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回应型法突破了形式合理性法的僵化,它“探究法律秩序明显与世隔绝的原因并寻找补救措施”[5](P1),其最大的特点是强调法律与社会的互动。在回应型法律体制下,形式合理性法由于与外界隔绝而存在的封闭自治性荡然无存,法律不再受形式主义的束缚,而是成为了一种能够主动适应社会变化、积极回应社会需要、促成实质正义之实现的社会规制手段。“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性,并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中,能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合”[6],因此,回应型法通过一系列的目的背景下的制度设计,整合了法律的形式合理性与实质合理性,整合了制度封闭性与操作开放性,将一个社会的法治建设由形式合理性法治理下的“硬性法治”转向了回应型法治理下的“软性法治”。“回应型法不仅仅是一种抽象的理想,因为它根植于历史的迫切需要。”[5](P85)也正如图依布纳所言,回应型法是法律形式主义危机的结果,是从法律形式主义危机中涌现出来的将目的性和参与性结合在一起的全新的法律形式。[7]塞尔兹尼克、诺内特提出的“法律制度将呈现压制型法向自治型法转变,并最终迈向回应型法”的观点,成为当今认同度较高的理论范式。回应型法理论的兴起和应用似乎为困顿中的中国行政法治指明了一条道路,为中国行政法学的研究提供了一种符合当代行政趋势的理论模式和平台。将回应型法的原理运用到行政法的研究中进而形成的回应型行政法,为我们的行政法学研究和行政法治建设打开了一条新思路。①
二、中国建立回应型行政法的具体进路
(一)回应型行政法的提出———一个新的思路以回应型法为模型的回应型行政法,其基本特点在于:行政运行以尊重社会的主体性为主要价值取向,以强制和非强制并用为行政手段,以实现国家与社会的多元权力的合作为基本目标,力图实现法律与社会的互动,保持行政法对周围环境的敏感性,更加灵活地回应社会需求,在更广阔的范围内追求实质正义,从“硬性法制”走向“软性善治”。在完善行政法制工作的基础上,它将法律自我保护、自我隔离的盔甲卸下,使得行政机关“依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”。[5](P85)现代行政法治的目标在于驯化国家权力,而不仅仅是“限权”或“保权”,在要求对公民权益的侵害降低到最小程度的同时将国家权力对社会利益的积极促进功效发挥到最大。而在处于不同的发展阶段、不同地域、具有各自传统特点的社会中,公民与社会对于国家的期望和提出的要求并不相同。因此,行政法治在不同时期、在法律的框架内对于回应“我们为什么需要一个政府、需要一个怎么样的政府”也将给出不同的答案,进而对政府提出不同的要求。国家———社会二元对应的思维模式与理论模型虽然不能解决中国法治建设的全部问题,但它确实能为我们提供一种有利的资源以及思考和实践的路径。行政法治目标的实现离不开对于行政法治所置身于其中的社会现实的具体解读与主动回应,离不开对目标得以实现的现实资源的挖掘。“不同的时代背景下产生不同的行政法基本理论,也就有了不同的行政法理念,行政法的理念应当也必然会与时俱进,不断发展。”[7]同时,建立在回应社会需求基础上的行政法制度建设不仅与社会自生自发秩序相耦合,更为重要的是,民众对于制度的实施不存在心理障碍和实践困难,社会在最低运行成本下有了自发的动力来维护这种制度的稳定。我们的目标模式———“回应型”的最大特点即在于其“开放性”、“灵活性”、“参与性”以及“互动性”。在开放性的过程中,回应型法寻找一种标准而又有范围、有层次、有选择地回应社会,从而具有一种促进社会良性发展的目的性,避免社会发展的随意任性地变化。行政法的主动回应不仅能解决自身的单方性、封闭性与强硬性缺陷,还成为培育和促成一个成熟的市民社会的关键动力。而西方行政法治的发展历史表明,一个成熟的市民社会的的存在,不仅在于防止政府权力滥用,还能够引导敦促政府完成不断扩展的社会责任,行政法治所不断追寻的“善治”在其推动下得以逐步实现。
(二)公权力主导下的互动与共进———我国回应型行政法建设的现实路径选择与西方回应型法发展和依托的社会背景不同,我国的回应型法在现阶段面临的问题更具复杂性和困难性。西方市民社会的产生和发展是一个自下而上自然演进的过程,而我国孱弱的市民社会是在几千年来强国家—弱社会的背景下,在自上而下恩赐文化的夹缝中艰难生成和发展起来的。政府公权力的态度和决心以及对于社会力量存在和发展道路的设计方案,对于市民社会的进程引导不可避免的有着至关重要的作用。因此,一个似乎是悖论的问题凸显出来,一方面,公权力必须打破被动局面,积极回应、应对(服务)社会力量的各需求,另一方面,当前全球化的趋势并不容许我国市民精神和社会力量漫长的自发演进,公权力必须具有主动培养“力量均衡的对手”的勇气和胸襟。“苏俄近半个多世纪的历史给我们一个教训:在遥远的未来,人们肯定会进入国家社会,但现在我们却应致力于市民社会的构建。”我们必须意识到,尽管中国有强大而深厚的专制主义、集权主义政治传统,中国历史上的社会一直湮没于国家之中,以至于中国有着发达而深厚的臣民文化根基而极少自由、平等、权利等现代公民文化基因,但作为后发赶超型国家,公权力的合理恰当使用,也可以扬弃西方的市民社会模式,缩短西方市民社会发展的曲折历程,成为构建体现中国特色的、与国家互动合作的先进市民社会。“虽然落后国家被迫跟随发达国家,但前者并不按照相同的秩序去做事,历史落伍者的特权……容许甚至迫使自己采纳任何地方、任何时期已经完成的发展式样,从而越过整个居间的等级系列”。这对于回应型行政法既是挑战,也是机遇。中国行政法必须清醒意识到当前中国法治和社会发展的政治背景,正视公权力在当前中国的强大威力,正如王学辉教授在论述法的政治背景时指出的:“观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存,既已达成相当之共识……行政法学若将其自身立于错误根基之上,则必贻害无穷……故明智而又慎重之举,当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼,以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝,直视中国行政法学政治背景,并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。”中国行政法治与市民社会的命运是紧紧联系在一起的,引导、培育、促进市民社会的成熟和发展其实就是推进行政法治建设的一个重要组成部分。公权力主导下的互动共进是我国现阶段回应型行政法建设的路径选择。
论文摘要:摘要是论文内容不加注释和评论的简短陈述,应以第三人称陈述。它应具有独立性和自含性,即不阅读论文的全文,就能获得必要的信息。摘要的内容应包含与论文同等量的主要信息,供读者确定有无必要阅读全文,也供文摘等二次文献采用。
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1、题目。
应能概括整个论文最重要的内容,言简意赅,引人注目,一般不宜超过20个字。
例(题目:大叶藻移植技术的初步研究)
2、论文摘要和关键词。
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关键词 是能反映论文主旨最关键的词句,一般3-5个。
3、目录。
既是论文的提纲,也是论文组成部分的小标题,应标注相应页码。
4、引言(或序言)。
内容应包括本研究领域的国内外现状,本论文所要解决的问题及这项研究工作在经济建设、科技进步和社会发展等方面的理论意义与实用价值。
5、正文。
是毕业论文的主体。
6、结论
论文结论要求明确、精炼、完整,应阐明自己的创造性成果或新见解,以及在本领域的意义。
7、参考文献和注释。
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(参考文献是期刊时,书写格式为:
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参考文献是图书时,书写格式为:
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8、附录。
一、建立行政公诉的依据
第一,从行政诉讼的任务和目的看行政公诉的必要性。
行政诉讼的任务是要解决行政机关的具体行政行为是否合法的问题,其目的是要维护公民、法人或其他组织的合法权益,促进和监督行政机关依法行政。很明显,对于行政案件,人民法院并不直接或较多地涉及当事人的实体权利、义务问题,而是着重在于对具体行政行为的合法性问题进行审查。
如果行政管理相对人放弃了“对具体行政行为合法性审查”的要求,是不是就意味着这种具体行政行为就一定是合法的呢?或者说管它合法不合法,都不要再受到法律的审查呢?答案是否定的。在特殊情况下,已被行政管理相对人放弃诉权的具体行政行为的违法性是依然客观存在的。既然有这种行政违法性存在,我们的司法机关就有必要行使自己的使命,对违法的具体行政行为进行追究。这种发生在不平等主体之间的权利义务纠纷,如果不通过司法保护,不将双方提到一个平等位置来考虑解决处理,而是用别的什么办法,要达到维护公民、法人或其他组织的合法权益,恐怕是很难奏效的。这样,也就很难实现行政诉讼的任务和目的。
第二,从审理行政案件的社会公益性看行政公诉的必要性。
行政机关在行政执法或者行政管理过程中所作的具体行政行为,虽然是针对特定相对人设立权利或义务,其实质都是旨在建立一种法律确认的社会公共秩序,都与社会公共利益密切相关,即具有社会公益性。正因为如此,所以,在审理行政案件过程中行政诉讼当事人的合法权益是不可让渡和不可调和的。这也是行政诉讼区别于民事诉讼的基本标志。司法审判的最终目的在于确认和保护当事人合法的实体利益。行政诉讼禁止审判者使用调和方法,既不允许行政机关侵犯相对人的利益,也不允许行政机关向相对人让渡利益,因为向相对人让渡利益就势必损害国家或集体的公共利益。所以,在行政诉讼过程中,当行政机关改变其被诉的具体行政行为,原告因而同意撤诉,但诉讼是否终结,还要经过人民法院的准许。保障和监督行政机关依法行政是我国行政诉讼立法的基本精神。因此,行政诉讼的开展并不能只局限于满足原告(行政管理相对人)的诉讼请求,而应站在国家法律的立场,维护社会公共利益,防止原、被告双方合意共同损害社会公共利益,利私而不利公的行为;或者因行政管理相对人不告就不管的行为。基于此,笔者认为,从审理行政案件具有社会公益性的特性着眼,只要行政机关在行政执法和行政管理过程中没有法律、法规的明确规定(自由裁量行为除外),滥用了职权,实施了违法行为,这时,不管相对人有无异议,是否,都应受到法律的追究。而这种追究法律责任有必要靠行政公诉来加以实施。
第三,从现实生活中“行政官司难”的特殊情况看行政公诉的必要性。
勿需讳言,我国现阶段“行政官司难”的状况还相当严重地存在着,还有不少的违法行政行为未被诉诸法律。从现实中存在着的未被诉诸法律的违法行政行为看,有两种偏向存在:一是行政管理相对人无理取闹,行政机关因不愿上法庭当被告,采取息事宁人的作法,迎合行政管理相对人的无理要求;二是行政管理者以势压人,行政管理相对人因怕日后被“穿小鞋”,而屈从行政机关的意志,不愿告状或不敢告状。从而在司法实践中就造成了一种“行政官司难,行政官司少”的局面。这种局面与我国社会主义现代化建设需要大力加强法制建设是格格不入的。这两种偏向,前者势必损害公共利益,使行政行为处于不适当甚至违法的状态;后者则往往是滥用行政职权的表现。
如果说出现了违法的具体行政行为,却因上述两种原因没有人告,审判机关就不理,就任其违法行为存在,岂不造成了损害公共利益,放纵不法,玷污国家法律尊严吗?我国国家根本大法宪法明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”行政公诉的设想正是本着这一精神提出来的。在行政执法和行政管理过程中,发生一个违法的具体行政行为,除了包含着对行政管理相对人合法权益的侵犯,同时还意味着对国家法律的违反,必须予以追究。所以,即使当行政管理相对人对一些违法的具体行政行为自由地处分了诉权(包括不愿和不敢),还是应当由一定的机构如国家检察机关出面代表国家追究行政管理者的违法责任。从而也就可以改变我国目前“行政官司难,行政官司少”的局面。
二、国家检察机关提起行政公诉是可行的
检察机关本身的性质和职责,表明它实质上具有国家整体利益的维护者或公共利益代表人的身份,这种身份就决定了检察机关可以并且应当对违法的具体行政行为进行追究,如同刑事诉讼一样,以国家名义向审判机关提起公诉,以维护国家法律的尊严,从而监督和促进行政机关依法行政。
目前,我国检察机关对行政诉讼的监督,由于《行政诉讼法》第十条只有“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”的原则规定,因而在司法实践中仅仅局限于监督行政审判程序即提起抗诉这样一个环节上,可见现阶段我国检察机关对行政执法和行政管理的监督是十分有限、十分薄弱的,这也是造成我国现阶段行政执法弊端较多和行政官司少的因素之一。从建设现代法治国家、强化依法行政的角度来要求,国家检察机关对行政诉讼的监督应该是全面、多环节和多方式的,包括提讼,支持和提起抗诉等内容,而不应只提起再审一种方式。因此,改革我国的行政诉讼制度,完善检察机关对行政诉讼全面监督职能,赋予检察机关在行政诉讼中以诉权,既是必要的,也是可行的。
纵观世界各国的行政诉讼制度,不乏由检察机关充当行政诉讼原告的先例:
