,其除错过程是交织在使用它的功能的过程中,因此沉淀了风险种类,增大了危机概率。
从企业具体组织层面来看,企业内部具体执行层面间又因存在各自的利益导向而存在矛盾甚至是冲突,这主要体现在他们之间合作博弈的讨价还价关系。他们各自都是完成企业整体目标的某一方面,而在有限资源约束及配置下,不同职能部门都表现出团队生产性,即使相互关联极高的职能部门在作自身的决策时也很难将各自的关联方考虑进入。在没有特殊制度保证或企业总流程设计科学合理的前提下,企业内部控制制度的相互牵制甚至是全面风险管理都会遇到同样的境况。内部控制制度整体预期效果会因部门职能分割所导致的内部沟通成本大增而大打折扣。
解决企业内部不同职能部门间高沟通成本的思路不外乎如下几种:其一是在企业整体目标的指引下对企业内部各职能部门间的行为都予以严格的标准化,将灵活性完全纳入企业设定的统一性中。其二是设计一套独立的机制并以之协调各职能部门间的灵活性而防范他们的行为偏离企业既定目标。其三是在充分论证各职能部门流程的基础上,使他们以独立的面目用市场表现作为衡量的唯一标准,他们之间的关系完全是市场关系。显然第一种与第三种表示了高度计划性与高度市场性,而第二种可以说是另外两种的某种程度的组合。
将史蒂芬・柯维在其《高绩效人士的七个习惯》中所表达的意思用于企业,即若企业总是将视线聚焦于“没完没了的监视、评估、纠错或控制”上,那么等于教唆企业员工玩猫捉老鼠的游戏。持续的杰作不是监控出来的,只有那些受强烈的内在需求驱使的人方能创造杰作。如何让企业具有这种内在原动力呢?显然答案在于发自员工及合作伙伴内心的执著。这可以被界定为原则,而区别于此的行为都可以界定为规则。前者是内在的而后者是外在的;前者受内心的需求而为自己做事,后者依赖严格规章与奖罚机制。由此,我们必须追求内部控制由技术观念上升到制度观念直至形成企业的行为习惯,这就一定要突破COSO那种片段式的简单拼接以期形成全面性框架的构建思路。
四、内部控制制度“准公共品”性
当内部控制超越“内部”而更多地“外部化”为通用标准为社会所共同遵守之时,其一定程度上就表现为准公共品性质,也就是说内部控制制度的完全统一性意味着它具有公共品性质;但内部控制的本质却在于其“内部性”。不同企业可能存在相同或相似的关键价值因素,即使是两家相同战略定位的企业由于总体制度安排的不同、程度的差异也会导致内部控制关键控制环节的不同,这时用统一的具有外部规则性质的制度来规范多样化的企业管理行为显然是不现实的。这就暗含了企业外部的统一性规制与内部控制制度应该界定出明晰的界限或称内部控制的边界,边界的确定就是一个内外均衡点的寻求过程。
理论上,这一寻求过程应该包括如下层次:第一层次是探究企业与市场之间的边界,因为市场组织与企业组织并不是均质一致的,市场定价机制与企业内部定价机制既不遵循简单的两分法又不是两者的完全融合;第二层次是市场对企业运营的影响方式及效果评价,显然,我们现阶段市场经济还不完全具备西方成熟市场经济的市场理念与相应法律文化,因而要明确具体市场环境对企业的作用机理;第三层次是企业价值创造过程中关键价值因素的最佳实践所具有的共性及技术上的趋同程度,内部控制的共性描绘其统一性,是企业合规经营的要求;第四层次是当内部控制已经形成为企业受强烈内在需求驱使的无形理念时则形成了企业核心竞争力的组成部分甚至就是企业的核心竞争力。也就是说,终极的内部控制应该完全融入到企业组织的整体文化之中而不是以自身清晰、完整的“序列”而存在。
以逻辑关系而构建的上述层次表明成熟市场经济有着共同的理念,而作为依附于企业业务行为的内部控制则表现出多样化特征。事实上,不同的企业环境中内部控制被有效执行的前提条件是什么?市场机制、企业组织结构选择、内部控制制度构造与内部控制关键因素之间有怎样的逻辑关系?如何处理有效执行与理性约束间的均衡等都是需要结合具体企业的运作环境而定的。
五、内部控制制度设计起点
任何一种制度的形成都要有其自身的逻辑起点,在确定了相应的逻辑起点后,才能够在一定的约束条件下依选定的路径进行意义建构。就国内外内部控制制度的内容来看,内部控制制度的逻辑起点基本上定位于确保财务报表项目的真实,约束条件基本上界定为企业业务活动与信息反映的对称,选定的路径为简单的因果关联性。这样做的好处就在于具有较强的可操作性并有现成的账户体系作依托。而现状也正是将基于上述研究思路而形成的内部控制实践推崇为最佳实践,并相应地以COSO报告框架作为成熟理念加以推广。
常规意义上的内部控制制度的设计起点是值得商榷的。因为企业是一个具有复杂系统的有机体,在和企业外部其他组织发生交易或是企业组织内部事项时,任何活动都不仅仅是单纯的技术问题。如果简单地将企业活动区域进行界定的话,按照递进层次就是要正确处理价值标准与观念、政治、组织、交易与会计五者间的基本关系,基本关系可以描述为价值标准与观念政治组织和交易会计。其中前者概念是后者概念的条件,逆向相关关系同时存在,第四层次对第三及潜移默化地对第二与第一层次产生有影响。基本关系可以具体化为如下方面:一是用会计规则来实现政治目的的严重后果就是破坏了会计的反映经济真实这一基本职能,政府管制对会计信息真实性产生严重不良影响。二是用会计规则来规范交易行为能维护会计反映经济真实这一基本职能。三是会计规则与组织规则必须相互协调。政治均衡状况决定了会计制度变迁过程中的国家特征程度;组织是会计活动的空间,组织的创新必然要求会计规则的协调;交易是会计的最主要对象,交易的成功需要会计规则的支持。显然,组织、交易与会计三者之间具有较强的互补性,但它们协调发展状况很大程度取决于政治管制框架。
激励相容的制度安排应该是实现企业组织内部有独立完整地完成具体决策任务的主体抑或活动单元,换言之,如果仅仅从内部控制效率最大化角度考虑问题,极有可能打乱企业组织原有的正常的活动流程而出现为控制而设立的一系列条块分割状态,导致企业活动效率的下降。而且,企业组织内部能够被激励或业绩评价的前提条件之一就是各自主体地位的清晰界定及不同主体间的责、权、利边界的明晰。像内部控制的最初形态是内部牵制,该种制度安排并不利于最优决策及其执行。
六、内部控制制度国际趋同性
趋同的准确含义是指在一定的相同或相近的语境下实现可比性,其首要特征是国家或地区间建立在较高程度的共性基础上。趋同更加注重过程,目标是寻找恰当的方法共同构建高质量制度安排。经济学趋同研究可细分为δ趋同、绝对β趋同与条件β趋同,同时已经有学者开始采用时间序列方法来研究趋同问题。与上述三类经济学趋同涵义相对应,内部控制国际趋同也有着三层面的理解:其一是δ趋同,其首要特征是把内部控制描述为一系列技术方法的组合,技术模仿是一种有效的趋同机制,目标是技术完善。内部控制趋同的衡量侧重于选定一组公认内部控制技术及技术组合变量,用被研究对象与之对比的差异状况(标准差)来判断趋同程度。绝对β趋同是指由于后发优势的绝对存在而使得落后经济体内部控制无条件地加快制度变迁以实现趋同。相对β趋同是指在正视内部控制初始状态的基础上,分析约束条件,选择合适的演进路径(优化原先路径依赖方式),把内部控制技术与其所处应用环境匹配对称地一体化,在充分认识到内部控制趋同目标内生性与外生性的相应内涵及本质不同的前提下,诸多利益相关者积极参与并自动推进的过程。三类趋同的联系在于它们之间的递进性,可以认为内部控制δ趋同与相对β趋同是形式与实质的联系,而绝对β趋同则可以认为是可能性的存在。
我国的现实也正是如此,当作为中国版“萨班斯”的《企业内部控制规范》体系渐行渐近之时,上交所与深交所却提出了差异化内部控制版本,背后的深层次原因是什么?出于竞争还是两者不同的内控知识的供给差异,或其他?难道在内部控制概念背后有不同的真实动因?但这终归是在一国之内的具有同质性的制度环境中,或是因深沪两市存在微观证券市场结构差异而生?
