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大家好!
我代表XX园林仲裁案应对团队向大家做结案汇报。报告分为五个部分,第一部分和第二部分介绍案件起因和整体情况,第三部分介绍办案过程,第四部分和第五部分总结经验教训。
一、子公司与XX园林从建立合作到产生纠纷的大致经过
3、2009年9月,子公司原常务副总被,子公司中止了对XX园林的结算初审工作。
4、2012年3月,XX园林依据合同向仲裁委申请仲裁,要求子公司立即向其支付工程款115万元、养护费19.7648万元、违约金31.4765万元、催收工程款所发生的差旅费5万元。
二、关于XX园林仲裁案的总体情况
风险管理部于2012年3月9日收到子公司的法律协助申请,由于距仲裁委要求提交的证据期限(收到仲裁申请后15日内)仅剩1日,我方举证面临巨大风险,风险管理部及时与仲裁委取得联系,并以子公司原常务副总供述XX园林向其行贿为由,提交延期审理申请书、中止审理申请书、调取证据申请书,并通过选取需回避的仲裁员获得第二次选择仲裁员的机会,成功取得宽延期限。
风险管理部与子公司及总部成本部密切配合,并取得集团法务部、审计部和纪检监察部的支持,全面准备开庭资料,反复审查结算资料,共同参加开庭、调解、质证共计5次,到司法鉴定中心现场核对工程造价1次,提交我方异议或质证说明共计5次,沉重打击了行贿单位嚣张气焰,并为公司减少经济损失1,034,137.75元。
从办案过程和仲裁结果来看,此案不仅可作为公司齐心协力应对仲裁的成功案例,还可作为公司向社会弘扬正气,向供应商彰显规范、阳光、透明企业文化的经典案例。
三、办案过程
XX园林仲裁案历时一年四个月,参加开庭、调解、质证共计5次,到司法鉴定中心现场核对工程造价1次,提交我方异议或质证说明共计5次。时序过程是:
2012年3月9日,风险管理部收到子公司的法律协助申请,由于据规定的截止日期仅有一天时间,风险管理部立即拟制延期举证申请书、调取证据申请书、仲裁中止申请书。仲裁委虽认为我方的理由在法律上不够充分,但仍在情理上给予我方一定宽限时间,我司成功争取到宽限期。
2012年3月,风险管理部针对XX园林仲裁申请,认真全面地收集和研究相关资料,并向集团法务部和外部经验丰富的律师请教答辩思路和技巧,综合管理法律、人际、道义等,制定XX园林仲裁案应对方案。
2012年5月,风险管理部参加第一次庭审,成功驳回对方关于违约金、养护费和差旅费的申请,并获准依据合同对结算进行终审。根据仲裁委合理限定的终审时间,督促子公司和总部成本部开展结算审核工作,并根据其专业结果,拟制提交仲裁委的结算说明。
2012年7月,仲裁委安排XX园林对我方终审结果进行复核,并反馈意见。双方争议大,不能达成一致意见。
2012年8月,仲裁委连续组织第二次庭审和第三次庭审,双方在仲裁委组织下核对结算,由于争议大,仲裁委要求进行司法鉴定。
2012年9月,提交司法鉴定所需的资料和费用,对提交鉴定的资料进行质证,并预交鉴定费用。
2011年4月,领取鉴定终稿,组织子公司和总部成本部复核,并拟制《对审价鉴定报告的质证意见》,共同参加出庭质证。
2011年5月至6月,对鉴定终稿补充调整说明组织核对并提交质证意见书。
四、经验总结
从风险管理部办案的角度,本案相关经验可以归纳四点:
1、通过寻找正当理由和选择必须回避的仲裁员等技巧,成功取得宽延期限,不仅避免直接败诉,而且为我方分析案情、收集证据等争取到时间。(前面已提及,此处不赘述)。
2、树立必胜信念,保持态度积极,虚心多方请教,事先周全策划,寻找充分的法律依据,收集和准备详实的证据材料,在首次开庭时成功驳回对方关于违约金、养护费和差旅费的申请,并获准依据合同对工程结算进行终审。
4、耐心细致,契而不舍,不屈不挠,反复审查结算资料,反复提交异议和质证说明,让仲裁委和鉴定机构充分领教我方的态度和决心,让对方筋疲力尽,最终为公司减少经济损失103万元。
与有关现行司法解释及其他学术观点对司法鉴定定义解释不同的是,认为应当增加的部分更能体现司法鉴定的性质、目的以及司法鉴定本身的特征,即司法鉴定不但是人民法院依法查明案件事实的重要程序和形式,而且是不同于其他证明案件事实的证据及其收集、核对方式的一种特殊方式。其特殊性在于:1、是当通过其他方式不能收集证据,或现有证据无法查明案件争议事实时才采用;2、是必须通过有关法律及司法解释规定的特殊的证据取得方式,对诉讼前发生的事实,在诉讼中通过特殊的方式取得证据,即由当事人申请而不是自己举证,人民法院决定的诉讼程序;3、是这种程序中还包含着对鉴定本身的缺陷,可以通过补充鉴定去弥补,而补充鉴定本身则包含了人民法院对鉴定初步结果通过初步质证,进行初步审查、评判的过程。如对委托鉴定的送检材料或鉴定材料:“有无虚假”的核对认定,鉴定结论有无“缺陷”的评判,是否需要“补充鉴定”或“重新鉴定”的等认定延伸形式。4、是人民法院的审查、评判与确认鉴定结论是否正确的工作,将贯彻整个司法鉴定的全过程。5、是人民法院司法鉴定的目的,是寻求能够证明有关案件争议事实的证据;那些已有证据证明的事实,当事人没有争议的事实,或通过人民法院审查与评判能够认定的事实,均不应在此列。
没有这部分的补充,司法鉴定的定义就不够完整,在制定有关司法鉴定的规范时,就会出现漏洞或与审判实践相脱离的情况,在审判实践中往往会出现偏差。
二、关于司法鉴定的法律特征正确认识司法鉴定的法律特征,对于人民法院制定和完善司法鉴定工作规范和制度,对于办案法官在审判实践中准确把握和适用司法鉴定,有着极强的指导作用。鉴于对司法鉴定定义的上述理解,认为司法鉴定具有以下法律特征;1、人民法院的司法鉴定,既不同于一般的诉讼鉴定,也不同于其他司法机关,如检察机关和公安机关依据《刑事诉讼法》所作的刑事司法鉴定等的特殊鉴定,更不同于当事人提供的单方委托的鉴定证据,是人民法院对已经依法立案,进入案件审判程序的一种特殊的诉讼鉴定的诉讼活动。即使检察机关、公安机关依据《刑事诉讼法》所作的刑事司法鉴定等的特殊鉴定,及当事人提供的单方委托鉴定,也要经过人民法院在诉讼程序中运用有关证据规则,进行质证、排疑后,依法认定。
2、人民法院的司法鉴定,是人民法院依据三大诉讼法对已依法进入审判程序的有关案件依法进行审理的的一项诉讼活动。不是其他有关部门或机构(如其他社会鉴定机构)的非诉讼活动,也不是其他司法机关的诉讼活动。其特殊性在于:第
一、司法鉴定要通过人民法院设立的司法鉴定机构进行,但该司法鉴定机构本身并不是法定的审判组织,其接受委托或指派所进行的鉴定活动本身也不是诉讼活动。因此,不能把人民法院司法鉴定机构进行的司法鉴定工作或鉴定管理活动,误认为是人民法院的审判活动。
第
二、人民法院设立的司法鉴定机构,在一般情况下也不是直接进行具体鉴定的鉴定单位或鉴定人,其主要职能是司法鉴定工作的委托管理和对确定的鉴定单位或鉴定人的具体鉴定工作进行监督、督促。具体鉴定工作,是必须经过人民法院司法鉴定机构经过资格审查、确认,并经过社会公示程序并在人民法院司法鉴定机构注册备案的社会鉴定单位或鉴定人进行的。在此,不能把人民法院司法鉴定机构进行的司法鉴定工作或鉴定管理活动,与鉴定单位或鉴定人的具体鉴定工作相混淆。
第
三、鉴定结果必须要经过人民法院审判案件的审判组织依法进行的质证、排疑、评判程序,才能形成最后的鉴定结论。最后的鉴定结论还要经过人民法院审判组织的认证程序,才能作为认定案件事实的证据。即人民法院的司法鉴定工作与审判组织的审判活动,既有密切的联系,又具有相对的独立性。
在审判实践中,我们应当特别注意:(1)司法鉴定工作只是取得证据的一种形式,不是求证事实的程序。(2)司法鉴定结论在经当事人质证和法庭审查、认定前,只是待供质证、审查、认定的证据材料,即“待查认的证据”;办案法官不能先入为主地认为或想当然地作为“是应当认定的证据”。(3)绝对不能轻视或忽视对司法鉴定结论的质证、审查、认定的程序和过程。否则,就会出现程序错误,从而导致错误的判决。(4)对外,当事人和社会上,不能把人民法院司法鉴定机构及其委托鉴定单位或鉴定人所进行的鉴定工作,误认为是人民法院审判组织的审判活动,即人民法院自己鉴定、自己认定和审判;对内,办案法官也不能有该错误认识,而忽视对司法鉴定结论的质证、审查、认定的工作和程序。
第
四、司法鉴定及其鉴定结论,是人民法院追求能够证明案件事实的证据的过程。但在绝大多数的情况下,司法鉴定结论的真实性、合法性、关联性和对争议事实的证明力,取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性和完整性。因此,如何收集和认定进行司法鉴定的所需鉴定资料,就成为一个不易把握的难题。在许多情况下,缺乏必要的鉴定资料就无法做出鉴定结论;根据不完整的资料做出的鉴定结论,也不会具有事实的完整性;根据未经核对真实性的鉴定资料,做出的鉴定结论本身也就缺乏客观真实性;依据与案件争议事实缺乏关联性的资料所做出的鉴定结论,当然与鉴定所求证的事实也缺乏关联性。由此,我们必不可免地遇到如何收集鉴定所需资料问题,和如何正确审查和认定鉴定资料的真实性、合法性及与鉴定事项的关联性问题。我们许多法官的做法是:一旦决定进行司法鉴定,即将委托函往司法鉴定中心一送,就什么都不管了;有的在通知当事人自己到司法鉴定中心送交有关资料后,就一心等待鉴定结果了。这种做法是错误的。其根源在于:他们只知道鉴定结论是证据,不知道鉴定资料也是证据,而且是保证鉴定结论正确性和准确性的主要依据;只知道鉴定结论需要质证核对,才能作为认定案件事实的依据,不知道鉴定资料或被鉴定物品也需要经过质证、核对,认定其与需要鉴定证明事实的真实性、合法性及关联性,才能作为鉴定依据的道理;只知道鉴定单位或鉴定人要核对鉴定资料,却不知道收集、核对和认定鉴定资料是人民法院的一项重要的诉讼活动,是办案法官依法审理案件的重要的审判活动。试想,依据缺乏真实性、合法性及关联性的鉴定资料,能够鉴定出什么样的结论呢?鉴定单位、鉴定人对鉴定资料的核对,能够代替人民法院依照法律程序对鉴定资料的质证、审核和认定吗?简单讲,就是鉴定人员对鉴定资料的核对记录,能够作为法官的办案笔录装订入卷吗?显然不能。有这样一个案例:诉讼当事人争议的移交财产中有一件“玉龙船”饰品,但在移交时双方没有估价确定;在诉讼中,鉴定单位没有评估,只是根据移交人自己白条记账的360万元价格,审核确认为360万元。但诉讼对方根据市场调查认为只值千余元,相差悬殊。还有许多案例,或是因为没有必须的鉴定资料;或是鉴定资料仅系一方提供,未经对方当事人质证核对;或是对当事人质证提出的鉴定资料缺乏真实性、合法性等异议,法官没有审查认定;或是法官草率的认定难以让当事人信服。认为,人民法院委托鉴定单位鉴定的,应当提供必要的经过质证、认定的鉴定资料或物品;不能把鉴定资料是否具有真实性、合法性和与鉴定事实关联性的质证、核对、认证等诉讼活动,放任给社会鉴定机构通过其非诉讼活动去做。
如何正确审查和认定鉴定资料是一个问题,而如何收集鉴定所需资料,则是另一个更容易被忽视的重要问题,即要对鉴定资料的举证责任人进行认定并责令举证。如某案件,被告建设方在工程竣工并结算后,拖延支付工程款,当原告施工方提讼后却以结算错误为由申请结算鉴定。法官不了解工程结算是双方依据施工资料进行计算、审核并确认的程序和过程,不依法责令应当持有结算资料的申请人提供资料,反而责令对方提供资料;在对方当事人提出举证责任的异议后,法官在置之不理的同时,又不按照当事人的申请进行结算鉴定,却搞了工程的现状造价鉴定,鉴定中不但没有工程变更设计实际增加的工程量,雨天停工费用等,而且连雕塑工艺品约定的价格,也按照水泥、钢筋等原材料成本计算费用。不仅如此,这样的司法鉴定结果做出后,申请人自己又提出:现实的工程量中,还有后续施工队施工的部分等问题,使案情越审越复杂。法官不顾当事人的合理异议,依据司法鉴定的结论判决,造成了对施工方明显不公的判决结果。
3、人民法院的司法鉴定,主要应当依据当事人的申请进行,依职权进行鉴定的居次要地位。因为,(1)是我国的民事诉讼已由过去的“职权主义”转变为“当事人主义”,实行谁主张、谁举证的原则。是否举证及是否有必要申请鉴定均应取决于当事人的意思表示。(2)是最高人民法院的《证据规则》第二十五条第二款规定:对需要鉴定的事项,负有举证责任的当事人不提出鉴定申请,致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。除去以上情况外,人民法院认为必须进行司法鉴定而依职权进行的情况是较少的,应当严格掌握。避免司法鉴定权利的滥用。
在审判实践中,我们应当特别注意司法鉴定权利滥用的几种情况:(1)属于当事人的举证责任范围,办案法官误认为应当属于依职权查证的;(2)负有举证责任的当事人,经人民法院释明,仍不申请鉴定,办案法官自以为是地认为应当鉴定的;(3)当事人申请司法鉴定,但没有正当理由而拒绝缴纳鉴定费用,办案法官自认为不鉴定就无法判决的;(4)已有证据能够证明的案件事实,当事人没有充分的证据和理由,但办案法官自认为应当进行鉴定的。司法鉴定权利滥用的原因:一是办案法官对于诉讼证据的有关法律和司法解释的规定,学习不够,理解不透,运用错误;二是基于“人情”、“关系”办案。有这样一个案例:负有举证责任的当事人向一审人民法院申请司法鉴定,但拒绝缴纳鉴定费,被一审法院认定为举证不能,应当承担相应的法律后果。对方当事人根据自己掌握的“特殊”情况,立即向上级人民法院院长反映:二审法院的有关领导已经与对方当事人串通,要在二审依职权搞司法鉴定。果不其然,曾经申请司法鉴定的当事人上诉后,二审法院真的就搞了依职权的司法鉴定,社会影响非常不好。还有一个建筑工程结算的案例:施工方与建设方在工程竣工后进行了结算,双方在确认结算后,建设方拖延不付款。施工方后,建设方又提出结算有问题要求重新结算,但又不能举证证明结算存在的问题。办案法官却认为:既然有问题,就应当进行结算的鉴定,并根据不全的施工资料进行了司法鉴定,了双方确认的工程结算。(5)还有的案件,当事人没有申请司法鉴定,可办案法官认为需要鉴定,但在委托司法鉴定并经当事人质证后,在该案件的判决书上却又没有作为证据利用。如某案,当事人申请一项鉴定,法院却搞了三项鉴定,鉴定费就40多万元,可该法院的最后判决却因为鉴定资料不全及与当事人的争议焦点无关,一项也没有采用。
