法人制度论文精选(九篇)

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第1篇：法人制度论文范文

我国公司法起步相对较晚，在2005年《公司法》以前，虽然在司法实践中对公司法人格否认制度有具体的运用，而且国务院和相应司法解释也对此制度有所体现，但是我国公司法中并没有对此制度做相应的规定。随着社会主义市场经济的发展出现了这样或那样的问题，如：“公司财产不独立、人格混同”“抽逃出资”、“过度控制”等规律性公司问题。侵犯了债权人的合法权益，扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否认制度的理论与实践基础上，结合我国的国情基本国情，学习国外先进的公司法人人格否认制度，在新《公司法》中对公司法人格否认制度做了相关的规定，来解决公司法人制度中存在的相关问题。我国在2005年《公司法》中引入了法人人格否认制度，是世界上最先用立法确立公司法人人格否认制度的国家，在世界公司法领域产生了深远的影响。根据我国《公司法》第20条第三款以及第六十四条的规定可知，我国公司法人人格否认是指在某种具体法律关系中，基于特定事由，对公司的独立人格进行否认，使股东对公司债务承担无限连带责任的法律制度。

二、我国公司法人人格否认制度的构成要件

公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。

1．前提要件

公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。

2．主体要件

适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。

3．行为要件

第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。

4．结果要件

公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。

三、结语

第2篇：法人制度论文范文

【关键词】环境犯罪；严格责任；功利主义；刑罚权力；环境刑法行政化

一、学术研究现状与理论展开

当代工业社会在过去一百年改变自然的能力在人类历史上是空前的。然而，我们在天气、地震、闪电、火山、飓风、洪水、干旱等面前仍然受到自然的统治。因此，无论如何努力，我们从未能通过预断的作用而超越对地球生态系统的基本依赖。底线是，人类是自然的一部分，人类可以改变自然的一部分，自然可以改变人类生活的一部分。改变了的自然无情地侵犯着人类的生活，环境问题凸显。

面对高速发展的工业社会带来的环境问题，各国环境保护立法滞后。独立、充分运用刑法实现环境保护则起步更晚，其肇始于二十世纪七十年代奥地利修改刑法以增设与环境相关的犯罪。面临不断肆虐的环境问题，人们尝试通过在环境犯罪惩治中适用严格责任制度降低主观罪过的认定标准，经由更为严密的刑事法网有力打击环境犯罪。对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的研究，逐步引起各国学界的重视。

在环境犯罪惩治中适用严格责任制度首先为英美法系国家所倡导。英美法系国家对功利主义价值的追求是促使人们将严格责任制度适用于环境犯罪惩治的动力。这种努力使各国看到了其严密环境犯罪惩治刑事法网的效果。因此，各国包括大陆法系国家对环境犯罪惩治中应否适用严格责任展开了热烈讨论并尝试进行相关立法实践。英国法律对环境犯罪惩治规定了严格责任制度，但是严格责任制度对于主观罪过原则的突破又引起了新一轮的争议。美国学者也在努力推进严格责任制度在环境犯罪惩治中的适用，但是更多的刑法学者和环境法学者认为时机并不成熟。因此，美国个别环境保护法规有关于严格责任制度的规定，但是很少有将其作为普遍刑事制裁责任基础的规定。作为大陆法系国家的法国，其农业法以实质的犯罪或者客观上的实际侵害事实为基础确立了客观污染的概念，做了类似英美法系国家严格责任制度的规定。但是，对于上述规定是否是类似于严格责任制度的规定、该规定是否合理等问题法国学界也存在诸多争议。

我国学界对严格责任制度的关注大致始于二十世纪九十年代。而对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的研究非常薄弱。随着对英美法系国家法律制度的深入探讨，严格责任制度的价值、严格责任制度引入我国刑法的必要性、严格责任制度在认定具体犯罪中的适用等问题逐步进入了我国学者的研究视阈。其中对严格责任制度的肯定性评价和借鉴性观点占相当比例。以提高惩治犯罪的司法效率、节省刑事司法资源为意旨的严格责任制度是否应当适用于环境犯罪惩治值得深思。

我国学界关于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的现有研究多从严格责任制度本身的应用性价值、严格责任与主观罪过的关系、刑事责任原则的突破等方面论述，而对我国刑罚权力的运行、法官自由裁量权的行使、环境法律调整的体系性以及经济性没有关注。面对英美法系国家对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的实践和理论态度的反复与动摇，针对新近我国刑法学界研究该问题出现的肯定结论，本文创新性的从我国刑罚权力的制衡机制、法官自由裁量权的有限性、环境刑法的行政化以及环境侵害行为的经济性视角逐步展开对我国环境犯罪惩治中应否适用严格责任问题的探讨。

