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一、物业管理纠纷的主要特点。
物业管理纠纷是随着房地产开发商加强售后服务及物业管理行业的出现而出现的, 该类纠纷因其独特性而与一般的纠纷有着不同的特点。
1.物业管理纠纷案件逐年上升,诉讼标的额较大。
1990年以来,特别是1992年以后,全国各地的房地产业异军突起,海南的房地产更是超 常规发展,形成了不同档次、不同类型的新建住宅小区和作为商用写字楼的大厦(以下简称 为住宅小区和商厦),各类住宅小区、商厦在收取物业管理费用、提供管理服务方面的做法 不尽一致,业主与物业管理者之间缺乏约束各方的合同、公约或法律规范,使业主与物业管 理者、行政主管部门之间的矛盾渐生,因此而产生的纠纷,向房产、物价等管理部门的投诉 大量增加,在有关部门的协调处理不完全能解决纠纷后,当事人转而向法院。以海口市 新华区法院为例,该院于1995年开始受理物业管理纠纷案5件,至1996年上升为20件,这两 年来因物业管理而产生的各类纠纷有增无减。诉讼标的额少则上万元,多则几十万元。
2.因物业管理产生纠纷的案件类型多,且多是新类型的案件。
物业管理纠纷是物业管理过程中所发生的纠纷。据统计,目前海口市所受理的物业管理 纠纷,已从刚开始受理时物业管理公司追索物业管理费的纠纷,发展到涉及民事诉讼、行政 诉讼的各类型纠纷。主要有:(1)物业管理者(包括房地产开发商和物业管理公司)向业 主或使用人追索物业管理费、水电费的纠纷,这类纠纷数量较多;(2)业主或使用人要求 物业管理者承担停水、停电、停气或其他行为的侵权赔偿纠纷;(3)房地产开发商与物业 管理公司的物业管理承包合同纠纷;(4)房地产开发商与物业管理公司之间的物业委托管 理纠纷;(5)业主或使用人要求物业管理者赔偿在提供特约服务如保管服务中所造成的财 务损失的纠纷;(6)业主或管委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷;(7)业主诉房产 管理部门行政侵权纠纷。这些类型的纠纷,涉及到民法关系中合同之债(包括服务管理关系 、关系、承包关系)、侵权行为所生之债,以及行政诉讼中房产管理部门的行政行为是 否合法。如海口市顺发新村小区的部分业主因认为在没有召开业主大会、业主选票未过半数 的情况下,海口市房产管理局批复同意成立管委会属违法行政,侵犯了原告作为业主的利益 ,而提起行政侵权诉讼。这是该市所受理的第一宗因物业管理引起的行政诉讼案。
3.物业管理纠纷诉讼主体复杂,法律关系复杂,对纠纷的审理有一定的难度。
物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系复杂,该类案件的主体,既有我国公民、法人和 其他组织,又有外国公民、外国企业、港澳台同胞;参与诉讼的既有业主、使用人或小区管 委会,也有物业管理公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系 、业主或使用人与物业管理公司的物业管理服务合同关系、侵权关系,又可能涉及到房地产 开发商与物业管理公司的关系、管委会与物业管理公司的关系,业主、管委会或物业管理公 司与房产管理部门的关系。由于物业管理纠纷案属新类型的案件,在审判实践中又无现成的 依据,《中华人民共和国民法通则》等法律中无专门调整物业管理的规定,只能依据民法通 则、行政诉讼法的基本原则,依据有关部门和地方性规章进行处理,而有关规章的规定又不 详尽或明确,给正确处理该类纠纷带来一定的难度。
二、审理物业管理纠纷案件应注意的几个问题。
(一)物业管理纠纷的管辖问题。
确定物业管理纠纷案件的管辖问题,是正
确审理此类案件的前提。物业管理纠纷的管辖问题,应以物业管理纠纷的具体类型来确定。因物业管理引起的行政诉讼案件,依《行政诉 讼法》的有关规定确定有管辖权的法院。因物业管理引起的民事诉讼案件,目前当事人一般 都在物业所在地的法院,并把物业所在地作为业主或使用人的住所地,而有些受诉法院 也未分清物业管理纠纷的不同类型而予以受理。签订物业管理服务合同的一方当事人向对方 提起侵权之诉的,应适用民事诉讼法第29条的规定,由侵权行为地或被告住所地的人民法院 管辖,因物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同等产生的合同纠纷,应 适用民事诉讼法第24条的规定,即:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地 的人民法院管辖”。要注意审查何处为被告住所地、何处为合同履行地。业主作为被告的, 业主的住所地既有在物业所在地,又有在物业所在地之外的,并非业主购置了物业,物业所 在地就是其住所地,因此,不能简单地认为物业所在地就是被告住所地;物业管理公司的住 所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地,而并非是实施物业管理的所在地,但由于物 业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同,均是在物业所在地实施物业管理 ,因此,物业所在地应认为是合同履行地。物业管理纠纷虽是因不动产的管理引起的纠纷, 但其不属于不动产纠纷,不适用专属管辖的规定。 (二)应注意审查涉及物业管理的合同的法律效力。
审查物业管理合同的效力,关系到正确处理纠纷,维护法律严肃性的问题。在物业管理 纠纷中,主要涉及三类合同,一为物业管理服务合同,即业主或管委会与物业管理公司或开 发商签订的由房地产开发商或物业管理公司对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协 议:通常所说的物业管理合同主要是指物业管理服务合同;二为物业管理承包合同即房地产 开发商或物业管理公司与另一物业管理公司签订的将物业管理权发包给另一物业管理公司承 包 的书面协议;三为物业委托管理合同,即房地产开发商与物业管理公司签订的将物业管理权 委托给物业管理公司管理的书面协议。在审理中,应区分合同的不同性质,注意判定合同 的效力,以正确处理物业管理纠纷。
1.注意审查物业管理服务合同的效力。
在审查物业管理服务合同(或称聘用管理合同)时,应主要从当事人是否具备民事主体 资格和相应的民事权利能力、民事行为能力,合同的内容是否合法来审查其效力。物业管理 权是因业主享有物权所派生出的权利,行使物业管理权的应是物业的所有权人,或是与业主 约定可享有物业管理权的使用人,而非房地产开发商或物业管理公司。物业管理服务合同应 由业主(或特定的使用人)为委托人,委托具有物业管理资质、能力的管理公司而形成。由 于我国房地产发展过程中物业管理刚起步,在购房者购房时,物业管理多是作为商品房售后 服务的一环,由房地产开发商与购房者签订,约定购房者接受房地产开发商的物业管理服务 .随着物业管理规范化、法制化的呼声日甚,越来越多的业主或业主管理委员会作为行使物 业管理权的一方,续聘或选聘房地产开发商属下的物业管理机构或物业管理公司为其提供物 业管理有偿服务。因此,物业管理服务合同合格的当事人,一方为业主或依法成立的业主管 理委员会,另一方为具有物业管理经营范围的企业。原由业主或无物业管理经营权的 房地产开发商,所签订的物业管理服务合同,其效力应以建设部的《办法》施行之日起划分 ,在此之前(即1994年4月1日前)所签订的物业管理服务合同不宜以房地产开发商无物业 管理经营权来认定无效,房地产开发商在业主选聘物业管理公司之前,可继续实施物业管理 ,但不得以继续履行合同为由,阻挠业主或业主管理委员会选聘物业管理公司进行管理。19 94年4月1日后所签订的物业管理服务合同,因《办法》已规定住宅小区应由物业管理公司统 一实施专业化管理,房地产开发商在出售房屋前,就应选聘物业管理公司承担住宅小区的管 理,或注册成立物业管理公司负责管理。所以,1994年4月1日后房地产开发商仍与业主签订 物业管理服务合同的,应认定合同无效。
在审查物业管理服务合同效力时,还应注意审查合同的内容是否合法。物业管理服务合 同必须遵守法律、法规、规章,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;必须在 平等协商的基础上,确保业主或业主管理委员会行使物业管理权和委托权。对于业主不能 在平等的基础上行使其物业管理权的,应认定合同无效;对易引起纠纷的物业管理费,其收 费标准、范围要依据物价管理部门的收费标准或报经物价管理部门批准,超过标准收取费用 和滞纳金,未经批准扩大收费范围的条款,应确认为无效条款;对属于业主所有或共有的外 墙体、屋顶等的使用、收益,如不允许业主管理、使用、收益,或赋予房地产商使用权而不 向业主交付相应对价的,均侵犯了业主的权益。实践中,房地产开发商或发售房产的大业主 ,未经业主同意随意使用属于其他业主所有或共有的外墙体、屋顶等并获取收益的侵权行为 常常发生,物业管理服务合同的内容中出现侵犯业益的不平等条款的,应确认部分无效 .