即使从纯粹的技术角度分析内部控制制度,其国际趋同的广度与深度也是存在边界的。我们可作如下分析:财务报告报表项目业务行为管理能力制度安排文化。显然,即使我们将内部控制界定在财务报告内部控制这样的起点上,其终极层面也会延伸至文化。尤其重要的是,将内部控制具体规范界定于财务报表项目为起点的外在局限在于财务会计准则核算体系的缺陷。传统财务会计核算由于过于注重标准化的易于沟通性而简化了业务数据与财务结果的对应性,即基于财务会计准则完全对称的一因一果型或多因一果型。但现实经济活动中更突出的表现可能是模糊对称的多因多果型,包括合因多果型与合因合果型等具体形式。从简单完全对称因果向模糊对称多因多果认识的深入,是提高传统财务会计核算所形成会计信息含量不足的思想基础。
七、内部控制制度与企业管理体系
企业管理存在战略性、策略性与经营性三个层面。我们的问题是,内部控制制度本身会是一套完善的自我系统吗?作为复杂系统构造的企业是由一系列子系统构成的,诸多子系统间的有序运转需要制度维系(如果没有这样的制度维系还能很好运转,则必然表明各子系统间是完美的“嵌入”,比如依靠基于企业全员自发的动机),则该制度显然不是内部控制制度。事实上,全面风险管理也并不意味着在企业组织内部存在一个单独运作的具有显性的制度外形的系统来承担全面风险管理职能。
企业组织结构正在从集中化向网络化转变,而风险管理模式却没有跟上变化的步伐。大多数企业风险管理(ERM)方案依赖于“节点解决”(Point solutions),通过强化薄弱环节来降低风险。这也使得企业管理当局和董事只专注于具体的脆弱环节,而不能为危及利润来源的破坏提供全面的预防。传统企业风险管理没有考虑到企业纵向和横向的相互依存,因此往往低估企业面临的风险的范围和严重性。网络性破坏呈几何级增长,失去控制会使企业遭遇前所未有的损失。
传统观念从来没有在利润核心来源的环境下来考察风险,而是把风险彼此孤立地进行分类,由此财务风险由CFO来管理,运营风险是COO的责任,网络安全则是CIO的任务。他们之间并没有为实现一个总体战略目标而相互联系起来。企业应该运用更加一体化的方法进行风险管理。因此,企业应该有透明而统一的风险观,在成本收益分析的基础上把跨部门风险管理计划与企业战略和运营模式相协调,同时,风险管理的过程本身又伴随着不断的新增风险和复杂性,企业必须有相应的权衡措施。总之,企业应该运用更加一体化的方法进行风险管理。
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关键词:社会保险基金;筹集;法律制度;安排;完善;创新
社会保险基金筹集是指由法定的社会保险管理机构按照法律规定的比例和计征对象征收社会保险费(税)的法律行为。社会保险基金的筹集直接关系到能否建立充足和稳定的社会保险基金,是社会保险制度的基本内容和首要运行环节。我国的社会保险由基本社会保险、补充社会保险和个人储蓄性保险构成,与此相对应,我国的社会保险基金也可分为基本社会保险基金、补充社会保险基金和个人储蓄性社会保险基金。本文仅就基本社会保险基金筹集法律问题进行分析和研究。
一、我国社会保险基金筹集法律制度安排现状
从立法角度看,社会保险基金筹集涉及到政府、用人单位和劳动者个人之间的权利与义务分配,涉及到经济利益的衡平与再分配,关系到社会保险制度能否顺利地推行,并最终影响到社会经济的稳定和发展。近些年来,我国加大了社会保险筹集立法的步伐,除了在宪法中明文规定社会成员享有社会保障权利外,还在相关法规、规章里明确规定了政府、用人单位和劳动者个人在承担社会保障费用方面的义务。从社会保险基金筹集制度的内容来看,该制度主要由资金筹措渠道、计征比例、筹资方式等基本要素构成。
(一)养老保险基金筹集制度安排现状
主要体现在(国务院关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定)和(国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知)中。基本内容包括:(1)征缴范围:包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及实行企业化管理的事业单位及其职工。此外,省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将城镇个体工商户纳入其基本保险的范围;(2)缴纳比例:企业一般不得超过工资总额的20%(包括划入个人账户的部分),个人缴纳基本养老保险费的比例,1997年不得低于本人缴费工资的46,1998年起每两年提高1个百分点,最终达到本人缴费工资的86;(3)筹资方式:按照以支定收、略有结余、留有部分积累的原则统一筹集。目前是要求按本人缴费工资11%的数额为职工建立基本养老保险个人账户,个人缴费全部记人个人账户,其余部分从企业缴费的比例中划入。随着个人缴费比例的提高,企业划入的部分要逐步降至3%;(4)筹资渠道:实行国家、企业、个人三方共同负担的筹措原则,除了上述企业和个人负担的费用以外,国家也要从财政收入中予以补贴,其支持方式有:让税、让利和补贴三种方式。
(二)医疗保险基金筹集制度安排现状
主要体现在(国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定)中。基本内容如下:征缴范围:包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,国家机关及其工作人员,事业单位及其职工,民办非企业单位及其职工,社会团体及其专职人员。省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将城镇个体工商户纳入基本医疗保险的范围;(2)缴纳比例:用人单位缴费率应控制在职工工资总额的仍左右,职工缴费率一般为本人工资收入的2%;(3)筹资方式:统筹基金和个人账户相结合。职工个人缴纳的基本医疗保险费,全部计人个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分,一部分用于建立统筹基金,一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30%左右。基本医疗保险原则上以地级以上行政区为统筹单位,也可以县(市)为统筹单位;(4)筹资渠道:基本医疗保险费由用人单位和职工个人双方共同负担。国家不负担基本医疗保险基金的财政性补贴责任,但也有与养老保险一样的让税、让利性支持措施。
(三)失业保险基金筹集制度安排现状
主要体现于(失业保险条例)中。基本内容包括:(1)征缴范围:包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,事业单位及其职工。省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围;(2)缴纳比例:城镇企业事业单位按照本单位工资总额的26缴纳,其职工按照本人工资的1%缴纳。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费;(3)筹资方式:失业保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹,其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府规定;(4)筹资渠道:失业保险基金由下列收入构成:城镇企业事业单位及其职工缴纳的失业保险费;失业保险基金的利息;财政补贴;依法纳入失业保险基金的其他资金。
就上述三项社会保险的覆盖范围来看,基本养老保险的覆盖面最窄,失业保险次之,基本医疗保险的覆盖面最宽。基本医疗保险基本实现了城镇职工保险制度设计的统一,为其他保险制度的统一提供了可资借鉴的经验和范式。这三项保险制度改革是当前社会保障制度改革的重点和核心。
(四)工伤保险基金筹集制度安排现状
主要体现于(企业职工工伤保险试行办法)和(工伤保险条例)中。基本内容包括:(1)征缴范围:中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费;(2)缴纳比例:由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率,并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率每五年调整一次。企业工伤保险费率的调整幅度为本行业标准费率的5%至40%;(3)筹资方式:工伤保险基金按以支定收、收支基本平衡的原则统—筹集,实行社会统筹;(4)筹集渠道:工伤保险基金由下列项目构成:企业缴纳的工伤保险费;工伤保险费滞纳金;工伤保险基金的利息;法律、法规规定的其他资金。工伤保险基金主要由企业缴费构成,不足时由同级政府临时垫支。国家除了让利、让税性支持措施外,并不直接承担该基金不足时的补贴责任。
(五)生育保险基金筹集制度安排现状