二、严格责任制度本体论

严格责任制度作为一种特殊的刑事归责制度，主要产生、发展于英美法系国家的判例之中，具有鲜明的英美法文化特色。英美法系国家严格责任制度的产生，主要基于诉讼经济的需要，即和审判便利的需要。这与英美法系国家重视功利和效率的司法传统有密切的关系。严格责任制度的适用使控诉人证明案件更加容易，也提高了法律实施的灵活性。这是在法律实施机构能够以特殊犯罪行为或者特别犯罪人为目标的意义上而言的。例如，很多环境犯罪都是对严格责任制度的违犯这一事实，解释了此类案件成功率很高（大约95%）的原因，但这也为有些观点认为法院判处的刑罚太低提供了解释的理由。英美法系国家刑事法律并没有关于严格责任制度的规范界定，其内涵要通过一系列的判例进行归纳推理。一般而言，英美法系国家的严格责任制度兼具刑事实体法要素和诉讼程序法要素。严格责任制度中的刑事实体法要素是对与犯罪行为相对应的犯罪心态的描述。严格责任制度中的诉讼程序法要素主要是通过辩护理由的运用实现。

对于严格责任的内涵，主要存在以下观点：（1）有观点认为，“刑法中的严格责任，是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑罚制度”。此种观点强调严格责任制度包括“缺乏主观罪过”和“主观罪过不明确”两种情形。（2）有观点认为，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要结果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。这种情况下被告人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。此种观点强调严格责任制度对不具有主观罪过的行为追究刑事责任，作为“辩护理由”的认识错误是不具有主观罪过的特殊表现形式。（3）有观点认为，“刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”。此种观点强调严格责任制度是对“主观罪过具体形式不明确时”实施的行为追究刑事责任。同时，此观点强调严格责任制度适用的法定性。（4）有观点认为，严格责任“是法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏（无需控方证明）犯罪心态的行为追究刑事责任。”从字面上看，此种观点强调严格责任制度中主观罪过的缺乏“无需控方证明”。此处“主观罪过的缺乏”是一种程序意义上的缺乏，是证据甄别的结果，具有不确定性。（5）有观点从单位责任与个人责任关系的角度论述了严格责任制度。瑞典学者在论述单位应与个人同时承担环境犯罪的刑事责任时，认为其理由之一在于侵权法上有一项重要原则即“长官负责”（RespondeatSuperior）。长官负责意指雇主对其雇工在工作时的侵权行为承担严格责任。不过，只有当这种损害是出于雇员的疏忽而发生时，雇主才承担严格责任。

严格责任制度主要是基于社会防卫的目的，对主观罪过难以确定的行为控诉方不必证明主观罪过存在即可追究该行为刑事责任的制度。严格责任制度是主观罪过在法律事实意义上具有不确定性时对证明规则重新配置而产生的新的证明责任。严格责任制度中“责任是严格的，其原因在于控诉方被免除了证明伴随犯罪行为的犯罪罪过因素的必要”，即只要行为人实施了危害行为且符合刑法规定的其他要件，无论主观上是否存在罪过，都应当承担刑事责任。严格责任制度的适用不仅是一个实体法问题，而且是一个程序法问题，这体现了英美法系国家刑事法律制度对程序正义的强调。严格责任制度中的诉讼程序法要素主要体现为控辩双方举证责任的重新分配。具体而言，这包括无需控诉方证明犯意、但被告人可通过自证其主观无罪过而进行辩护的严格责任和无需控诉方证明被告人犯意、被告人自己也不得以无过错为由进行辩护的严格责任两种形式。前者称为相对严格责任，后者称为绝对严格责任。

三、环境犯罪惩治中严格责任适用的立法与司法梳理

英国法律对环境犯罪惩治规定了严格责任制度。英国环境法律规定，成立环境犯罪唯一需要证明的是犯罪行为或者不履行法律责任事实的存在，而没有必要证明行为人的过失或者过错。尽管主观上不具备过失或者过错与很多环境犯罪没有关系，但是在司法实践中，主观上的过失或者过错与刑事可归责性的关系往往通过刑事程序加以考虑。首先，法律执行各方在决定是否能够执行以及如何执行严格责任制度方面非常谨慎，他们经常不情愿的在道德责备已经到了最大限度时使用这一最后的制裁方式。其次，为了使行为的刑事可归责性成立，使法院能够恰当、审慎的审判，过失或者过错与刑事可归责性之间关系的证据由执行官一方负责收集和展示。从存在范围上来说，英美刑法中的严格责任主要适用于一些违反工商管理和交通管理有关规定的犯罪。在英国，严格责任与绝对责任是有严格区别的。虽然有时使用“绝对责任”一词来表达严格责任，但这是错误的。因为这就等同于承认适用严格责任的犯罪之成立不允许提出任何的特殊辩护理由。英国刑事司法实践中，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用范围较之于法律规定更为广泛。