4、人民法院进行司法鉴定,主要有“指派”和“委托”鉴定两种形式。认为,有两点应当明确:一是“指派鉴定”主要是指人民法院指定其依法设立的司法鉴定机构并由其内部具备资格的鉴定人员进行的鉴定,在形式上没有对外性。“委托鉴定”则主要是指由人民法院司法鉴定机构委托登记在册的鉴定人、鉴定机构完成司法鉴定任务。无论是法院组织双方当事人协商确定鉴定人、鉴定机构,或是在当事人协商不成时由法院的司法鉴定机构随机选择,均具有明显的“对外性”;二是“指派鉴定”,一般由负责审判案件的审判组织指派交办到法院的司法鉴定机构并由该机构的鉴定人进行:“委托鉴定”则由审判组织交办到法院的司法鉴定机构,再由司法鉴定机构统一对外委托或组织鉴定。司法鉴定机构统一对外委托鉴定时,有当事人协商确定鉴定机构的,必须委托当事人确定的鉴定机构;当事人协商不成的,审判组织应事先告知司法鉴定机构,由司法鉴定机构随机选择鉴定机构。
在审判实践中,针对不同的地区或不同的案件,还有一些需要考虑的特殊情况:如地处偏远地区或山区的法院、法庭审理的案件,需要进行司法鉴定而没有就近的在册鉴定单位,又不便于鉴定单位到现场勘验和出庭答疑的;或案件争议标的较小,农村或农民当事人愿意就近由具有相应资质的评估鉴定单位的,人民法院可以从“司法为民”、“便民、利民”的角度应予允许。最高人民法院的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中关于“凡需要进行司法鉴定的案件,应当由人民法院司法鉴定机构鉴定,或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定”的规定,对此也没有绝对禁止。
5、人民法院司法鉴定的对象,主要是案件审判中必须要通过鉴定手段查明的专门性问题或有关事物性态的事实,具体讲就是专门性问题或有关事物。其具体表现形式,主要有人体检(如人体伤、病、残等)、文印检(如文字、笔迹、印章等)、事检(如工程造价审核、房屋或其他商品、物品的价值等)、物检(如房屋或产品、商品本身质量及真假伪劣等)及其他专门问题等。不能仅仅是“专门性问题”,因为“问题”的范围太小,不能包容各种形态的“事”和“物”。因为,人民法院需要进行司法鉴定的事项,是要查明当事人争议的有关案件的法律事实。这里的“法律事实”,不是简单的“专门性问题”所能包容穷尽的。“事”或“物”也不能简单的包含在“问题”中。
明确司法鉴定对象的重要意义,在于司法鉴定对象的专门性问题或事实,必须具体化和具有针对性,即对当事人争议的事实或问题,或当事人要求证明的具体事实。如某案,当事人争议的是对工程剩余的施工材料,究竟是应当依照合同的约定予以实物退还,还是应当进行定价赔偿的问题。但是,审理该案的法院委托的却是工程结算鉴定,鉴定结论中包含了剩余施工材料价值的结算数额,该法院并没有查明实际剩余施工材料的品种、型号和数量,及审查、认定是否能够退还等争议,就判决按照鉴定结论中剩余施工材料的价值退还款项。等于对剩余施工材料实物应否退还的争议焦点,根本没有进行审理,以鉴定结论中的“剩余施工材料价值”代替了对“工程剩余施工材料应否依照合同约定进行实物退还”争议焦点的审理,先入为主地进行鉴定。问题就出在司法鉴定的对象没有搞清楚。
6、人民法院司法鉴定进行的方式,主要为“检验”、“鉴别”和“评定”三种。因此,鉴定结论的相应表现形式一般也分为“检验或审核结论”、“检测鉴别结论”、“评估结论”三种,统称为“鉴定结论”。但在审判实践中,还应当根据司法鉴定的具体对象和方式进行具体化。如“工程结算鉴定”是对整个工程所有施工项目进行的全面鉴定:“工程造价鉴定”主要是对工程建设的工程量及其材料、人工费等造价成本的鉴定,不包括管理费、税费、利润等结算项目:“工程结算审核鉴定”则是对双方已认可的结算,在有关取费标准或适用定额异议等事项的审核鉴定:“工程现状造价鉴定”则是指完全不考虑施工中的设计变更、返工,因雨天、停电及因施工材料、进度款不足的误工费用或材料价格实际高低等因素,仅根据工程实物建设现状进行的造价结算鉴定。这些不同的工程结算鉴定,必须根据当事人的争议焦点及其申请鉴定的请求范围进行。法官不得违背当事人的争议焦点或意思表示而随意改变。
7、人民法院司法鉴定的鉴定结论,也具有明显的特殊性。认为:在审判实践中,人民法院司法鉴定的结论,应当分为“初步鉴定结果”、“鉴定结论”和“重新鉴定结论”三种。初步鉴定结果,只是鉴定机构经过其自己的检验、鉴别和评定工作,对人民法院委托的专门性问题或事物性态所得出的初步结果,是尚未经过质证核对程序的“证据材料”,并不是人民法院进行司法鉴定所追求的目的或结果。因此,不能将初步鉴定结果直接作为或视为鉴定结论,而忽视当事人质证、问疑的权利和审判组织的核对程序,忽视鉴定单位应当出庭答疑、解释、说明及对初步鉴定结果的修正或补充鉴定等后续工作程序,也不能忽视后续进行的补充质证工作,及审判组织对“鉴定结论”最后的审查、评判与认定工作。因为,修正或补充鉴定及补充质证程序,是人民法院对初步鉴定结果的质证、审查、认定等审判活动向具体司法鉴定工作的延伸,成为确认鉴定结论能否作为认定案件事实依据的前提。在一般情况下,鉴定结论的出现,表明人民法院对初步鉴定结果进行了质证和核对。但是,在当事人对鉴定结论进行质证仍持有异议,鉴定人的答疑或说明仍不能使当事人信服,办案法官经过审查与评判,也不能得出鉴定结论正确可以作为证据利用的认定结论的,或者二审法官认为一审认定的鉴定结论本身就存在严重缺陷,不足以认定当事人争议的重要事实的,则应当依法不予认定,有些发回重审的案件就是如此。关于申请重新鉴定的条件,最高人民法院已有明确规定,本文不再重复。在此,实际上提出的是在审判实践中,特别要注意:在当事人申请准确的情况下,法官必须要正确适用质证、审查、评判和认定的程序和权利,避免鉴定事项或对象的错误,避免对不能最后认定的鉴定结论疏于审查,勉强认定。
8、人民法院委托司法鉴定机构所作的鉴定结论,都必须经过人民法院的审判组织依照法律程序进行审查与评判,当最终认定“鉴定结论”具有真实性、合法性,对案件的争议事实具有证明作用时,才能作为证据使用。当上述鉴定结论经过当事人质证,审判组织核对,最终不能确定对案件有关的争议事实具有证明作用时,人民法院应当通过确认程序,否定其证据的证明作用,可以另行委托鉴定,或要求负有举证责任的当事人另行举证。
9、人民法院的司法鉴定工作,随着形势的发展,对我们办案的法官如何正确认识和理解司法鉴定的性质,如何依法审与评判鉴定结论,准确认定鉴定结论是否正确,对案件的争议事实能否具有证明作用,是否可以作为证据利用等,提出了认为是很高也很严格的要求。但是,在长期的审判实践中发现,我们的一些法官在这方面存在较多的问题:(1)是法官对已做出的司法鉴定往往有先入为主的主观认识,对当事人质证中提出的鉴定“缺陷”问题,缺乏足够的重视和认真审查,容易忽视鉴定人出庭说明、答疑是否具有针对性和说明、答疑内容的科学性、合理性的审查、分析和认定,容易忽视必要的法官释明工作,以致造成当事人要求重新鉴定或纠缠鉴定。(2)是因法官基于对司法鉴定的性质和目的的模糊认识,对司法鉴定结论的审查与评判工作不认真,程序不规范或缺乏理性的指导,如对提出质证异议的当事人,要求其对提出的异议进行举证或说明其依据、理由,及要求对方对该异议的举证或说明的理由是否认可等。避免当事人的“只提异议不举证”、“只提问题不说明理由”的纠缠鉴定现象,或鉴定遗漏了重要的鉴定材料等问题的存在。(3)人民法院是国家审判机关,办案法官是具有专门职责的司法专业人员,其职业职责的特点决定了法官不可能对社会各行各业及各项专业或各科学技术领域,都熟悉或具有专业知识。办案法官如果对各类不同的案件及不同的鉴定事项没有一定的了解或知识,也无法对司法鉴定的事项,尤其是当事人提出的质证意见是否合理、鉴定人的答疑说明是否正确,做出正确审查与评判。这一点对法官来讲,的确是一个难题。对此,在实践中的做法是:(1)在认真阅卷、熟悉案情的基础上,尽量了解和掌握涉及案件争议事实的一些专业知识、技术术语及其规范术语;(2)在力所能及的情况下,尽量请教有关专家或技术人员,提前掌握一些有关专业知识,避免不懂装懂或连装懂都装不了;(3)在真正不懂时要虚心,注意引导当事人和鉴定人提问和答疑,认真听取当事人双方意见和鉴定人的意见,并进行内在合理性的逻辑分析,不要在糊里糊涂的情况下,草率下结论。如果前面所讲的“玉龙船”价值是360万元还是近千元,法官不易判断的话,那么,同一个工程经两个司法鉴定,却结算出900万元与300万元相差悬殊的不同结果,就不能不要求法官要有一个最起码的合理与否的判断。
明确人民法院司法鉴定的法律特征,对正确理解和适用司法鉴定,制定各级人民法院关于司法鉴定管理的规范性文件,使办案法官依法审查、决定是否需要鉴定,如何收集、认定鉴定资料,和如何审查、认定鉴定结论,保证审理案件的公正和效率,都具有极其重要的意义。
三、有关启示和建议鉴于对上述司法鉴定的性质及其特征的分析,认为应当对人民法院及其法官,在案件审判中正确规范和把握司法鉴定工作有所启示。由此,认为:1、基于上述司法鉴定的第二个法律特征,司法鉴定的全部过程和全部鉴定资料及结论的收取、核对、质证、排疑、认定,都必须依法进行,必须纳入人民法院审判组织审理案件的诉讼程序中和司法监督下,依法、规范进行。对过去法官不问鉴定资料,只问鉴定结论;不管鉴定资料是否具有真实性、合法性、关联性和完整性,只看鉴定结果的错误做法,必须予以纠正。对当事人自行找鉴定单位提交鉴定资料,或鉴定单位自行找当事人收集、核对鉴定材料的做法,应当予以禁止。
2、基于司法鉴定的第三项特征,应当注意对当事人申请司法鉴定的条件,及法院依法进行审查、释明及做出是否同意的标准,应当进行明确的规范。如当事人对已经双方认可的工程结算或造价结果,又提出司法鉴定申请的;对已经部分履行的工程结算又申请重新结算鉴定的;申请人确有鉴定材料拒不提供却要求按现状评估鉴定造价的,应当依法不予准许。
3、基于司法鉴定的第二项特征,应当注意:(1)是依照最高人民法院的有关规定,必须建立起全省法院的鉴定机构、鉴定人的名册登记及其公开制度;(2)对全省法院的司法鉴定工作进行规范,即除因地处偏远地区而没有就近鉴定单位的(如白沙、宝亭等县),或争议标的较小不便于鉴定单位到现场勘验、出庭答疑的(如有些山区或偏远地区的乡镇、法庭)外,均应当在省高级法院确定的司法鉴定机构及其鉴定单位、鉴定人登记名册范围内进行鉴定,不得随意在上述范围外委托鉴定;对除外情况的鉴定进行规范的同时,应当要求在省高级法院确定的司法鉴定机构备案;(3)是对当事人提交的鉴定材料的登记、质证及是否齐备的审查和认定,应当由办案法官依照证据规则的规定进行,法院委托鉴定单位进行,必须经过办案法官的审核确认并入卷备案,以免当事人意见反复或不断提交新的材料,影响司法鉴定的质量和效率;(4)是严格规范和审查法院法官依职权决定司法鉴定的条件,防止,人为制造或扩大当事人的争纷。
4、基于司法鉴定的第四项特征,应当注意:(1)是在由当事人协商确定鉴定单位时,应当明确当事人的权利是“协商确定鉴定单位”,而不是当事人“委托鉴定单位”;(2)是法院必须向当事人提交有关鉴定单位、鉴定人的登记名册,并公开披露鉴定人、鉴定单位是否具有相应鉴定资质的真实材料,不能由法官经选择后披露,以保证当事人的充分选择权。除非当事人在明知鉴定单位、鉴定人的登记名册的情况下仍自愿选择个别的鉴定单位,但参照仲裁的有关规定,当事人必须明确表示放弃异议权。
5、基于司法鉴定的第五项特征,法院在司法鉴定时,必须向当事人释明并确定需要鉴定的与解决案件争议焦点的具体事实、对象或要求,并且向委托的鉴定单位明确。不能出现脱离当事人争议焦点或申请人申请鉴定范围以外的鉴定事项;要严格避免出现最后的鉴定结论,不为法院判决采用,或鉴定结论与案件争议焦点不符的情况。
6、基于司法鉴定的第
七、八项特征,应当注意:(1)是要区别对鉴定结论的初步质证、认定,与对补充鉴定、补充质证后的鉴定结论的最后认定;(2)是应当特别重视对经初步质证的质证意见所形成的,需要补充鉴定确定事项的归纳和确认(注意规范允许补充鉴定或不允许补充鉴定的认定条件),准确把握准补充鉴定和补充质证的范围。
7、认为,对于重大、疑难案件,需要鉴定的事项属于新类型、涉及新技术的,或者需要专家组鉴别确定的,应当在合议庭评议确定后,报庭长或主管院长批准,以便于领导或有关部门对重大、疑难案件的监督。
综上,提出在案件审理程序中,规范和完善司法鉴定工作的几条建议:1、必须正确理解和准确认识司法鉴定的定义和性质。特别是要提高法官对司法鉴定审查与评判工作重要性的认识并加强培训,提高对鉴定结论是否正确,可否作为证据利用的准确判断能力。
2、在审判公开的原则下,必须建立人民法院司法鉴定机构的鉴定人、鉴定单位名册及公开制度,司法鉴定结论采信率公布制度,以保障当事人选择权的充分行使,及法院司法鉴定机构、鉴定人和鉴定单位司法鉴定信用体制的建立。
在我省地处偏远地区,没有就近鉴定单位,不便于鉴定单位到现场勘验、派人出庭答疑的;或案件争议标的较小,需要鉴定的事项简单且标的不大;或当事人共同认可的当地有一定鉴定能力的单位的,可以根据具体情况由审理案件的人民法院确定,但应当在省一级的高级人民法院司法鉴定机构备案。
3、人民法院在审理案件中,应当根据案件审理的需要,规范向当事人释明申请司法鉴定权利和条件的程序,以适应不同文化水平和不同法律诉讼知识的社会群体及当事人的诉讼需要。