主要体现于(企业职工生育保险试行办法)中。基本内容包括:(1)征缴范围:包括所有城镇企业。即包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业。劳动者个人不缴纳生育保险费;(2)缴纳比例:生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定,并可根据费用支出情况适时调整,但最高不得超过工资总额的1%;(3)筹集方式:生育保险费按属地原则实行社会统筹,根据“以支定收,收支基本平衡”的原则筹集资金;(4)筹集渠道:主要由企业缴费构成,其他还包括生育保险费的滞纳金、生育保险基金的利息以及法律、法规规定的其他资金。国家除了让利、让税性支持措施以外,不直接承担该基金不足时的补贴责任。
二、对我国社会保险基金筹集法律制度的一般评价
经过多年的艰苦努力,目前我国各项社会保险基金筹集制度已初步确立,并在实践中得到了不断完善,制度设计也日趋合理和科学。但从基本社会保险发展对基金筹集法律制度的要求看,现行相关法律制度除存在立法层次低,制度稳定性较差,计划体制痕迹明显等缺陷外,在制度的具体安排上还存在诸多不足。
(一)征收范围狭窄
我国现行社会保险制度设计还是没有考虑占中国人口大多数的农村居民的社会保险需要,适用对象仍是城市居民。就具体制度设计看,主要针对的还是城镇企业职工,城镇非企业职工的各项社会保险资金的筹集仍延续着传统的“社会保险的城镇内部制度性分割及其对公平的侵蚀”,的制度安排。这种价值取向和制度安排不仅大大缩小了社会保险基金的征收范围,大大降低了社会保险的制度效率,还会带来其他社会问题。根据奥尔森的观点,我国现有的社会保险制度是一种选择性激励机制,它在社会中形成了一个只有少数人才享有共同利益的“特权群体”。这些强有力的职业群体或“特权群体”有强烈的动机保护那些给他们带来特殊“公共利益”的制度安排,从而导致所谓既得利益者阶层的固化和制度受害者的强烈不满。同时,由于现行社会保险制度的社会化程度较低,覆盖面较小,制度性差别大,限制了劳动力在不同产业的自由流动。这既不利于劳动力市场形成和劳动力资源的有效配置,也不利于社会保险基金来源的扩大和赡养比的降低。
(二)用人单位社会保险负担偏大,劳动者个人和政府负担偏轻
从总体上看,在我国用人单位承担的社会保险负担比例为收入的35%左右,而个人仅为个人收入的11%。与国际社会相比,除少数福利国家,我国用人单位的社会保险负担明显偏重,如美国、德国、日本社会保障的负担比例均为雇主和雇员各负担50%,特殊项目由政府财政补助;新加坡公积金的缴费事尽管会随经济的增长和职工工资水平的提高而作相应的调整,但从总体上看雇员的缴费率明显高于雇主的缴费率,目前,雇主的缴费率为12%,而雇员适用的缴费率却为24%。用人单位社会保险负担过重,个人负担过轻不仅会降低企业的再生产能力和国际竞争力,也不利于增强个人的社会保险意识和社会保险责任。此外,与其他一些国家和地区相比,我国政府财政承担的社会保险负担既偏轻又不确定。
(三)筹集方式有待改进
目前,除少数地区开始试行由地税部门通过税收征收渠道筹集社会保险费外,社会保险费的征收一般由社会保障行政部门下设的社会保险经办机构负责征收。实践证明,由社会保险经办机构负责征收社会保险费的做法存在明显弊端:首先,社会保险经办机构是社会保障行政机关下设的事业单位,这为社会保证行政机关违法动用社会保险费创造了体制上的可能;其次,要完成社会保险费的征收,社会保险经办机构必须建立一个庞大的征收体系,这无疑将增加社会保险费的征收成本;最后,这种征收方式在制度设计上缺乏激励内涵,无法有效地调动征收者的积极性。
(四)筹资渠道有待拓展和规范
首先,劳动者个人缴费的险种有限。我国只有养老保险、失业保险实行个人缴费制度,医疗保险只是在试点城市实行个人缴费,生育保险和工伤保险尚未实行个人缴费。而其他—些国家,如英国、意大利、荷兰等,劳动者应就疾病生育保险承担一定的缴费责任。其次,来源于政府的财政拨款非常有限且不确定。目前,国家只承诺在养老保险和失业保险基金出现缺口的时候以财政补贴的方式进行经济支持,对医疗保险、工伤保险和生育保险,国家并不直接承担财政补贴责任。再次,社会保险基金的投资收益有限。根据原有相关规定,社会保险基金只能投资于国债,尽管国债几乎不存在风险,但国债的收益率却比较低,这严重地影响了基金的增值。根据《全国社会保障基金投资管理暂行办法》(2001年12月13日实施)的规定,由全国社会保障基金理事会负责管理的由国有股减持划入资金及股权资产、中央财政拔入资金、经国务院批准以其他方式筹集的资金及其投资收益形成的由中央政府集中的全国社会保障基金可以有限制地进入资本市场。但是由各省、市、自治区社会保险经办机构掌握的社会保险基金仍然不能进入资本市场。最后,基金的非法流失影响了社会保险基金的筹资效率。截止1998年底,全国仅养老保险基金被挪用、占用就达55.6亿元。
三、我国社会保险基金筹集法律制度的完善与创新
(一)尽可能扩大社会保险基金征收对象的范围社会保险基金的筹集能力、保障能力和调剂能力直接受制于保障对象的范围和数量。因此,完善我国社会保险基金筹集制度的首要措施是尽可能地扩大社会保险的覆盖面。
首先,将公务员和事业单位工作人员纳入所有社会保险项目基金的征收范围。根据现有社会保险的有关规定,在我国国家公务员和事业单位工作人员只缴纳医疗保险费,其他社会保险费一概不缴。这不仅有失公平,而且严重影响了社会保险基金的筹集。因此,为了有效增强社会保险基金的筹集能力,应将国家公务员和事业单位工作人员纳入所有社会保险项目基金的征收范围。
其次,将城镇各种性质的企业劳动者全部纳入所有社会保险项目的基金征收范围。尽管我国现行的社会保险制度是以城镇劳动者作为适用对象的,但现实的情况是还有相当一部分城镇劳动者未被纳入社会保险之中,即使有些劳动者被纳入到了社会保险范围,也只是其中的一部分项目。因此,扩大社会保险覆盖面的另一个重要措施是将城镇各种性质的企业劳动者,包括各种所有制性质的企业、事业单位、社会团体和机关的工勤人员,民办非企业单位,城镇个体户及其职工全部纳入全部社会保险《至少养老、失业、医疗和工伤保险》范围。
再次,尽快全面征收工伤保险费和生育保险费。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定,我国目前全面征收基金的社会保险项目只有基本养老保险、基本医疗保险和失业保险,工伤保险和生育保险还没有正式全面统一征收。因此,在进一步拓展养老保险基金、医疗保险基金和失业保险基金征收范围的基础上应尽快全面统一征收工伤保险基金和生育保险基金。
最后,有条件的地区应将农民纳入养老和医疗保险范围。一些经济相对发达和城镇化水平比较高的地区,应逐渐将农民纳入养老保险和医疗保险范围,从而为社会保险基金开辟新的渠道。如江苏苏州就已把农民纳入到了医疗保险范围。
(三)进一步完善国家、用人单位和劳动者社会保险税(费)负担的比例
根据我国目前社会经济发展的现状,确定社会保险负担的基本原则应是合理减少企业的社会保险负担比例,适当增加个人的负担比例,适度调高国家所补贴保险项目的负担比例。保险费率的界定要体现权利与义务的统一,从而对三方形成适当的制度激励和制度约束机制,增强各方对社会保险基金的责任感,保证社会保险基金的筹集效率和使用效率。首先,应逐渐提高劳动者个人社会保险费的缴费比例,降低用人单位的缴费比例,最终达到用人单位和劳动者个人的社会保险负担基本一致。从世界范围看,增加劳动者个人在社会保险上的负担是社会保险制度改革的重要发展趋势。其次,在体制转轨期间国家应承担由转轨而产生的隐形债务。据推算,社会保险由“现收现付”制改为“基金”制所产生的转制成本将高达2~3万亿元人民币。这部分费用应由国家来承担。最后,在转制完成后,国家在有些社会保险项目上的负担应有所增加,如失业保险等。
(三)进一步改革筹集方式
首先,以开征特种税作为社会保险基金的基本筹集方式。纵观世界各国,社会保险基金的基本筹资方式有以下三种:一是以社会保险税的方式由政府税务部门统一征收和筹集,目前世界上有80多个国家开征了社会保险税;二是由政府审批同意的私营组织和机构依据国家的法律法规和政策进行征收和筹集,如智利等;三是由政府设立的专门机构征收和筹集,我国目前采取的就是这种筹集模式。综合分析以上三种筹资方式的利弊,笔者认为,我国应采取主要依靠社会保险税来取得社会保险资金的基金筹集方式。结合我国农村人口众多,城乡差别较大,加之户籍管理较为严格的实际,我国的社会保险税应以混合型社会保险税模式为宜。即对于城镇劳动者,根据不同保险项目支出的需要,按承保项目分项设置社会保险税,分别确定一定的比率从工资或薪金中提取。
