立法规制论文精选(九篇)

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第1篇：立法规制论文范文

论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性

关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间高利贷具备犯罪的本质特征

民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同

契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。

(二)民间高利贷具有极大的社会危害性

我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。

高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。

高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。

二、民间高利贷的刑法规制

民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。

不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止，最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。

第2篇：立法规制论文范文

医疗侵权赔偿案件之所以复杂，它不仅涉及医学与法学的交叉领域，并且如果妄加推断，稍有偏差轻则不能使受害者得到应有的保护，还双方一个公正，更会让两个群体对立，激化矛盾。我们现今的这种“多样化”的纠纷解决方式缺乏整体的权威性，尤其是关于赔偿问题，因此必须及时的建立一个严格的赔偿体制，将双方的过错情形及是否该涉及赔偿做一个界定。

【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 现阶段医疗侵权状况之背景

我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，

本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。

二、关于本论题国内外的研究现状

我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。

我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。

再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。

过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。

1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。

三、本文主要观点、重点及难点

本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。

本文的主要观点体现在以下几点：

首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

……

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？

其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。

在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。

再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。

本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。

四、思路及逻辑

作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。

首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？

本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。

技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。

其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。

这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。

再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。

第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。

上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。

另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。

张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”

看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。

最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。

参考文献

[1] 杨立新 .《改革医疗损害制度的成功与不足》.中国人民大学学报.2010年第4期.

[2] 杨立新.《论医疗损害责任的规则原则及体系》.中国政法大学学报，2009年第2期.

[3] 崔建远.《论无过错合同责任及其原则》，1988年第3期

[4].崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》.《中国法学》：2010年第2期.

[5] 王利明.《侵权责任法与合同法的界分------以侵权责任法的扩张为视野》.《中国法学》：2011年第3期.

[6] [德]格哈德﹒瓦格纳 .《当代侵权责任法比较研究》.高圣平、熊丙万译.《法学家》：2010年第2期.

[7] 张新宝.《人身损害鉴定制度的重构》.中国法学：2011年第4期

[8] 宋平.《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》.《中国司法鉴定》2010年第1期.

[9] 丁国锋.《我国将加快侵权责任法立法》.《法制日报》：2008年6月15日第4版.

第3篇：立法规制论文范文

近十年来，随着依法治国方略的实施，档案法治、档案法制成为档案学者及档案行政管理者关注的重点与焦点，研究的论文大量见诸档案期刊，但是，这些论文多是从立法、执法、守法的某个角度、层面或方面进行研究，鲜有从法律制的角度进行研究，成果甚少。

随着法治国家建设的推进和社会主义法律体系的建立与完善，我国的档案工作法制化出现了许多新情况和新问题，其中之一就是档案及档案工作不仅受以《档案法》为核心的档案法律法规的规制（2016年9月底在国务院法制办网站上检索到的标题中涉及“档案”的法律法规有238部），还受到整个法律体系中众多其他法律法规的规制（2016年9月底在国务院法制办网站上检索到的条文中涉及“档案”的法律法规就有7097部）。相关法律法规的数量是档案法律法规的30倍。这一新情况给档案工作的法律规制落实造成了知晓、理解、熟悉、掌握、运用等多方面的困难，使档案法制、档案法治工作面临着新的严峻挑战。

对档案及档案工作进行法律规制，建立全部法律规制下的档案记录体系，是全面依法治国方略要求和档案外延扩张、数量激增的共同需求。

第4篇：立法规制论文范文

论文题目：交通事故责任强制保险的法律规制问题研究

一.文献综述

1、蔡印霞撰写的硕士论文《机动车第三者责任险法律问题研究》，对机动车第三者责任险的法律价值定位、功能、法律性质、存在的法律问题以及法律适用等问题进行了比较全面的研究，对本文结构的构建提供了参考依据。

2、于敏在《机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨》中对机动车损害赔偿责任保险的定位以及实务中的若干问题进行了分析，对本文的写作有一定的参考作用。

3、于敏在《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》中阐述了机动车损害赔偿责任保险的法理，在考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析了大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，对本文的写作有参考价值。

4、杨先旺在《修改《机动车交通事故责任强制保险条例》》中对《机动车交通事故责任强制保险条例》中存在弊端进行简要的分析，为本文的写作提供了参考依据。

5、徐明水在《汽车交通事故损害赔偿与强制汽车责任保险之交错》中对台湾地区现行汽车交通事故损害赔偿体系及采行强制汽车责任保险制度的立法论及实务运用论上所衍生问题进行了探讨，对本文的写作有较大的帮助。

二.选题背景及意义

随着交通事故的频繁发生，对于交通事故责任强制保险的呼声越来越强，但我国现行法律对交通事故责任强制保险的立法效力等级偏低，法律规定过于粗疏，许多具体制度缺乏可操作性，存在许多问题。如责任主体不明确、保险费率比较混乱、缺乏监督制度等等，这些问题的存在严重阻碍我国交通事故责任强制保险发展，有必要进行规制之。基于此，本文提出了本课题的研究。

意义在于：基于上述背景的考虑，研究交通事故责任强制保险的法律规制问题对于建立健全的交通事故责任强制保险制度具有重大的现实意义。首先，只有结合我国的具体实际来研究交通事故责任强制保险的法律规制体系，明确其存在的问题，在此基础上才能正确确定交通事故责任强制保险的法律性质，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规制提供正确的方向。其次，只有全面考察我国交通事故责任强制保险的现状，发现其存在的主要问题，才能正确认识到规制我国交通事故责任强制保险的必要性和可行性，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规定提供理论上和实践上的依据，对交通事故责任强制保险的立法有所裨益。