认为,当事人向人民法院申请司法鉴定应当具备以下基本条件:(1)申请鉴定的事项,属于案件争议焦点需要认定的主要事实依据的;(2)经当事人举证,不能提供能够证明争议事实的证据,或已经提供的相关证据,经过质证不能证明争议事实的;(3)申请人对申请鉴定的事项负有举证责任;(4)申请鉴定,应当在举证期限内提出。
4、要明确,请求人民法院进行司法鉴定,既是当事人的一项诉讼权利,同时也是当事人的一项重要的举证义务。要向当事人明确,申请司法鉴定必须要根据案件当事人争议焦点必须要证明的争议事实,提出具体、明确的鉴定事项,以避免无需的鉴定或出现不被法院采信的后果。即慎用不滥用。
针对鉴定事项,认为大致可分为以下五类:第一类是申请人体伤残及补偿费用鉴定检验,如人体伤、病、残等,应当符合以下条件:(1)当事人诉讼争议焦点为人体伤害、伤残、病状程度及等级确认,或者治愈、恢复一定功能的所需费用;(2)确有权利人的伤、病、残事实,或者能够治愈、恢复一定功能的事实;(3)没有能够通过伤、病、残程度或等级可以认定赔偿标准及数额的证据等;第二类是申请文检如文字、笔迹、印章等,应当具有原始参照物证据;第三类是申请建设工程结算鉴定或结算审核鉴定等;第四类是申请动产或不动产的价值评估鉴定;第五类是房产或商品的质量或品质检验鉴定。
5、从司法为民出发,应当向当事人明示,提请司法鉴定的申请书应当具备的主要内容,和人民法院对当事人申请司法鉴定的审查程序。
当事人提请司法鉴定的申请书应当具备的主要内容,建议应有:(1)申请人的名称、住所地及其法定代表人的姓名、职务;(2)申请鉴定的具体事项;(3)鉴定事项与案件的关联性;(4)鉴定目的或要求的合法性与合理性;(5)能否提供真实、合法、完整的鉴定资料,或提供鉴定物及其状况、地址;(6)有无以往鉴定的情况或对申请鉴定的具体事项已有证据的情况;(7)是否能够交纳鉴定费用;(8)提出鉴定的基准日。
对当事人申请司法鉴定的审查程序,建议为:(1)法官对司法鉴定申请书主要内容、申请鉴定事项和是否具备申请司法鉴定的条件,进行初步审查;(2)召开听证会,听取其他当事人对申请人的司法鉴定申请的合法性、必要性提出的质证意见;(3)合议庭审查、评议并做出是否同意申请人的申请,进行司法鉴定的决定。
人民法院在审查当事人提出的司法鉴定申请,提交或举证的鉴定资料、鉴定物,对鉴定资料和鉴定结论组织交换、质证、认证,及进行有关的说明时,应当遵循公开、依法和公正的原则。
6、人民法院决定同意当事人的鉴定申请后,应当根据案件情况和被鉴定的对象,向申请人或其他当事人送达《司法鉴定举证通知书》,限期申请人或被确定负有举证责任的当事人提供鉴定所必需的鉴定资料、被鉴定物品等。
申请人逾期不能提供的,视为放弃申请。但在期限内申请延期提供并有正当理由的除外。
7、人民法院对申请人提供的鉴定所必需的鉴定资料、被鉴定的对象、物等,应当依照证据的有关规定进行质证;对专业性或技术性较强的资料,可由当事人授权委托专业技术人员参加质证。质证的意见应当包括鉴定资料的真实性、合法性、完整性及对鉴定事项的关联性等。
当事人对鉴定资料有异议的,人民法院应当按照证据规则的有关规定,责令负有举证责任的当事人举证或进行必要的说明。
8、人民法院对经当事人质证的鉴定资料、被鉴定的对象、物等,在确认其真实性、合法性、完整性及对鉴定事项的关联性的基础上,应依法做出可否作为鉴定资料的认定。只有经过依法质证和认定的鉴定资料或鉴定标的物,才能作为对外委托的鉴定依据。
9、人民法院应当主持当事人,在省高级人民法院确定并公开公布的,具有与需要鉴定事项相应鉴定资格的鉴定单位、鉴定人名册范围内选择。在当事人不能一致选定时,人民法院可以委托司法鉴定中心随机选定。
10、人民法院在同意当事人的鉴定申请并确定有关鉴定资料后,应当尽快填写《司法鉴定案件移送书》一式两份,经审判长(或庭长)签署意见后,移送法院司法鉴定中心并办理移送登记。责令申请人按照鉴定中心通知的期限和数额,向委托的鉴定单位预交鉴定费用,并将交费凭证送交法院存卷备案。
《司法鉴定案件移送书》应当附有以下有关材料:(1)《司法鉴定申请书》和责令申请人按照鉴定中心的通知预交鉴定费用的《通知书》;(2)经过法庭质证、认证的当事人举证材料或鉴定资料,并装订成册及附表;(3)法庭依职权调查核实的有关鉴定需要的材料;(4)既往的司法鉴定文书;(5)鉴定所需的其他材料;(6)当事人或法庭确定的鉴定基准日;(7)当事人选定的鉴定单位或鉴定人。
11、关于人民法院依职权进行司法鉴定,认为应限于以下情形:(1)确有可能损害国家利益、社会公共利益或第三人合法利益的嫌疑,需要通过司法鉴定取得证据的;(2)当事人没有提出鉴定申请,但涉及对全省有重大影响的案件事实,需要通过司法鉴定的证据查明的;(3)执行人民法院生效的裁判文书,需要通过司法鉴定取得拍卖、抵偿或查封依据的等。
12、人民法院审判案件,需要委托鉴定单位或鉴定人名册范围以外的社会鉴定机构或有关专家进行司法鉴定的,应当书面报请主管院长批准后,移交司法鉴定中心,由司法鉴定中心统一对外委托和组织鉴定工作。需要委托外地鉴定单位或鉴定人鉴定的,参照以上原则进行。
13、在已经进入司法鉴定程序,鉴定结论尚未做出前,当事人认为需要补充或增加鉴定事项的,必须提出书面申请并说明原因和理由,由人民法院审查决定。办案的合议庭或独任审判员根据审判案件的需要,认为必须补充或增加鉴定事项的,应当征求当事人的意见并提出书面报告,报庭长审批后按规定程序移送。
鉴定单位或鉴定人不同意对增加的鉴定项目进行鉴定,或鉴定结论已经做出的,可就补充、增加部分的鉴定项目,另行委托鉴定。
14、鉴定单位或鉴定人根据鉴定工作的需要,要求察看现场或听取当事人对鉴定资料有关书面陈述的,由人民法院的办案法官组织进行。因为察看现场也是人民法院依法进行勘验物证或现场勘验的一项诉讼活动。
15、遇有以下情况的,司法鉴定中心应当及时向委托鉴定的人民法院书面报告,人民法院应当及时做出决定并通知司法鉴定机构:(1)申请人逾期不预交鉴定费用的;(2)鉴定单位或鉴定人认为需要补充鉴定材料的;(3)鉴定单位或鉴定人对委托的鉴定项目不能做出鉴定结论的;(4)鉴定单位或鉴定人因其他原因不同意接受委托鉴定的。对上述第2项内容,人民法院应当责令申请人限期提供,申请人如果确有困难不能提供的,可以申请并由人民法院决定是否依职权采集鉴定材料;对上述第3、4项,人民法院应当组织当事人重新选择或通知司法鉴定中心随机选择。
16、人民法院组织当事人质证鉴定结论需要鉴定人出庭接受质询的,应当同时通知司法鉴定中心,并将当事人的书面异议及依据随通知一并送达。鉴定人对当事人的异议意见不能当庭答询或说明的,可以以准备书面答询意见或者对初步鉴定结论需要进行修正为由,请求休庭准备。经过再次质证,当事人对鉴定结论仍有异议的,人民法院应当对鉴定结论是否存在缺陷或能否作为认定事实的依据做出认定。
人民法院认定鉴定结论有缺陷的,应当限期责令鉴定单位或鉴定人进行补充鉴定,并组织重新质证。
17、鉴定单位或鉴定人没有正当理由拒绝出庭接受质询的,人民法院应当停止对其初步鉴定结论或鉴定结论的质证,通知司法鉴定中心更换鉴定单位或鉴定人,并可以对该鉴定单位或鉴定人的行为,向司法鉴定中心提出取消其鉴定单位或鉴定人入册资格的建议。
人民法院对于经过充分质证的鉴定结论,应当依法做出认定。对于经过补充鉴定,仍不能作为认定事实或定案依据的,应当通知鉴定中心更换鉴定单位或鉴定人。
鉴定中心委派的鉴定监督员应当参加鉴定结论的质证,并可以就监督的情况进行说明。
认为,在审判实践中,必须考虑鉴定人因各种原因不出庭的情况。“建议”一项是根据最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十六条的规定,也考虑到审理案件的法院与省高院司法鉴定中心的不同;第二款规定考虑到合议庭对司法鉴定的最终认定权与鉴定单位、鉴定人的实际能力问题;第三款则考虑了鉴定中心的监督员如何出庭及发表意见的范围问题。)
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力,执行国家司法行政法律、法规、规章,管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法,这是它的行政性。然而,司法行政机关在进行司法行政复议过程中,又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出,复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出,复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明,司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为,也有民事行为,两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动,如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为,这种行为即不是行政复议,而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开,同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行,这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样,有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定:“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的,可以提出自行回避,申请人也有权申请其回避,但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止,时间最长不超过六十日,司法行政复议作为行政活动,必须充分体现行政的效率原则,复议组织可以利用这些特点,迅速查清事实、解决司法行政争议。所以,就解决司法行政争议而言,司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行,也可以在司法行政行为完成之后进行;可以是上级司法行政机关主动实施,也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施,司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求,复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议,上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为;同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件,是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的,在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此,司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。
书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时,仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时,司法行政复议机关,仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状,结合有关证据进行复议,不传唤申请人和被申请人,证人以及其他复议参加人也不必到场。所以,书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现,也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。
二、司法行政复议的范围
司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围,而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律,同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护,在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织,它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织,如合伙组织、联营企业等。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》,公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续,司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚,必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行,坚持以事实为依据、以法律为准绳,坚持责任与处罚相当的原则,充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项,司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定,外国驻华代表机构及其代表,应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后,方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。