其次,调整社会保险费的计征原则。目前,社会保险费基本上按人头计征。这种计征原则对高新技术产业是有利的,因为他们用人少,但对于利润空间本来就不大的劳动密集型企业则很不利,因为职工越多则意味着企业要缴纳更多的社会保险费。从这个意义上说,按人头收费的方法事实上已经造成了新旧企业间的不公平。如果不能改变按人头收费的社会保险收费制度,许多劳动密集型企业,尤其是小企业逃避缴费的现状将很难得到改变。这也是近年来我国社会保险费收缴困难和扩面受阻的制度原因。因此,应对原有的社会保险费的计征方法进行改革,变按“人头”收费为按“收入”(利润)缴费(税),即个人直接按工资收入的一定比例向社会保险机构缴纳社会保险费,企业则按其利润的一定比例由税务部门收取社会保险税。
最后,改革社会保险费的计算方法。目前所实行的以“单位工资总额”作为缴费基数来计算社会保险费的方法漏洞很多,不少工资外收入并没有计算在内。因为,“工资总额”并不等于“收入总额”,实际缴费基数往往明显低于职工实际收入水平。因此,应将保险基金的征缴基数由“工资总额”改为“收入总额”,把职工从单位得到的各种“正常收入”作为缴纳保险费的基数。
(四)进一步拓展基金筹资渠道
目前我国社会保险基金的基本筹资渠道是用人单位和劳动者个人缴纳的社会保险费以及政府的财政拨款,社会保险基金筹资渠道过于单一,全国已普遍出现社会保险基金收不抵支现象。因此,在积极拓宽原有筹资渠道的基础上应努力开辟新的筹资渠道。
首先,通过国有资产变现或国有股减持筹集社会保险基金。具体的做法是在中央政府向各级国有资产管理机构划拨国有资产之前,首先切出足够的国有资产(包括国家在国有控股公司中的股东权益)过户到全国社会保障基金会,用以偿还国家对国有企业老职工的社会保险隐性负债。这种特殊的社会保险基金的营运应委托给基金管理公司,由基金管理公司选择合适的时机对基金持有的国有股、法人股进行变现流通,满足迫在眉睫的养老保险金和医疗费给付需要,解决应该由国家负担的“老人”全部社会保险负担和“中人”的部分社会保险负担,并将挪用的养老金个人账户填平补齐,解决个人账户空账问题。
其次,通过社会保险基金资本化筹集社会保险基金。根据一些国家的成功经验和社会保险基金管理和运营的改革趋势,社会保险基金资本化增值是社会保险基金的一个重要来源。如平均实际回报率最高的瑞典已高达13.5%,最低的日本也有4.9%。我国的社会保险基金在控制风险的前提下,有条件、有步骤、有限度地进人证券市场实现保值增值是非常必要的。为此,劳动和社会保障部于2002年12月13日颁布了(全国社会保障基金投资管理暂行办法),允许全国社会保障基金进入资本市场。这为我国社会保险基金提供了新的筹资渠道。当然,仅仅允许全国社会保障基金进人资本市场是很不够的。因为,相对于由省、市、自治区社会保障机构掌握的社会保险基金,全国社会保障基金的规模要小得多。如果只允许全国社会保障基金“人市”,而不允许地方社会保险基金“入市”,那么,通过资本化来增加社会保险基金的设想将成为一句空话,没有什么实际意义。因此,国家应采取有效措施尽快允许地方社会保险基金进入资本市场。实际上已经有一些地方社会保险基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股东就是。北京市农村社会养老保险办公室;而天津港的第二大股东也是“社保局”,第五大股东是“蛇口社保”;金丰投资的第七大股东为“社保基金”;东方热电第六大股东为上海市社会保险事业基金结算中心。这些均为地方社会保险基金。
再次,发行社会保险福利彩票。从中国目前的情况看,发行社会保险福利彩票不失为一种有效的应急措施。有关机关可以根据社会保险基金的缺口情况,结合其他筹资渠道的筹资能力和现状,分次发行一定数额的社会保险福利彩票,筹集到的资金可用于支付由于社会保险体制转轨所增加的成本和因调整社会保险待遇所产生的基金缺口。
最后,发行社会保险长期国债。如果通过其他渠道仍然无法筹集到足够的社会保险资金,还可以根据国力的承受能力,发行社会保险长期国债。
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l医护分工问题
分级护理由医生决定,通过医嘱再由护士实施。其优点是能统一患者的护理要求和诊疗计划。但是,实践证明其效果并不理想,原因是:医疗专业课程中无护理学的内容,绝大多数医学生不甚了解分级护理制度的适应症及具体要求,年轻临床医生,也对此缺乏深入的了解。因此确定护理级别不能严格掌握适应症。如一些病情不危重,但生活不能自理的病人,本需一级护理,而医生则按二级或三级护理处理;有些不需要一级护理的病人,医生为了表示负责或人际关系而按一级护理处理。据1992年8月17日对我院10个科室448例住院病人统计,其中一级护理157人,最多科室34人,最少5人,平均巧.7人。而晚夜班仅1名护士,按一级护理的要求是无法付诸实施。医生也从不检查分级护理的实施情况。护士因力不能及,也就习以为常,结果是分级护理对部分病人只是一种形式,这种不合理的现象,应当改革。
2护理工作量和编制的问题
根据《护理管理学》对分级护理内容及所需时间的计算,1名病人实施一级护理需4.5小时/日,二级护理2.5小时/日,三级护理0.5小时/日。我院现有床位600张,实际收住病人800张,全院共有护士354人,按1992年8月17日调查的情况。见附表。从附表可见,8月17日一级护理病人157人,占当天住院病人总数的35%,按护理1名一级护理病人需4.5小时计算,共需706.5小时,按1名护士日工作8小时,仅此一项需88.3名护士,而当日值班护士总数仅77名,即使全部投入一级护理工作也无法完成。所以尚有二级护理病人180名,三级护理病人nl名,要完成448名病人的各级护理任务需要151.5名护士,显然现有131名护士很难适应分级护理制度的需要。护理人员缺编原因:①护士既要从事繁忙的临床护理工作,又要担负家务劳动,由于长期劳累,健康状况欠佳,影响出勤率。②随着医学的发展,临床科室越分越细,对护理人员需求也相对增加。③随着诊疗设备的更新和增加,如CT、高压氧仓等,都需配备一定数量的护士,无形中使临床护士更缺编。
3分级护理制和病人需求的问题
随着护理科学的发展,护理工作不仅限于执行医嘱,而且强调实施整体护理。要求护士详细了解每位病人现有的或潜在的健康间题,采取相应的护理措施。而分级护理制则比较简单的把病人的护理要求固定在四级护理水平上,就很难完成病人的个体需求。
4分级护理制中的伦理道德问题
当前社会上一些不正之风,影响护理界的医德医风如:①不同级别的护理,收费标准不同。为了“创收”,有些医疗单位随意提高护理级别,增加病人经济负担.②由于护理人员缺编和其他原因,分级护理制度很难达到规范要求,许多病人未获得分级护理制所规定的服务内容,这是对病人的不忠诚、弄虚作假的坏作风。③护理工作不严谨,与伦理学中要求的“审慎”原则背道而弛。④部分医生不重视分级护理,新入院病人医嘱是一级护理,而痊愈出院时仍是一级护理,或入院时定三级护理,而病情加重后仍是三级护理,这是一种缺乏责任感的表现。
一、承诺的有效条件
从公约的定义和有关其它要求来看,一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件:
(一)承诺必须是被要约人作出的。
这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人,而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A,就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证,同时收到A来电称:“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨,我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达,是有效的承诺,故合同已订立,拒绝接受新价,要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人,A是被要约人,B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘,但这种接受不构成有效承诺,我方与B之间未产生合同关系,故可据此驳回B的要求。
(二)承诺必须是对要约的明示接受。
这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看,所谓的“明示接受”有两种方式:一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”,也是实践中常用的一种承诺表达方式;另一种是指公约第18条第3款规定的方式,即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例,被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方:“需购下列货物:A101,100箱,100美元/每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求,被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺,而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系,双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意,而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间,当买方接到卖方的销售要约后,一旦按要约内容及时开立了信用证,这种开证行为本身就构成了承诺,买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。