2.注意审查物业管理承包合同的效力。
由于房地产开发商或物业管理公司往往认为物业管理权在其手中,而在无能力或精力实施物 业 管理时,或为牟利,在与业主签订物业管理服务合同后,将受托进行物业管理的经营权发包 给其他的物业管理公司,坐收承包金,由此产生了发包人与承包人因收取、上缴物业管理承 包金及业主拒向承包管理人交纳物业管理费用的纠纷。建设部《办法》中规定,小区物业管 理权属全体业主所有,只有业主或者代表业主的管委会才有权选聘物业管理公司,为业主提 供有偿服务。房地产开发商或物业管理公司只有依据物业管理服务合同对物业实施管理,其 由此所享有的受托权实质上不是物业管理权,而是受托管理权,将受托管理权发包、转让给 他人经营,这种物业管理承包合同损害了全体业主的利益,应确认为无效合同。有受托管理 权的物业管理公司将其管理权发包,其无权收取物业管理承包金,承包人则未依法取得受托 管理权,其要求业主向其交纳物业管理费的诉讼请求,不应得到支持。
原有企业年金移交工作是2007年劳动保障部门的一项重要工作,各地按照劳动保障部和省劳动保障厅的部署做了大量工作。根据劳动保障部养老保险司《关于原有企业年金移交有关问题的电话答复意见》的要求,现就做好原有企业年金移交工作总结提出如下要求:
一、内容要求。各市移交工作总结应包括原有企业年金移交工作的组织领导、各相关部门的分工协作、具体做法、移交组织的选择及签约;签约移交的原有企业年金资金规模(及利息尾差余额)、企业数、个人账户数等内容。各市劳动保障局要将市本级及所辖县(市、区)各级社保机构经办的原有企业年金的移交工作情况一并进行总结。
二、时间要求。请各市于2008年1月18日前将原有企业年金移交工作总结报省厅。在报送正式文本的同时,可先传真至025-83276055或发电子邮件至:xwz@,以便省厅按劳动保障部的要求,在1月底前将全省原有企业年金移交工作总结上报劳动保障部。
三、未完成或未全部完成原有企业年金移交的市也请书面上报原因。
2007年以来,各地按照《关于做好原有企业年金移交工作的意见》(劳社部发[2007]12号)的要求,积极推动移交工作,取得明显进展。但在工作中也出现了一些问题,需要研究解决。为进一步做好有关工作,经部企业年金工作协调小组研究,现对各地反映的几个问题电话答复意见如下:
一、关于签订移交协议
尚未签订移交协议的地区,应当按照“先移交、后规范”的原则,抓紧办理签约手续,确保在2007年底之前完成原有企业年金管理主体的变更。其中实行整体移交的地区,由社会保险经办机构与确定接收移交的受托机构签订移交协议;实行分散移交的地区,由社会保险经办机构、委托人(企业)和确定接收移交的受托机构签订移交协议。确有特殊情况未能按时完成协议签订的地区,省级劳动保障行政部门应当于2008年1月底前向劳动保障部报送专题报告,说明情况和理由。
二、关于整体移交和企业年金过渡计划设立
按照整体移交要求,各地应当以省级或地市级为单位实施,不得下放到区县级。为避免原有企业年金基金财产拆分所带来的损失,有效管理运营整体移交的企业年金基金财产,受托机构可申请设立企业年金过渡计划,并在签订移交协议后,制定企业年金过渡计划受托管理合同,分别与账户管理人、托管人、投资管理人签订委托管理合同。受托机构兼任账户管理人或投资管理人的,有关委托管理合同的内容可包括在受托管理合同中;受托机构应当将《受托管理合同》、《账户管理合同》、《托管合同》、《投资管理合同》以及移交协议报社会保险经办机构所在省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅(局)备案,备案材料一式四份;省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅(局)应当自收到符合规定的备案材料之日起30个工作日内,向受托机构出具企业年金过渡计划确定认函,给予计划登记号。备案通过的企业年金过渡计划即设立。受托机构应当自取得企业年金过渡计划确认函之日起10个工作日内,将计划确认函(复印件)送达各参与移交企业。
三、关于企业年金过渡计划登记号的编制
由省、自治区、直辖市劳动保障厅(局)受理备案的,计划登记号第1、2位使用省级代码,第3、4位为“00”;由计划单列市劳动保障局受理备案的,第1、2、3、4位使用省级和计划单列市级代码。计划登记号后8位的编制办法两者相同,第5、6位为“GD”,第7、8、9、10位为四们数年份,第11、12位为顺序号。企业年金过渡计划受托财产托管账户名称为“托管人XX公司XX过渡计划投资资产”,投资资产托管账户名称为“托管人XX公司XX过渡计划投资资产”。“XX公司”为受托机构的简称。“XX过渡计划”为企业年金过渡计划的名称,其中,“XX”为地域名。以省级、计划单列市为单位整体移交的,用省级、计划单列市地域名;以地市级为单位整体移交的,用地市级地域名。“XX公司XX过渡计划”名称应当与企业年金过渡计划确认函中的名称一致。
四、关于企业年金过渡计划的管理
各省、自治区、直辖市或计划单列市劳动保障厅(局)对其所辖市域内的企业年金过渡计划管理业务进行监管,并就有关情况向劳动保障部报告。
各省、自治区、直辖市或计划单列市劳动保障厅(局)可根据实际情况对向其报备的企业年金过渡计划规定一定时间的过渡期,原则上自企业年金过渡计划设立之日起不超过1年。如有特殊情况,可延长为2年,并报劳动保障部备案。
在过渡期内,受托机构不得接受参与移交以外的其他企业加入企业年金过渡计划;参与移交企业不得退出企业年金计划,且其新增企业年金缴费应当纳入企业年金过渡计划管理运营。参与移交企业应当自移交协议签订之日起6个月内完成企业年金方案的修订或制定,并报劳动保障行政部门备案。参与移交企业在收到劳动保障行政部门出具的企业年金方案备案复函后,应当在1个月内与受托机构签订受托管理合同。
过渡期满时,企业年金过渡计划即终止。之后,参与移交企业可以按照国家有关规定选择由现有管理机构管理运营其交付的企业年金基金,也可以另行选择其他具备资格的管理机构。受托机构应当自企业做出选择之日起1个月内,向相关省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅(局)报告有关情况。
五、关于企业年金过渡计划的信息披露
受托机构应当每月向各委托人公布企业年金过渡计划各投资组合的单位净值。受托机构应当在每季度结束后15个工作日内、年度结束后4个月内,向各委托人分别提交其交付的企业年金基金的季度、年度管理报告。其中,年度基金财务会计报告应当经会计师事务所审计;向相关省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅(局)提交企业年金过渡计划的季度管理报告、年度管理报告。
账户管理人应当在每季度结束后10个工作日内、年度结束后30个工作日内,向受托机构分别提交各委托人交付的企业年金基金及过渡计划的季度、年度账户管理报告;托管人应当在每季度结束后10个工作日内、年度结束后3个月内,向受托机构提交过渡计划季度、年度托管和财务会计报告。其中,年度财务会计报告应当经会计师事务所审计;投资管理人应当在每季度结束后10个工作日内、年度结束后30个工作日内,向受托机构提交经托管人确认的过渡计划季度、年度投资组合报告。
六、关于保留账户的处理
对因企业关闭破产、劳动关系变更等原因出现的保留账户,在过渡期内,可将保留账户的基金财产一并转入企业年金过渡计划,由受托机构统一进行管理运营。其中,符合待遇领取条件的受益人可以一次性领取账户余额。过渡期满后,受托机构应当将保留账户的基金财产并入依法设立的企业年金集合计划管理运营,直至其有条件转移或个人账户余额领取待遇完毕。
七、关于企业为职工购买商业团体养老保险的处理
物业管理中有着哪些法律关系