三.研究的主要内容

第一部分 相关理论分析

一、交通事故责任强制保险的法律概念分析

(一)交通事故的法律定义分析

(二)交通事故责任强制保险的法律性质分析

二、交通事故责任强制保险的法律特征分析

(一)基本法律特征

(二)与相关概念的区别

第二部分 我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性分析

一、必要性

(一)通过考察现状，发现问题来分析必要性

(二)通过分析交通事故责任强制保险的法律价值来予以考察

二、可行性

第三部分 国外立法和借鉴

一、立法比较

二、借鉴经验

第四部分 规制我国交通事故责任强制保险的若干建议

一、提高立法位阶，建立专门的交通事故责任强制保险法律

二、完善现行的法律规定

三、协调好相关制度

四、完善相关的监管制度

四.工作的重点与难点，拟采取的解决方案

工作的重点与难点在于对我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性的分析以及完善建议上，拟采取的解决方案有：(1)采用文献检索搜集的方法。检索、搜集与我国交通事故责任强制保险有关的法律问题、国内外相关著作、学术期刊和网络的学术论文，进行整理、筛选、归纳、分类，为本工作重点与难点的研究奠定基础。(2)调查研究。调查研究我国交通事故责任强制保险法律制度中运行中存在的法律问题，通过充实论文的应用价值来予以解决该难点。(3)比较借鉴。通过比较研究国内外的立法规定，借鉴国外成功的立法经验，立足于本国实践，提出构想。

五.论文工作量及进度

(1)查找、搜集有关文献资料，初步确定选题;(2)根据掌握的文献资料正式确定选题，撰写开题报告;(3)到相关机构调查研究，总结经验，发现问题;(4)撰写论文初稿，在导师指导下修改论文;(5)听取有关专家和专业人士意见，完善论文，最后定稿。

六.论文预期成果及创新点

本文以我国交通事故责任强制保险的法律规制为研究对象，采用对比分析、综合分析、案例分析等研究方法，对我国交通事故责任强制保险制度进行了深层次的剖析，并借鉴国外的成功经验，提出了完善的建议。本文的创新之处正在于此。考察法学界对我国交通事故责任强制保险的研究，大都集中在交通事故责任强制保险的立法缺陷等理论问题上，很少有学者从理论和实践两个方面对我国交通事故责任强制保险全面的研究。由于交通事故责任强制保险本身包含着众多内容，如果单一研究某一个内容或者其中几个内容，显然不能挖掘其问题的根源。因此，本文首先从理论上分析了交通事故责任强制保险的法律性质以及法律特征，以此为基础，对我国交通事故责任强制保险的现状进行了考察，目的在于全面发现我国交通事故责任强制保险运行中的主要问题，然后针对这些问题，借鉴国外的成功经验，试图寻找若干规制我国交通事故责任强制保险的对策，从而为完善我国交通事故责任强制保险的立法提供有力的理性支持。

七.完成论文拟阅读的文献

1、祝铭山.交通事故损害赔偿纠纷[m].北京：中国法制出版社，2003版.

2、马强.道路交通事故责任研究[j].法律适用.2003(1).

3、李薇.日本机动车故事损害赔偿法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.

4、蔡印霞.机动车第三者责任险法律问题研究[d].中国政法大学硕士论文.

5、高原.道路交通事故若干问题初探[j].畅行网.2010年1月1日访问.

6、铃木辰纪.保险论[m].成文堂，1992年版.

7、朱丽斯.东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金[j].人民法院报.2004年10月15日.

8、丁玉娟、张雅光.论机动车交通事故强制保险责任的法律适用[j].行政与法.2007(1).

9、刘晓红.机动车交通事故损害赔偿责任主体的认定[j].当代法学.2003(1).

10、郑济世着.强制汽车责任保险法之推动[j].保险信息.1997(139).

11、吕玉宝.机动车所有人在道路交通事故赔偿案件中的民事责任[j].2003(1-2).

12、王荣.质疑《机动车交通事故责任强制保险条例》[j].法易网.2010年1月1日访问.

13、张颖.论机动车交通事故强制保险之第三人请求权[j].南京财经大学学报.

第5篇：立法规制论文范文

论文摘要：运用文献资料法、理论论证等方法，通过对体育市场、体育市场合同行为与竞争行为的分析，提出加强体育市场合同行为与竞争行为法律规制的对策。

1体育市场的界定

1．1体育市场的含义及其特征

在《辞海》里，“市”的基本含义是人们做买卖的地方。“市”字应该有两层含义，即交易与购买，“场”字一般指地方或场所。“市场”既是指人们的交易行为，又指交易买卖的场所，同时还可以引申出交易规则的涵义。

根据以上的论述，对于体育市场，我们可以将其集中理解为“以体育服务为宗旨，以体育经营为手段，以体育产品为重要内容的市场关系总和。但是．在我国，由于经济发展水平的原因，体育市场还处于很低的发展水平，除了具有一般体育市场所具有的特征外，还有自己所特有的特征：

1．1．1体育市场的初级性

体育市场的发育状况要取决于市场要素的成熟程度，也与社会其他经济市场，特别是第三产业市场的成熟程度有关。我国现阶段的体育市场很多还处于观念形态，只有部分市场已经迈入了物态的市场。另外，体育市场的成熟不仅要建“市”立“场”，更重要的是建立一套和体育市场相适应的法律体系和执法体制，以利于其发展，这正是我们要探讨的。

1．1．2体育市场发展的不平衡性

体育市场的发展速度在很大程度上受区域性经济、文化、思想观念和生活方式等因素的影响。在我国区域差异很大，东南沿海地区和内陆大城市的经济文化发展很快，已经出现了一定规模的具有购买力的市场。因而也培育了一批不同类别的体育市场；而经济落后的地区对体育，特别是非物化的体育市场产品，基本上还处于不接受的状态。所以在我国当前阶段，体育市场发育是相当不平衡的，对此，应当有一定的认识。