为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别,我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式,但这种方式的有效性已被公约明确确认。
为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件,公约第18条第1款还明确指出:缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知,也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时,则不能视为他已承诺。
(三)承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。
公约第19条第1款中规定:“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复,即为拒绝了该项要约,并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容;“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容;而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。
从第1款的要求来看,公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致,而不应包含上述的添加、更改或限制。但是,如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题,公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定:“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复,如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件,除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外,仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对,合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为,发生了上述不一致的时候,首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致,则这种接受便自动地成为一项反要约,而不再是有效的承诺;如果是非实质性的不一致,则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态,即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对,则这种接受便不能成为有效的承诺,否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺,并且在双方事后订立的合同中,被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将?〈贾杏胫灰恢碌哪谌荻晌胶贤械奶蹩罨蚰谌荨?nbsp;
那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的,哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定:“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件,均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义:其一是该条款明确指出,凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致:(1)货物的价格;(2)货物的品质和数量;(3)付款,主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式(信用证或托收或汇付);(4)交货的时间和地点;(5)赔偿责任的范围,如违约金或赔偿金的计算与支付;(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举,因此可以认为除第3款列举的六个方面以外,发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称:“接受你方1日来盘,PackinginNewBags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后,当中方准备发货时,该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称:“我对包装条件作了变更,你未确认,故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立,双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“SoundBags”更改为“NewBags”,从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致,不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致,因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中,中方收到复电后并未作任何反对,而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同,美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是,本案中方发货时应采用“NewBags”包装而不能再采用原发盘中的“SoundBags”。又如,我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出,2400美元/每公吨,CIF旧金山,收到信用证后两个月内交货,不可撤销的信用证付款,限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘,立即装运。A未作答复。又过了两天后,B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipmentimmediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20%。A拒绝再交?醪⑼嘶亓诵庞弥ぁ1景钢蠥的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”,而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致,而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约,而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同,A拒绝交货是完全合法的、正当的。
(四)承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效;如果要约人未规定承诺期限,则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。
这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看,这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”,从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如,要约人使用较快速的通讯方法要约,货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大,则此时承诺的“合理时间”就应短一些,反之则可以长一些。