要想把物业管理工作搞好,首先应当理顺物业管理中心的法律关系。只有理顺了关系,才能够知道臬直辖市各方面的关系。物业管理工作中几个主要方面有:房屋产权所有人或使用人、发展商、物业管理公司和其他与物业管理相关连的行业以及政府有关部门。
1、发展商早期在物业管理中的作用
发展商将物业建成,并经政府有关部门综合验收合格后,经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是发展商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。对于一处新的住宅区,包括公寓或别墅,发展商在竣工前,一般是先期委托物业管理公司介入新建物业的管理工作。有时发展商也自己充当物业管理的角色。不论发展商是自己来管理物业或是委托其他管理公司来管理新建的物业,都是在为新的房屋产权所有人或使用人提供服务。对于新建物业来说,由于发生了产权交易行为,发展商的角色变了,位置也变了。发展商由原先对物业的拥有,变为部分对物业的拥有或完全不拥有。
发展商先期委托物业管理公司管理新建物业或自己自行管理物业的行为只能是一种临时的安排,因为在新建物业初期,广大新的产权所有人或是没有到位,或是即使到位,由于各种各样的原因,尚无能力选择物业管理公司。发展商只是临时已有的新的房屋产权所有人委托物业管理公司进行管理。这一时期物业管理公司的费用一般由发展商支付或预先垫付,因为这一时期物业管理公司在这一新的物业管理中尚无收益。由于交易行为和物业管理公司的介入,发展商对新建物业的作用逐渐退居二线。如发展商直接聘请管理公司,发展商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同,合同期限一般订为一年较为合适。因为业主管理委员会成立后,有可能在一年后重新选聘物业管理公司。
2、房屋产权所有人(业主)
由于购买了物业,购房人成了新建物业的产权所有人,合法地拥有所购物业。房屋产权所有人对物业拥有所有权与使用权。由于发展商在销售物业之前,已临时安排物业管理公司对所购物业进行管理,购房人在此时只能暂时放弃自己选择物业管理公司的权利,认同发展商的安排。当新建物业入住率达到50%或50%以上时,发展商应会同物业管理公司召开房屋产权所有人大会(或称业主大会)。
3、房屋产权所有人大会(业主大会)
房屋产权所有人大会是一个非常重要的会议,由发展商、物业管理公司和房地产管理部门负责召集此会议。因为产权所有人来自不同蝗地方,互不相识,不可能有效地组织起来召开此大会,所以召集、组织业主大会的责任就落在发展商或物业管理公司户上。发展商在与物业管理公司的委托管理合同中就应明确规定,当入住率达到50%时,物业管理公司有责任牵头组织召开业主大会。
业主大会最重的使命之一便是选举出自己的代表机构——物业业管理委员会。物业管理委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。业主大会每年至少召开一次。住宅
区业主大会对议题进行表决时,每一户为一票。业主可将自己的权利让渡给选出的代表,由他们代表自己去行使权利,维护自己的合法权益。
业主大会主要行使以下职权:
(一)选举、罢免物业管理委员会的组成人员;
(二)监督管委会的日常工作;
(三)听取和审查管委会的工作报告;
(四)对住宅区或物业(写字楼、商厦)内有关业主重大利益的事项做出决策;
(五)修改业主公约;
(六)改变或撤销物业管理委员会的有关决定。
(七)批准管委会章程。
4、物业管理委员会的性质及法律地位
物业管理委员会是住宅区、写字楼或商厦等物业管理中的常设最高权力机构,管理委员会的成员景要由房屋产权所有人选出的代表构居,代表广大业主的权益。同时管理委员会也应当吸收当地居民委员会和派出所的代表参加。既然物业管理委员会是帅业主大会选举出的代表组成,代表广大业主的权益,是物业管理中常设的最高权力机构,那么管理委员会就应该是一个长期的、稳定的组织,一个松散、虚设的管理委会不可能起到应该起到的作用。所以建议管理委员会成立后应该到房屋管理机构备案,并到民政部门社团法人机构办理登记,以确定其性质与法律地位。物业管理委员会的主要职责如下:
(一)管理委员会负责制定管委会章程;
(二)负责今后召集并主持业主大会;
(三)负责考察、选择、招聘物业管理公司;
(四)与新的或原来的物业管理公司重签订委托管理合同;
(五)管委会有权审议住宅区物业管理服务费的收费标准;
(六)保管、监督和决定物业维修基金和公用设施专用基金(启动基金)的使用;
(七)审议管理公司上年的财务收支善和来年的财务预算;
(八)审议管理公司制订的年度管理计划、配套工程和重大维修工程项目(锅炉、配电设备、电梯、中央空调、供暖等);
(九)监督物业管理公司的管理工作;
(十)审议新的物业管理公约及各种管理规章制度等等。
物业管理委员会与物业管理公司之间是聘用关系。物业管理委员会是物业的主人、所有人,物业管理公司是为之提供服务的。物业管理委员会一般应设常务工作人员一至两名,费用一般应从管理启动基金里拨付。
5、物业管理公司
物业管理公司是一种信托机构,属中介组织。它是执行信托职能的服务性企业。物业管理这个行业在房地产领域里有着非常重要的位置。开发和拆迁都是一时性的工作,几个月或几年就可以完成,而物业管理却是延续性的,可延续几十年。搞物业管理应眼光放远,急功近利是不会搞好的。
物业管理公司是依据委托管理合同在新建住宅区或物业中履行管理职责的。一般情况下,委托管理合同首先是由发展商代表广大业主与物业管理公司签订。等召开业主大会,业主物业管理委员会成立后,再由物业管理委员会代表全体业主正式与物业管理公司续签委托管理合同。
有的情况下,发展商并没有选聘物业管理公司,而由自己本身来承担起管理者的重任。如果是发展商自己充当管理者的话,也要经过房地局的批准,并禽《物业管理资质合格证书》。即使是发展商作为管理者,当管理委员会成立后,也需要由管理委员会与其签订委托管理合同。
6、承租人(房屋租用人)
承租人有的是与业主直接联系,并与业主直接签订租赁契约从而使用物业的某一部分,有的情况是显主委托管理公司将其拥有的物业的某一部分出租给承租人的。承租人与业主的关系是租赁关系。承租人在与业主的租赁契约里应当保证遵守管理公约,接受物业管理公司的管理和物业管理委员会的监督。承租人不但要与出租人签订租赁合同,而且也要与物业管理公司签订管理公约。
第二条 本办法所称物业管理服务收费,是指物业管理企业接受业主委员会或者业主、非业主使用人委托,对城市住宅区和非住宅区内的房屋建筑及其附属共用设施设备、场地等进行日常管理、养护、维修并提供其他相关服务所收取的费用。
第三条 物业管理服务收费应当遵循合理、公开以及与业主、非业主使用人经济承受能力相适应的原则,并按照物业管理服务等级和服务标准实行分等定价,禁止价格垄断和牟取暴利的行为。
第四条 县级以上地方人民政府价格行政主管部门负责对本行政区域内城市物业管理服务收费实施监督管理。
县级以上地方人民政府物业管理主管部门应当配合本级价格行政主管部门,加强对物业管理服务收费的监督和指导。
第五条 物业管理服务收费根据提供服务的性质和特点,分别实行政府定价、政府指导价和市场调节价。
物业管理企业为业主、非业主使用人提供公共和公共代办的收费,实行政府定价或者政府指导价;为业主、非业主使用人提供特定服务的收费,实行市场调节价。
实行政府定价、政府指导价和市场调节价的物业管理服务收费具体项目,由省人民政府价格行政主管部门会同物业管理主管部门依法制定并公布。
第六条 实行政府定价或者政府指导价的物业管理服务收费标准,由市、县人民政府价格行政主管部门按照国家规定的成本构成,结合本地经济发展水平与物业管理市场发育程度制定,经本级人民政府物业管理主管部门会签后公布。物业管理企业与业主委员会或者业主、非业主使用人按照政府定价确定收费标准,或者在政府指导价规定的幅度内协商确定具体收费标准,报市、县人民政府价格行政主管部门核定后执行。
实行市场调节价的物业管理服务收费标准,由物业管理企业与业主委员会或者业主、非业主使用人协商确定。