前南斯拉夫《行政诉讼法》规定:“如果违法的行政文件有利于个人、联合劳动组织、其他自治组织或共同体,具有管辖权的检察员或法律授权的其他机关可以提起行政诉讼。为此,所有国家机关、联合劳动组织、其他自治组织和共同体,一旦发现此种性质的行政文件,有义务向具有管辖权的检察员或法律授权机关报告。”
英国早在17世纪就产生了为保证公共权力的正当履行,检察总长可以对违法行政行为提出控告的惯例。逐渐地,在19世纪,一系列的一般原则和惯例被具体化和固定化了,检察总长可以参加诉讼,并以原告身份出庭。到了20世纪70年代,检察总长作为公共利益保护者的功能得到进一步强化。
现阶段我国法律也有非行政管理相对人可以提起行政公诉的规定。如《治安管理处罚条例》就对被侵害人不服公安机关对侵害人的治安处罚,作了可以提讼的规定;另外还有已经死亡公民的近亲属可以等同死亡者充当原告提出诉讼的规定。这种原告资格的特例都是法律适应实际需要而作出的规定。同样,由检察机关提起行政公诉也有它的现实必要性和可行性,我们是可以根据司法实践中的这种必要性和可行性,对我国的行政诉讼制度进行适度改革的。
为了使行政分诉不致于徒有形式,还应当有专门的机构才行。可以考虑,与人民法院的行政审判庭相对应,在检察机关设立行政科(并与刑事科平行)。也可以在检察机关现有的刑事科内增设一定的人员,主要从事行政公诉工作。
由检察机关对于特殊的无人控告的违法具体行政行为提起行政公诉,有着不可低估的积极意义。它将会有力地防止和克服一些滥用行政职权的违法行为和腐败现象;它将切实地维护公民、法人和其他组织的合法权益,改变“行政官司难、行政官司少”的现状;它将有效地监督和促进行政机关及其工作人员“依法行政”,清正廉洁,克服,提高行政效率,实现行政管理的法制化,科学化!
三、关于行政公诉的范围、原则与法律效力
在此,笔者对于由国家检察机关提起行政公诉的案件范围、管辖原则以及公诉结案之后的法律效力问题,提出一些简要的探讨意见。
第一,关于行政公诉案件的范围。从我国目前行政执法和行政管理的现状来看,行政公诉应主要针对两种类型的案件:[1]有利于行政管理相对人而有损于国家和其他公民、法人或其他组织合法权益(即社会公益)的具体行政行为;[2]不利于行政管理相对人,但出于种种原因而不愿告或不敢告,或虽已控告但最终又放弃诉权,且显系的违法行政行为。
关键词:行政法理论基础;平衡论,兼顾思想
一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提
行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核,反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础,无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论,还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论,都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为:从行政法的功能角度所确立的一个基本观念,能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据,它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。
不同时代或同一时代的不同国家,同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点,其理论基础亦不尽相同,但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系,只能在原有的理论源头上有所变革和调整,而不是背离。理论源头具有绝对稳定性,贯穿行政法理论与实践的始终,而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化,是理论源头在特定历史条件下的具体化,具有阶段性。1
行政法的理论源头与行政法的目的相关联,建立行政法规范体系的目的!决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由,2笔者认为,行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。
首先,行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础,是行政法所围绕的核心和基本点,这在各国行政法中具有普遍性。2
其次,“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的,相吻合;而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标,因为要完全实现它的可能性很小;但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的,否则,国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标,还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312
行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约:1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定,而国家在把握行政目的上总是显得力不从心,即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的,而事实上却有距离,更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人,个人与国家在利益问题上常常不能达到一致,从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性,导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的;其次,表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向,恶意背离行政目的;最后,相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用,其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同,利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色,因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系;另一方面,所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。
当前,对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题,由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势,因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。
二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4
学界一般认为,欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策,实现社会管制或提供公务服务的工具,即“保障行政权力之法”;后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的,在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比,但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标,功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看,二者正在走向融合,使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留,重视公民权利对行政权力的控制,又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾,实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点,对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上,显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上,有关学术史的研究资料表明,在两种学术传统之外,关于行政法制度模式及其理论基础的理解,欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想,以英美行政法学为例,行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。
第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下,一批著名的英美行政法学创建者,包括韦德、古德诺、庞德等,认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言,它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场,甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式,平衡思想并未成为一种理论或主流观点。
第二阶段是20世纪70年代,民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家,公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化,传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为,传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具,看不到政府积极的一面,即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益,并能增进这些利益。另外,传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应
的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会;行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。
第三阶段,二十世纪八十年代以来,英美行政法学界进入学科反思及重构时期,把行政法的理论基础置于整个政治社会背景,尤其是变革传统社会的情境下进行考察,超越和置换两种传统的行政法理论模式,遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为,传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释,新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合,走“中间道路”。有的学者提出,行政法并不限于对政府权力的控制,而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。
总的说来,英美国家,或者更准确地说,整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制,如何兼顾提高行政效能和保护个人权利,维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有:世界经济的全球化和政治法律制度的趋同;现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型,行政权本身,行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化,各国行政权的发展特点有相似之处:
1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条,是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会,是服务行政。
2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由,政府不干涉或无为是正当的;现代行政权要为公民福利而主动作为,政府合理干涉才是正当的。
3.范围扩大化,不限于传统的税收与安全,而是“从摇篮到墓地”无所不管。
4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性,法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。