1．1．3体育市场类别发展的特殊性

在诸多的体育市场种类中，根据各个产品的性质，可以将其分为物质产品和服务(精神)产品。体育物化产品市场，其特点和其他实物产品市场一样；体育非物化产品市场，在很大程度上受体育的法律环境、经济环境、人文环境、人口环境、科技环境等的制约，故体育产品市场在发展形式和途径上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2体育市场的要素

所谓要素一般是指构成事物的必备因素。事物当中的各个因素不是孤立存在的，而是通过一定的方式联系在一起的，这些因素相对稳定的联系形式和有序的格局，规定着事物整体存在的面貌和属性。因此，研究体育市场的发展建设，不能不研究体育市场的构成要素，根据市场营销的有关理论，体育市场的要素主要有以下三个：

首先，必须有能满足体育消费者某种需要的体育商品或劳务，这是体育市场的基础。其中体育竞技是体育市场的主要产品，它的开展可以带动其他相关商品的发展，如体育媒体、体育赞助、标志产品、体育信息、体育金融、体育保险、体育经纪等，即体育市场的客体。

其次，必须有一定量的有货币购买力所形成的有支付能力的体育需求，这是体育市场存在的前提条件。市场活动只有在有能够使其进行运转的有效需求的时候，才能正常进行。

再次。必须有从事体育市场交易活动的主体。这是体育市场存在的基本条件，没有它们，体育市场不成为其市场。

这三个要素构成了体育市场，缺少其中的任何一个，市场活动就无法进行。

2我国体育市场的立法现状

目前，我国体育市场的最高管理机构是各单项体育运动协会(运动管理中心)，缺乏一个适应市场经济的体育市场管理机构。而现有的机构带有很强的行政色彩，职能也比较模糊，既负责政策法规的制定，又负责对体育俱乐部的运行进行指导、监督和检查；既负责提高我国的竞技水平、取得优异运动成绩，又要参与体育市场的经营管理。在这种情况下，我国体育市场存在法制意识淡薄，法制法规不健全的问题，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年发生的北京奥神篮球俱乐部和前卫俱乐部合并风波，其产生和处理就充分暴露出我国现行的体育市场管理体制与市场经济的不适应以及法制观念淡薄、法规不健全的弊端。

我国有关体育市场的立法也很淡薄，除了1996年颁布的《体育法》外，一般都是一些地方性行政法规。如《北京体育运动项目经营活动管理办法》(1998年11月12日)、《天津市体育经营管理办法》(1999年1月18日)、《湖北省体育市场管理条例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不论是立法质量还是立法数量上，都还处于比较低的水平，这对我国体育市场的发展是很不科的，我们要运用法律的手段对体育市场进行规范和保护，充分科学以及及时的立法是必不可少的。

近年来关于体育市场的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通过了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》加强了对与奥运会有关的体育市场运作活动的监管。这是我国体育立法和世界接轨的体现之一。

3体育市场合同行为与竞争行为的法律规制

3．1体育市场行为及其法律规制的意义

所谓体育市场行为是指市场主体进入市场后的各种具有法律意义的作为与不作为，究其本源，我们可以认为就是体育市场的交易行为和竞争行为。市场经济就是以市场作为市场中各种要素调配的手段，而市场机制之所以能够发生作用，是因为在经济理论中．理想的市场主体都是以追求利益的最大化为其目的的，所以市场经济是以经济利益为中心的市场行为。在市场中受到利益目的的驱动，并且在资源稀缺的情况下的市场主体间相互有激烈的竞争，使市场充满生机活力，激发劳动生产力的解放和生产率的提高。

但是任何事情都是有两面性的，市场也不例外。与此同时，它会导致投机钻营，弄虚作假，损人利己，不守信用的现象的出现。这些都不利于市场的发展，要使市场这一互动互利的看不见的手得以正常运行，必须以法律法规限制市场主体的行为。

因此，我们要逐步的建立和完善既与国家有关体育市场行为的法律法规相统一，又能反映市场规律，还符合体育市场的特点的，适合于规范体育市场主体行为的法律法规制度。这是我国体育市场法制建设的主要任务之一。

3．2体育市场合同行为的法律法规及其主要任务

在市场中合同行为是经济运行的主要手段，市场中的经济因素要用合同来维系，所以在相当的程度上，市场经济可以被视为合同经济，合同形式是市场主体交易的保证。市场中合同行为是各种市场主体间交流行为的表现形式。

合同法是市场交易主体交易行为制度的法律表述和规范市场交易主体的基本法律规范制度。但是，我们要注意到体育市场的特殊性，在对合同的规范过程中表现出来，通过建立和完善具有体育市场特点的合同制度，使国家的合同制度得以健全、补充和更为有效的实施。

体育合同制度的建立，首先必须坚持“平等、自主、自愿、公平、有偿”的现代合同精神；其次，要研究各类具体体育市场交易行为的特殊性和规律，确定体育市场行为的特殊性和其他市场行为的差异程度，并以此作为建立专门合同制度或者指定细则的必要依据。具体体育市场行为主要有：球员的转会、赛事的举办、经纪委托、体育无形产品的交易等等。再次，我们要注重引进和借鉴一切有利于我国体育市场发展，有利于我国参与国际体育市场交易的国际惯例和做法，力求与国际体育市场接轨。