在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况:第一,如果被要约人采用行为承诺时,则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况,如果被要约人采用通知承诺,则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定,除非要约本身另有约定,否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。
要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题,按照公约要求和精神,这种计算需区别两种情况:第一,如果要约人在要约中既规定了承诺期限,又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如,要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效,从你方收到之日起算”便属这种情况。第二,要约人在要约中虽规定了承诺期限,但来指明该期限计算方法。例如,要约中仅规定“限10日内复到有效”,而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算,公约第20条规定了以下的计算规则:(1)凡以电报或信件发出的要约,其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算,如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约,其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。
总之,承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的,均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看,关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺,因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态:(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺),对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认,否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期,而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常,使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺,除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对,否则仍构成有效承诺。
通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析,我们已清楚地看到,无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待,而不能作为有效的承诺处理,否则一旦发生误解,都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。
二、承诺的生效时间
根据各国合同法和公约第23条规定,合同是于承诺生效时订立。也就是说,承诺一旦生效合同才能订立,当事人之间才能随之产生一种法律上的合同关系。由于国际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地的当事人之间通过要约和承诺完成的,所以使得承诺何时生效这一问题显得尤为特殊和重要。关于承诺生效的时间问题,大陆法系与英美法系各国的国内立法向来存有分歧,即英美法系各国一般采用“投邮主义原则”,而大陆法系各国则采用“到达主义原则”。公约对此问题作了统一规定,根据公约规定,采用通知承诺方式承诺时,该项承诺于载有承诺的通知送达(不是作出或发出)要约人时生效(见公约第18条第2款)。这一规定实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则;而采用行为承诺方式承诺时,该项承诺于有关行为作出时生效(见公约第18条第3款)。
一、关于贸易统计指标体系的改革与完善
统计指标体系是开展统计工作的“龙头”。关于贸易统计指标体系问题,3年前有过一场讨论,国家统计局也召开过专题研讨会,形成的共识为:贸易统计既要反映全社会商品流通和商品市场运行全貌,又要反映批发零售贸易和餐饮业行业的发展变化状况。一方面社会消费品零售总额统计要保留,因为它是反映全社会商品市场运行的唯一指标,许多地区还将其纳入政府工作的计划考核指标,尽管这一指标具有计划经济色彩,而且也不符合国际惯例;另一方面,为满足国民经济核算的需要,并有利于与国际接轨,贸易餐饮业行业统计要尽快建立和完善起来,这方面的工作随着流通体制改革的深入和流通产业所发生的巨大变化,工作量和难度都将大大增加,贸易统计工作重心必然要转向贸易餐饮业行业统计。
近年来,贸易统计指标体系围绕上述两条主线,进行了不断充实和完善,目前基本框架已经成熟或基本成型,但仍存在一些不足,主要有:1、对当前经济和市场环境的变化反应不灵敏。例如,对政府关心的商品市场总量平衡状况、关系国计民生的重要商品(如粮食、棉花、石油、钢材等)供求信息反应得不够;同时反映流通产业现代化进程的指标和分组过于简单,尚未建立起完整的反映商业连锁经营和现代商业业态状况的统计制度。2、贸易统计指标体系不完善.目前贸易企业生产资料销售量仅占社会销售量的20%左右,不能反映生产资料市场全貌;同时价格信息是商品市场最为敏感的信息,但目前商品价格统计与流转统计为“两张皮”,按不同的统计方法从两个渠道自下而上地统计,难于科学、全面和及时的分析商品市场全貌。3、现行的贸易餐饮企业的统计限额标准缺乏科学性和实用性.目前贸易餐饮业统计限额标准过高,能够达到限额标准而进行全数调查的企业数量太少,从而形成了与其他专业统计“抓大放小”截然相反的结果,贸易统计必须“抓小放大”,因为按现行限额标准,限额以下企业和个体户的商品流转量所占比重很大,影响市场趋势。而目前受多重因素的影响,限额以下企业和个体户又难于抓住和抓好。这是目前贸易统计数据质量下降的重要因素。4、目前贸易统计非调查(或派生)指标很少,从而直接影响和制约了贸易统计资料的深度开发。加之现行统计资料自身的缺陷和不足,导致贸易统计资料的利用程度很低。针对上述问题,笔者建议:
(一)贸易统计指标的设计应以满足用户需求为目的,采取务实和相对灵活的原则。贸易统计指标体系应随着经济和市场环境的不断变化而相应调整,不应当是一成不变的。目前首要的是恢复居民购买力平衡统计和主要商品产销平衡统计核算制度。因为在目前市场经济条件下的商品流通领域,绝大部分商品处于买方市场,市场环境相对宽松,政府的注意力必然转向如何启动内需以促进经济快速发展、如何确保商品总量平衡以防止市场波动、如何保护关系国计民生的重要商品的国家安全等。在从事这方面的分析研究时,居民购买力平衡统计和主要商品产销平衡统计资料无疑具有重要的作用,同时这些信息在很大程度上对国内市场起着预警的功能。可考虑仅要求在国家和省两级统计局利用相关资料进行编算,并不增加基层负担。
(二)尽快制定科学合理和实用的贸易餐饮企业统计划型标准。贸易餐饮业企业划型尚无国家标准,但统计上有一个限额标准,目前这一标准作为贸易统计开展目录抽样的依据,即对限额以上企业实施全数调查,限额以下企业和个体户实施抽样调查。笔者认为批发零售贸易业、餐饮业企业限额标准对贸易统计工作尤为重要,它直接影响着贸易统计工作的格局和今后的发展方向。根据目前的限额标准(批发企业年销售额2000万元及以上、零售企业500万元及以上、餐饮企业200万元及以上,年末从业人员分别为20人、60人和40人),限额以上批发零售企业的销售额占全部批发零售贸易业的47%,其中零售企业仅占26%;企业单位不足3万家。建议将目前的限额标准降低,也就是要提高限额以上企业的比重,其销售额应该提高到70%以上,其中零售额比重应提高到60%以上。届时限额以上企业约达到7万家,足以反映商品市场的总规模和发展变化趋势。今后贸易统计只要紧紧抓住这7万家限额以上企业,工作就会变得较为主动,数据质量也有一定的保障。也可减轻限额以下贸易业抽样调查工作的压力。同时现行的许多贸易统计信息(如限额以上企业财务统计指标)也会“身价倍增”,变得很好用了。