5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致,现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律,还在执行道德,它所依据的不仅仅是法律,还有所谓的正当观念、合理标准。5
随着行政权力的上述变化,政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化,行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙,而是良性互动:公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯,而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联,需要政府的积极作为,公民的积极参与。因此,如何有效地保护个人权利,又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。
总之,在今天这个时代,“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注,接受某些行政机关的权力存在的现实,绿灯理论者+功能主义模式———笔者注,也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”)6P410
三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下,我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势,公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面,而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然,影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在,掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力,行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此,我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系,应当体现出兼顾思想:兼顾保权与控权两种功能;兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性;兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点;兼顾公共利益与私人利益;兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提:国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。
在此还有必要指出,笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论,更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法,但未采用“平衡论”的提法,其原因主要有两个:
1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识(基于不同的文化背景、知识结构和价值观,不同的人对同一概念会有不同的理解。)引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识,导致各说各的话,各论各的理的现象。
2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能,而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上;笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上,欧美国家行政法的平衡思想亦如是。
强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的,也具有规范意义。
首先,从实证的角度看,我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权,是“双面碑”,《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面,我国除继续加强实施强制性行政行为以外,在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为,充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。
其次,从规范意义上看,将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。
1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容,并以之为基础的,但其精神实质与价值追求,则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律,至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理,在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家,由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点,而表现为“服务行政”、“给付行政”,行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制,目的是为了效率和福利。这样,依法行政就不能只是恪守现行的法律,而不问其是否民主、合理,合乎社会进步的要求,依法不只是依静态的法律条文,而是要恪守活的法、法的理念:人权、自由、平等、公平、正义等法的精神,即实质意义的法治。因此,在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会,行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。
2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人(包括行使行政权的公务员和行政相对人)的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上,采取激励与约束相结
合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之,即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教,它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337
长期以来,受西方传统控权思想(包括内部行政行为和外部行政行为)努力将行政权力行使者(公务员)的人性弱点排除在行政权运行进程之外,却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响,忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来,欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度(重在防范行政权力的消极行使)难以适应服务行政的需要,于是,主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起,其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员,更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥;不重在以督策与管束方法处理人事问题,而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点,促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上,既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法,又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。
就我国公务员制度的现状而言,应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点,将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系,既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象,又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念,使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。
1.行政法的目的不同于行政立法的具体目的。
2.笔者对行政法的理解不限于强调控权的近现代行政法,而是将行政法理解为有关行政的法。
参考文献:
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4.包万超。行政法平衡理论比较研究[J]中国法学,1999(2)52-57。
部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系,以及以问题为核心的研究特点,很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。
Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.
【关键词】部门行政法;警察法学;建构;发展
specialadministrativelaw;policelaw;developement
一、引言
可以说,自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段,就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。比如,第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》(王珉灿主编,法律出版社1983年版)就由绪论、总论、分论三个部分组成。由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》(中国政法大学出版社1988年版)也专门设有“部门行政法综论”一编。司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”,至1994年8月已有七册出版。这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响(?——未经考证的猜测)。但是之后,对部门行政法的研究却逐渐式微,“以致现在一提到行政法学,大家自然想到的是行政法学总论部分的内容,部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。”
上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。其中的原因,有学者分析,主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上,……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约,不仅内容繁复而且多变,这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来,常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时,甚至成果尚未发表就已经过时了”。的确,从当时的部门行政法体例和内容看,这样的评论还算是比较中肯的。但这只是问题的一个方面。在我看来,部门行政法不发达乃至中断的原因,更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态,而我国行政法治又发展迅猛,有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。围绕着总则方面的立法活动(比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等)吸引了行政法学者相当大的注意力。另一方面,我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限,不够充分,特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分,在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。