第七条 市、县人民政府价格行政主管部门制定物业管理服务收费标准,应当建立听证会制度,充分听取业主委员会或者业主、非业主使用人和物业管理企业以及有关单位的意见。
第八条 物业管理公共收费,应当根据合理负担的原则,按照物业管理范围内业主或者非业主使用人所占房屋建筑面积分摊。
第九条 物业管理企业与业主委员会或者业主、非业主使用人,应当依法订立载有物业管理服务收费项目、收费标准和收费办法的物业委托管理合同。
第十条 住宅共用部位共用设施设备维修基金按照国家和本省有关规定筹集、使用与管理。
第十一条 业主、非业主使用人应当按照物业委托管理合同的规定,按时缴纳物业管理服务费;不按规定缴纳物业管理服务费的,物业管理企业有权按照物业委托管理合同的规定予以追缴。
对住宅区内的五保户和生活水平在最低生活保障线以下的住户,经业主委员会认定,可以减缴或者免缴物业管理公共费。
第十二条 物业管理企业应当按照物业委托管理合同的规定,向业主、非业主使用人提供质价相称的物业管理服务,收取相应的物业管理服务费,并将收费项目、收费标准、收费范围及服务内容在营业场所或者收费地点公布,接受业主委员会或者业主、非业主使用人的监督。
第十三条 物业管理企业应当每季度或者每半年向业主委员会或者业主、非业主使用人公布物业管理服务费的收支帐目以及物业管理年度计划的执行情况等,接受其监督。
第十四条 物业管理企业已接受委托实施物业管理,并收取相应的物业管理服务费的,其他部门和单位不得再收取相同的费用。
第十五条 物业管理企业与业主委员会或者业主、非业主使用人发生收费纠纷的,由当事人协商处理,也可以由市、县人民政府价格行政主管部门调解处理;协商或者调解不成的,当事人可以依法提起民事诉讼。
第十六条 物业管理企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府价格行政主管部门依据有关法律、法规或者规章规定给予处罚:
(一)不按规定执行政府定价或者政府指导价的;
(二)不按规定实行明码标价的;
(三)收费不服务或者多收费少服务的;
(四)违反法律、法规和规章规定的其他收费行为。
第十七条 价格行政主管部门工作人员在物业管理服务收费工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 市、县人民政府可以根据本办法规定,结合本地实际,制定实施细则。
一、物业管理的内涵
物业公司在处理与大多数业主以及少数业主的关系时经常会遇到是管理还是放纵的考量。由于物业公司负责的对象是作为共同体的业主大会的公共意志,因此在日常的管理中,应当有权在一定限度内限制少数业主的不当或违法行为,甚至可以动用一定的强制力,比如依照业主大会确定的规则,对不遵守相应规则的人的行为予以制止甚至提讼。
对物“管理”与对人“管理”的矛盾统一:现代物业管理展现对物管理与对人管理的二重性,使得有的人希望将“物业管理”改为“人居服务”,然而,有权的对世性与作为所有权客体的物的独立性是相应的,“所有权之标的物须为独立之一体”,但是随着大规模合住住宅的出现,这种独立性受到了极大的限制,纵横交错的分割所有关系,紧密相连的毗连状态,专有共有部分犬牙交错,使得居住业主必须调整或改变“各人自扫门前雪,不管他人瓦上霜”的传统观念或生活习惯,必须共同参与制定规约,组织区分所有权人或住户会议等。
1、物的管理
对物的管理狭义上分为四类:
(1)保存行为,即以防止建筑物灭失、毁损或其权利丧失、限制等为目的维持其现状之行为,包括建筑物的简易修缮,如屋顶漏雨时的简易修补、门窗玻璃破碎的换修等。
(2)改良行为,指不变更物的性质,而增加其效用或价值之行为,如污墙刷成粉壁、地板加贴瓷砖以增美观等。
(3)利用行为,指为满足区分所有权共同需要,不变更物的性质,对共有部分或基地所为之使用、收益行为,例如地下室辟为停车场等。
(4)处分行为,指就物之权利为移转、设定或消灭,使之发生权利变动之行为,如将共有部分设定专用使用权,由特定人专属的、排他的使用等。
2、人的管理
对人的管理是指对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理,其对象不以居住于公寓大厦内的区分所有权人之行为为限,凡出入区分所有建筑物之人的行为,均应纳入,其内容可分为对建筑物不当毁损行为之处置、对建筑物不当使用行为之规制,以及对生活妨害行为之防患等。
二、物业管理法律关系的概念
法律关系是法律规范在调整人们行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系,即权利和义务的关系,物业管理法律关系是法律关系的一种,即物业管理法律规范调整人们在物业管理过程中形成的权利和义务的关系。包括以下几层含义:
(一)物业管理法律关系是物业管理法律规范调整物业管理活动的结果。要想搞好物业管理工作,理顺物业管理中的各方关系是非常必要的。物业管理中存在着开发商、业主、物业公司及业主委员会这几方面的关系。只有理顺了这些方面的关系,才能够知道怎样协调各方的关系,做到有法可依,执法必严,从而完善物业管理中的法律关系。
(二)物业管理法律关系是在物业法律规范调整之下物业管理主体之间的社会关系,这种社会关系包括了业主管理委员会与物业公司之间的关系,业主与物业公司之间的关系,业主与业主委员会之间的关系以及这些主体与行政管理部门之间的关系。
(三)物业管理法律关系是物业管理中各参与主体之间的关系。物业管理法律关系并不是以物业管理行为和由此产生的后果为内容,而是以物业管理主体权利和义务为内容的。比如:某物业公司与某业主委员会签订了物业管理服务合同,合同签订后一个月物业公司如约提供了物业管理整体策划及维修保养房屋、公用设施和公用设备的技术文件,并承诺:该物业公司提供国内一流服务。由业主委员会付给物业公司服务费。从这个案例中,双方签订合同的行为,物业管理公司提供文件的行为,和业主委员会给付管理费的行为,都不是物业管理法律关系的内容,只有双方在合同中享有的权利与承担的义务才是物业管理中物业管理法律关系的内容。
三、物业管理参与人及其法律地位
物业管理工作中几个主要方面有:房屋产权所有人或使用人、发展商、物业管理公司和其它与物业管理相关联的行业以及政府有关部门。
1、发展商
发展商将物业建成,并经政府有关部门综合验收合格后,经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是发展商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。对于一处新的住宅区,包括公寓或别墅,发展商在竣工前,一般是先期委托物业管理公司介入新建物业的管理工作。有时发展商也自己充当物业管理的角色。不论发展商是自己来管理物业或是委托其它管理公司来管理新建的物业,都是在为新的房屋产权所有人或使用人提供服务。对于新建物业来说,山于发生了产权交易行为,发展商的角色变了,位置也变了。发展商由原先对物业的拥有,变为部分对物业的拥有或完全不拥有。
发展商先期委托物业管理公司管理新建物业或自己自行管理物业的行为只能是一种临时的安排,因为在新建物业初期,广大新的产权所有人或是没有到位,或是即使到位,由于各种各样的原因,尚无能力选择物业管理公司。发展商只是临时已有的新的房屋产权所有人委托物业管理公司进行管理。这一时期物业管理公司的费用一般由发展商支付或预先垫付,因为这一时期物业管理公司在这一新的物业管理中尚无收益。由于交易行为和物业管理公司的介入,发展商对新建物业的作用逐渐退居第二线。如发展商直接聘请管理公司,发展商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同,合同期限一般订为一年较为合适。因为业主管理委员会成立后,有可能在一年后重新选聘物业管理公司。
2、房屋产权所有人(业主)