当前，完善我国体育市场合同制度的主要任务有两项：一是需将普遍实用于各类体育市场的国家合同制度的法规立法加以细则化和具体化，使其能够在体育市场这一特殊领域中有效的实施；二是要从体育市场合同行为的特殊性出发，研究制定有关体育合同的订立程序、必备条款、履行与担保、变更与解除、纠纷的解决、违约的责任等内容的法规制度，对市场主体的签约行为、履行合同的行为、变更解除合同行为以及违约责任的承担等加以有效的规制，这些都是我们建立和完善体育市场合同行为的法律法规制度所要重点解决的问题。

3．3体育市场竞争行为的法律规制

根据我国现行的有关法律的规定，竞争行为可以理解为在国家法律法规允许的前提下，市场主体运用各种方式、信息等，以超越对手，获得最佳利益。我们要对体育市场的竞争行为进行规制，有效的管理其运行．必须对竞争行为进行明确的界定。要对体育市场竞争行为进行界定，就要对构成竞争行为的基本原则、范围、方式手段、功能与作用，竞争者所享有的权利与义务等有明确的认识。

另外，我们也要对不正当竞争有一个认识，所谓不正当竞争就是指违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。我们要运用法律手段打击各种不正当的竞争行为，尤其是垄断行为，保持体育市场的健康有序的发展。

现代市场理论中，竞争是市场经济的基本要素之一，正是有了竞争的存在，市场才可以对资源进行有效的配置，竞争在体育市场中普遍存在，并使得体育市场得以有序地运转。建立体育市场竞争的法律规制，要确立的基本原则有：

第一，竞争自由原则，即竞争者在统一市场规则下，独立自主的决定参与或退出市场的竞争，不受外在意志的干扰。

第二，公平竞争原则，即参与市场竞争的主体的竞争机会平等，进行竞争的条件和环境同一，竞争的地位平等。

第三，规制竞争原则，即指国家对竞争活动运用法律的手段进行调控，使竞争者的竞争活动能够在符合国家和体育事业的范围内进行。

第6篇：立法规制论文范文

    论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。

    市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

    一、行政垄断的概念及表现

    (一)行政垄断的概念界定

    行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

    笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

    除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

    综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

    (二)行政垄断的分类及其表现形式

    ⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

    ⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

    ⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

    ⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

    二、反垄断法的概念及其法益目标

    (一)反垄断法的定义

    反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

    (二)反垄断法的法益目标

    由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

    反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

    ⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

    ⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

    ⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

    (三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

    行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

    三、行政垄断的反垄断立法规制

    (一)行政垄断的认定

    ⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

    ⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

    在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

第7篇：立法规制论文范文

在消费领域具，预付卡作为一种预收款的支付工，给消费者和商家带来便利的同时，也产生许多副作用，比如消费者个人信息的泄露、商家挪用预付费产生的破产风险、服务质量的下降以及预付卡消费合同的不公平等问题纷纷出现。尽管，对于预付卡的基础法律研究已经具有了初步成果，但是仍然还停留在基础阶段。关于预付卡的有效法律管理文件还不够健全，法律规制有待完善；理论研究的法律建议不够具体明确，缺乏操作性。在结合最新国内法律法规的出台和国外相关法律规制的经验，对我国预付卡的使用管理和纠纷解决都将是未来一段时间的研究重点。

关键词：预付卡；基础法律关系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、当前对于预付卡消费纠纷的研究现状

（一）国内研究

《消费者权益保护法》即将修改，现处于讨论阶段，其中增加了一条关于“预收款”的规定，对于预付卡要怎样管理，还要看消费者保护法修改的具体结果。2012年09月21日中华人民共和国商务部2012年第9号令：《单用途商业预付卡管理办法（试行）》已经2012年8月24日商务部第68次部务会议审议通过，现予公布，自2012年11月1日起施行。这是在预付费消费卡领域出台的第一部正式的部门规章，也是此领域第一部有法律约束力的法规。可以说，这部规章是众多专家学者和相关实务部门近几年来的理论研究和执法司法经验总结凝聚的成果。

近几年在理论界对于商业领域预付费消费卡的研究有不断升温的趋势。一方面，随着商品经济发展、商业机构融资需求不断扩大以及消费者对于此类预付卡缺乏清醒的认识，导致社会上预付卡消费者投诉不断激增；另一方面，由于此种消费模式发展迅速，问题出现突然，国家在2012年九月份之前还没有出台任何一部有强制约束力的法律法规来规范这一领域。因此，一时之间，对于预付卡的理论研究不断涌现，工商、商务和消费者保护协会等实务部门也不断进行探索，致使在预付卡研究领域出现许多阶段性的成果。

1. 基础法律分析

自从预付卡消费模式进入中国，纠纷投诉不断，随之而起的是对预付消费的各种学术理论研究。在过去前人研究的基础上，对于预付卡消费的基础法律分析已经基本明晰。这些研究主要集中在预付费消费的定义、特征、种类，预付费消费的起源、发展及起到的作用以及预付费消费中出现的主要不规范现象及原因。

首先，预付卡的定义、特征和类型的研究。虽然学术界各位学者对预付卡概念的表述不尽相同，但是关于其内涵争议不大，基本具有统一意见。上海社会科学院法学研究所的刘迎霜认为“商业预付卡是指商业企业或发卡机构发行的在一定范围内流通的具有一定面额的可代替人民币的卡或券、票，具有有限的流通领域和一定的信用索取权特征。” 中国人民银行、监察部、财政部、商务部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家预防腐败局联合的《关于规范商业预付卡管理意见》中指出“商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征”，并把预付卡分为两类：“一类是由专营发卡机构发行的，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。” 银联数据服务有限公司李晓玲在其《关于预付卡市场发展的一些思考》中提出“预付卡是指客户先付款、后使用的一种卡产品。与现金相比，预付卡携带方便，如果有密码，预付卡还会更安全”。还分析预付卡特征：与银行卡相比，它不与持卡人的银行账户直接关联，一般匿名购买，日常使用非常方便，还常常能获得发行机构提供的各类优惠。她在本文中继续指出，预付卡主要分封闭式预付卡和开放式预付卡。封闭式预付卡是指仅能在单个商户或者通过特定网络连接的多个商户内使用的预付卡，是一种行业储值卡。开放式预付卡则是指能在银行卡组织的受理网络上使用的预付卡。