只是到了近些年来,对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。行政法理论的进一步深化,必然要触及到部门行政法领域,惟有如此,行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。而且,随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后,学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。可以预计,部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。
尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点,“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果,尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位(或者管理部门)的学者(或者学者型领导)也变得异常活跃,但是,不无遗憾的是,迄今为止,我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述,以警察(行政)法学教科书为例,我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。面对如此现状,我们不得不去思考为什么会这样?行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的?成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件?
另一方面,部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前,相反,却是以一种前所未有的高速度向前推进着,实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措,可以说是层出不穷、姿态万千,部门行政法的立法活动也极其频繁,且成果丰硕。当然,缺少与理论相得益彰的实践,其中也必然会存在不少的问题。这种理论现状与实践预期的极度反差(落差),更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。
为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象,让人感到不着边际,我将以警察(行政)法为研究的个案,尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”(overgeneralization)的危险,但是,我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式,用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路;并且我还相信,这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。首先,我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系,通过以警察法学(policelaw)为实例分析,挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说,也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化,是总论与分论的关系。然后,我会思考部门行政法为何不发达?到底在研究上存在着什么样的问题和困难,极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质?同样,为了解释清楚这些问题,我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。
二、普通行政法与部门行政法之间的关系
部门行政法也称行政法各论、分论(则)或者特别行政法(particularadministrativelaw),这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中,这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系,(日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响)。普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点,完全建立在法院的判例基础之上,用法院判例确定的规则(比如正当程序要求)来调整各个行政领域的具体法律问题,所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念,但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作,比如环保法、警察法。
学者们对部门行政法的认识角度会有不同,所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值,反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲,给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是,至少有一点是非常明确的,部门行政法与行政法之间是种属的关系,是一般与特殊的关系,从某种程度上讲,也是抽象与具体的关系。而且,还要注意,部门行政法是以部门行政管理为依托的,而不是行政权流程中的一个或几个环节。
按照通说,行政法是研究各个行政领域(比如警察、工商管理、税务、海关等)的共性问题,其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和,是研究个性问题。这样的论断大体上不错,但是,如果仅仅停留在这样的认识上,显然不够细腻,不够精细,也不够准确。在我看来,普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的,比如,以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析,我们就不难发现,单从历史分析的观点看,它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题,而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且,部门行政法(警察法学)在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性,并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至,部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合,进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。
(一)从单向到双向
从历史发展观看,行政法的发展很大程度上是源自部门行政法,(尤其是警察法),是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序,所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注,警察法的发展也就比较早些,其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成,然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出:“正如同任何法学学科发展的轨迹一样,行政法也是先由分散零落的个别行政法律,也就是所谓的各论发展,尔后,才形成总论的体系,而竟其功。”由各论到总论,是行政法的一个粗略的历史发展进路,也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高,以及研究范畴与方法的进一步明确,尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典,仍然催生了作为独立学科的行政法学。
但是,在随后的发展演进过程中,随着行政法自身理论的完善和自足,也对部分行政法施加了越来越大的影响力,两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面,发生在部门领域的行政实践,发展极其迅猛,很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐,从行政实践中提炼出来的实证性研究成果,会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。另一方面,受部门利益驱动,以及微观视野的局限,部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差,需要行政法从宏观政策上的导引与制约。
必须解释的是,上述从单向到双向的发展脉络,是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼,是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认,在每一个历史演进的过程中、具体环节上,都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。
(二)微观层面的自成体系
但是,部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现,不仅仅是具体应用,更多的是创造性的工作。正如德国学者平特纳所指出的,“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微,而自成一体。”换句话说,就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上,很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系,与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。
这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构,形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起,凝结为“血与肉”的关系。当然,它们关注的仍然是法律问题,而不是其他。
以安全技术防范法为例,中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中,经过初步的论证,我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下:
上述体例肯定不尽完善,但却相对成熟,大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候,就会霍然发觉,尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则,更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别,迈向一个自给自足的体系。
(三)学科的移动:多视角的融合与整合
我更想说的是,在部门行政法的研究过程中,很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动,我们还是以警察法为个案进行分析。
警察法,更多时候是等同于警察行政法(policeadministrativelaw),是后者的一种简称。比如,在德国,警察法就属特别行政法之范围,与地方法规(Kommunalrecht)同为行政法理论与实务之核心。再比如,日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为,实质或广义的警察法,系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。不过,下这样的论断似乎还为时尚早。
其实,当我们深入到具体的警察法著述进行分析时,却会发现,在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中,都会出现研究向其他学科(比如刑法、刑事诉讼法)的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象,我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下:
从上述两本书的体例上看,有几点是共同的:
第一,警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是ButterworthPoliceLaw,可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。
第二,特定领域的警察法问题,尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律,都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方?