在英国，环境犯罪惩治中适用严格责任制度主要基于以下理由：严格责任制度有利于促进环境立法固有的公共利益目标；严格责任制度是提高环境风险保护措施质量的制止措施；严格责任制度的适用有利于增加的容易程度，增加刑法的威慑效果；严格责任制度的适用与污染者付费原则相协调。其中值得一提的是，严格责任制度作为提高环境风险保护措施质量的制止措施，要求法律适用的对象即行为人在遵守法律的努力中应特别谨慎。严格责任制度是确保避免环境风险而采取广泛解释的威慑力量。英国法院强调对环境案件中的犯罪行为进行广泛解释。见AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在这个案件中，上议院强调需要做“每一件可能的事情”（相对于只是采取合理的步骤而言）预防环境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括对没有实施与他人行为有关的风险评估行为适用刑事责任。而这一观点的反对方认为，作为一种威慑，严格责任制度事实上削弱了辨别和区分作为严重犯罪的环境犯罪的道德力量基础。该反对观点低估了刑事法律追诉环境危害重大案件的作用，因为依据其观点，刑事法律仅应在追溯最严重的环境危害案件中适用。但是我们必须看到，即使对环境危害的刑事规制历史相对较长，但是仍没有确切的证据表明适用了严格责任制度与法律的遵守情况究竟存在何种关系，因为有多种因素会影响该关系，包括轻刑或者低率等因素。

美国《模范刑法典》规定的主观罪过要件不适用于构成违警罪的犯罪，除非在该犯罪的定义中包含了主观罪过要件，或者法庭认为适用主观罪过要件能够有效执行法律，或者该法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明显表明对这些犯罪的任何实质要件追加严格责任。根据该规定，违警罪一般可以适用严格责任制度。同时，《模范刑法典》还以类似于兜底条款的形式规定了基于立法目的或者条文明确规定的严格责任制度的适用。尽管美国个别环境保护法规也有关于严格责任制度的规定，但是很少有将其作为普遍刑事制裁责任基础的规定。

对环境犯罪惩治中严格责任制度的适用，美国众多学者关注的焦点在于环境刑事法律中广泛的责任体系在司法实践中的效果。环境犯罪惩治的司法实践通常要求至少应以过失作为环境犯罪的构成要件。联邦法院已经对环境犯罪执行了更为严格的判决标准，这种标准对环境犯罪强加了严厉的裁判。美国的司法已经侵蚀了对环境主观意图的定义。在主观意图概念之下的“目的”标准正在被新的观念挑战：严格责任，不考虑疏忽学说和集中的认识学说。在美国，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用是对制定法传统的偏离，这使得对环境侵害行为人的刑事追究更为容易，刑事司法资源得到了有效利用，符合美国注重法律适用效果的法文化传统。

近期美国联邦和各州刑事立法要求被追究刑事责任的行为人应具备主观罪过，这种主观罪过往往表现为明知的形式。在美国《空气净化法》（CleanAirAct）中，这种主观罪过可能是“有意的或者疏忽的”。的确，如果威慑是环境法律中刑罚条款的主要动力，那立法的适用如何能扩展至相同的无辜者和有罪者的刑事责任？工业发展本身似乎对联邦刑事法中废除危害健康和安全的严格责任制度起着主要作用。当美国关于环境侵害的刑事立法将主观意图原则扩展至所有的侵害行为，似乎加拿大五十余年的环境刑事法律仍然适用着严格责任制度。美国对于环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的立法与司法在不断变迁，这是由其普通法传统、功利主义的刑罚价值取向等等多种因素决定。

在加拿大，对于适用严格责任的犯罪而言，如果被告人能够举证证明其由于认识错误或者其他无法控制的原因导致行为产生则可以免除刑事责任的追究；但是，对于适用绝对责任的犯罪而言，只允许被告人提出一般的辩护理由作为免责的理由，如精神病、无意识行为或者紧急避险。加拿大刑法理论与实践对严格责任与绝对责任做了严格区分，二者的区别在于允许被告人进行辩护的理由范围不同。

四、我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

（一）刑罚权力制衡机制与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

英美法系国家的刑事法网较之于我国刑事法律的规定更为宽泛，从整体上看其刑事权力的调整范围较大。以美国《模范刑法典》为例，其规定的犯罪包括重罪、轻罪、微罪和违警罪。其中的违警罪依据我国刑事法律的规定一般不认为是犯罪。通过美国《模范刑法典》可对英美法系国家刑罚权力的调整范围略窥一斑。英美法系国家刑罚权力的扩张性通过权利体系的完善进行抑制。在对犯罪行为追究刑事责任的过程中，权利体系的完善主要体现为被告人有权进行合法辩护。英美法系国家的刑事法律在刑罚权力与辩护权利的消长与制衡中实现着其社会防卫与人权保障的双重功能。刑罚权力通过构成犯罪的本体要件实现着刑事法律的社会秩序的维护功能，辩护权利通过责任充足要件实现着刑事法律的人权保障功能。