由于购买了物业,购房人成了新建物业的产权所有人,合法地拥有所购物业。房屋产权所有人对物业拥有所有权与使用权。由于发展商在销售物业之前,己临时安排物业管理公司对所购物业进行管理,购房人在此时只能暂时放弃自己选择物业管理公司的权利,认同发展商的安排。当新建物业入住率达到50%或50%以上时,发展商应会同物业管理公司召开房屋产权所有人大会(或称业主大会)。
3、房屋产权所有人大会(业主大会)
房屋产权所有人大会是一个非常重要的会议,由发展商、物业管理公司和房地产管理部门负责召集此会议。业主大会最重的使命之一便是选举出自己的代表机构—物业管理委员会。物业管理委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。业主大会每年至少召开一次。住宅区业主大会对议题进行表决时,每一户为一票。业主可将自己的权利让渡给选出的代表,由他们代表自己去行使权利,维护自己的合法权益。
4、物业管理委员会的性质及法律地位
物业管理委员会是住宅区、写字楼或商厦等物业管理中的常设最高权力机构,管理委员会的成员主要由房屋产权所有人选出的代表构成,代表广大业主的权益。同时管理委员会也应当吸收当地居民委员会和派出所的代表参加。既然物业管理委员会是由业主大会选举出的代表组成,代表广大业主的权益,是物业管理中常设的最高权力机构,那么管理委员会就应该是一个长期的、稳定的组织,一个松散、虚设的管理委会不可能起到应该起到的作用。所以建议管理委员会成立后应该到房屋管理机构备案,并到民政部门社团法人机构办理登记,以确定其性质与法律地位。
5、物业管理公司
物业管理公司是依据委托管理合同在新建住宅区或物业中履行管理职责的。一般情况下,委托管理合同首先是由发展商代表广大业主与物业管理公司签订,即前期物业管理;等业主物业管理委员会成立后,再由物业管理委员会代表全体业主正式与物业管理公司续签物业管理合同。有的情况下,发展商并没有选聘物业管理公司,而由自己本身来承担起管理者的重任。如果是发展商自己充当管理者的话,也要经过房地局的批准,并取得《物业管理资质合格证书》。即使是发展商作为管理者,当管理委员会成立后,也需要由管理委员会与其签订委托管理合同。
6、承租人(房屋租用人)
承租人有的是与业主直接联系,并与业主直接签订租赁契约从而使用物业的某一部分,有的情况是业主委托管理公司将其拥有的物业的某一部分出租给承租人的。承租人与业主的关系是租赁关系。承租人在与业主的租赁契约里应当保证遵守管理公约,接受物业管理公司的管理和物业管理委员会的监督。承租人不但要与出租人签订租赁合同,而且也要与物业管理公司签订管理公约。
7、其它相关机构
管理公司依据委托管理合同在物业区内开展管理工作,需要和其他管理工作有关的公司发生联系,如保安公司、煤气公司、电梯公司、环卫机构,建筑维修部门等。管理公司要与他们签订有关新时期委托合同,由他们就物业内新时期业务提供服务。这里产生的直接法律关系是管理公司与这些公司签约,但其结果却直接影响业主,所以重大的协议、合同、管理公司应请管委会审议。
四、物业管理法律关系的种类
物业管理法律关系可以根据不同的标准进行分类。
(一)平权的物业管理法律关系与隶属的物业管理法律关系
按照物业管理法律关系主体的相互地位,可以把物业管理法律关系分为两大类:一类是平权的物业管理法律关系,即法律关系主体之间是平等的,没有相互隶属的关系,这一类法律关系主要是指物业管理民事法律关系,如民法关系。另一类是隶属的物业管理法律关系,即法律关系主体是相互隶属的,例如行政法律关系。
(二)一般的物业管理法律关系和具体的物业管理法律关系
按照物业管理法律关系的具体化程度不同可以划分为一般的物业管理法律关系和具体的物业管理法律关系。一般的物业管理法律关系的特点在于该关系的主体不是具体的个人、社会组织或国家机关。具体的物业管理法律关系的特点在于,该关系的主体是具体的(或者一方是具体的,或者双方都是具体的),该关系的产生不但要有物业管理法律的规定,而且要有具体事实的发生,否则法律关系不能建立起来。
(三)绝对物业管理法律关系和相对物业管理法律关系
具体物业法律关系依据主体单方具体化还是双方具体化可以划分为绝对物业管理法律关系和相对物业管理法律关系。绝对物业管理法律关系的主体的一方——权利人是具体的,而另一方——义务人则是除了权利人之外的所有的人,这种法律关系以一个人对其他一切人的形式表现出来。相对物业管理法律关系的主体,无论权利人还是义务人都是具体的,这种法律关系则是以个人对个人的形式表现出来。
五、物业管理存在的问题及解决办法
(一)存在的问题
1、有些地方贯彻落实《物业管理条例》不到位,政府职能转变不理想
迟至2003年9月1日我国才正式施行第一部全国性的物业管理行政法规《物业管理条例》,要求政府依法行政,既要到位,又不能越位,要充分尊重业利,尊重业主自我管理和自我约束,要充分发挥市场机制的作用,主要由当事人通过合同来约束物业管理行为以及解决产生的纠纷。《物业管理条例》适应各地物业管理发展程度差异太大的现实,对有些问题只做了原则性规定,需要各地制定实施细则去具体化。很多地方做的是不错的,研究制定了符合本地实际的实施细则,但也有一些地方做得不够,没有很好地落实,至今没有制定《物业管理条例》的实施细则和配套办法,影响了《物业管理条例》的执行效果。
2、部分物业管理企业服务意识不强,行为不规范
《物业管理条例》非常强调物业服务合同在物业管理活动中的重要作用,要求物业管理企业按照物业服务合同的约定,提供相应的服务,这需要物业管理企业应当具备较强的服务意识和服务水平,为业主提供保质保量的物业管理服务。但实践中,相当一部分物业管理企业是从原房管部门、单位后勤管理部门转制而来,或者是从房地产开发企业派生而来,有的企业服务意识不强。部分物业管理企业不按合同约定的内容和标准提供服务,服务质量不能使业主满意;有的企业收费不透明,巧立名目,多收费、少服务,提供的服务质价不符;一些物业管理企业未经业主同意,擅自改变共享建筑、共享设施的用途,或利用其经营谋取利益,侵害了业主的合法权益;一些不具有法定资质的物业管理企业也非法从事物业管理经营,扰乱了物业管理市场;个别物业管理企业的服务人员处理问题的态度生硬、方式简单,甚至发生损坏业主财产、殴打业主的恶性事件。这些行为损害了物业管理行业的形象。
3、业主自我管理、自我约束的意识和能力较弱
实践中业主大会成立难的问题十分突出,其原因有两方面:一方面是由于筹备成立业主大会要拟定《业主大会议事规则》、《业主公约》等文件的草案,要确认业主身份、确定业主委员会委员候选人产生办法及名单,这些工作需要筹备组投入一定的精力;另一方面是业主参与意识普遍不强,众多业主之间难以形成一致意见。有些地方没有及时按照《物业管理条例》,将原有的业主委员会制度调整为业主大会制度,仍然存在少数业主委员会成员自行决策的情况,不能体现民主协商和少数服从多数的原则,容易发生少数业主委员会成员损害大多数业主利益的情况。业主公约是业主应当共同遵守的行为准则,对业主自我管理和自我约束有重要作用,但相当多的业主缺乏公约意识,不少小区没有制定业主公约,或者制定了仅流于形式,业主违反公约的现象较为普遍,对此也缺乏有效的制约手段。
4、“质价相符”的价格机制还没有完全形成
《物业管理条例》规定了物业服务收费的有关原则,国家发改委会同建设部制定了《物业服务收费管理办法》,但不少地方还没有研究提出当地的具体贯彻执行意见,仍然采用政策规定代替合同约定,硬性规定物业管理的服务内容和收费标准,不符合物业管理服务这一民事活动应当由双方约定价格的精神。不少地方把应该由政府部门或其它社会主体承担的事项摊派给物业管理企业,企业不堪重负,也间接增加了业主负担;此外,部分居民受长期“分房修房靠单位”观念的影响,没有养成物业管理消费习惯,住房物业管理消费观念淡薄,随意拖欠或拒交物业管理费的现象较为普遍。物业管理费用的收费标准和收费率偏低的状况不利于了物业管理行业的健康发展。