第三,对警察组织法都给予了足够的关注。
第四,更为重要的,是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展,出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说,在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度,围绕警察权进行总括的研究,而且,警察权多是在刑事诉讼法上规定的,在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区,警察法的著述中也会出现上述移动,比如,在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”,这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。
所以,由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的,但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加,我们的研究应该是针对警察法的实际问题(无论宏观或者微观),采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路,很可能会发生,用警察法取代警察行政法,而成为一个多学科交叉的边缘性学科。
尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误,但是,我仍然觉得,部门行政法的深入研究,很可能会突破行政法研究的范畴,变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此,部门行政法更进一步的发展,甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合,进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢?
首先,部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题,要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究,就必然会牵涉到多学科问题,比如,交通肇始问题,其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题,如果构成交通肇始罪,则变为刑法问题,而有关赔偿问题又属于民法调整的范围,所以,立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究,可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此,在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究,当然,是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。
其次,因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体,进行整合性的研究,这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。
三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向
从现有警察法的著述文献分析,我们发现,主要存在着以下两种研究倾向与趣味:
一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上,还是研究内容上基本上与行政法学雷同,只是将“行政机关”更改为“公安机关”,或者在很多普通制度之前增加“公安”两字,比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是,这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣,使后者似乎可有可无。
二是与治安管理学趋于雷同,而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字:“警察法与警察学属特别行政法学,其在学术研究上,与地方法(Konmmunalrecht)同为行政法理论与实务之核心。”阅后很可能让人起疑的是:“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗?在我看来,这恐怕不是笔误,也不是“信手拈来”的随手之笔,的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是,我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度,进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期,两者可能很难有比较清晰的划分,这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。
出现上述问题(尤其是在学科发展的起步阶段)其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西,其中把握、拿捏的分寸,以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。
四、部门行政法缘何难以研究?
可以说,迄今为止,对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述,迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么,何以造成这样的状况?
第一,对部门行政法的研究,必须要有部门行政管理的背景知识,必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势,还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如,要是不了解警务改革的现状和发展趋势,就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的;不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等,就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此,部门行政法研究之难,首先在于必须实现一种质的转变,由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说,是比较困难的。
第二,在具体研究之中,可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中,如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看,也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如,我们在探讨安全防范法教材建设的过程中,有的学者不无担忧,“安全技术防范管理也都涉及到这些内容,以后这门课还怎么讲?”但是,在这方面,很有力的学科示范是行政法与行政管理学,两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同,显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同,以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说,行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系,行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。
第三,对结构体例的摸索,是颇具开创性的挑战的。很有意思的是,在普通法国家的文献之中,专门以警察法(policelaw)为书名的研究著作是很少的,我只检索到一本,即ButterworthPoliceLaw。德国和日本的文献中,有一些这方面的著作,但是,因为语言的问题,借鉴的程度非常有限。因此,直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国(大陆地区)警察法所面临的实际问题。开拓性,必然意味着艰巨性。
第四,行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千,随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展,这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期,经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中,在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型,所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。
第五,由于目前行政资讯还不够公开、透明,研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题,甚至是关于改革措施和实施经验等材料,这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在,但是,在总则问题的研究上,研究者可以做到“东方不亮、西方亮”,采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中,这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”,缺乏材料的研究更是难以为继!