(三)要在“十五”计划期内取消社会消费品零售总额指标,从而完成贸易统计核心指标的过渡,并完善贸易统计指标体系。我国即将加入WTO,贸易统计必须象其他专业统计一样,加快与国际接轨的步伐。现行的贸易统计核心指标“社会消费品零售总额”指标,由于其自身存在许多弊端和目前资料采集方面的制约,数据质量不断下降,已经难以为继;从现在开始,必须统一认识,逐步弱化这一指标,相应突出和加强批发零售贸易业、餐饮业(可能的话应含服务业)的商品零售额统计,因为它涵盖了90%以上的商品零售额,目前可考虑同时公布以上两个指标,2年以后用后者取代现行社会消费品零售总额指标。同时完整的商品市场是由生活资料和生产资料两大市场组成,生产资料流通总规模的发展变化,反映社会再生产的规模和水平。要在国家和省两级统计部门,主要依据工业统计报表和贸易统计报表有关指标,按季度测算社会中间产品销售总额(或称社会生产资料销售总额)。从宏观上反映生产资料市场的发展变化,这项工作对于贸易统计来说也是责无旁贷的。
(四)要从宏观上研究商品流转统计与商品价格统计的配套问题。这个问题目前比较复杂,因为涉及到现行统计体制问题,但现在必须认真的研究。在现行统计体制基本不变的前提下,可以设想将目前商品零售价格统计基层的采价过程与目前基层商品流转统计过程有机的结合起来,确保商品价格统计和流转统计基础资料的配套,然后按现行统计体制,在县级统计局“分家”,分别按贸易统计和价格统计的不同渠道逐级上报。这样综合资料和许多结构性资料就能配套使用了。
二、关于目前贸易统计制度的改革与完善
统计制度是政府统计部门对调查对象、调查内容、调查表式、调查方法、报送时间及方式等内容进行的专门规定,它既是对统计指标体系的具体体现,又是对具体统计调查工作的综合要求。统计制度的改革相对于指标体系改革而言,既有从属性,又有相对独立性。就目前贸易统计制度的改革来讲,笔者认为要注意做好以下几个方面工作:
(一)贸易报表制度修订要遵循“进度侧重反映趋势、年度侧重反映总量与结构”的原则。目前贸易餐饮业报表体系中,必须精简进度报表内容与工作量,以利于上下都能轻装上阵,快速反映商品市场发展变化动态。进度统计只要反映社会消费品零售总额和贸易企业商品销售总额及其主要构成情况;年度统计则必须全面反映贸易餐饮企业基本情况、流通总规模及其结构状况、企业财务状况及其经济效益等,为深入分析研究流通产业发展现状、为宏观决策以及为国民经济核算提供基础性资料。
(二)要强化商品类值统计、弱化现行行业统计。目前国民经济行业分组标志越来越难以反映贸易企业真实状况,因为按现在许多企业的实际经营范围,己经无法准确地界定和将其划归为某个行业,流通企业在一定范围内经营的情况己不复存在。年度统计中的按企业登记注册类型分组统计应加强,因为它反映企业所有制结构;而行业分组目录要大为压缩,仅区分为批发业、零售业、餐饮业即可,因为再细分既难于操作,也缺乏经济分析意义。同时要强化对贸易企业商品经营类值的统计,因为详尽的商品分类信息,对处于上游的生产环节和处于下游的消费环节均具有导向作用。建议将目前我国商品分类目录由37个增加到60个以上。
(三)要加强对商业经营方式和零售业态的统计。我国即将加入WTO,外资开始抢占我国零售市场。这样一方面加快了零售市场与国际接轨的步伐;另一方面又极大地改变了我国商业传统的经营方式和单一的百货商店零售业态,目前国内零售市场可谓“百花齐放”:连锁经营迅速发展,连锁企业达1500余家,连锁门店超过26000家,销售额突破了1500亿元,超级市场和专卖店亦应运而生。我国商业尤其是零售商业已步入重组时代。但目前尚未建立起完整的涵盖全社会的商业经营方式和零售业态的统计制度,既不能为政府提供零售市场翔实的结构资料,也不利于我国零售业的国际比较研究。因此建立完整的连锁经营和零售业态统计制度,无论是对探索其发展变化规律,还是引导和规范市场行为,都是一项重要的基础工作。
(四)要进一步完善商品交易市场定期统计制度。商品交易市场即有固定交易场所、进行经常性常年交易、并设有专门管理机构的现货交易市场。这种我国特有的商品交易形式近年发展很快,目前全国较为规范的市场近6万家,年成交额突破2万亿元,商品零售额己占全社会的20%。对繁荣经济、方便生活、安排就业均作出了贡献,这种交易形式将在今后很长时间内存在和发展。我局在1999年进行了商品交易市场基本情况快速调查基础上,于2000年起建立了重点商品交易市场成交情况的的季报制度,目前已基本走上正轨。今后主要从报表运作方式、完善统计指标上进行规范和完善。
(五)要尽快研究建立主要商品品牌统计制度。我国目前的商品市场己处于买方市场,大家关心的己经不是哪些商品好销,而是哪种品牌的商品好销,因而商品的品牌信息己经成为商品生产者、经营者和消费者共同关心的信息。统计部门必须顺应市场形势的变化,适时地研究建立主要商品品牌统计制度。可考虑将目前“限额以上批发零售贸易业商品销售、库存”年报表设计改造成“限额以上批发零售贸易业主要商品品牌统计”年报表,选择与人民生活和生产建设密切相关的30种商品进行品牌信息的年度统计。
三、关于贸易统计调查方法的改革
我国的贸易统计抽样调查工作是随着商品流通体制改革的深化和市场环境的变化而提到议事日程上的。从小型贸易企业开始,到目前己经扩大至包括个体经商户在内的全部限额以下贸易餐饮业;由于多方面因素,前期推进的速度慢一些,而近2-3年推进的速度明显加快,目前各地区普遍完成了小型贸易餐饮业和个体户的抽样调查试点工作,近10个地区经过连续抽样调查的观察和验证,己经达到国家规定的抽样调查精度,具备了用抽样调查数据替代全面统计数据的条件。这项工作的成绩应该肯定,但影响这项工作整体推进和深入开展的问题仍很多。除具有与其他专业抽样调查工作相同的问题(如受分级经济管理模式的制约而使抽样调查工作的推广困难重重、各种干扰因素影响抽样调查数据质量、受传统统计调查模式的影响和束缚而使统计系统自身缺乏调查方法改革的内在动力等)之外,目前贸易抽样调查工作还受调查方法、调查体制以及保障条件等因素制约。所以必须从整个统计设计和理顺统计体制的全局出发,统筹考虑和合理安排,才能使贸易抽样调查工作深入和扎实地开展下去,真正发挥出统计调查方法改革“突破口”的功能。
从近期工作看,各地区已普遍开展了贸易餐饮业抽样调查的试点和探索工作,只是工作的深度和广度不同而己。目前必须尽快结束全面试点,将工作重点转入抽样调查成果的应用,要有计划、有步骤地在2-3年内使各地区的贸易抽样调查工作达到具备用抽样调查数据替代全面调查数据的条件,并在经费基本到位的前提下,在尽可能多的地区实现数据替代。数据替代及其相关工作的完成,即贸易抽样调查工作基本到位。当前必须做好以下工作:
一是必须尽快对全国的贸易抽样调查方法和样本户调查指标进行规范和统一。对贸易抽样调查方法的采用,国家未作统一规定,只提供了参考方案,由各地区结合实际灵活运用。但目前这项工作进入应用阶段后,改变各地调查方法的多样性以利于调查资料的开发利用就成为一项重要的前提条件。经过多年的实践,可以按“小型企业采用分层等距抽样、个体户采用整群抽样”的思路来规范和统一全国的贸易抽样方法。各地区根据这个原则并结合本地实际制定实施方案,确定抽样总体和样本量,只要对本地区有足够的代表性即可。国家只要求达到一定的调查精度和按一定要求与格式上报抽样调查资料。同时对样本企业(户)的调查指标和相关要求(如调查频率、数据采集方式等)也应统一,以利于抽样资料地区之间的可比和全国抽样调查成果的利用。
二是积极而又稳妥地做好数据替代工作。用抽样推断数据替代全面统计数据,是贸易抽样调查的工作目标。但实现目标必须积极而又稳妥,因为一旦替代,传统的调查渠道即告中断,还须做好与历史资料的衔接,实现平滑过渡。所以实现数据替代的首要条件是调查方法趋于成熟,调查数据经过连续观察和验证基本符合实际情况;其次是数据替代的后续经费保障条件要从根本上解决,必须纳入预算科目。目前小型贸易业的数据替代技术条件基本成熟,大部分地区具备了替代条件;而个体户由于受总量与结构不清、调查方法的不完善与不统一等因素制约,目前仅有约三分之一的地区具备替代条件。而后续的调查经费保障条件机制目前也尚未形成。
关键词:公共政策制度分析
公共政策,就是“政府直接采取的行动或在某种程度上涉及到国家合法权力的行动”。比如,政府在经济方面直接采取的行动就是经济政策,政府在人口控制方面采取的行动就是人口政策。在经济方面,美国学者把它分为分配政策、再分配政策、调控政策和基础性的政策。美国国际开发署亚洲和近东署发展计划处计划与分析部主任诺曼·尼科尔森简要地分析了这些方面的不良政策对于私益物品和公益物品价格能够产生不良影响,并进而影响资源的配置,阻碍增长。公共政策的质量对于一个国家公共利益的实现,具有极大的影响。高质量的公共政策,可以减少人与人之间的冲突,促使人们积极行动,并且积极合作;它可以很好地实现有限资源的适当配置,实现配置效率,从而实现社会福利的最大化。高质量的政策,需要有适当的制度基础。那么,什么是制度呢?