其次，预付费消费的起源、发展及起到的作用。中国政法大学李军素在其论文中提到“在我国大陆，90年代中期以后，随着我国市场经济的不断发展与繁荣，与外资外商合作密切，预付卡也被引入我国，以增强外资外商的竞争力。面对日益激烈的市场竞争和利益驱动，内地经营者也纷纷效仿，从而使预付卡市场规模不断扩大且增长迅速。预付费消费当前几乎遍及我国各个消费领域。”而预付费消费的发展上，电子和信息技术创新为预付费消费提供了完善的技术条件；预付费消费也是经营者激烈竞争的产物。而且预付费消费为消费者和经营者都带来了利益。对于消费者，首先在预付费消费中获得的是便利。其次，在经营者正规经营的前提下，消费者可以通过办预付卡或能获得一定的折扣和优惠。对于经营者，首先可以通过预付卡的优惠活动，吸引更多消费者。其次，经营者可通过此举快速融资。再次，预付费消费可以建立更高的客户忠诚度。

最后，预付费消费中出现的主要问题及原因。天津市工商局预付消费卡课题组在《关于规范预付卡消费市场的思考》一文中指出六个问题：服务信誉难保证、合同不公难问责、处处设限难兑现、产品质量难保障、商家变脸难追偿和发生纠纷难解决。此外还分析了原因：经营管理不规范，行业整体诚信水平不高；法律法规不健全，市场处于无序状态；行政监管乏力，维权处于被动地位；行业管理职能弱化，自律体系不健全。天津商业大学李江华把预付式会员卡消费的现存问题分为三类：预付式会员卡消费的合同条款问题；预付式会员卡消费的隐私权问题；预付式会员卡消费的商家欺诈问题。兰州大学郭梁凯认为原因在于：立法方面，缺乏针对性的法律法规；监管方面，行政部门乏力；市场经济方面，双方信息不对称，信用机制缺失；消费者方面，自我保护意识较差。

2. 法律规制探索

相对于在此领域中基础法律关系研究的逐渐明晰与统一，而在对预付卡法律纠纷的预防与规制建议则出现相互争鸣的局面。在现有关于预付卡相关法律问题的研究中，有的学者从关于预付卡相关的法律服务制度入手，着重研究了我国目前预付卡相关法律服务制度的不足与缺陷，提出的一定的立法建议。比如中国政法大学韩军素在其硕士论文《浅论我国预付费消费的法律规制》中就提出制定一部《预付费消费管理办法》（以下简称“《办法》”）作为《消费者权益保护法》的补充来专门规制预付费消费。暨南大学的王育民在他的论文《电子预付卡发行主体的法律风险防范》中则以电子预付卡为切入点，重点研究了电子预付卡的优势与不足，提出建立了市场准入制度、发行总额控制制度、担保措施、合同备案制度和监管措施五种措施来防范发行主体的法律风险。兰州大学的郭梁凯在他的《预付费消费权益保护的案例分析》中则以典型案例为研究点，分析了预付卡消费这种新型的消费模式，分析其优缺点，并提出了一些降低预付卡消费法律风险的措施。另外，吉林大学的郑兴旺在他的硕士论文《预付费服务合同问题研究》中则从预付卡合同入手，对预付卡合同的性质进行了研究，发现现行预付费合同存在格式条款缺乏公平（霸王条款），个人隐私难以得到保护，办卡后转让困难等问题，并对这几问题出现原因进行分析，对这几个问题的解决提出了一些建议。总体上来说，现有关于预付卡相关法律问题的研究主要集中在预付卡及相关合同性质特点，以及对其有规范作用的法律法规的缺陷及完善方面。

（二）国外研究

预付卡是美国支付工具中最新出现的一种。

目前美国关于预付卡并无专门法律或法规，而是通过多部相关联邦法律或州法律从多方面共同施加影响来进行规制的，而且由于立法的模糊性，某些法律对于预付卡是否适用仍存在争议。在联邦层级，涉及《联邦存款保险法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年电子资金划拨法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 规则（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》（简称《信用卡法案》）旨在对信用卡经营机构的行为予以进一步规范，涉及与礼品卡相关的消费者保护问题。

美国对于预付卡的规制主要包括以下内容： 采取分散监管的方式，美国对商业预付卡进行监管的机构主要是联邦存款保险公司、联邦贸易委员会、联邦储备管理委员会、财政部等。在发行主体方面，由于更为关注金融体系运行安全，仅就经许可的非银行机构及其分店、点、经销点的关系作出规定，以防止发卡人滥用预付款，保证其还款能力； 在资金使用方面，严格限制非银行机构收到的消费预付款的用途； 在消费者保护方面，规定了预付卡的使用期限和信息披露制度。

马克·弗雷特在2008年10最后修订的文章《预付卡市场与监管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美国运通公司电子储蓄价值卡业务的首席顾问里纳森女士的观点，认为美国预付卡领域的法律还非常不完善，目前还不清楚适用于其他金融产品的联邦和州法是否和怎样适用于各种不同形式的预付卡。里纳森女士认为采取统一的使用与各种类型的预付卡是不当的。