第六,如前所述,在部门行政法之下还可能形成若干个自我完结的小群体,与部门行政法之间又构成了类似于总论和分论、一般与特殊的关系,那么,怎么在体例结构、研究范畴和具体内容上处理这些关系呢?这就像“法律上的箭猪”(legalporcupine,借用deSmith的话),十分棘手。
五、努力体现特性的研究进路
部门行政法是否成熟,很大程度上取决于其结构体例与研究内容是否具有强烈的特色,是否足以“自立门户”。当然,这可能只是形式判断标准,实质标准无疑应当是能够贴切地、能动地反映部门行政领域的发展,能够“与时俱进”。
对部门行政法的研究过程,实际上就是对其特性的探索、挖掘与拓展的学术努力,是努力勾画、表现与张扬其个性的过程。唯有如此,部门行政法才能够尽力与普通行政法拉开距离,在若即若离之中实现自我的价值。
那么,警察法呢?经过多年的学术努力与冥思苦想,在我的脑海里逐渐形成了一个对警察法体例结构的初步设想:
上述体例尽管还很不完善、不很成熟,但似乎已经与普通行政法有了很大的距离,似乎也有了那么一点警察法所应有的韵味,在这个意义上,我们可以说它是“警察法化”了。这样的研究仍然是侧重行政法的研究范畴,不同于英国警察法ButterworthPoliceLaw以警察权限以及日常处理的法律事务为主线的体例结构。但是,在特定领域的警察法问题、警察权等问题的研究上,肯定会出现一定的移动与延展。
我寄希望于特定领域的警察法问题的研究上,能够实现向多学科融合的真正意义上的警察法学过渡与飞跃。这是充满青春力量、生机勃勃的一跃,但同时也是充满艰辛、步履蹒跚的行进。我们怎么去处理内容纷繁、姿态万千的具体领域规范呢?应该用什么样的条理与线索来梳理这些庞杂的内容和问题呢?在研究中怎么去有机地融合而不使人们感到拼凑或生硬?一谈到具体的微观问题,就会让我们再一次感到部门行政法的研究就好像“还是开春后河面上的薄水”(刘震云语)。
六、简短的结语
可以预计,在未来的若干年中,部门行政法势必会成为强烈吸引行政法学者的新的理论增长点。然而,其与部门行政管理之间的内在亲和性,以及后者的高度技术性与专业性,还有迄今为止仍然存在的资讯不够透明,又很可能会使得行政法学者多少有些“望而却步”。
我的上述研究不是想为那些与某些部委有着天然联系、因而似乎有着得天独厚的研究条件的学者谋求“独占”或者“自治领地”,而是意在提醒我们更加关注部门行政法研究中的特殊环境、因素与个性,是为了更好地打破“垄断”、跨越“沟壑”而吹响的进军号角。我们可以满怀希望地说,经过我们大家的共同努力,我们肯定会“迎来又一个春天”。
【注释】
[①]张正钊、李元起主编:《部门行政法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第33页。
[②]张正钊、李元起主编:《部门行政法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第33-34页。
[③]一个例子就是《道路交通安全法》第73条对事故认定的立法变革是否妥当,能否就此摆脱法院的司法审查,是很值得怀疑的。其中的问题及其批判,参见余凌云:《对<道路交通安全法>第73条的评论与落实》,载《道路交通管理》2004年第6期。
[④]可以说,德国的公法(publiclaw)发展滥殇于警察法(policelaw)的研究。从十七世纪开始,德国出版了许多关于警察法的书籍,警察法的研究就代表了当时的公法学研究,警察法与公法成为同义词。只是在后来的警察权的进一步分解、行政学的兴起以及行政法学的逐步形成过程中,才出现了行政学与行政法学之间的学科划分,以及行政法学中的总论与分论之说。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第118页以下。
[⑤]比如,在一些很权威的行政法教科书中,像AdministrativeLaw(byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw(byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003)、AnIntroductiontoAdministrativeLaw(byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996)、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction(byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999),都没有出现类似的概念。韦德和福赛在《行政法》第二部分“行政机关与职能”(authoritiesandfunctions)中设一章谈了警察问题,但也是从组织机构意义上的介绍。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160;斯特劳斯在《美国行政法导论》中是在行政法的范围上介绍了部门法律问题,包括经济规制(economicregulation)、健康与安全规制(healthandsafetyregulation)、土地(lands)、移民、驱逐(immigration,deportation)、税收(taxesandexcises)等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.
[⑥]目前专门从宏观层面对部门行政法进行总体研究的著述主要有两部:一个是张正钊、李元起主编的《部门行政法研究》(中国人民大学出版社2000年版);另一个是杨解君、孟红主编的《特别行政法问题研究》(北京大学出版社2005年版)。两本书对部门行政法如何划分在认识上和方法上都有很大的不同。
[⑦]参见,孟鸿志对以行政法典为划分标准的批判。孟鸿志:《论部门行政法的规范和调整对象》,载《中国法学》2001年第5期。在我看来,按照行政权的运行流程或者行政法教科书各个组成部分梳理出来的诸如行政组织法、行政编制法、公务员法、行政监察法、行政复议法等等,不能算是部门行政法。行政法专题的研究不等于部门行政法,行政法教学课程的设置也不能成为部门行政法的划分依据。
[⑧]辛格(MahendraP.Singh)指出:“特别行政法已多少法典化了,而且是由那些与每个个别的行为相联的法律来调整。从某种程度上说,如果这些法律没有特别的、相反的规定,那么普通行政法也同样能够适用于这些行为。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.
[⑨]陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第123页。
[⑩]宋华琳、邵蓉:《部门行政法研究初探》,载《浙江省政法干部管理学院学报》2000年第2期。
[11]【德】平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第3-4页。我国台湾学者陈敏也认为:“通常各种特别行政法之领域,皆有为数颇多之成文法典作周密之规范。在法学讨论上,亦成为独立之学科。”参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1998年版,第28页。但是,在我看来,后一种表述似乎过于粗糙,到底是指微观层面的,还是指一个部门行政法?似乎不很清晰。
[12]关于其中各章节的详细内容,可以参见余凌云、靳秀凤、李明甫、李彤主编:《安全技术防范报警服务业立法研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1-172页。
[13]【德】HeinrichScholler:《西德警察与秩序法原理》,李震山译,登文书局1986年版,第125页以下
[14]邱华君:《警察法》,千华出版公司1997年版,第8页。
[15]这也是现在很多警察法著述容易犯的通病,也自然成为学者否定警察法为一门学科的诟病之所在。
[16]Scholler/schloer:《德国警察与秩序法原理》,李震山译,C.F.Muller、登文书局1995年版,第21页。