4、认为符合法定条件,申请司法行政机关注册执业证,司法行政机关未出示书面通知说明理由,注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定,注册机关经审核,对有下列情形之一的基层法律服务工作者,暂缓执业证注册:①因违反执业纪律或者有关管理规定,正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的;②有犯罪嫌疑被立案查处的;③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的;④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。
5、认为符合条件,申请司法行政机关参加资格考试,司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法(试行)》第14条规定,有下列情形之一的人员不能报名参加考试,已经办理报名手续的,报名无效:①因故意犯罪受过刑事处罚的;②曾被国家机关开除公职,或曾被吊销律师执业证的;③依本办法第18条的规定,曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定:“申请设立司法鉴定机构,应当缴纳登记费。登记费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定:“司法鉴定机构办理年度检验,应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。
7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定,公证处发现有下列情况之一的,应拒绝公证:①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符;②当事人不符合收养法规定的条件;③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突;④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示;⑤当事人未履行公证前的法定程序;⑥当事人提供的材料不真实或不合法;⑦送养人对被收养人没有合法的监护权;⑧公证之前,送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权;⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的;⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的,应当依照《公证程序规则》的规定办理。
8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定,劳动教养人员有下列行为:①散布腐化堕落思想,妨碍他人改造的;②不断抗拒教育改造,经查证确系无理取闹的;③不断消极怠工,不服从指挥,抗拒劳动的;④拉帮结伙,打架斗殴,经常扰乱管理秩序的;⑤拉拢落后人员,打击积极改造人员的等。根据不同情节,劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过,劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限,累计不得超过一年。但本文认为,劳动教养这种限制人身自由的行为,随着我国民主法制化进程的加快发展,应当被摒弃,取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养,并确定劳动教养期限最长不超过一年。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力,执行国家司法行政法律、法规、规章,管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法,这是它的行政性。然而,司法行政机关在进行司法行政复议过程中,又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出,复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出,复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明,司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为,也有民事行为,两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动,如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为,这种行为即不是行政复议,而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开,同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行,这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样,有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定:“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的,可以提出自行回避,申请人也有权申请其回避,但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止,时间最长不超过六十日,司法行政复议作为行政活动,必须充分体现行政的效率原则,复议组织可以利用这些特点,迅速查清事实、解决司法行政争议。所以,就解决司法行政争议而言,司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行,也可以在司法行政行为完成之后进行;可以是上级司法行政机关主动实施,也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施,司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求,复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议,上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为;同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件,是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的,在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此,司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。
书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时,仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时,司法行政复议机关,仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状,结合有关证据进行复议,不传唤申请人和被申请人,证人以及其他复议参加人也不必到场。所以,书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现,也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。
二、司法行政复议的范围
司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围,而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律,同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护,在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织,它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织,如合伙组织、联营企业等。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》,公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续,司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚,必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行,坚持以事实为依据、以法律为准绳,坚持责任与处罚相当的原则,充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项,司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定,外国驻华代表机构及其代表,应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后,方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。
4、认为符合法定条件,申请司法行政机关注册执业证,司法行政机关未出示书面通知说明理由,注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定,注册机关经审核,对有下列情形之一的基层法律服务工作者,暂缓执业证注册:①因违反执业纪律或者有关管理规定,正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的;②有犯罪嫌疑被立案查处的;③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的;④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。
5、认为符合条件,申请司法行政机关参加资格考试,司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法(试行)》第14条规定,有下列情形之一的人员不能报名参加考试,已经办理报名手续的,报名无效:①因故意犯罪受过刑事处罚的;②曾被国家机关开除公职,或曾被吊销律师执业证的;③依本办法第18条的规定,曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定:“申请设立司法鉴定机构,应当缴纳登记费。登记费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定:“司法鉴定机构办理年度检验,应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。
7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定,公证处发现有下列情况之一的,应拒绝公证:①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符;②当事人不符合收养法规定的条件;③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突;④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示;⑤当事人未履行公证前的法定程序;⑥当事人提供的材料不真实或不合法;⑦送养人对被收养人没有合法的监护权;⑧公证之前,送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权;⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的;⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的,应当依照《公证程序规则》的规定办理。
8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定,劳动教养人员有下列行为:①散布腐化堕落思想,妨碍他人改造的;②不断抗拒教育改造,经查证确系无理取闹的;③不断消极怠工,不服从指挥,抗拒劳动的;④拉帮结伙,打架斗殴,经常扰乱管理秩序的;⑤拉拢落后人员,打击积极改造人员的等。根据不同情节,劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过,劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限,累计不得超过一年。但本文认为,劳动教养这种限制人身自由的行为,随着我国民主法制化进程的加快发展,应当被摒弃,取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养,并确定劳动教养期限最长不超过一年。