严格责任制度产生的制度环境是英美法系国家刑事法律规定的犯罪构成双层模式。在英美法系国家刑法中，犯罪构成的第一层次即犯罪本体要件一般包括犯罪行为和犯罪心态，第二个层次的责任充足要件主要是诸种合法辩护理由的排除。英美法系国家犯罪构成要件中的第一层次即犯罪本体要件主要表述着刑罚权力的调整范围，其编织了较我国刑事法律规定较为泛化的刑事法网，这种刑罚权力的扩张通过犯罪构成要件第二个层次的责任充足要件即被告人的权利体系构建实现制衡。严格责任制度包含对犯罪构成双层模式的第一个层次即犯罪本体要件中犯罪心态的描述。从权力与权利的消长与制衡体系看，严格责任制度的适用是主观罪过难以确定时，控诉方不必证明被告人主观罪过的存在即可追究其刑事责任的制度。具体而言，这包括无需控诉方证明犯意、但被告人可通过自证其主观无罪过进行辩护的情形即相对严格责任和无需控诉方证明被告人犯意、被告人自己也不得以无过错为由进行辩护的情形即绝对严格责任两种形式。对于相对严格责任而言，无需控诉方证明被告人犯意即可对被告人追究刑事责任实质上是刑罚权力的扩张，而被告人可通过自证其主观无罪过进行辩护仍然能够实现被告人权利的固守。对于绝对严格责任而言，无需控诉方证明被告人犯意即可对被告人追究刑事责任是刑罚权力的扩张，而被告人自己也不得以无过错为由进行辩护则是被告人权利的萎缩。面对严格责任制度适用造成的刑罚权力的扩张，刑事法律并没有调整被告人权利使之更为强大。这种权力与权利的失衡造成了法官在对公平价值与效率价值进行衡量后的裁判会践踏社会法治的危险。英美法系国家的刑事法理论似乎意识到这个问题，因此，将这种风险一般集中在违警罪惩治领域，通过缩小适用严格责任制度时刑罚权力调整的范围，实现权力与权利的制衡。

我国刑罚权力调整的范围较之于英美法系国家较窄，我国刑事法律惩治的环境犯罪是具有严重社会危害性的行为。由于我国刑法规定的环境犯罪具有相当的社会危害性，如果在我国环境犯罪惩治中适用严格责任制度，其适用的对象不是违警罪意义上的环境犯罪，而是具有严重社会危害性的环境犯罪。这使得在环境犯罪惩治中适用严格责任可能造成的效率价值吞噬公正价值的风险不是局限于违警罪这类社会危害性和处罚方式都较为轻缓的犯罪，而是将其扩大至将要受到严厉刑事处罚的犯罪。这在前科消灭制度不完善的中国无疑会进一步加大在环境犯罪惩治中适用严格责任的社会成本和法治风险。在追究刑事责任的过程中被告人虽然可以进行排除行为违法性的辩护，但是这种辩护很少有双方当事人的对抗性参与，其一般仅是法官进行的一种实体意义上的判断，而非程序意义上的判断。由于我国没有与英美法系国家相类似的关于责任充足要件的规定，因此在环境犯罪惩治中适用严格责任制度难以通过被告人辩护权利的行使进行充分的人权保障。

（二）法官自由裁量权与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

严格责任制度最初源于普通法，是法官在审理具体案件的自由心证过程中，通过对公平价值与效率价值的衡量，做出的有利于保护公共利益的价值选择。严格责任制度的形成与发展是法官不断造法的过程，其成长土壤是制定法与普通法并存的英美法系国家的法治环境，其中法官具有较大的自由裁量权是其重要特色。法官具有较大的自由裁量权不仅是严格责任制度形成与发展的基础，而且是严格责任制度在司法实践中不断运用的前提。正是由于此，英美法系国家法律中并没有关于严格责任的确切定义，而只有不断发展的严格责任判例和理论。如果没有赋予法官较大的自由裁量权，则严格责任制度只能是僵化的死法，在司法实践中无法真正运用。为了规范法官自由裁量权的行使，英美法系国家形成了与之协调的法官任职制度、权力制衡规则和监督制约措施等配套举措。

我国环境犯罪裁判权的行使不具备英美法系国家的条件。在我国，刑事法律的实施要以罪刑法定原则为依据，司法的过程是严格适用刑事法律的过程。裁判权的行使要严格以刑事法律的规定为底线，法官享有有限的自由裁量权。我国法官享有有限的自由裁量权，如果在环境犯罪惩治中适用严格责任制度，则需要法官根据现实的利益进行考察，对法律的公平价值与功利价值进行衡量，经过细致甄别和自由心证后做出裁判。严格责任制度的适用一般需要法官根据立法意图推断严格责任，不同的法官素质可能导致裁判结果的大相径庭。保障环境犯罪惩治中严格责任制度适用的科学性、有效性就需要法官任职制度、权力制衡规则和监督制约措施的制度化、规范化。而我国当前的法治状况并不具有这些配套措施，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用缺乏应有的法治环境。因此，如若在环境犯罪惩治中强行适用严格责任制度势必会造成刑罚处罚的不公正，从而使法治的权威不断消弱，从长远看在环境犯罪中适用严格责任制度的功利效果难以实现。

（三）环境刑法的行政化与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

在现阶段的环境法律体系中，环境行政管制是环境保护的重要手段。环境保护具有预防性、技术性、经济性以及高科技性等特征，环境行政权的灵活性和细密性特点能够适应上述特征，这使得环境行政管制是我国现阶段环境保护的重要手段，环境刑法体现出了行政化的倾向。环境刑法的行政化一方面表现为环境刑法中的专业技术名词需要依据环境行政法的相关规定进行解释，环境刑法要依据环境行政法的规定进行具体适用，另一方面环境行政管制在环境保护中的主体作用要求环境刑法在环境保护中应当尽可能的保持克制，只有环境行政法难以作为时才能通过环境刑法进行调节。环境刑法的行政化倾向要求在环境侵害行为的惩治过程中要充分尊重环境行政权。