莎拉·休斯在2009年发表的文章《联邦工资、礼品、预付卡发展：联邦存款保险公司存款保险适格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中认为2008年11月对联邦存款保险公司存款保险工资卡的适格性范围基本指导的修订和2009年颁布的信用卡法案是预付卡领域的最新的主要发展。并指出2009年《信用卡法案》是联邦政府第一次试图规范礼品卡。它取代了州法，建立了区别各异的州法之上的联邦标准，此外，此法案授予联邦储备系统管理委员会对礼品卡、通用预付卡、电子礼券进行规范管理，还授权财政部制定全面的规章对储蓄价值卡的发行、销售、回赎和国际运输进行管理。

总之，预付卡在美国作为一种新型的交易工具，对其的法律监管还在随着预付卡本身的发展而在不断完善之中。但相比较我国预付卡领域法律监管的几近空白相比，美国的经验可以为我们提供很多的借鉴。

二、存在问题

1. 现有法律法规不够全面细致；法规效果有待检验

首先，去年九月份商务部出台的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》主要还是主要针对集团企业、品牌商、规模企业的办卡用卡的制度规制，而针对中小企业、个体工商户甚至小业主等这些跟普通消费者经常打交道的行业领域却没有提供充分的法律保障。上述部门规章能否以及如何适应于这些普通商家，有待探讨。如何在这些领域提出一套规范消费预付卡的管理措施也是当前亟待解决的问题。

其次，《单用途商业预付卡管理办法（试行）》颁布不到一年，正式实施才几个月。其中规范公司企业商家的各种制度，如资金存管制度、登记备案制度、单用途卡购卡章程协议以及企业对单用途卡的日常管理制度，其实施状况与效果有待实际考察。在未来的至少一年内，研究者可以针对部分典型行业与商家，进行一线现场采集数据，以问卷调查或采访等形式来了解商务部关于单用途预付卡规章的实施情况，并就其实施困难之处探索出现实的解决路径。切实为这一难得出台的部门规章的实施保驾护航，在更为广泛的层面上推动其对此领域的规范作用。

2. 立法建议或批判不够具体明确，缺乏实际操作性；

现有对于预付卡相关法律问题所提出的立法建议仅限于较为抽象的概括型的建议，具体的具有可操作性的建议较少。例如，有学者对预付卡相关法律问题进行研究后，提出要保障消费者的知情权，预付费消费者有权知悉转移至经营者的预付资金使用动向。但此建议如何在现实生活中得到落实？现实中，消费者在预付费后，商家根本不会向消费者透露预付资金的使用动向，即使消费者过问，商家也会以投资是与消费者无关的活动为理由而拒绝向消费者透露。在此情况下，如何保障消费者知情权？对于此问题则鲜有学者进行回答。再如，一些学者提出经营者在签订预付费消费合同时，不得与消费者的利益相对抗，并且不得向不相干的第三人透露消费者相关信息。此种建议只是说明经营者在签订合同中“不得如何如何”，但并未具体说明采用何种措施才能切实确保经营者履行其义务，以及在经营者违反其义务时，消费者应当采取何种救济措施。从以上二例可以看出，现有对于预付卡相关法律问题的研究所提出的立法建议或批判不够具体明确，在一定程度上缺乏实际操作性。

3. 缺乏最近时期纠纷数据分析和新型案例研究；

第8篇：立法规制论文范文

[论文关键词]比较广告；不正当竞争；虚假比较广告；诋毁商誉比较广告；商标侵权比较广告

一、比较广告

何谓“比较广告”，不同法系国家有不同理解。《1984年9月10日欧盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》规定“比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。”德国法学界认为“比较广告泛指以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告。”[1]美国联邦贸易委员会将其定义为“对可替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。笔者认为，比较广告是以广告形式，对两种以上产品或服务进行对比，以说明广告主自身产品、服务的优点。

不仅比较广告的定义因法系不同存有差异，就连比较广告的立法模式在各国也大相径庭。综观世界各国立法， 主要有三种模式：（一）否定立法模式。主要是大陆法系国家，如法国、西班牙、意大利、希腊等。法国法明文规定“任何人无权在广告中明确指出竞争者产品的缺陷或不足，即使所指是真实的。”西班牙更是将比较广告视为非法广告，规定“比较性广告属不实（不诚实）广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近特点及客观上可展示的特征为依据。”（二）肯定立法模式。美国联邦贸易委员会认为“比较广告不仅无害于经济发展，而且有利于正常的商业竞争”因此支持比较广告。此外英国也允许比较广告合法存在，规定只要比较是真实的，且没有对竞争对手进行诽谤或贬低的比较广告是允许的。（三）限制立法模式。典型代表是德国，德国并没有明确禁止比较广告，仅在《反不公平竞争法》中规定，不允许对竞争者及其产品进行有害的或非真实的评价。但由于司法部门对反不公平竞争法有关条款的解释很严格，所以实际上几乎不可能做比较广告。但不能据此认为德国不允许比较广告，实际上德国允许比较广告，只是对其作了严格限制。此外，加拿大、日本等国也采限制立法模式。

对我国是否允许比较广告，理论界意见不一。很多学者依据《广告法》第七条第二款第三项、第十二条以及第十四条第三项规定，认为我国禁止比较广告。本文认为此观点颇有以偏概全之嫌，首先，第十四条第三项只是禁止对药品、医疗器械的功效和安全性作比较，并没有禁止对药品、医疗器械以外的内容作比较；其次，第七条第二款第三项只能说明我国明确禁止绝对化的对比广告；最后，第十二条禁止的是贬低其他经营者商品或服务的广告，而非比较广告。“贬低”与“比较”的含义不同，国家工商局广告司所编的《广告法释义》一书对“贬低”的解释是“采用不公正、不客观、捏造、恶意歪曲事实、影射、中伤、低毁等不正当手法。”此书还认为“ 一般而言，在有科学的依据和证明，并且是相同的产品或可类比产品，在有可比较之处又具可比性的情况下，在广告中进行比较是允许的。但这种比较必须在一定限度内，只是陈述一种客观存在， 而不含有借以贬低他人，以抬高自己的表现和倾向。”据此，我国并未采否定立法模式。再结合《反不正当竞争法》、《国家工商行政管理局广告审查标准（试行）》以及相关法律法规可知：我国原则上允许比较广告，但明文禁止下列非法比较广告：（一）绝对化对比广告；（二）对药品及医药器械等一些与人的生命、健康密切相关的特殊产品的功效、安全性对比的广告；（三）贬低性对比广告；（四）其他。