5、住房专项维修资金制度贯彻落实不到位
住房专项维修资金的问题在《物业管理条例》贯彻过程中逐步突出出来。对于房改房,有的地方没有按照规定从售房款中提取专项维修资金,或者提取了但在代管过程中被挪用,或用于发放项目贷款至今没有收回;有的地方售房款己被原售房单位挪用或使用,提取专项维修资金没有着落。对于商品房,多数地方虽然按照规定建立了专项维修资金制度,但资金归集面小,归集率低;个别地方甚至至今尚未建立商品房专项维修资金。这些问题给住房共享部位共享设施设备的大、中修及更新改造造成困难。
(二)解决办法分析
要解决我国物业管理的这些问题,应该要建立起规范化、专业化、成熟的物业管理市场,并从以下方面努力:
1、加速立法,建立物业管理法律体系,不但要有法可依,还应切实可行,具体细致,如消防安全细则、物业管理招投标规章等。
2、改革现行收费标准,引进竞争机制,创造公平的竞争环境,业主委员会能够真正行使权利,能够自由选聘、解聘物业管理企业。开展物业管理多种经营,政府适当放宽物业管理企业开展多种经营的政策限制,为持续快速健康发展提供资金保证。规模较小的物业管理企业可考虑合并、重组等方式,以扩大规模,谋求更好的生存空间和发展环境。
3、引导社会公众加深对物业管理的了解,纠正偏见及错误看法,创造良好的社会舆论环境,便于物业管理工作的开展。另一方面物业管理企业也要通过良好的服务来逐步改变人们的观念。
4、高度重视人才培养。要通过大专院校与自学考试等多种形式,多种渠道培养物业管理人才,抓紧对物业公司经理、部门经理和管理员进行上岗培训,适时开展对小区主任的培训。
5、重视业主委员会的重要作用,及时组建业主委员会,提高其参与意识,充分发挥其作用,建立健全监督机制。
单位名称:_________
法定代表人:_________
住所地:_________
联系电话:_________
传真:_________
受委托方(物业管理企业,以下简称乙方):_________
单位名称:_________
资质等级:_________
证书编号:_________
法定代表人:_________
住所地:_________
联系电话:_________
传真:_________
甲方通过(招投标,协议选聘)方式将_________(物业名称)委托乙方实行物业管理服务。为保障本物业正常运行,为业主创造优美、整洁、安全、方便、舒适、文明的生活和工作环境,根据国家、省物业管理有关法律、法规、规章的规定,在自愿、平等、协商一致的基础上,双方达成以下合同条款。
第一条 本合同所涉及的物业基本情况
物业名称:_________物业类型:_________
座落位置:_________区_________路(街道)_________号
四至范围:_________
总建筑面积:_________平方米;其中住宅_________平方米,商场_________平方米,办公楼_________平方米,工业厂房_________平方米,停车场(库)_________平方米。其他:_________。
物业构成见附件一,规划平面图见附件三。
第二条 委托管理服务期限:物业管理服务期限为_________年_________月(不超过整个物业管理区域房屋交付使用后2年),自_________年_________月_________日_________时起至_________年_________月_________日_________时止。合同期未满,业主大会成立后业主委员会与所选聘的物业管理公司签订物业服务合同生效时,本合同终止。
第三条 甲方在该物业接交2个月前提供一次性开办费_________万元,用于购买相关办公用品和设备,所形成的固定资产产权归该物业管理区域业主委员会所有。所购买办公用品和设备的清单明细乙方在物业接交后2个月内交甲方备案。
甲方在该物业接交2个月前一次性提供给乙方_________万元的前期物业管理接管费。乙方应根据甲方的需要派员进行物业管理提前介入,并负责包括但不限于签订物业管理合同、公共部位二级清理、接管验收、交房、人员招聘、人员培训等接管有关事宜。
甲方(需要,不需要)乙方提供前期物业管理顾问服务。如需乙方提供前期物业管理顾问服务的,前期物业管理顾问服务合同另行签定。
第四条 乙方参与本物业的竣工验收,并在物业移交接管时,与甲方办理物业管理书面交接手续。
第五条 本物业交付使用后的质量责任,根据国家《建设工程管理质量条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》等规定执行。设施设备保修期如下:电梯_________月,监控智能化设备_________月,消控设备_________月,电信设备_________月,道路_________月,绿化_________月,_________。保修时间确定及计算:由各项工程竣工及设备安装完毕经建设单位、监理单位、施工单位、物业公司及有关专业部门根据国家相关规定,对所完成的建筑、设备进行外观、调试和运行等方面的检查测试,并经签章之日起为保修的起始日期。
本物业共有部分保修责任内,如存在质量问题,按第_________种方式处理:
(一)甲方负责返修;
2008年5月10日,济南第五座黄河大桥开工建设,不仅代表着黄河两岸交通瓶颈将得到有效改善,更意味着这是济南首次尝试BOT模式建设黄河大桥。新大桥开工点选在济南二环西路新徐浮桥北侧,由济南建邦集团以BOT的方式投资兴建,是黄河首座三塔斜拉桥。建成后的建邦黄河大桥将形成黄河两岸“五桥一隧”的交通格局,推动济南北跨发展。
济南首尝BOT黄河大桥
BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的缩写,通常直译为“建设-经营-转让”。BOT实质是基础设施投资、建设和经营的一种方式,以政府和私人机构之间达成协议为前提,由政府向私人机构颁布特许,允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。同时,政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制,但保证私人资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时,私人机构按约定将该设施移交给政府部门,转由政府指定部门经营和管理。
建邦黄河大桥就是这样一座由济南建邦集团获得特许经营权的BOT大桥。山东建邦公司于2004年末提出启动该项目,取得了国土资源部,交通部、国家环保总局、黄委会、济南市规划局的相关批文和中国建设银行总行出具的贷款承诺函等支持性核准要件,2006年5月国家发改委核准建设。
按照协议,山东济南建邦黄河公路大桥有限公司获准投资建设济南建邦黄河公路大桥,并获得对该桥的特许经营权。大桥位于济南市天桥区新徐庄附近,南北分别与济南市二环西路、国道309连接。路线全长5.3公里,其中黄河大桥长2.3公里,两岸接线长3公里。按国家一级公路标准建设,初步设计概算总投资约9.38亿,建设工期为30个月,预计2010年底可建成通车。公司在项目投运25年后将该桥的运营管理权和大桥及所属资产无偿交还政府。
建邦黄河大桥如何从BOT中盈利
2008年3月25日,济南建邦黄河公路大桥有限公司(甲方)总经理张伟与济南黄河西外环浮桥有限公司(乙方)董事长马汉平,共同签署了济南建邦黄河公路大桥委托管理合同书。根据规划,济南建邦黄河公路大桥建成投入运营后,济南黄河西外环浮桥将停止运营。为了维护社会稳定,甲方同意将建成后的济南建邦黄河公路大桥委托给乙方进行管理。委托管理的范围包括黄河大桥及两岸连接道路,内容主要包括收费管理、路政与交通管理、维修养护及绿化管理三个方面。合同双方协商规定,委托管理期限为自大桥投入运营起共25年,保底托管费每年800万元。济南市黄河工程局作为合同丙方,对合同中乙方的义务提供连带责任担保。在签订济南建邦黄河公路大桥委托管理合同的同时,甲、乙双方还就乙方的浮桥停运经营损失达成补偿协议,补偿金额2000万元人民币。