根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构,行政法学可以划分为事实判断的实证行政法学和价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。休谟关于“是”与“应当”的区别,在《人性论》中指出:“人们不能从‘是’推导出‘应当’这一命题”。马克斯。韦伯率先将“休谟判别法”引入整个社会科学领域,提出区分事实认识领域和价值判断领域是社会科学方法论基本要求。韦伯指出了二分法重大意义,“作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性,这两者是分属于绝对不同的领域的问题,如果人们无视这一点并且试图把两个领域强行合在一起,那么这两个领域各自的地位都会给毁了”。伯克利加州大学鲁宾教授指出:“法律学者采用的方法主要有两种,即描述性的方法和规范性的方法”。但这一划分是否成为了法学家自觉的共识,是存在争议的。
实证行政法学包括理论实证主义和经验实证主义两个维度的知识,前者旨在分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系,后者关注的是各种现实因素是如何决定或影响行政法规则的形式和运作的。研究关于行政法“是什么”的问题,主要描述真实世界中的行政法是怎样存在的,解释存在原因,预测立法安排能不能实现既定目标,分析其实施后果是怎样的这类问题,着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论,并以此为指导,在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准,避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分广泛性和代表性,同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。由于实证研究的客观性,一切实证命题和学说原则上都具有可验证性,从广泛的意义上看,它有三个争议性的标准:一、孔德传统实证主义的“经验上的可检验性”标准;二、石里克为代表的维也纳学派(逻辑实证主义)的“逻辑上具有可检验性”标准-命题在逻辑上具有证明的可能性即可,而不必在经验上具有证明的可能性,不是可证实性,而是原则上可检验性;三、是波普尔的“可证伪性”标准。第一、二个标准都隐含着归纳逻辑,波普尔认为,归纳法只能告诉人们过去,不能告诉人们未来。一切知识命题,只有在逻辑上能被证伪它才是科学的,否则就是非科学的。波斯纳说:“我们不应当忘记物理学的一个重要分支,天文物理学,就大部分不是一种实验科学;不要忘记还有其他非实验性的自然科学,包括地质学和古生物学;不要忘记科学中最重要的理论,明显的有生物学和地质学中的进化律,作为一个实践问题就不能被证伪;不要忘记实验也非常可能出错,因为一个被排除的变量也许就是这个实验试图测定的真正的原因,而实验发现为原因的变量也许只是与真正原因相关联的事物。”因此人们对实证行政法学的命题和学说可做出真伪判断,凡有争议的地方,均可进一步澄清,最终在事实和逻辑分析上,可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题,原则上是可以通过调查分析和逻辑分析确定真伪。
规范行政法学研究任务是如何在一些基本价值共识前提下,发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”问题,它涉入两个领域研究:一是纯粹的价值判断领域,探讨行政法应当做什么,不应当做什么之类问题;二是具体制度选择领域,或者称“行政法制度学”。这种研究涉及制度运行中人类行为动机、信息和激励等机制设计中复杂的问题。涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时,分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响,通常会对一些人有利,而对另一些人有害。对问题的讨论,必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发,依据不同的事实假定,建立起一系列表述和实现行政法价值观的,在概念上得到明确界定,在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列,这一系列的最高点是一个或几个价值原则,其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。但最好的制度安排是以制度可执行性为前提的,因此研究者有义务对自身提出的立法建议做有说服力的实证研究。
针对价值判断具有多样性和主观性的特点,价值命题无法证实或证伪,在维也纳学派里提出了一种激进的看法认为:“一种价值或规范的客观有效性不可能(甚至按照价值者的意见)用经验方法加以证实或从经验的命题中推论出来;因此,它甚至不可能有意义地加以断定”。因此也就不存在真伪判断标准。基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩,是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说,但永远不能因此自视为真理的代言人,并将自己的价值判断强加在别人的身上,因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。由于知识和信息的不对称性、不能完备性,往往会发生这样的情形:两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人,最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。
对实证行政法学和规范行政法学的区别,是建立当代行政法学术规范的关键。将规范命题误当作实证命题来评判,学术研究就会缺乏宽容,并可能滥用语言;相反,将实证命题误当作规范命题来看待,学术研究就丧失了严谨性。这两种现象频繁地出现于近年关于行政法理论基础的学术争鸣中。
划分实证行政法学和规范行政法学在逻辑上是成立的,并在研究规则的区别上有重大意义。但这一理想类型色彩的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系。“每一事实都含有价值,而我们的每一价值又都含有某些事实。”任何人在进行实证分析时,总持有一定的价值判断标准,他选择这样的行政法现象加以分析而避开其他问题,这本身就反映了价值判断。“因为事实陈述本身,以及我们赖以决定什么是,什么不是一个事实的科学探究惯例,就已经预设了种种价值。”一方面既接受法学规范理论和实证理论的区分,同时又指出在“是”和“应当”命题之间缺乏一条明确的界线。规范分析离不开实证分析,以基本价值判断为前提的规范分析要有说服力,就必须使自身奠基于实证分析的基础上,它实质上应当是纳入了一定的价值标准,更带有建议性的实证分析。正如富勒所言,“由于每一条法律规则都旨在实现某种法律价值的目的,因此我们必须同时把目的既看成是一种事实,又视作一种判断事实的标准。”霍尔断言,法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”实证
(一)行政法上信赖利益保护的语义。
信赖利益:行政相对人基于行政主体所实施的行为和颁布的政策、法律、法规等的行政行为的稳定性产生合理的拥有某种特定的权益的信赖。信赖利益保护:当行政主体变动其原本的行政行为或行政规定时,应当保护行政相对人给予行政主体的行为的合理信赖,无论行政主体基于何种合理利益而变动,都应该给予无过错的行政相对人相应的补偿。
(二)行政法上的信赖利益保护的涵义。
信赖利益保护原则,通俗讲就是公民对国家权力的信任。当政府做出承诺后不能履行,法律就给予公民的这种信任保护。在我国,法学界认为行政法信赖保护原则指政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更。这要求行政行为具有确定力,行为一经作出,未有法定事由和法定程序不得随意撤销、废止或改变,如事后发现由严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失,必须撤销或改变这种行为时,行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。