二、不正当竞争比较广告

何谓“不正当竞争”？《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”而比较广告是以广告形式，对两种以上产品或服务进行对比。依据其是否符合法律规定可分为合法比较广告和非法比较广告。表面看两者似乎没有联系，实际上却密切关联。合法比较广告遵守市场竞争秩序，对产品或服务作真实、客观比较，受《广告法》等法律保护；而非法比较广告以广告形式损害其他经营者合法权益，破坏市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。

依据《反不正当竞争法》及相关法律规定，主要有三种不正当竞争比较广告：

（一）虚假比较广告

依据我国《反不正当竞争法》第九条第一款以及国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》的规定可知，虚假比较广告是经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，对两种以上产品或服务进行错误对比，以诱使消费者购买其产品或服务的比较广告。虚假比较广告涉及到对自己和其他经营者产品或服务两方面的陈述，判定不真实应针对那一部分，理论界有不同看法。本文认为，对自己或其他经营者产品或服务的特征、品质等进行不实陈述的，都应认定为虚假比较广告。因为，无论是对自己产品或服务作虚假不实陈述还是对其他经营者产品或服务作虚假不实陈述，在此基础上的比较都是不真实的，都对消费者的购买决策产生影响。

（二）诋毁商誉比较广告

《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实， 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此，经营者为打击竞争对手，采取令人误解的错误方法，对两个或两个以上商品或服务进行比较，并诋毁竞争对手商誉的比较广告构成诋毁商誉比较广告。诋毁商誉比较广告与虚假比较广告的区别在于，“虚假宣传”是其手段，而不是目的，它是借助虚假宣传手段，来实现诋毁竞争对手商誉的目的。当两者竞合时，依据特别法优于一般法，将该行为认定为诋毁商誉比较广告。

（三）商标侵权比较广告

比较广告是以广告形式，对两种以上产品或服务进行对比，这种对比很有可能提及对方产品或服务的商标，形成使用他人注册商标的事实，从而形成商标侵权比较广告。关于商标侵权比较广告，《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”同时《商标法实施细则》第二十九条第二款规定：“前款所指商标的使用，包括用于广告宣传或者展览。”因此，经营者无权将他人注册商标用于己方的比较广告，以宣传己方产品或服务。

三、不正当竞争比较广告的法律规制

随着实践中不正当竞争比较广告纠纷增多，修改和完善立法规制此种行为迫在眉睫，本文提出以下几方面修改建议：

（一）修改、完善《广告法》，对比较广告设专章进行全面、系统规制，具体包括以下方面：

1.继续采用肯定立法模式，原则上允许比较广告，但禁止虚假比较广告、诋毁商誉比较广告等非法比较广告。

2.明确比较广告的定义、适用范围、合法性标准等基本内容，何谓“比较广告”前文已作界定，不再赘述。至于比较广告的适用范围，本文认为应采用概括加列举的立法模式，概括规定哪些行业可以使用比较广告，具体列举哪些行业不能使用比较广告。本文认为比较广告的合法性标准为：（1）真实性，比较广告必须遵循客观真实原则，以客观事实为依据，对产品或服务的一项或多项特征进行全面、客观比较；（2）正当性，特指比较目的的正当性，经营者运用对比方法对产品或服务进行宣传时应遵守公平竞争、诚实信用原则，遵守商业道德；（3）可比性，比较广告所比较的对象应属于同一类型，具有可比性。

3.明确禁止非法比较广告，如比较广告不得对自己或其他经营者的商品或服务作不实陈述或引人误解的陈述；比较广告不得诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉；比较广告不得侵犯其他经营者的商标专用权。

4.明确比较广告参与者的义务及其违反义务应承担的法律责任。首先是广告主的义务，广告主要恪守商业道德，本着客观真实的原则，用公平、合理的方法对产品或服务进行比较；其次是广告制作者的义务，广告制作者应遵守相应职业道德，拒绝非法广告；最后是广告者的义务，广告者应做好审查工作，对未的非法广告应拒绝审查，对已的非法广告应立即停止，报告相关机关并接受处理。对违反义务的广告参与者应追究法律责任。首先是民事责任，承担责任的方式主要是停止侵害、消除影响、赔偿损失；其次是行政责任，可以罚款、暂扣或吊销营业执照和许可证等；最后是刑事责任，对严重侵害其他经营者合法权益构成犯罪的，应追究刑事责任。

5.对比较广告的监管作出规定。仅规定比较广告主体的权利、义务，依靠广告行业的自律难以维护广告市场秩序，必须建立立体的比较广告监管体系对比较广告进行监管。依托主管部门、同业自律组织、大众传媒等机构和组织，对比较广告进行全面监管，并分别赋予他们一定的监管权限。

（二）梳理、修改相关法规、规章，使其关于比较广告的规定与《广告法》保持统一

根据修改后的《广告法》，及时修改相关法规、规章中涉及比较广告的内容，从而建立一个协调、统一的比较广告规制体系。

第9篇：立法规制论文范文

    论文关键词 市场集中度 反垄断 执法机构

    可口可乐并购汇源果汁一案,引起了国内业的大讨论,也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资,但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠,结果可能是闸门打开,淹了大地。而这沟渠的第一步,就是反垄断法的完善,我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个,是一部颇为框架性和原则性的法律,要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善,需要实践、借鉴、研究,一个积累的过程。