9、对司法行政机关作出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。司法行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,应依照《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律、法规给予受害人行政赔偿或刑事赔偿。根据《司法行政关于行政赔偿、刑事赔偿办法》第18条的规定:“赔偿请求人对赔偿义务机关的决定持有异议的,可以向上一级司法行政机关提出复议,复议申请可以直接向上一级司法行政机关提出,也可以通过原承办案件的司法行政机关转交”。对监狱、劳动教养管理所作出的决定不服的复议申请,分别由监狱、劳动教养管理所所属的省一级或市一级司法行政机关负责。负责复议的司法行政机关在收到复议申请后,应及时调取案卷和有关材料进行审查。
10、认为司法行政机关作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。这是一个兜底条款,是一种概括性规定。公民、法人或者其他组织凡认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益,行政管理相对人均可申请行政复议。这里的“认为”是申请人的一种主观认识,具体司法行政行为是否确实侵犯了其合法权益,必须等到行政复议机关审查后才能确定。只要行政管理相对人认为司法行政的具体行政行为侵犯了合法权益,即可以提起司法行政复议。同时,公民、法人或者其他组织认为司法行政机关作出的具体行政行为所依据的规定不合法(法律、法规、规章和国务院规范性文件除外),可以一并向司法行政机关提出对该规定的审查申请。
另外,根据我国《行政复议法》等的规定,抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力,司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”,不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定:“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的,依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明,不列行为不属于司法行政复议范围。
1、执行刑罚的行为。
2、执行劳动教养决定的行为。
3、司法助理员对民间纠纷作出的调解或者其他处理的。
4、资格考试成绩评判行为。
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为。
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖,是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后,应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规,司法行政复议的管辖如下:
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的,向司法行政机关申请行政复议,由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平,保障行政管理相对人的合法权益,规范司法行政机关行政处罚程序,根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定,司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定:“司法行政机关处罚案件,由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为,两个以上的司法行政机关都有管辖权的,由先立案的司法行政机关管辖,司法行政机关对管辖权有争议的,由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定:“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的,可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服,向司法行政机关申请行政复议,由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议,由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼,由作出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼,行政复议机关决定维持原具体行政行为的,由作出原具体行政行为的司法行政机关应诉;行政复议机关改变原具体行政行为,由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序,是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定,司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段,即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为,即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请,在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上,依法作出的一种行政行为。因此,没有司法行政相对人的申请,则不能启动司法行政机关受理、审查的程序,司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。因此,保护司法行政管理相对人的申请权,以及设置便利于司法行政相对人行使申请权的法律程序具有重要的法律意义。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件:①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害,至于在客观上是否受到侵害,则需要通过审理才能确定;②有明确的被申请人。没有明确的被申请人,复议机关无法进行审理,申请人的请求也无法实现;③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求;④属于司法行政复议的范围,否则复议机关不予受理;⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议,应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限;申请人向人民法院的,人民法院已经受理的,不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括:①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②被申请人的名称、住址;③申请复议的理由;④申请的年、月、日。口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间,并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内,对行政复议申请作出如下处理:
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的,不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的,但不属于本机关受理的,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外,行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。作出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后,应书面作出答复,并将作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理,查清事实,为适用法律即作出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查,听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便,具有较高的效率,符合行政效率的要求;采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定,司法行政复议机关审理复议案件,以法律、行政法规、地方性法规、规章,以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人作出的具体行政行为依据的规定不合法,本机关有权处理,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查,复议机关既有权审查具体行政行为是否合法,也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理,最后作出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定,司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内作出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的,有重大疑难情况的,需要与其他机关相协调的,需要对具体行政行为依据的规定进行审查的,以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的,司法行政复议机关不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人,但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种:
①维持决定。是指司法行政复议机关作出的维持具体行政行为的决定,对被申请的具体行政行为,司法行政复议相关认为事实清楚,证据确凿,适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确,符合法定程序和内容适当的,应当作出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关作出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确,事实清楚,符合法定权限,而只是程序上有些不足,司法行政复议机关可作出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关作出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的,适用依据错误的,违反法定程序的,超越或者的,具体行政行为明显不当的,司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新作出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法作出撤销决定后,有时尚需被申请人重新作出具体行政行为,在这种情况下,司法行政复议机关可决定责令被申请人重新作出具体行政行为。
此外,申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求,依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的,司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的,司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
主要参考文献:
关键词:OLED;专利;分析;布局
1 引言
进入21世纪,人们需要性能更好、更能符合未来生活需求的新一代平板显示器,以迎接“4C”(计算机(computer)、通信(communication)、消费类电子(consumer electronics)、汽车电子(carelectronics))以及“3G”时代的到来。OLED(Organic Light Emitting Diode的英文缩写,译作有机电致发光二极管)具有平板化、主动发光、高亮度、宽视角、响应速度快、易于实现高分辨率全彩色显示、低电压直流驱动、低功耗、发光效率高、温度特性宽、耐恶劣环境能力好、成本低、制造工艺简单等优点,非常适用于手机、PDA、数码相机、DVD、GPRS等小尺寸显示,被认为是未来最有可能替代液晶显示器的一种新技术,其产业前景受到世界各国的普遍关注。