在我国环境犯罪惩治中适用严格责任制度，环境刑罚权力的启动条件更为宽松，主观罪过一旦难以确定便减轻或者免除控诉方的证明责任，环境刑事追诉变得更为容易，这势必扩大了刑罚权力的调整范围。在以环境行政管制为主要手段的环境保护阶段，过分扩大刑罚权力的调整范围会造成不必要的重刑、泛刑的后果，这不仅难以实现对环境的预防性保护，而且会使社会公众对动用刑罚处罚在证据形式上不具有可责难性的行为产生不满、对行为人产生同情。我国现阶段环境刑法的行政化特征表明环境犯罪惩治中不宜适用严格责任制度。

（四）环境侵害行为的经济性与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

第3篇：法人制度论文范文

关键词：单位犯罪；自首制度；罚金刑；直接责任人员

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究或者由负责人决定，由单位直接负责人员具体实施的犯罪。1987年我国首次在《海关法》中确认单位可以成为犯罪主体。1997年在刑法全面修订中，单位犯罪作为一种与自然人犯罪并列的犯罪种类被正式确立。鉴于单位犯罪在当时是一个新课题，所以在制度构建方面基本上沿用了关于自然人犯罪的相关规定，这势必会引发一系列理论争议和实践困惑，本文所涉及的自首制度即为其中一例。

一、单位犯罪自首制度的确立依据

（一）两种不同的理论主张

关于单位犯罪能否适用自首制度，单位自首和自然人自首有何差别？目前现行刑法并无明确规定。《刑法》第六十七条规定，“犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以免除处罚。可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。”那么，单位能否成为自首的主体，经过近年来学界的热烈讨论，基本形成两派观点：

肯定论者赞成在刑法中确立单位犯罪自首制度，他们认为，刑法并无明文规定单位犯罪不可以成立自首，因而其对自首制度的有关规定应对所有犯罪具有普遍的适用效力。①单位犯罪作为一种法定犯罪，应承担刑事责任，接受刑罚处罚，同样也应享有自首从宽的权利与机会，单位自首同时也体现出了刑法罪刑相适应的原则。因此，单位也可以成为自首的主体。与此相反的是，否定论者认为法律上规定自首的主体是“罪犯”，故自首很难直接适用于犯罪的单位。②从刑法的相关条文规定来看，对自首者的称谓是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。”因此，现有的自首制度都是针对自然人犯罪而言的。作为无生命特征的单位，单位本身不具有思维特征，既不可能自动投案也不可能主动交代犯罪事实，因此单位根本不可能实施自首行为，无法认定单位构成自首。单位无所谓自首，因而研究单位自首问题毫无意义。

（二）确立单位犯罪自首的理由

自首制度的设立初衷是为自然人犯罪所设立的，单位是无生命的社会组织体，既不可能自动投案，也不能如实供述自己的罪行，因此，单位犯罪不能简单适用自然人的自首制度。从这个意义上而言，否定论者的观点不无道理。但是尽管刑法条文及其现有的司法解释并未提及单位犯罪自首，这并不表明单位犯罪就不存在自首，这也正体现了法律与事实之差别。那么，成立单位犯罪自首制度有何依据？笔者认为有以下三个方面值得考虑：

首先，单位犯罪自首贯彻了罪刑相适应的刑法原则。刑法没有提及单位犯罪自首，从另一个角度我们可以理解为自首制度的规定具有普遍的适用效力，即它不仅适用于自然人，同样也可以适用于单位。自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”。既然刑法也承认了单位可以作为犯罪的主体而存在，那么，根据刑法罪行相适应原则，对单位犯罪后有自首情节的当然也应该从宽。正因为对犯罪自首制度的狭义理解，导致在司法实践中，对单位犯罪自首行为如何认定，量刑如何操作却总感觉无法可依，因此，我们迫切需要确立单位犯罪自首制度，做到罪刑相适应，才能真正体现国家关于惩办与宽大相结合的基本刑事政策。

其次，确立单位犯罪自首是犯罪侦查工作的需要。单位犯罪与自然人犯罪相比，它们往往有一层“合法的外衣”来从事生产经营，有着更强的隐蔽性，因而侦查机关的办案周期更长，难度更大。通过设立单位犯罪自首立功制度，可促使单位相关责任人员认识到单位的犯罪行为，从而减少侦查机关的工作量和破案难度，节约侦查成本，提高诉讼效率。

再次，确立单位犯罪自首也是预防单位犯罪的需要。随着市场经济的发展，单位犯罪在短时期内有上升的趋势。如何控制、预防单位犯罪的发生，单纯依靠刑罚打击无法起到预期的效果，应对单位犯罪加以区分，对具有自首立功情节的单位犯罪，应从宽处罚，体现宽严相济、惩教结合的立法精神。从而在打击犯罪的同时，教育、争取了绝大多数，达到法律效果和社会效果的统一。