二、信赖利益保护的构成要件
(一)基于信赖基础。
即行政主体作出的行政行为已经生效。无效的行政行为不属于行政行为,则不可能对其产生合理信赖。信赖基础必须能体现国家的意思表示,即必须是有效成立的行政行为。若某个行政行为尚处于作出过程中,国家的意思表示尚未体现,即不明确和不完整时,就不存在所谓的信赖基础。另外,行政机关也并非全能,所以,我们不应将此原则运用于行政权运行的每一阶段,应当给予行政机关适当的改正机会。
(二)信赖表现。
指行政相对人对于行政行为的信赖而作出的处分行为。不仅要求相对人对行政行为有信赖的意思表示,还要求其必须因此行政行为作出相应具体的信赖行为。因此只要相对人能够证明其对某行政行为有信赖的意思,并且因此行政行为作出了相应的处分行为,就有利用信赖利益保护原则的可能。
(三)信赖值得保护。
无过错责任原则是确定信赖值得保护的标准,即行政相对人对于行政行为的作出不存在过错。相对人的信赖应是基于一般的社会经验法则而作出的,如果行政相对人存在主观恶意,那么该信赖利益就不值得保护。
三、信赖利益保护的保护机制
存续保护即所谓的维持原状也叫做完全的信赖保护,是指行政主体为了保护合理信赖,不变更、撤销已生效行政行为。我国《行政许可法》第8条第一款规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变或撤销已经生效的行政许可”,此款规定体现了存续保护的机制,有利于信赖法律状态的稳定。财产保护又叫做补偿的信赖保护,是指行政主体依法变更原有的行政行为,同时对行政相对人因此所遭受的信赖利益损失给予财产上的补偿保护。财产保护有行政补偿和行政赔偿。如《行政许可法》第8条规定“......由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿和第76条规定‘行政机关为法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。’”
四、我国的行政信赖利益保护
(一)我国对信赖利益保护的现状。
我国并没有明确确立行政信赖利益保护原则,但是其基本精神已经体现在相关的规定中。如《行政许可法》第八条规定、关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干解释的规定第59条规定、国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》规定等,以上法律都融入了行政信赖利益保护的精神,体现了政府对公民权利保护的意愿。
(二)我国行政信赖利益保护规定的不足之处。
1.《行政许可法》并没有明确指出此规定对于哪个等级的行政行为。若此规定包括地方性法规和地方政府规章,则不利于行政行为的稳定性。
2.未规定明确的行政机关的补偿标准。行政机关的自由裁量权扩大,也可能会出现补偿落实不到位,以至于会出现贪污等违法行为的发生。
3.对行政行为撤销的时效未作出明确规定。我国的信赖利益不保护违法的行政行为,所以就违法的行政行为行政机关可以随时撤销。对行政行为的撤销必然或多或少的不利于行政相对人,并且会降低行政主体的信任度和威慑力,不利于行政行为的有效落实。
4.在抽象的行政行为中的缺失。《行政诉讼法》的规定人民法院不受理公民、法人和其他组织直接对“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼,那么行政相对人的信赖利益司法救济途径缺失。那么行政规范性法律文件在司法审查的范围之外,行政相对人无法参与对行政规范性法律文件的司法救济。这显然不能保护行政相对人的利益。
(三)中国信赖利益保护的完善之处。
1.信赖保护原则应当作为行政法之基本原则,扩大适用范围,全面约束行政行为。信赖保护不应仅仅约束行政许可行为,应当同样约束行政指导、行政奖励、行政计划、行政政策等多种行政行为。信赖保护原则要求行政主体不仅要依法行政,而且要将行政相对人的合理信赖考虑到行政行为的做出中。随着社会的发展,我国应将信赖利益保护作为一项基本原则,约束行政主体行政行为的做出。
2.完善“补偿”制度,全面的保护信赖利益。我国对补偿的数额和方式规定不明确不利于补偿的落实,同时给了行政主体推卸责任的机会。依据一般社会观念,补偿的标准应以实际损失为基准,同时对于期待利益也应基于相应补偿,对于此种自由裁量权,有必要加以明文规定,并且更好地反映了有法可依,使行政主体的行政行为有所依据,不至产生分歧。
作为近期目标,中国行政法在最近两三个五年计划内应做的三件事是:为保障行政法制的统一、协调和促进行政法治的全面实施,制定行政法的基本法-《行政程序法》;为实现依法行政,保障行政有法可依,尽快完成各行政领域急需、急用法律的立、改、废任务;为全面实现行政法治,保障行政的公开、公正、公平,研究和设计行政执法和对行政行为司法审查的整体改革方案。
由于种种客观的和主观的原因,中国行政法在20世纪发展很慢,贡献很小,没有能对中国社会经济、政治、文化发挥其应该和可能发挥的作用。虽然在本世纪最后20年,中国行政法开始意识到自己的历史使命,建立起了自己的体系架构,振奋起了自己的精神,立志有所作为,决心要为经历了无数磨难的中国人民做点实事,但其刚刚进入角色,本世纪就要结束了。
21世纪即将来临,在新的世纪,中国行政法的任务显然将是艰巨的:过去一个世纪的欠账要还,新的日趋频繁、日趋激烈的挑战要面对。新世纪行政法这千头万绪的工作,这悠悠万事,何者为大,何者为始呢?
我认为,21世纪中国行政法的任务,大者有三,始者亦有三。大者为长远目标,或曰中长期任务,始者为近期目标,或曰最近两三个五年计划内应做的事。“作为长远目标,中国行政法在21世纪应做的三件大事是:为保障社会主义市场经济的长期良性运行营造一种法治秩序环境;为建立和完善社会主义民主政治塑造一个法治政府;为最大限度地实现人权创造一种法治保障机制。作为近期目标,中国行政法在最近两三个五年计划内应做的三件事是:为保障行政法制的统一、协调和促进行政法治的全面实施,制定行政法的基本法-《行政程序法》;为实现依法行政,保障行政有法可依,尽快完成各行政领域(特别是文化、新闻、出版等领域)急需、急用法律的立、改、废任务;为全面实现行政法治,保障行政的公开、公正、公平,研究和设计行政执法和对行政行为司法审查的整体改革方案。
就三件大事而言,自然不是行政法一个部门法能单独解决的任务,但行政法对之能发挥的作用是其他部门法不可替代的。第一件大事:为市场经济营造法治秩序环境。市场经济的法治秩序涉及四个领域:其一是经济组织相互关系的领域,其二是经济组织内部关系的领域,其三是国际领域,其四是经济组织与政府的关系领域。第一个领域需要物权法、合同法、反不正当竞争法、反垄断法等民商法、经济法发挥作用。第二个领域需要公司法、企业法、劳动法等部门法发挥作用。第三个领域需要国际经济法、涉外经济法等部门法发挥作用。第四个领域显然必须依靠行政法发挥作用。没有健全完善的行政法,政府与经济组织的关系就会失序、失衡,从而导致市场经济要么死,要么乱。
第二件大事:为民主政治塑造法治政府。民主政府运作需要三个重要条件:其一是要有一个有效行使最高国家权力的国家权力机关;其二是要有一个独立、公正行使国家司法权的国家司法系统;其三是要有一个以法治代替人治的政府。第一、二个条件主要依靠宪法、选举法和相应组织法去成就,第三个条件显然需要行政法来创造。没有行政法,政府行为没有法律规范,政府权力没有控制和制约,其侵权行为不承担法律责任,民主政治就只能徒具形式而无实质内容。第三件大事:为实现人权创造法治保障机制。人权保障需要三项基础,其一是经济繁荣,其二是政治民主,其三是法制完善。这三项都离不开行政法,都需要行政法创造的自由、参与、救济机制予以保障,自由是市场经济和民主政治发展的前提,参与是人权的根基,救济是人权的最后保障。没有行政法,就不可能建立起完善的自由、参与、救济机制;没有自由、参与、救济机制,人权就只能是政府的恩赐:政府想给你就给你,想给你多少就给你多少;政府要不高兴,人权的获得和实现恐怕就很困难了。