建邦黄河大桥的收益主要来自过桥费和大桥冠名费。此前,曾有人大代表提议取消济南黄河大桥(一桥)过桥费,但黄河大桥是山东高速股份有限公司的资产之一,国家批复同意其经营期限是从1999年开始的18年间。山东高速股份是家上市公司,涉及广大股民利益,所以黄河大桥将在届满18年后立即停止收费。为便利周边居民出行,山东高速对周边居民以办月票的方式进行优惠。按照2017年黄河一桥停止收费计算,政府届时将考虑拍卖“冠名权”以支持大桥维护等费用。同样的运营方式也可能发生在建邦黄河大桥身上,同时,建邦集团还将充分依靠市场化运作方式,多渠道吸引社会资金,以保证充分的盈利空间。此外,还将出现一种可能,那就是在大桥投入运营后,政府一次性买断大桥,然后免费通行。这将在充分考虑五座黄河大桥运营情况的基础上实行。
首次高调建桥浮现建邦实力
山东建邦集团一向低调行事,作为总部设在济南的民营企业集团,在今年之前,很少被人提及。其业务范围涉及投资管理、房地产开发与物业管理、实业投资及贸易、管理咨询等,除了是山东瑞德的控股股东,在金融领域,建邦不仅是济南市商业银行、山东济南润丰农村合作银行的股东,还大规模参与不良资产处置业务,曾成功运作了山东省金属材料总公司、济南中兴大厦、山东省药材公司等多个项目。建邦集团除了在此次投资额达到9亿元的BOT项目上不动声色,还涉及到三联商社的“易主风波”,被外界广泛猜测利用“龙脊岛”的影子公司买下三联商社2700万股股份。可以看出,建邦集团的实力不容小觑。
当前房地产行业受政策影响已陷入萧条期,已由卖方市场转向买方市场。大部分地产企业销售业绩持续下滑,成本不断提升同时面临着资金链断裂的危险。这里面的原因有很多:政策因素、市场因素、决策因素、管理因素等等。其中对于合约管理的好坏也影响着房地产项目开发的顺利进行,特别是在房地产市场萧条期,充满了不确定性,这对合约管理提出了更高的要求。因此,房地产项目的合约管理对房地产项目开发有着重要的意义和深远的影响。
1 房地产项目合约管理的目标及意义:
1.1 房地产项目合约管理的目标:
房地产项目开发目标一般是通过项目开发建设及营销从而取得预期回报及超额利润。而房地产项目合约管理就是紧紧围绕完成项目开发目标而进行的。
具体来说就是在房地产项目通过设定预期利润从而制定开发计划、销售计划、投融资计划等决策后制定合约规划,并以此为目标制定合约签署计划。合约签署后对合约的履约情况、风险情况、实际变动情况进行跟踪管理:分为签约前计划管理、签约后过程管理的全过程管理。
1.2 房地产项目合约管理的意义:
合约管理对于房地产项目开发来说有着重要的意义。不仅为项目顺利开展保驾护航,同时为降低企业风险、树立企业形象、降低企业开发成本、监控项目开发状态等起到积极的作用。其意义体现在企业本身及管理者两方面:
1.3对于企业:
1.3.1 最显而易见的作用是监控企业的经营风险;
1.3.2 企业合同管理的一个最基础的作用是提升企业形象:重合同、守信用是企业最重要的形象;
1.3.3 企业合同管理的一个很重要的作用就是创造经济效益;合同管理通过控制随意的决策,通过对合对方的准确分析判断,通过科学的谈判对策,通过对合同条款的的合理设计,通过对旅行过程中集体问题的妥善处理,通过合法合理的纠纷解决程序,可以最大限度的降低成本,获得最大限度的收益。
1.4对于管理人员:
1.4.1了解项目运行全过程的合同组成;
1.4.2 了解企业项目运营的费用组成;
1.4.3 掌握项目全过程运行状态、进度;
1.4.4 了解企业管理模式、业务组成等。
2 房地产合约的分类:
2.1 根据项目开发过程分为:
2.1.1 项目前期合同:获取土地类合同、融资借款类合同、勘察测绘合同、设计合同等
2.1.2 项目开发期间合同:建安工程类合同、工程监理合同、造价业务委托管理合同等
2.1.3 项目开发后期合同:销售租赁合同、委托经营管理合同等
2.2 根据项目外包策略分为:
2.2.1 自主管理类合同:
2.2.2 业务外包类合同:
3 房地产项目合约管理的思路
合约管理思路:
此房地产项目合约管理思路可以概括为:
3.1 制定项目合约规划的依据:
3.1.1 根据项目可研报告以及投资决策文件,确定项目最高拿地价格,并以此参与项目土地竞标,竞标成功后签订土地使用权转让合同;
3.1.2 方案设计完成后编制项目投资估算文件。根据投资估算文件,确定最少自有资金数额,已经融资方案,确定融资借款类合同的签订安排;
3.1.3 施工图设计完成后编制项目开发进度计划、销售计划、成本控制方案。根据项目开发进度计划,倒排计划,确定最迟合约签订时间完成项目合约规划架构的编制(如下图所示);
3.1.4 根据项目项目成本方案,确定项目开发个阶段合约的预计合同金额;
3.1.5 根据项目营销、招商方案,确定营销、招商等活动确定合约预计签订时间及金额;
3.1.6 根据项目风险防范方案,确定需要注意防范风险部分的相关合同的预计签订时间及金额。
由以上项目信息完成项目整体合约规划:
3.2 根据项目合约规划的安排推进合约的签订:
3.2.1 合作伙伴的选择:根据合约规划的安排,在预期的时间内先对拟签合同的合作伙伴进行筛选。随着越来越多的项目建成完工,合作伙伴资料库就得以建立,这样每次选择合作伙伴的时候就相对轻松,而且通过项目合约的监控反馈,还能给合作伙伴进行评分,为下一次选择更合适的合作伙伴提供历史参考数据。
3.2.2 明确各个拟签署合同的细节及相关签约要点,如:
建设工程施工合同签约 要点
一、工程总包施工合同签订的条件二、签订分包合同的条件三、明晰无效施工合同及其法律后果 四、审查工程承包合同文本 五、明确发包人和承包人的权利及义务六、明晰无效施工合同及其法律后果 七、约定索赔的内容和有关条款
建设工程的初步设计已被批准只能分包部分工程给具有相应资质条件的分包人承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同整体性的审查:合法性分析、完备性分析、公正性分析、准确性分析明确发包人权利与义务防范工程承包合同风险索赔范围
对于物业管理合同在我国合同法中尚未有规定,目前只能将其称为无名合同。实践中有很多人认为物业管理合同是委托合同,[2]我们在物管案件的审理中,对物管合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。
但就物业管理服务义务的内容来看,物业管理公司所提供的大部分物管义务不需要对业主言听计从,他们只需要依据合同约定以及物业管理的法律、法规提供卫生、环境、保安等物管义务,达到一个大致的标准即可,而这个目标的实现则是由物管公司自行独立地完成的。如果认定将物管合同的性质认定为委托合同,按照委托合同的性质,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。这样的结果就导致业主可能要为物管公司的物管行为承担民事责任,这显然是违背物管服务的目的的。从合同目的进行解释,就可以确定物管合同的性质并不是委托合同,至少不是单纯的委托合同。
笔者认为,在物管公司所提供的服务内容中,不仅有对全体业主的公共物业的管理,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的购买、更换,对物管用房的妥善利用等等。因而物管义务中所涉及的性质比较复杂,混同了保管、租赁、承揽、委托等法律关系
在物管活动中涉及的物管义务的种类多、范围广,使得对各种责任一一明确变得较为困难,这样合同双方在产生纠纷后并不能在合同中直接确定违约责任的承担。因而在对物管案件的审理中,认识到物管合同性质的复杂性非常有必要。只有明确认识物管合同的特殊性,并有针对性地对所涉及的部分合同性质做出认定,才能够正确援引相关法律法规对责任做出判断与度量。