1968年,经济学家舒尔茨首次把制度界定为行为规则,它包括管束结婚与离婚等社会行为的规则,支配政治权力的配置与使用的政治规则,还包括管束资源配置与收入分配等经济行为的经济规则。这一定义为许多制度分析学者所接受,比如诺斯就认为,“制度是一个社会的游戏规则,更规范地说,它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”这种约束包括人们所认可且为人们所自觉执行的非正式的约束,也包括政府规定的并由强制实施机制实施的正式约束。许多学者还从权利的角度界定制度,如美国学者爱伦·斯密德把制度界定为“有关人们有序关系的集合,它界定人们的权利、责任、特权以及所面对的其他人的权利”。由于权利可以界定为对于他人行为的约束,因此制度的权利定义与制度的规则定义实际上是一致的。
许多学者都认为,有制度比没有制度好。这是对的。但实际情况是,只要有多人共同存在,且在利益上相关,不管是冲突、兼容还是一致,都会存在使人际关系有序化的制度。任何人类社会都存在制度,不过是有些社会的制度比较好,有些社会的制度比较坏。有效的制度作为行为规则,它可以减少不确定性,降低交易成本,扩大人类的选择范围,创造合作的条件,提供激励机制,遏制搭便车等机会主义行为,使外部效应内部化,使价格正确,即实现有限资源的配置效率。坏的制度,就会起到相反的作用,它可能是压迫性的,不是增进自由,而是破坏自由,它增加交易成本,缩小人类的选择范围,破坏合作的条件,提供负激励,鼓励机会主义行为,加剧外部效应问题。比如,有了知识产权等良好的制度,能够鼓励人们创新知识,增加现有的知识存量;而不保护知识产权的制度,就会鼓励人们搭便车,就会抑制知识创新的积极性。同时,好的政策经过较长时期后,能够为较好的制度创新提供基础,而坏的政策,不仅鼓励无效率,还会破坏制度的根本基础。就如诺曼·尼科尔森所说:“在任何经济中,坏的政策鼓励无效率。坏的政策可能只是不适当地规定了价格。但是,在其次的层次上,关于政策类型的基本选择只要实行的时间足够长,就可能引起自我无穷延续的制度安排中的那些扭曲。”“坏的政策随着时间的推移将从基础上破坏和扭曲制度的运行”。这表明,政策必须是高质量的,否则,不仅会导致直接的资源配置低效率的恶果,而且还会导致制度效率的低下。
要使政策有良好的配置效率和制度效率,需要考虑该政策的激励机制,考虑其制度含义,即给行为者提供的行为约束和激励含义。比如,中国长期来实行低水价政策,该政策的结果就是存在广泛的浪费水的现象。中国虽然地大物博,但是由于人口压力大,即使是传统上认为是“取之不尽,用之不竭”的水资源,也是非常稀缺的。据估计,仅农业用水就缺300亿立方米,现在主要靠开发地下水来弥补地表可用水的不足,但是过度开采,已经产生了许多不良后果,如地面沉陷、海水浸入、浅蓄水层干枯,以及水位下降等。令人奇怪的是,一方面是严重缺水,另一方面浪费水的现象却大量存在着。国际粮农组织估计,中国灌溉用水中灌溉系统损失15%,浇地损失25%,耕作配水损失15%,农作物有效用水仅45%。为什么缺水和浪费水的现象同时并存呢?其原因是政府采取的政策行动鼓励用水,而不鼓励节约用水。比如,我们长期来实行低廉的水价政策,在节水方面的政策行动只是停留于广泛的宣传,依靠人们的公共道德来节约用水,这种政策内涵的制度机制实际上是鼓励用水、鼓励浪费水,而惩罚节约用水的人。要改变这一局面,就需要重新考察低水价政策的制度机制,通过调整价格,来改变人们用水的制度约束环境,鼓励人节约用水,而不是浪费用水。
要使政策有良好的配置效率和制度效率,要尽可能把制度变革纳入到政策行动中来,而不仅仅是在技术上或者在行政上采取措施。比如,针对缺水问题,政策热点一直在于南水北调工程。从经济效率上来看,从东线和中线调水,每立方米只要花费0.4元,而北方工业用水估计的平均收益是每立方米人民币67元,农业用水为2_4元。这说明南水北调是值得的。1995年,中国政府已经批准进行南水北调工程的中线工程,将长江水引到引到北京和天津。这一政策行动将使中国拥有第二条长达1241公里的大运河,从华中的丹江口水库一直到北京,沿途要搬迁20万人。但是,南水北调的工程,如果没有相应的制度变革的措施,如把水价定在适当的水平上,使其与水的长期边际成本相当,南水北调工程增加的用水,就不能得到适当的配置,北方长期缺水的局面依然得不到有效的解决。在此,我们可以作一个对比:世界上最稀缺的是什么?是金子和银子。但是,为什么我们会感到缺水,而不感到缺金子和银子呢?这是因为适当的价格制度机制已经使得我们习惯于金子和银子的稀缺,金子和银子资源已经得到了适当的配置,其生产也达到了最大的限度,但是水却因为没有适当的制度机制,却使得我们可以随心所欲地浪费水。人们对于价格低于边际成本的物品的需求总是过剩的,总是倾向于浪费性地使用。水资源要像金子和银子那样,不需要提倡就会做到节约使用,就需要在南水北调的同时,实施适当的制度变革,建立适当的制度机制,从而更好地开发水资源,更好地把有限的水资源用到最需要的地方去,实现其最大的经济价值。比如,中国可耕地很稀缺,但还有大量可开垦的土地,不毛之地、滩涂地和荒地加在一起共有1800万公顷。开垦这些土地的成本大约人民币15000元到150000元,需要2700亿到27000亿元的资金。显然,政府财政能力是有限的,不可能承担所有的费用,但是政府可以在直接投资开发的基础上,通过制度创新,鼓励私人部门的开发,办法就是确立所有权,提供长期的租赁权,或者谁开发谁拥有所有权,另外在政府财力允许而民间开发力量不够的时候,还可以实施政府适当补贴的制度。
要使政策有良好的配置效率和制度效率,就需要使不同政策的激励机制相互衔接。比如,中国是一个人口大国,人均耕地占有量少,因此利用化肥增加单位面积产量,是至关重要的。自1978年以来,化肥的使用量增加了4倍,这大大提高了粮食产量。到目前为止,中国平均化肥施用率是每公顷155公斤,低于东亚发展中国家,大大低于产量较高的日本和韩国,而与此同时,中国化肥对产量的边际效应一直在减弱。这并不是因为增产潜力有限,而是氮肥、磷肥和钾肥比例不适当,氮肥和磷肥施用过多,而有助于植物吸收氮肥和磷肥的钾肥施用过少,如果搭配比例适当,就可增加产量12-15%。均衡搭配施用氮、磷、钾,这是众所周知的,农民之所以不利用这一一点也不先进却非常有用的知识,其原因是钾肥供应不足,而钾肥供应不足的原因可能是政府限制进口,钾肥进口是非盈利的商品,进口公司不愿意进口,钾肥比较价格过高,农民不愿意施用等,具体如何需要进一步调查。但是有一点是肯定的,要提高粮食产量,需要采取适当的政策,针对实际存在的问题,或者提高进口量,或者打破进口公司的独家垄断权,或者通过补贴,降低钾肥价格,或者鼓励国内生产钾肥等,以增加钾肥的供应,而不仅仅只是鼓励氮肥和磷肥的生产和供应。这样,就可以改善化肥施用的边际效率,使有限的化肥资源最大限度地增加粮食产量作出贡献。在化肥政策上是如此,在人口政策上也应该如此。在人口政策上,政府一方面鼓励晚婚,提倡少生,后来是强制实施一对夫妇只生一个孩子。但是,另一方面,福利分房制度却只给结婚的人分房,不给不结婚的人分房,给早有孩子的家庭早分房,结婚时间长的人早分房等。计划生育政策与福利分房制度实际上是相互抵触的,这显然不利于中国控制人口政策目标的实现。要实现这一目标,显然需要分析各项政策的激励效应,使各方面的政策能够在制度效应上相互兼容。各项政策的配套,实际上是各项政策所隐含的制度激励机制的配套。