最后，单位犯罪自首制度已为司法解释所确认。尽管学者们对刑法第六十七条关于自首者的称谓尚存在疑义，刑法总则也有没有明确的条文规定。但从现有的司法解释来看，单位犯罪自首制度在特定领域已经得到了法律的认可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条规定，“在办理单位走私犯罪案件中对单位集体决定自首的或者单位直接负责的主管人员自首应当认定为单位自首”。③

二、单位犯罪自首的认定要素

单位犯罪，是基于单位意志而实施的行为，单位自首作为单位犯罪后的忏悔行为，当然也是基于单位意志而实施的。那么由谁决定单位的自首意志呢？笔者以为，必须是单位的决策层通过决策惯例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表单位意志。如果只是一般的涉案人员哪怕是直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的自首行为，只能认定是个人自首，而不是单位自首。这也是单位自首与个人自首的本质区别。需要指出的是，如果是单位法定代表人做出的决定，该如何认定呢？笔者以为，以单位法定代表人的名义做出的自首，原则上也应当认定是单位自首。因此，认定单位自首，须将单位犯罪与自首制度结合起来，单位自首兼有这两种制度的特征，因而对它的认定有所区别于对一般自然人自首的认定。单位犯罪是由单位与单位中的自然人一体化实施的，单位自首的认定也应当体现一体化的特征。概括而言，单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员的自首行为，一般可导致对单位自首的认定。因此，需要把握以下三个方面的问题：

（一）主动投案

犯罪单位在实施犯罪之后至归案之前，出于其集体的意志主动向有关机关或个人承认该单位实施了特定的犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受司法机关的侦查、和审判的行为。由于犯罪单位本身无法投案，因此，犯罪单位主动投案只能由代表单位的自然人进行。自动投案的实施者只能是其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，而不能是单位本身。既然刑法将上述人员的有关犯罪行为作为单位犯罪处理，其自动投案行为实质上也代表了单位。

（二）必须如实交代单位的罪行

代表犯罪单位主动投案的被委派人或者能够代表单位意志的负责人必须将单位所实施的全部罪行如实交代，而不是仅交代部分罪行或者单位犯罪中具体实施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表单位意志的负责人在接受有关机关的调查询问，或者因他罪被采取强制措施后，如实交代了司法机关尚未掌握的单位犯罪事实的，也应认定为单位自首。

（三）以单位的意志实施自首行为

单位意志是指，经犯罪单位集体研究做出的决定或者能够代表单位意志的负责人做出的决定，并且向有关机关投案。如单位的法定代表人的决定即可以代表单位意志。关于单位意志的认定是单位自首之关键所在，它必须是单位整体意志的集中体现，即以单位的名义，且经过单位集体研究决定或者由其负责人员决定，如果单位内部在自首问题上有异议，适用少数服从多数原则来认定。在认定单位犯罪自首时应注意，在判决书中应明确记载成立自首的是单位而非自动投案人员，以示与自然人自首的区别。

三、单位犯罪自首的适用情形

结合单位自首的成立条件，笔者将单位自首的常见情形归纳为以下几种情况：

第一，单位犯罪以后，其直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案、如实供述单位犯罪的事实，应当认定单位自首，其他实施单位犯罪的人员如实供述所犯罪行的，也成立自首。如果单位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。

第二，单位犯罪中的其他直接责任人员先行投案，直接负责的主管人员或负责人到案后亦能如实交代罪行的，可以单位自首论。如果直接负责的主管人员或负责人拒不到案，或者到案后不如实交代罪行，则只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。

第三，单位犯罪中的直接负责的主管人员或负责人先行投案，其他直接责任人员拒不到案，或到案后拒不如实交代的，单位成立自首，投案的主管人员或负责人也应认定为自首，但其他直接责任人员不能认定为自首。

第四，单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员主动投案，且在侦查、阶段如实供述，但在庭审阶段均翻供的，单位不成立自首，自然人也不应认定为自首；如果仅直接负责的主管人员翻供，但其他直接责任人员不翻供的，单位和直接负责的主管人员不成立自首，但其他直接责任人员仍可视为自首；如果仅仅是其他直接责任人员翻供的，不影响对单位自首和直接负责的主管人员自首的认定。

第五，如果直接责任人员在单位法定代表人或负责人不知情的情况下实施单位犯罪，该直接责任人员自动投案且如实交代的，单位成立自首，其个人也应认定为自首；如果后来翻供，其个人不能认定为自首，但是单位法定代表人或负责人积极配合司法机关的，不影响对单位自首的认定。④

四、单位犯罪自首的例外情形

根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”“犯罪嫌疑人自动投案后并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”据此，我们同样可以对单位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪单位法定代表人或负责人等直接负责的主管人员逃跑或翻供的，不能认定单位自首和直接负责的主管人员个人自首，但不影响同案的其他直接责任人员个人自首成立与否的认定。

其次，如果是同案的其他直接责任人员逃跑或翻供的，对这些其他直接责任人员不能认定为个人自首但既不影响本已成立的单位犯罪自首的继续认定，也不影响直接负责的主管人员个人自首的认定。

再次，对其中翻供的，如直接负责的主管人员在一审判决前又能如实供述的，应当认定为单位自首，同时能够供认自己的全部犯罪事实的，应认定个人自首，对其中有其他同案犯的，还应当供述其他同案犯所参与实施的全部罪行的才予认定个人自首。