二、物管合同的责任主体
在物业管理法律关系中,有业主、业主委员会、物业建设单位和物业管理公司等民事主体。在房屋出售前,物业建设单位依法应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。而业主委员会是由物业管理区域内全体业主组成的业主大会选举产生的,执行业主大会决议的机构。业主大会在业主入住达到一定比例时,由房产行政管理部门召集。
在物业管理法律关系中,物业管理合同一般是由业主委员会或物业建设单位和物业管理公司签订的,然而物业管理合同的特殊性在于签约双方并不是合同当事人,物管合同的双方是作为委托方的业主和受托方的物业管理公司。对于与物管公司签订物管合同的业主委员会或建设单位,笔者认为其法律地位比较类同于代表人,他们签约的后果最终归结为全体业主,与签约方并无关系。对于业主不履行合同义务的,违约责任人为业主本人,而非业主委员会或建设单位。
明确了物管合同的当事人,就可以对于物业管理合同纠纷的诉讼主体有了正确的认识。司法实践中出现过由业主委员会作为原告对物管公司提讼的案例,说明我们目前对于物管合同主体的认识尚不明确。2003年杭州市中山花园业主委员会认为所委托的物管公司未如约履行物管义务而向法院提讼,法院经审查后认为,因业主委员会不是独立的自然人或法人,本身并不具备承担民事责任的组织机构或财产,不具备当事人的民事权利能力,因而不属于民诉法所规定的“其他组织”,不享有民事主体资格,该业主委员会的因而被裁定驳回。由该案例可以看出,业主委员会不仅不是物管合同的当事人,从其性质上分析,它也不符合诉讼主体的要求。
那么要追究物管公司的责任,应如何确定诉讼主体呢?笔者认为应以公共利益还是业主个体利益为区分标准。如果是出于公共物管事由而提讼的,其诉讼主体资格就应为“某小区全体业主”,因为该诉讼是为维护全体业主的利益而提出的。此外我们还应当认识到,物管服务的性质特殊,由于每个业主对于公共物管服务标准的期待值不尽一致,将对公共物管事务的诉权归于全体业主,也可以尽量使物管服务标准符合公众标准,而避免公众服务的个人意志化,使得物管公司在公共物管服务上的无可是从。这样对于促进与保护物管行业的正常发展是必要与有益的。
鉴于全体业主人数众多,在由小区全体业主所提起的诉讼中,可以选派诉讼代表。业主委员会在全体业主书面授权或经业主大会的决议确定后,也可以作为代表人参加诉讼。但如该业主委员会必须提交相关的文件证明其资格,否则其就会被驳回。[3]
当然,如果物管公司在物管服务过程中,违背了对业主个人的义务,侵害了业主个人的利益,如车辆保管义务、安全保障义务等,那么诉讼主体就应为业主个人。这里区别的标准就在于物管公司所提供的是公共服务还是可划分为个体的服务,被侵害的利益是全体业主的还是个体业主的。
此外,笔者认为目前在业主对于公共物管服务的维权渠道上尚存在困惑:业主需要怎样的途径才能够赢得业主大会的召开,使“下情上达”,需要怎样的方式才能够启动维权程序,对于业主来说都是一件既陌生又烦琐的工作。着手畅通该程序并使之具有实效,对于保障业利、监督物管活动非常重要。
三、物管责任的确定
合同法第一百二十二条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”对于因物业管理而产生的民事责任,当事人同样可以在违约与侵权中自行选择责任的追究。[4]
1、违约责任
物业管理中的违约责任,可以来自双方当事人在合同中的约定,没有约定的则应按照实际损失确定违约责任。物管合同主要是一方提供劳务服务,另一方支付物管费用的合同,实践中双方当事人在合同中对于业主一方未按约缴纳物管费用的违约责任约定比较明确,而对于物管公司未全面、妥善提供物管服务的违约责任的约定则较不明确。以杭州为例,虽然目前并未象
商品房预售合同一样要求对物管制定统一的格式合同,但实际中当事人双方对于的物管合同内容的约定几乎都取材于《杭州市物业管理条例》。对于物管公司的违约责任,很多合同照搬了《杭州市物业管理条例》第五十四条第三款的规定,即“对物业管理企业违反本条例的行为,业主委员会有权予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的,业主委员会可以终止物业管理服务合同。情节严重的,物业管理部门可以降低其物业管理资质等级。”。这样的约定,使一些物管公司据此认为合同双方对于违约责任已做出选择,即使物管公司存在违约行为,其所要承担的违约责任也仅限于限期整改、终止合同和接受管理部门处罚,而毋需承担其他责任。
笔者认为,上述关于限期整改、终止合同的约定并不能涵盖物管公司全部的违约责任,在这里对不解除物管合同的违约责任合同双方是未做出约定的。对不解除合同的违约责任仍应按照双方当事人无约定的来处理,而不能以此排斥业主对于物管公司其他违约责任的追究。至于上述关于由物业管理部门进行处罚的约定更属于行政责任的范畴,与违约责任无关,更不能以此免除违约责任。
若物管公司虽然服务欠当,但业主认为尚不必解除合同或者解除合同后业主仍存在其他损失的,应明确业主仍有权追究物管公司的其他违约责任。若物管公司不履行物管服务或履行合同未达到规定标准,致使业主拒绝交费的,应认定物业管理公司违约在先,业主拒绝交物业管理服务费属于行使合同履行中的抗辩权的行为,可根据物业管理公司提供服务的质量状况,按质定价,适当减少业主的应交物管费用,以体现对物管公司违约责任的追究。对于物管公司要求业主支付滞纳金的诉讼请求则不应支持。
2、侵权责任
违约责任是无过错责任,而侵权责任则大部分为过错责任。在物管案件中,并不是业主所有的损失,物管公司都需要无条件承担责任的。在物管活动而引起的纠纷中,不分清责任类型,势必将无谓地加重物管公司的责任,从而遏制物管工作的生存空间,造成不良后果。
目前在人民法院所审理的业主对物管公司所提出的案件中,有很大一部分是因业主认为物管公司提供的物业安全服务有瑕疵,导致其人身、财产受损而提出的。物业安全服务主要有以下两种情况:一业主住宅被盗、被抢;二存放在停车场的车辆被盗、被损。因为侵权人无从查找,业主则依据物管合同的约定转而认为物管公司存在物管安全方面的服务瑕疵,故而要求物管公司承担责任。笔者认为,对该类责任的性质应确定为过错责任,而不能认定为无过错责任。业主只有证明物管公司物管安全方面的服务存在瑕疵,而该瑕疵对于业主人身、财产的损失具有直接关系的,责任的构成要件才得以成立,其请求才能够被支持。
在笔者的司法实践中,近年来接触到两个案件较有代表性。
案例一、某小区业主在写字楼内遭遇持刀歹徒抢劫,经该业主防卫,歹徒反被刺死,但该业主也身受重伤。该业主对该写字楼的物管公司提讼,请求其对该事件中该业主所遭受的人身、财产损失进行赔偿。但在案件的审理中,物管公司提供证据证明,公司对该物业有完备的人员出入登记审查制度,所实施的安全服务并无瑕疵。
案例二、某小区业主在家中发生窃案后,认为物管公司在接受委托管理后,未妥善承担安全防范的职责,对该小区存在缺陷的监控系统不进行维修,导致窃案结果的发生,诉请判令物管公司赔偿由此给原告造成的损失。
对于上述两个案例,因为案件一的业主不能证明物管公司在安全管理上存在瑕疵,其诉请被判令驳回;案例二中的物管公司则被证明该小区监控系统破损,安全管理上存在瑕疵而被判令赔偿业主损失1000元。上述两个案件宣判后,当事人双方均服判息诉,未再提起上诉。
3、物管纠纷中的举证责任
对于物管纠纷中的举证责任,法律并无专门做出规定,一般是依据民诉法关于“谁主张,谁举证”的规定。但物管合同相对其他案件具有其特殊性。对于物管公司所履行的物管义务有无承担或义务履行有否到位,往往要经过一段时间才能够反映出来,对于业主来说,要证明物管公司有无全面、妥善地履行物管服务,对于业主而言在举证上存在困难。此外因为相关的物管资料通常是由物管公司进行保管的,业主要证明物管公司的服务存在瑕疵也的确存在困难,这在很大程度上造成业益无法得以有效保障。