    一、外资并购在我国的发展现状

    (一)立法方面

    2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》,亦被视为经济宪法。该法共8章57条,明确规定任何经营者,无论是国有企业还是民营企业,无论是内资企业还是外资企业,在经济活动中都要遵守反垄断法的规定;对违反规定实施垄断行为的,都要依法追究法律责任。

    2009年6月,为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致,商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改:包括删除第五章“反垄断审查”,新增依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易等。

    2011年2月,国务院办公厅通知,将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议,安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。

    (二)现实方面

    2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权,金额5.206亿美元;日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司,金额4.746亿美元;丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒,涉及金额3.49亿美元;韩国韩亚银行收购吉林银行股份,金额3.16亿美元;瑞士奈科明制药入股中国天普药业,金额2.1亿美元①。

    2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决,成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。

    2008年——凯雷[CYL.UL]收购徐工集团计划未获监管部门批准,双方努力了近三年的合资计划宣告失败。美国强生公司约3亿美元成功收购北京大宝化妆品有限公司100%股权。

    二、外资并购中反垄断规制的必要性

    (一)外资并购的负面效应是进行反垄断规制的必然选择

    1.影响中国商业市场结构和竞争格局

    市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是垄断。通过并购控制行业龙头企业,抢占战略制高点,外资商业企业可能操控流通市场,形成行业垄断。然后上抬消费价格、下压供货价格剥削供货商,将利润合法地汇出中国。

    2.弱化国有经济战略地位,导致国有资产流失

    当前许多国有大中型企业发展不容乐观,大多数面临困境而成为并购的对象和目标,而在并购的过程中存在国有资产流失的问题。主要表现为:(1)国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中,许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估;虽然有的经过相关机构的评估,但是由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学,许多资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估,从而造成国有资产流失。(2)无形资产流失。在并购过程中,中国品牌被外商大肆“蚕食”,由此造成无形资产的流失。

    (二)我国外资并购的立法缺陷是反垄断规制的客观要求

    1.立法过于简单、可操作性差、协作困难

    《反垄断法》只有五十七条,这些条文都是高度概括的,过于原则化它的实施细则也没有出台,这就使得当前虽然颁布了《反垄断法》,但却因为缺乏操作性规定而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准,很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争,所以也就很难判断其合法与否。《暂行规定》涉及到垄断的条款也是少而简短,缺乏实际操作性。我国目前的外资立法多数为部门规章,法律和行政法规仅只占少数,法律效力的层次不高。而且国务院以及各部门都可以,相互之间缺乏协调,导致各规定交叠重重。

    2.立法思想存在误区

    外资并购对任何一个国家来说都有利有弊,中国也不例外。如果想要充分利用外资并购带来的好处而规避其危害,就应该对其进行适时的控制和制约。其他国家的并购立法主要是围绕反垄断立法建立起来的,目的是维护市场中的自由竞争。而我国的外资并购立法思想是以如何引进外资来推动国有改革为目的,这就是一个误区。

    三、对我国外资并购中反垄断规制的建议

    (一)控制外资并购的实质性要件

    控制外资并购的实质性要件应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。所谓的实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范,它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。当前,归纳各国反垄断立法,现有的实质标准有三:“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。

    总体来说,各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上,其政策的基本出发点是维护公平竞争,保护本国民众的利益。我国《反垄断法》第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为外资并购中反垄断可控制的实质标准,“具有排除、限制竞争效果”,表述上比较模糊。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。至于什么样的企业并购可达到排除竞争或严重限制竞争的程度,应在具体案件中进行具体的经济分析。我国反垄断法禁止企业合并的标准应有相关的指南或实施细则,以提高执法的透明度。

    (二)关于外资并购中反垄断规制实体制度的建议

    1.市场集中度

    我国《反垄断法》规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”我国《反垄断法》并未具体规定市场集中程度的标准。市场集中度比率的规定能够测出一个企业在相关市场中所占的份量。对我国市场集中度测算,应该建立一个“安全港”制度,该“安全港”应该包括CR4和HHI两种指数②。它们只是用来对一起并购进行筛选,筛选出可能会对竞争有损害的并购。重要的是,假设一项并购超出了“安全港”指数范围,也不能断定该项并购会损害该市场的有效竞争。通过更深的分析研究,最后才能判断是否构成垄断。市场集中度指数只是进行并购评价的一个结构因素,对决定是否通过一起并购并不起决定作用。因此,建议采用两种安全港指数,这样可以扩展仅用一种“安全港”机制的有效范围。

    2.市场支配地位

    《反垄断法》的第19条具体规定了市场支配地位的认定标准,即“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”

    推定与认定的不同,主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者,而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可,则推定成立。而对于《反垄断法》第19条规定的市场支配地位的推定标准过于严格,只有极少数经营者能达到这一标准。为保证反垄断法在实践中具有可操作性,建议降低市场支配地位的推定标准。

    (三)完善反垄断执法机构的建议

    1.设置专门的反垄断执法机构

    目前,我国《反垄断法》确立了由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构构成的“双层次”的执法体制。目前,国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局三个部委。反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的,国务院反垄断委员会作为协调机构,辅助反垄断工作,不具备实质的行政权力。究竟谁才是“由国务院规定的反垄断执法机构”呢?这是当前现行体制下急需解决的问题。我国应该设置一个独立的专门的反垄断执法机构,该机构隶属于国务院,任何一个部门不得干涉其工作予以保证。

    2.完善反垄断执法机构的决定权