第四，其他直接责任人员在一审判决前又能如实供述的，只能认定其个人自首，不影响对单位和其他人员的自首认定。

第五，除单位法定代表人或负责人等直接负责的主管人员以外的其他直接责任人员决定并实施单位犯罪行为，如果直接责任人员逃跑或翻供的，不能认定单位自首和直接责任人员个人自首。

最后，对存在同案犯的，如果直接责任人员中主犯逃跑或翻供，不能认定单位自首和主犯个人自首，但不影响从犯个人自首成立与否的认定。对其中翻供的，如直接责任人员在一审判决前又能如实供述的，应当认定为单位自首，同时能够供认自己的全部犯罪事实的，应认定个人自首，对其中有其他直接责任人员的，还应当供述其他直接责任人员所参与实施的全部罪行的才予认定个人自首。

需要说明的是，单位的法定代表人或负责人等直接负责的主管人员或其他直接责任人员，基于对事实和法律的认识错误，将本不构成犯罪的行为当作犯罪行为而向有关机关或个人投案并供述所谓的犯罪事实，由于缺乏犯罪这一基本前提，当然也不能认定为单位自首或个人自首。⑤

注释：

①叶巍，汪敏．自首制度新视界．审判研究．2000（9）．第24页．

②薛进展．单位犯罪刑罚的适用与思考．法学．2002（9）．第32页．

③张震宇．结合一起滥伐林木案谈单位犯罪自首问题．检察实践．2004（4）．第74页．

第4篇：法人制度论文范文

论文关键词 未成年犯罪 刑罚 教育

一、未成年人犯罪适用刑罚应遵循的原则

（一）教育为主、惩罚为辅的原则

未成年人犯罪同成年人犯罪一样，刑罚仍然是对其最严厉的惩罚措施。但由于未成年犯罪主体的特殊性，应针对其生理、心理特点，对未成年人被告人的处罚不应该完全以犯多大罪，判多少刑，单纯的为惩罚而惩罚的罪行报应。对未成年的处罚适当与否，不仅关系到未成年罪犯一辈子的前途，而且还会产生巨大的社会影响，其意义远远超出处罚犯罪未成年人本身。因此，在对未成年人刑罚的适用上应与成年人有所区别，在所有针对未成年人犯罪的原则中，“教育为主、惩罚为辅”是统领性的、提纲挈领的大原则。教育与惩罚是相辅相成，缺一不可的，教育必须以一定的强制为前提，惩罚必须体现出教育理念。而且对犯罪的未成年人依法追究刑事责任的着眼点主要在教育，通过刑罚的适用来教育、感化、挽救未成年人，使其最终能够复归社会。

（二）从宽处罚的原则

《刑法》第十七条规定对于已满14周岁未满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。根据该法定量刑情节的规定，法官在面对未成年人犯罪时，是没有任何自由裁量权的，必须按照刑法的规定从轻或减轻处罚。在一个法定刑幅度内，不能给予最高刑，在具有从宽和从严情节中，应优先考虑适用从宽处罚的情节。

对于未成年人犯罪，司法机关在遵守法定量刑情节的前提下，还要考虑诸多的酌定情节，如少年犯罪的动机手段、犯罪时的环境条件、造成的损害结果、犯罪少年一贯表现，犯罪后态度、人身危险性等多种因素，依据酌定情节，有针对性地对犯罪少年从轻、减轻判罚，这样既能能弥补法律规定之不足，又能充分体现预防少年犯罪和矫治失足少年之目的。

（三）尽量适用缓刑原则

为了贯彻落实对未成年被告人教育、感化、挽救的方针，缓刑应当成为体现对未成年被告人从宽处罚的一种非常重要的手段。对未成年被告人适用缓刑具有重要的现实意义，首先有利于使少年犯感受国家法律的宽大为怀，消除敌对情绪，并依靠社会力量早日改恶从善，重新做人；其次由于缓刑对刑罚保留着执行的可能性，会促使少年犯在缓刑考验期限内不敢恣意妄为，以避免再犯新罪，同时将少年犯放在社会上监督改造，可以避免因关押带来的交叉感染；再次，对少年犯适当多适用缓刑，既可以有力地显示我国基本刑事政策的威力，促使其他犯罪分子投案自首、坦白、揭发，又有利于分化瓦解犯罪分子，从而收到预防和减少犯罪的功效。

二、未成年人犯罪在刑罚种类上的特殊性

无论是从保护未成年人身心健康长远发展来看，还是从国际上处罚未成年人犯罪的做法来看，未成年人犯罪在刑罚种类上都应该有其特殊性。

（一）不适用死刑

未成年人不适用死刑几乎是一个世界性准则。1985年第七届《联合国少年司法最低限度标准规则》规定，少年犯任何罪行都不得判处死刑。又如联合国《公民权利与政治权利公约》第6条第5款规定，“对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑”。我国1997年《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。此处“不适用死刑”，是指对于未成年人犯罪，既不适用死刑立即执行，也不适用死刑缓期两年执行。