国际社会对OLED新型平板显示技术给予了高度重视。2005年,OLED被美国CNN(有线电视新闻网)列为最近25年对人类最具影响力的25大创新技术之一;2006年,OLED又被市场研究公司Gartner列为十大战略技术的第三名;我国电子信息产业调整振兴规划将“平板产业升级和彩电工业转型”列为六大重点工程之一,并在三大重点任务中要求“突破新型显示产业发展瓶颈”,工业和信息化部表示,在平板显示领域,将重点支持OLED显示技术的发展。
目前,OLED尚未达到大规模生产的水平,主要处于研发阶段,而我国在实验室阶段与国外的差距并不是很大;国家经济实力能够为OLED研发提供经济保障;我国生产OLED的仪器设备与国外差距不大。总之,在显示技术领域,不论是与CRT、LCD生产技术比较,还是与PDP技术比较,我国的OLED显示技术具有前所未有的机遇,但同时也面临巨大挑战。不论是小分子器件,还是聚合物器件,最核心的专利都由国外公司拥有,虽然最主要的几个专利的保护期限已经快要结束,但是这些拥有专利的国外大公司在知识产权保护方面有着丰富的经验,其所拥有的并且还在不断申请的专利是很难完全绕开的。本文通过对美国和中国OLED专利宏观统计分析,研究OLED专利布局情况,为促进OLED核心技术研发、实现产业化发展具有现实意义。
2 OL印专利检索结果
截止到2010年7月,检索美国和中国OLED专利,去重后,共得美国、中国的专利如表1。
3 OLED专利宏观统计分析
根据检索结果,对美国、中国OLED专利进行宏观统计与分析。
3.1 专利申请量统计
美国和中国专利数据中OLED专利年度申请量随时间变化的情况分别如图1和图2。通过研究2001年~2009年美国专利数据中OLED专利年度申请量随时间变化的情况(见图1)可以看出:2001年。2004年,OLED技术的专利申请量逐年增加,且增加幅度较大,2004年,年度申请量达到3385件,为近十年之最。2004年以来,OLED技术领域的专利申请量以每年几百件的速度逐年减少(因专利公开一般滞后18个月,2009年数据只是目前已公开的专利申请数量)。
通过研究2001年~2009年中国专利数据中OLED专利年度申请量随时间变化的情况(见图2),从图2可以看出:2001年~2005年,专利申请量逐年增加幅度较大,2005年申请量达到1143件。2005年以来,OLED技术领域的专利申请量逐年减少。
比较图1和图2,美国、中国专利数据中OLED专利年度申请量随时间变化的规律基本相同,升高后下降,中国专利年度申请量的峰值比美国滞后一年,中国专利年度申请量比美国专利年度申请量低。根据专利技术生命周期分析法,OLED专利技术似乎进入技术淘汰期。OLED显示技术是一门非常年轻的显示技术,国际社会对OLED新型平板显示技术给予了高度重视,这就需要具体分析下降原因。
在OLED技术研究发展阶段,技术路线处于无限想象状态,申请专利很多,如:1963年,Bernanose等人在蒽单晶片的两侧加直流电压观察到了发光现象;1979年,由于Vincett小组的工作,有机电致发光器件研究再一次兴起,1982年,Vncett研究小组采用真空沉积有机薄膜的方法制备出0.6μm厚的蒽沉积膜;1985年,Vandyke和Tang制备了含有空穴传输层和发光层的双层结构的绿光器件;1987年,美国EastemKodak公司的Tang和VanSlvke采用真空镀膜技术,用8-羟基喹啉铝(Alq3)等材料制备了三明治结构的绿光有机电致发光器件;1989年,Tang等又报道将小分子染料DCMI和DCM2,用掺杂的方法获得不同颜色的发光并提高了器件的发光效率;1990年,英国剑桥大学的Burroughes等人首次制成以共扼高聚物聚对苯撑乙烯(PPV)为发光层、ITO(氧化铟一氧化锡)为阳极、金属A1为阴极的单层有机EL器件;1991年,Heeger等人进一步改进了聚合物电致发光器件的结构,用甲氧基异辛氧基取代聚对苯撑乙烯在ITO上旋涂成膜制得了橘红色EL器件等等。进入产业化阶段,产业化对技术路线做出了选择,很多的技术路线被否定,不再研究,特别是被动矩阵驱动OLED(PMOLED)存在严重供过于求的情况,阻碍了研究工作的进一步进行;同时,由于OLED尺寸、分辨率、价格等因素,首先进行产业化的企业亏损,许多企业退出 OLED研发、生产,专利申请量下降符合近几年OLED行业发展状况。
但是,近年来,三星公司和LG公司加速进入OLED行业,并进行产业化布局,两公司成为业内关注的重点,中国政府明确加大OLED产业化支持力度,随着OLED器件稳定性、成本等问题的解决,以主动矩阵驱动OLED(AMOLED)为代表OLED产业必将得到大发展,OLED专利申请量将上升。
3.2 申请人分析
在所采集到的美国专利数据样本中,按申请人申请专利的数量排序,如表2(前20位OLED专利申请人)所示。从表2可以看出,前三位申请人分别为SEIKO EPSON(精T爱普生,1188件)、SEMICONDUCTOR ENERGY LABORATORY(半导体能源株式会社,1064件)、EASTMAN KODAK(伊
士曼柯达,857件),三者的申请量占总申请量的15.2%,是OLED技术领域有力的竞争者;而SAMSUNG SDI
(二星电子SDI)、CANONKABUSHIKI KAISHA(佳能株式会社)、IDEITSUKOSAN(出光兴产株式会社)i家企业中,每家企业的申请量在500件左右,在OLED技术领域竞争力较强,属于第二梯队;处于第三梯队的是SANYOELECTRIC、SAMSUNG MOBILE DISPLAY、SONYCORPORATION、LG ELECTRONICS INC、SAMSUNGELECTRONICS、FUJI PHOTO FILM、AU OPTRONICSCORP、LG.PHILIPS等家企业,每家企业的申请量在200~300件左右,其它企业在150件左右。前20名企业中,日本企业12家,韩国企业4家,荷兰企业2家,美国企业1家,中国台湾企业1家,没有中国大陆企业。前20名企业的专利申请量较大,是美国OLED技术领域及产品市场较强的竞争者,中国大陆OLED企业进军美国市场,应高度重视这些企业的专利技术壁垒,尽可能避免知识产权侵权风险。
在所采集到的中国专利数据中,按申请人申请专利的数量排序,前20名申请人的专利数为3597件,占总数的49.69%。取专利申请量前20名制作申请人排名如表3,申请量前20名申请人中,日本企业12家,美国企业1家,荷兰企业1家,中国台湾企业3家,中国大陆科研机构及企业3家,并且,中国大陆有两家是大学,1家是企业。前5名申请人中,日本企业4名,日本企业是最有力的竞争者。
根据申请人分析,国外企业在美国市场和中国市场进行了大量专利布局,而中国大陆企业专利布局工作滞后,在国内专利申请量较少,并且在美国专利申请量更少,美国专利申请人前20名中没有中国大陆企业,这就为中国OLED产品开拓中国和美国市场增加了侵权风险和准人难度,另外,中国大陆OLED企业应深度分析三星电子SDI、精工爱普生株式会社、半导体能源株式会社等申请人的专利,研究其布局,争取市场竞争主动权。
3.3 IPC分析
国际专利分类法(International PatentClassification,IPC)是按照发明创造的技术主题为特征进行分类,主要对发明专利申请书、发明证书说明书、实用新型说明书和实用证书说明书等(统称为专利文献)进行分类,为了便于检索,将相同的技术主题归在同一分类位置。同类技术,由于专利申请提出的技术主题保护的侧重不同,其专利文献分类号会有区别,有时,一件专利可能同时具有几个IPC号。
对所取得美国19726件专利,根据IPC号进行统计频次排序,取前10个IPC数据制作频次排序如表4。前10个IPC专利5730件,占总数的29%,所代表的技术内容基本上能反映出OLED技术领域发展重点,主要涉及电致发光材料、电致发光光源、电发光面板等领域。
对所取得中国发明和实用新型专利7236件,根据IPC号进行统计频次排序,取前10个IPC数据制作频次排序如表5。前10个IPC所代表的技术内容基本上能反映出OLED技术领域发展重点。
从表5可以看出,OLED专利技术主要集中在发光材料制备、光发射组件、封装等领域。
IPC分析比较发现,在美国申请专利与在中国申请专利的重点技术领域有所不同,如半导体器件、其它类目中不包括的电同体器件H01L中,中国专利在H01L51/50、H01L27/32、H01L51/54技术领域专利申请量较多,而美国专利主要集中在H01L21/00、H01L33/00技术领域。中国大陆OLED企业进行专利布局及产品研发时,应加强技术领域研究工作,合理进行专利布局,尽量避免知识产权侵权风险。
4 小结
1.美国和中国专利申请量随时间变化规律基本相同,均为申请量增加到峰值后开始减少,美国的峰值为2004年,而中国的峰值为2005年。专利申请量近几年呈下降趋势,原因是多方面的,一方面受产业化及产业化对技术路线选择的影响,另一方面是一些企业的退出,原因有待于进一步研究。
2.国外OLED企业在美国和中国申请了大量专利,进行了专利布局,而中国大陆企业在中国国内申请专利较少,在美国申请专利更少,申请量前20位申请人中没有中国大陆企业,中国OLED企业专利布局工作滞后,中国OLED企业在开拓中国和美国市场时,应重视专利分析和布局工作,合理规避知识产权侵权风险。
3.美国OLED专利技术主要集中在电致发光材料、电致发光光源、电发光面板等领域,而中国OLED专利技术主要集中在发光材料制备、光发射组件、封装等领域。
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关键词 房地产权 登记 风险 防范 控制
中图分类号:D923.2 文献标识码:A
一、我国房地产权登记中的风险
我国房地产权登记中的风险主要包括三个方面的风险:第一,房地产制度本身不完善带来的风险,主要表现为法律法规的不完善;第二,审查义务趋于严格带来的风险,主要表现为房地产权登记具体程序上的不足;第三,房地产登记中的当事人带来的风险,主要表现为当事人伪造材料骗取登记等行为。
(一)审查义务规定不明确所产生的风险。
在实践中,以“房地产登记机关未尽到审查义务”为由提起的行政诉讼和在房地产登记纠纷中占据最大的比例。目前我国关于房地产登记的法律法规主要是《中华人民共和国物权法》、《房屋登记办法》以及《土地登记办法》等法律规范,其中《物权法》作为法律其效力最高,《房屋登记办法》和《土地登记办法》是全国性的部门规章,这些法律法规构成了一个完整的房地产登记法规体系。在房地产登记法律体系中,《物权法》第12条规定,“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的房地产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”《房屋登记办法》第18条则规定,“房屋登记机构应当查验申请登记材料,并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正,以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认,并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料。”而在《土地登记办法》第十三条中规定“国土资源行政主管部门受理土地登记申请后,认为必要的,可以就有关登记事项向申请人询问,也可以对申请登记的土地进行实地查看。” 从立法描述来看,我国《物权法》、《房屋登记办法》以及《土地登记办法》等采取一种模糊态度,没有明确规定房地产登记应采取形式审查还是实质审查,而是通过概括描述的方式规定登记机关应尽的审查职责。 对于这种概括式的描述,房地产登记机关与普通民众之间对于登记机关的审查义务存在理解上的差异,所以经常发生以登记机关未尽到审查义务的行政争议纠纷,登记机关审查义务规定不明确成为了房地产权登记中最大的风险。
(二)审查义务趋于严格产生的风险。
从司法实践来看,越来越多的法院趋于要求登记机构作实质审查,法院倾向于将登记机构的审查义务实质化。 支持登记机构所作的形式审查的法院一般认为,登记机构对这些材料的审核要求仅仅是申请人所提供材料符合法定形式条件即可。这些法定的形式包括但不限于:(1)申请书原件即房地产登记申请书,需经转让人和受让人两人的签名和印章;(2)双方的身份证原件;(3)房地产权证书原件;(4)买卖合同或其他处分合同原件,或者公证文书;(5)契税缴款书;(6)系争房平面图、宗地图。法院认为对申请人提交的文件真实性不应由行政登记机构负责,而应由申请人负责。只要当事人提供的材料符合法条规定的条件,行政登记机构就应予以登记,即使这些文件是虚假的。只要登记机构审查了文件的形式,法院就认定登记机构尽到了审查义务。
随着《物权法》的实施以及配套规则的完善,法院可能会改变支持形式审查的立场。法院认为《物权法》为登记机构设定了实质审查义务,从《物权法》所规定的登记错误的责任承担上分析,法院的这种认识是成立的。从立法趋势来看,越来越多的法律规范和规范性文件要求登记机构采取实质审查模式。例如旧《城市房地产管理法》没有规定登记机构审查转移登记的程序,而新《城市房地产管理法》第十条不仅规定了审查程序,而且第二十七条规定了登记机构审查的程度和内容。又如深圳市制定的《深圳经济特区房地产登记条例》也体现了对登记机构严格审查义务的要求,且对登记机构的责任做了如下规定:因登记错误,给他人造成损害的,房地产登记机构应当承担赔偿责任,并建立了专门的赔偿基金。
(三)当事人过错所产生的风险。
实践中,经常发生当事人伪造、冒用文书、签名和证件,以及以不正当途径获得登记材料申请登记给第三人造成损害的现象,当事人骗取登记的行为不但侵害了第三人的合法权益,同时也给房地产登记机关的公信力带来了损害。
房地产产权登记一般由申请人向登记机关提出申请,经登记机关受理、审核后,对符合法定条件的,由登记机关在房地产登记簿上办理登记,并向申请人颁发权利证书。原则上,只要申请人的申请符合法律法规规定的条件,登记机关即应予以办理。但面临的难题是:在伪造材料、证书及签名等情况下,很容易导致核准登记因为不具有合法性基础而被撤销。一般认为对申请人提交的文件真实性不应由行政登记机构负责,而应由申请人负责。只要当事人提供的材料符合法条规定的条件,行政登记机构就应予以登记,哪怕这些文件是虚假的。 在司法实践中,只要登记机构审查了文件的形式,法院就认定登记机构尽到了审查义务。例外情形是,在形式审查中,如果登记机构工作人员或者具有重大过失,应当查明而没有查明登记文件的形式缺陷的,即有过错,也应当承担相应的赔偿责任。另外,在当事人过错申请登记案件中,登记机构经形式审查后所作的登记如果随后经证明为虚假而被法院撤销,虽然登记机构不必承担相应的赔偿责任,但登记机构的公信力将大打折扣。
二、房地产权登记中的风险防范与控制
防范与控制房地产权登记的风险,主要有三种方式:第一种,通过完善审查工作机制强化风险防范与控制;第二种,通过完善登记程序强化风险防范与控制;第三种,通过建立信息联动机制强化风险防范与控制。
(一)通过完善审查工作机制强化风险防范与控制。
审查义务是房地产登记的核心内容。对于房地产登记应该遵循的程序、审查内容等,法律都有比较明确的规定,如《中华人民共和国物权法》第12条规定了登记机关的审查义务,《房屋登记办法》第18条作了进一步规定。上述规章中的“查验”是指对申请登记的材料进行检查验收,主要目的在于审查材料是否齐备、是否有权利瑕疵等。“询问”是由登记机关就与登记事项有关的问题向申请人提出,其主要目的在于核对登记申请人提交的材料,以确定材料的真实性。一般来说,房地产登记机关必须履行法定、谨慎的注意义务,即须对申请人提供的材料加以审核确保书面材料无瑕疵,还须审查申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正等事项,经过上述程序的审查是房地产登记行为合法有效的基本条件。
通过归纳上述法条,我们发现对于确定房地产登记机关审查义务的尺度和程度,立法是通过一种对具体事项概况描述的方式予以规定的,而并没有一个清晰、统一的审查标准。这导致当事人之间甚至当事人与法院之间很可能产生责任承担上的分歧,一旦发生争端,即使房地产登记机关履行了上述法律法规中的审查义务,但由于与司法裁判中偏向实质审查标准的不一致,仍可能承担难以预测的法律风险。在司法实践中,由于法院有主张登记机关进行实质性审查的倾向,所以房地产登记机关应加强审查义务,应尽可能形成程式化的操作规范。不仅要审查申请人提交的材料是否齐全、是否符合规定的登记条件,而且要对申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正、司法机关及其他有权机关是否已对登记事项作出了相关的裁判或其他具有法律效力的行为等事项进行审查,在必要时,还应进行实地调查。总之,房地产登记机关要不断规范自己的登记行为,尽量避免法律风险。
(二)通过完善登记程序强化风险防范与控制。
房地产登记中,登记类型具体包括总登记、初始登记、经常登记,他项权利登记、设定登记、变更登记、注销登记等等。不同种类的房地产登记的程序也并不一致,有必要根据不同的登记类型改进登记工作。由于房地产登记分为种类繁多,但是进行登记工作的却是同一个登记机关,甚至是同一批登记工作人员。所以,有必要梳理各登记类型的登记程序,并针对各类型的登记实施不同的登记政策,这有利于明确房地产权利发生变动时登记应当注意的相关事项,做到有的放矢,为增强登记的公信力、维护房地产交易安全提供制度保障。
信息技术的发展,尤其是互联网的扩张正在引起政府管理的深刻变革。 对于房地产登记机关而言,利用互联网房地产登记信息也便利其管理和保存信息,减少事务性工作。
(三)通过建立信息联动机制强化风险防范与控制。
从维护交易安全和交易秩序、保护当事人合法权利的角度出发,房地产登记机关在登记工作中有必要和其他部门建立联动机制,建立信息共享机制。在登记实践中,对于经常发生的伪造、冒用文书、签名和证件的现象,需要专业的技术、方法和设备方能鉴定,登记机关并非专业的司法鉴定机构,难以凭自身的技术力量作出准确的判断,在在伪造材料、证书及签名的情况下,很容易导致核准登记因为不具有合法性基础而被撤销。所以,房地产登记机关有必要和公安等其他部门实施信息共享,借助专业部门的专业手段辅助登记工作。另外,对于其他机关出具的相关证明文件,房地产登记机关需要加强与出具证明文件的部门之间的配合和协调,尽量做到资源共享、信息衔接,尤其是电子数据的统一和衔接,以便及时发现证明文件的真伪。
此外,房地产登记机关可以建立相关信息的共享,以便房地产登记机关能够知晓申请人的真实信息或者有关房产的真实信息,尽量避免申请人提交虚假材料骗取登记的情况发生。总之,由于房地产登记的复杂性以及牵涉面的广阔性,涉及众多部门的职能,各部门之间建立联动机制,推进各部门信息共享,既有利于房地产登记工作,也有利于其他各部门的相关工作。
(作者:深圳大学法学院宪法与行政法研究方向硕士研究生,研究方向:宪法与行政法)
注释:
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江必新.全国法院再审典型案件评注(下)[M].北京:中国法制出版社,2011,754
王利明.民商法研究[M].北京:法律出版社,2001,261
为“争”父母,死磕到底
上世纪50年代初,江柏年和宋月英结婚了,婚后共生育了两子两女,分别是大女儿江涟(已于2013年1月去世)、大儿子江国文、小儿子江国武和小女儿江池。60年过去了,江柏年和宋月英都到了耄耋之年,头脑变得越来越迟钝,越来越糊涂。2013年3月,经医院诊治,江柏年被诊断患有认知能力障碍,宋月英被诊断患有阿尔茨海默病。2014年8月,大儿子江国文拿着医院的诊断书,带着父母来到复旦大学上海医学院司法鉴定中心为父母做精神鉴定,鉴定结论为:江柏年、宋月英存在老年性痴呆,评定为无民事行为能力人。
鉴定结论出来后,大儿子江国文向上海市嘉定区人民法院提起了诉讼,申请宣告其父母为无民事行为能力人,并指定其为父母的监护人。但在开庭当天,小儿子江国武并不同意由其哥哥江国文担任父母的监护人,认为哥哥是项庄舞剑,意在沛公,表面上是想担任父母的监护人,更好地孝顺父母,实质上是想侵吞父母的退休金和房产。根据《民法通则》第17条的规定,“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。”因此嘉定法院民一庭的肖法官依法只宣告了江柏年和宋月英为无民事行为能力人,并未对老夫妻俩的监护人予以指定。
2014年9月18日,大儿子江国文收到法院判决书后来到父母住所地所在的居民委员会,请求居委会指定其为父母的监护人。居委会在召开了居委会全体成员会议,决定指定大儿子江国文为父亲江柏年的监护人,小儿子江国武为母亲宋月英的监护人。
本以为居委会指定两个儿子各自为父母的监护人,公平中立,合情合理,既有利于赡养老人,也有利于分担职责,事情到了这一步也算了结了。但是,兄弟俩对居委会的指定均表示不服,又纷纷到嘉定法院提讼,要求撤销居委会的决定,指定自己为父母二人的监护人。兄弟俩你争我抢,大有鱼死网破、死磕到底之势,手足矛盾进一步升级。
胞兄胞弟的这两个案子再次送到了肖法官的案头。肖法官希望能公正高效地解决这个问题,更快更好地维护老人的权益,并且做到合理公平,让兄弟俩定纷止争。于是她立即着手处理案件,仔细审查兄弟俩的申请书以及证据材料,对江柏年一家的家庭情况以及子女之间的矛盾有了初步的了解。之后,肖法官和书记员一同前往居委会进行实地调查。她们不仅向居委会负责人了解了居委会做出决定的考量和依据,还向周围邻居详细了解了江国文和江国武两兄弟对父母的照料情况等,并做了调查笔录。
以照顾为名
2014年11月6日上午,该案完成调查,如期开庭。申请人江国文认为其照顾父母较多,看病送养老院皆由其操办,费用大多由其支付,而且除了江国武以外的近亲属均同意其为父母的监护人,因此其理应成为父母的监护人。同时江国文申请了证人潘琳琳(系大女儿江涟之女,即江国文、江国武的外甥女)出庭。潘琳琳认为大舅江国文适合担任外公外婆的监护人,因为大舅对外公外婆照顾居多,生病住院都是大舅陪同并承担费用,小舅很少看望外公外婆,即使看望停留时间也很短,在病房待个一两分钟,拍张照片就走人了。更甚的是一次外婆住院,外公骑自行车去看望外婆结果却因为健忘误骑到了江苏太仓市,还在太仓摔了一跤,被当地交警送到太仓医院。当地交警通知了小舅,小舅不仅自己没赶去接外公回来而且不通知家里其他人,直到晚上才匆匆赶往太仓接回外公。这些都足以证明小舅并不是真心关心外公外婆,而只是关心外公外婆的工资卡。同时在法庭上江国文还提出,由于其和妻子现在仍需工作,无暇全天照看父母,为此已将父母安排至养老院由专业人员照顾父母的日常生活起居。父母虽然退休后有退休金,但是退休金一直被弟弟江国武保管,至今未交出,即使弟弟如数交出父母的退休金,也无法完全满足父母入住养老院的费用,加之自己的经济能力有限,所以为更好地赡养老人,其决定将父母所有的一套住房出售,将取得的售房款用于父母养老支出。
原来,由于父母老年痴呆导致生活不能自理,哥哥江国文就于2013年1月和小妹江池商量由其保管父母的退休工资卡并用于父母养老。但是当弟弟江国武得知这个情况后认为哥哥又管钱又记账不公平,于是兄妹仨又书面协议由哥哥江国文保管工资卡密码,弟弟江国武保管工资卡、房产证等,每月给父母2500元生活费。谁知弟弟拿了工资卡、房产证后拒不缴出,父母养老成了难题。
小儿子江国武则认为由江国文担任父母的监护人不利于父母的身心健康和合法权益的保护,且自己对父母尽过孝心,经济能力又好,居住条件宽裕,能为父母提供较好的养老条件,因此法院应指定其为父母的监护人;至于潘琳琳所述的父亲误骑太仓,而其未及时接回是由于当天要给学生上课,工作较忙。而自己没有将父母的工资用于父母看病养老,是因为哥哥什么事情都不和其商量,其不知道父母的病情,而且父母的社保卡在哥哥那,当然由其带着父母去看病比较方便。
做监护人,是权利还是职责
听了兄弟俩以及证人的陈述,肖法官仔细思量,认为大儿子江国文不仅积极地陪同父母看病住院,而且承担了赡养费用,较好地履行了赡养义务。而小儿子不仅不照顾父母,还将父母的工资卡拿走拒不交出,也未将父母工资用于父母养老,在父亲走失时以工作繁忙为由未及时对父亲施予救助有怠于赡养之嫌,从维护老人权益出发,大儿子更适合担任父母的监护人。因此,法庭最终判决撤销居民委员会作出的指定江国武为宋月英监护人的指定,指定江国文为宋月英的监护人,并且驳回了小儿子江国武的诉讼请求。
该案的判决书给出了作出这一判决的理由:监护人的职责是保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。认定监护人的监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。担任监护人并不是一种权利而是一种职责。
申请人江国文和江国武作为被监护人江柏年、宋月英的成年子女,均有担任监护人的资格。被监护人江柏年、宋月英年事已高,其近年来就医治疗主要由江国文陪同、护理并支付相应的钱款。目前,江柏年夫妇已被宣告为无民事行为能力人,客观上不适宜单独居住,现江国文将父母安排至养老院养老,由专业人员负责父母的日常起居生活,在子女均有工作,无暇全天候照看老人的情况下,也不失为一种合理的安排。且在江国武保管父母退休工资的情况下,江国文仍先垫付了父母就医治疗及入住养老院的费用,较好地履行了赡养义务。而江国武在得知患有老年痴呆症的父亲在异地受伤后,既未及时赶至医院照看,也未及时通知其他兄弟姐妹,显然具有懈怠履行赡养职责之嫌。现除江国武之外其余具有监护资格的近亲属均表示由江国文作为江柏年、宋月英的监护人,故有关部门指定江国文作为江柏年的监护人并无不当,指定江国武作为宋月英的监护人有失妥当。作为被监护人的子女,江国文与江国武应不计前嫌,相互配合,履行赡养义务,给予父母生活上的照顾、物质上的帮助、精神上的慰藉;作为监护人的江国文应更加努力,忠实履行监护职责,确保被监护人的合法财产和权益。
(文中当事人姓名皆系化名)
杨建广,博士,现任中山大学法学院教授,诉讼法研究所所长,中山大学法学实验教学中心主任。兼任中国预防青少年犯罪研究会理事,中国刑事诉讼法学研究会理事,广东省青少年犯罪研究会副会长,广东省法学会诉讼法学研究会副会长,广东省检察学研究会副会长。近五年主讲刑事诉讼法、法治系统工程、社会治安系统工程、模拟法庭训练、刑事诉讼法原理等多门法学理论及法学实验课程。共主持或参与省部级项目10项,出版《法治系统工程》《创新型法学实验教学研究》《刑事诉讼法》《刑事诉讼判例研究》等著作、译著和教材10余部,在《法学研究》等刊物上发表《误判的证明标准》《刑事立案的条件新探》《论生效刑事裁判纠错系统的构成》《社会治安综合治理中刑罚作用的局限》《社会稳定与社会治安系统工程》等论文20多篇,开发法律类计算机软件3项(其中2项通过部级鉴定)。
抓住机遇,提升法学实验教学中心地位
从学校层面来看,中山大学一直高度重视实验教学,校领导坚持“人心向学、善待学生”的办学理念,着力促进学生知识、能力、素质的全面协调发展。2000年,学校打破校、系、教研室三级管理教学实验室的格局,设立了校级教学实验中心和校院两级管理的实验中心,创建了资源共享的基础实验教学大平台。由于学校领导实验教学的思路明确,并大力推动实验教学与课程体系和教学内容的改革,改革教学手段与教学方法,创建现代化的实验教学机制,至今已建成8个国家级实验教学中心(含建设单位),覆盖了文、理、工、医等众多学科,最大限度地实现了全校人、财、物的资源统一管理和共享。
中山大学法学实验教学中心紧紧抓住这一发展机遇,以“立足本土,全球视野,求真务实,弘扬正义”为人才培养理念,以培养“应用型、复合式、融通性、国际化”的高素质创新人才为法学人才培养目标,努力将实验教学置于与理论教学同等重要的位置,同时加强司法伦理教育,根据法学专业作为应用型文科专业的学科实际,不断整合校内法学院与法医学系等院系的实验教学资源,实现了开放式的法学实验教学大格局,促进了法学和法医学等相关学科在教与学的过程中进一步渗透和融合。教师乐于跨学科上实验课的多了,学生乐于跨学科做实验的多了。
由于校、院两级领导支持法学实验教学的思路明确,大力推动法学实验教学与课程体系和教学内容的改革,改革教学手段与教学方法,创建现代化的实验教学机制,培养具有自主创新能力、优秀思辨能力、法律运用能力和灵活应变能力的高素质应用型法律人才。在学校领导观念的影响下,一批学科带头人和中青年学术骨干教师转变了原先看不起实验教学工作的偏见,主动加入到实验教学队伍中。目前,中心的实验教学队伍已形成包括多位博士生导师、专职教师和专职实验技术人员以及兼职教师的强大团队。通过近几年国家级法学实验教学示范中心的建设,实验教师普遍认同了通过引导学生“在实验(践)中学习”的教学方法。学生普遍提升了良好的职业道德、全面的法律素养、高度的社会责任感、熟练的法律实践操作技巧和灵活的应变能力。
增设先进教学设备,为中心建设奠定物质基础
中心除了传统的模拟法庭与模拟仲裁庭的设备外,还增设了一批较为先进的教学设备,例如远程视证系统、双轨实验教学系统、多媒体实验教学录播系统等。
远程视证系统应用在中心开设的模拟法庭、模拟仲裁庭、法律诊所等课程教学中,可以进行模拟远程质证、模拟远程会见当事人、远程实时指导学生实验等,中心通过远程视频会议系统实现了一校三区高清、可视、可互动的同步教学、同步实验、同步交流,保证了三个实验分部的教学工作的正常进行,在技术层面上实现了实验教学的零距离和零中断。而这一借助新科技手段实现的实验教学活动,恰恰符合现代司法系统的司法改革方向,提升了学生参加工作后的适应性。
双轨实验教学系统以两块可交替演示的触摸屏为基础,将板书、演绎、推理等传统课堂活动回归现代课堂,开创丰富多样的互动教学模式,有别于“教师讲,学生听”的以讲授贯穿课堂的传统教学;自动记录和保存教学过程,完整记录并保存课堂中教师的板书、批注、演绎、推理等教学过程;能够支持各种类型资源,包括Microsoft Office,WPS Office,Adobe PDF档案,各种音、视频档案,Flas档案,常用的图像格式档案等;提供开放式、基于构件资源的共享教学设计软件,创造并共享带有教师独特教学思想、教学风格的教学设计。此教学系统应用于法学实验教学的课堂上,在播放PPT的同时,可以展示文档、图片、视频、网页等多媒体资源,极大地丰富了课堂教学内容,促进了师生间的交互,加强了课堂与现实的结合,直观形象地传授了法学知识和司法技能。
多媒体实验教学录播系统,用户登录此系统可以接收实时教学直播、按照分类检索课件仓库、在线点播精品课件;教师可以通过此系统在线剪辑刚刚录制的精品课件,整理课件的目录,然后到课件仓库中,还可以对将来要录制的教学进行预约,系统可以根据预约的时间自动在线保存;学生则可以运用该系统演练实验课程角色,提高角色扮演的效果;控制中心管理员可以远程监视所有设备的运行状态,进行远程集中式控制,可以适时和所有教室进行语音对讲,在教学监控的状态下可以随时录制全部教室的视频。中心运用此设备录制了多门实验课程、模拟实习指导课,使用效果良好。这对法律人职业能力的锻炼十分有帮助。
中心透过光纤网络与高清视频传输系统,实现了与广州、东莞等地的法院、检察院即时连通,实时观摩正在进行的、审判等诉讼实况场景,为师生开展模拟诉讼教学提供了有力的数字化保障系统。
此外,中心还专门立项资助学生进行诉讼服饰道具观摩馆的建设。中心结合法学专业特色,以模拟法庭课程为基础,将参观诉讼服饰道具观摩馆和运用诉讼服饰进行模拟法庭的教学方法运用于法学本科教育,在注重传授法学知识和进行理论熏陶的同时,培养学生了解法学历史以及理论联系实际的能力,提高学生运用专业知识解决社会实践中出现的具体法律问题的能力。观摩馆的道具、展品多为学生的实验作品。该项目以非常直观的形式让制作者和参观者对我国历史上不同时期的诉讼服饰有了更深刻的了解,提高了学生对模拟诉讼教学实验课的兴趣,其中,学生自制了一批被实验室永久保留的诉讼服饰与道具,包括多款法官制服(夏装、春秋装、冬装)、展示模特、模拟法庭自制服装等。
推进仪器设备维修维护负责人制,切实提高设备使用率
中心作为全国9个国家级法学实验教学示范中心建设单位之一,目前已成为拥有中山大学东校区、南校区及北校区3个实验分部、总办公面积3 300平方米、各类仪器设备1 185台(件)的实验教学基地。然而,中心部分设备的利用率也有待提高。为此,中心正在积极推进仪器设备维修维护负责人制,要求做到:操作规范、利用合理、定期维护、维修登记及时报告。设备维护运行经费按仪器设备总值的5%,由学院统一拨付,保证经费的合理利用、足额到位,有力地支持了中心的设备运行、更新与维护。这些制度在一定程度上提高了中心设备的使用率,基本实现了低故障率、低报废率。
具体做法是,中心所需仪器设备所配技术图纸资料由专人负责保管,各项仪器设备都按规定建立了技术档案,使用、维护维修均须及时登记、报告和专人响应。此外,中心认真落实设备器材“谁管谁负责”的管理责任制度,切实做好防火、防潮、防盗、防热、防尘等工作,及时消除安全隐患。负责人员须定期检查设备器材的管理情况,定期核对仪器设备的账目,保证仪器设备的账、卡、物相符。
中心还非常重视教学网站的维护与更新,除聘请专业技术人员对网站进行维护外,还经常(每星期至少一次)从本科、硕士生或博士生中挑选学生参与网站的内容更新工作。
加强实验队伍建设,为中心建设提供人才保障
1. 实验中心人员的聘用方式
中心采用固定编制、流动编制及聘用制相结合的用人机制,实验中心主任由学校任免,其他中心人员实行公开招聘、竞争上岗的聘用方式。其中实验课程负责人通过公开招聘,由具有博士学位的教授或副教授担任;实验指导教师则在院系公开招聘;实验室主任聘请教授或副教授担任;实验技术人员全部实行按需按岗设位的原则向社会公开招聘,竞争上岗。
2. 实验中心人员的管理制度
实验中心管理实行主任负责制。中心主任负责主持中心的全面工作,根据教管、管用适度分离的原则,做好每个实验室工作人员的定编定岗规划。实验室工作人员的具体岗位职责,则由实验室主任根据学校的工作目标和本实验室的工作任务,按照国家对不同专业技术人员职责的有关条例规定及实施细则具体确定。实验室技术人员主要按实验教学、科研工作量、实验室仪器设备数量与使用率等进行定编。
为了使实验室工作人员的工作表现和成效得到保证,中心采取定期考核的管理方式,严格执行学校教学工作条例,建立和完善院系领导和教学督导小组听课制度及评价教师教学质量制度,对实验室人员的教学和管理工作定期进行检查。
3. 实验中心人员的激励机制
学校重视实验技术人员队伍建设,在实验技术系列设置关键技术岗位,相关岗位设置优先考虑国家级实验教学示范中心的实验技术人员;对国家级实验教学示范中心的编制核定给予重点实验室的待遇,每个国家级实验教学示范中心额外增加1个编制。
学校设立实验技术系列专项培训基金,支持实验教学骨干教师、实验技术人员进行业务培训、进修、外出考察等。学校设立实验教学授课竞赛,并将参加竞赛和获得奖励作为晋升职称的重要依据。
突出特色,打造一流法学实验教学平台
经过多年的发展,中心形成了鲜明的法学实验教学特色:
1. 科学、创新的实验教学理念,培养杰出的法律人才
中心在理论教学的基础上,以分阶推进式实验教学法培养具有优秀思辨能力、法律运用能力和灵活应变能力的复合型、应用型、创新型法律人才,通过情景模拟及实务训练等方式培养学生熟练的法律分析和适用技巧、灵活的应变能力、优秀的语言表达能力、敏捷的法律思维、良好的职业道德以及高度的社会正义感。中心在培养学生法律运用能力的同时,始终将司法伦理教育贯穿其中,在实验教学过程中十分注重加强职业道德的培养,而非单纯的技能传授。
2. 社会化的教学模式,打造一流的法学实验教学平台
中心致力于三方面的工作:第一,鼓励学生走向社会、深入社区,以法律咨询、法律援助及暑期实践等方式将课堂和实验室所学的法律职业技能直接应用于社会,并在实际运用中对其进行对比检验。第二,积极寻求社会合作,主动与法律实务部门建立良好的合作关系,定期邀请司法部门工作者在校内开展各种教学实践活动,如与广州市中级人民法院及广州市海珠区人民检察院合作搭建实务训练平台。第三,通过与其他实务部门的联合办学,在为实务部门培养更多的具有先进法治理念的实用型法律人才的同时,提升中心实验教学教师的司法实务技能和实验教学能力。
3. 国际化的培养视野,提升学生参与国际法律事务的竞争力
中心直接与国外高校对接,开展跨国性的实验教学活动。其中,中心利用高清、同步、可互动的视频会议系统与美国迈亚密大学Daniel Hall教授共同开设《刑事诉讼法》课程,选课学生近100人。
中心重视师生的国际化交流。一方面,中心与世界知名大学,如华盛顿大学、里昂三大、昆士兰大学、纽约大学等十余所相关院校建立交流合作关系;另一方面,中心每年邀请外籍教师,如耶鲁大学、哈佛大学、纽约大学等知名教授前来授课。
此外,中心积极派出师生前往英国牛津大学、新加坡国立大学、佛蒙特大学法学院、法国里昂三大、台湾大学法律系、香港大学法学院等境外著名高校交流学习,并组织学生积极参与国际法律赛事及国际法律活动。
建设成果突出,广受师生及群众欢迎
经过近几年的建设与发展,中心构建的“多层次、模块化、开放式”法学实验教学体系初见成效,不仅在培养创新型法学人才方面取得了丰硕成果,成为培养法科学生创新实践能力的重要教学实践基地,还得到了社会的认可,在华南地区乃至全国均产生了良好的示范影响与辐射效应。
1. 法学实验课程与法学实验教材建设取得新突破
中心向来注重法学实验课程体系建设。面向法学专业本科生、法学专业硕士研究生、法律专业硕士研究生、法医学专业本科生、法医学专业硕士研究生等15个专业的学生开设了29门必修、选修或全校公选的法学实验课程,选课学生数达到3 525人次。2005年,法治系统工程等课程在广州高校中率先使用远程视频会议系统进行异地授课,一校三区共500余名学生能够通过远程系统进行互动学习。
目前中心共建设国家级、省级精品课程3门,新编实验教材多部。其中,刑事诉讼法网络课程被纳入国家新世纪网络建设工程;刑事诉讼法原理作为广东省精品课程,被遴选为广东省优质教学资源推广。杨建广教授主编的《刑事诉讼法(第二版)》教材被列为普通高等教育“十一五”国家级规划教材,获司法部第三届全国法学教材与科研奖优秀成果奖;徐忠明教授主编的《案例、故事与明清时期的司法文化》一书获司法部第三届全国法学教材与科研成果三等奖;竞花兰教授主编的《法医病理学(第三版)》“十五”国家级统编规划教材获国家教委优秀教材一等奖。
2. 教师教研、科研能力显著提高,学生创新能力明显增强
实验教学改革的深入发展使实验教师的教学与科研能力明显提高。教师的层次高,专业性强,科研成果获得省部级以上奖励的有二十余项。中心教师承担了教学与科研项目共130项,发表教研论文23篇,获得“广东省十大优秀中青年法学家”“南粤优秀教师”等表彰、奖励共15项。由于法学教学综合实力不断提升,法学学科已获批博士学位授权一级学科,法医鉴定中心被评为10家国家级司法鉴定机构之一。
中心着力培养学生自主研发、自主创新的能力,中心教师指导学生参与实验项目,实验成果获省部级以上奖励10项,国家发明专利共2项,正式发表的高水平论文共386篇。此外,中心迄今已组织并指导近百名学生参与了各项竞赛及活动,取得了喜人的成绩。在2003年国际大专辩论赛中,中山大学获冠军。2006年4月,中心组织学生首次参加维也纳国际商事仲裁比赛就战胜了传统强队澳大利亚迪肯大学、美国丹佛大学和天主教大学代表队等。2007年,中心组织学生参加首届中国国际刑事法院模拟竞赛,获得亚军,并获最佳检察官方辩手和书状总分第三名。此外,中心组队参加第三届、第四届、第八届和第九届全国理律杯模拟法庭辩论赛,均有本科生获“优秀辩手”荣誉称号,同时获得最佳答辩状奖和最佳申请书奖。
3. 示范作用与辐射力度不断增强
中心在实验教学过程中更加注重社会效应的提升,师生积极提供社会服务,为中心赢取了良好的社会声誉,使中心示范作用与辐射力度不断增强。
自成立以来,法律诊所一直坚持无偿为弱势群体提供法律援助,赢得了良好的社会声誉,慕名前来寻求法律咨询与请求援助的群众络绎不绝,曾经在一个多月的时间里接收百余宗案件,其中出庭案件二十余起。2010年,因实验教学成果突出,中山大学法学院被评为“全国优秀诊所法律课程教学管理单位”,法律诊所的11名师生也受邀加盟全国首个劳工法律服务队。
法学实验教学探索感悟:累并快乐着
当问及工作感悟时,杨建广教授答曰:“累并快乐着。”
“首先,法学作为一门社会科学,法学专业作为一个文科专业,实验教学怎么搞、怎样搞好仍存在极大的争论,有争论就有开拓和理论提升的空间,这对于我来说具有极大的诱惑力;其次,法学实验教学常被忽视,我们所做的许多努力,至今仍被法学界部分权威所不屑,这使得我们之前的所有努力都有可能被否定,这对于我来说又很有挑战性;再次,法学实验教学仍未成熟,仍是一个新生事物,它的产生与发展正经历着从无到有、从小到大的过程,这对于我来说既是无穷的压力,又是无限的动力。面对与自己一道从事法学实验教学的教师的迷惘与困惑,面对中心在建设发展的过程中经常受到忽视与边缘化,作为中心主任,如何规划好、管理好、协调好、平衡好中心的各项事务和内外关系,就是‘累’的根源。