虽然我国刑法中有关死刑罪名和实践中判处死刑的案件都在逐渐减少，但是我国仍然保留了一定的死刑罪名，对未成年人犯罪不适用死刑，既能体现我国法律的人性化，又能很好地实现刑罚的功能和目的。

（二）不适应剥夺政治权利

剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法，属于资格刑。按照我国刑法和宪法的相关规定，所谓未成年人的政治权利只是他们享有言论、出版、集会、结社、游行和示威的政治自由，由于其还没有达到相应的年龄规定，对于宪法规定的其他政治权利，他们其实并不享有，而且在刑法上对于构成犯罪的未成年人属于限制刑事责任能力人，其责任能力并不完备，实际上他们并不享有完整的政治权利，因此剥夺未成年人的政治权利，其实是没有任何实际意义的，在实践中也缺乏可操作性。这样做既不利于罪犯回归社会，也不利于对未成年人犯罪的教育改造。而对于未成年罪犯在刑罚执行完毕已经成年的情况，因我国对违法犯罪的未成年人实行以教育、感化、挽救的方针，我们首先考虑的是使其如何更好地复归社会，而不是考虑如何继续剥夺他们的某些权利。因此，对未成年人不宜附加剥夺政治权利。

（三）不适用没收财产

没收财产是指将犯罪分子所有财产的部分或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。因未成年人大多没有收入和个人财产，所判财产刑要么导致空判，要么转嫁至其家庭承担，不仅违背了罪责自负的原则，而且会给未成年人造成可以“以钱赎刑”的不良认识。没收财产是一种严厉的财产刑，一般只适用于两大类犯罪：一是危害国家安全罪；二是贪污性犯罪。但是在司法实践中，未成年人犯罪大多是暴力型犯罪，基本上不会涉及危害国家安全的犯罪和贪污性的犯罪，所以说对于未成年人犯罪不应该而且也很难适用没收财产刑。

（四）不适用前科报告制度

根据我国《刑法》第一百条第一款规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这就是通常所说的“前科报告义务”。第二款又规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。免除未成年人前科报告义务与国家现在提倡的以人为本的理念相符，是保护未成年人健康成长的一个具体的好措施。未成年人虽然犯了罪，但大都因为年轻无知，可塑性还很强，虽然犯了罪依法受到了处罚，但人生的道路还很长，国家及社会应当对他们予以宽容，给他们的将来创造一个好的发展空间。对犯有罪错的未成年人要立足于教育、感化、挽救，而不是一棍子打死，使其染上一辈子的人生污点。免除前科报告义务，与宽严相济的刑事政策、与以人为本、构建和谐社会的治国方略在逻辑与方向上是一致的。

 

三、完善我国未成年人犯罪刑罚制度的建议

（一）扩大缓刑适用范围

对未成年被告人而言，扩大缓刑的适用是现代国际社会的普遍倾向，缓刑能有效避免拘役、一年以下有期徒刑等短期自由刑难以实现刑罚目的、不利于降低再犯率、增加社会成本等弊病，最大化地发挥刑罚的功效。对未成年人犯罪宣告缓刑不但能使其感受到法律的威严，而且也可以亲身体验到法律和社会的宽容，同时配合社会力量对其进行监督改造、教育教化，使其能够从根本上返璞归真，在以后的人生道路上能拥有一个健康的心态。因此，笔者认为立法者可以从立法的层面降低对未成年人犯罪适用缓刑的限制条件，考虑适当降低缓刑考验期，使被宣告缓刑的未成年犯尽早融入社会。

（二）放宽假释适用条件

我国刑法对假释条件和假释考验期限的规定，没有考虑到服刑人员在年龄、生理、心理、主观恶性等方面的差别，显得过于僵化。为了更好地调动未成年犯罪人接受改造的积极性，有必要对未成年人犯罪假释制度做出相应的调整。如对未成年人犯罪，可降低执行原判刑期时间的规定，扩大假释的适用范围，适当缩短假释考验期，规定较成年人犯罪更严格的假释撤销条件等。

（三）规定暂缓判决制度

暂缓判决是法院根据未成年所犯的罪行和犯罪后的悔罪表现，在符合一定条件下所作出的延期判决的“决定”，给其设置一定的考察期限，让其继续从事一定的就业、学习等社会活动，考察期满后，综合考虑被告人在考察期间的表现以及其所犯罪行的具体情况，对未成年人的犯罪行为进行合法合理的判决。

暂缓判决适用于犯罪较轻的未成年人，它既可以消除因判刑给未成年犯带来的恐惧感，能够促使未成年犯自觉醒悟，在家庭和社会的帮助下进行矫正，使其能够在以后的生活中发挥正能量，又能维护社会的正常秩序，维护社会的整体利益，体现了双向保护原则。我国刑法虽然对暂缓判决没有相关规定，但在司法实践中已加以运用，且取得了显著成效，因此应将该项制度在明确规定的基础上全面推广。

（四）确立前科消灭制度

目前我国刑法尚未规定前科消灭制度，公民的犯罪前科往往会成为其升学、就业、担任公职等方面的拦路虎，犯罪前科就像是人生的阴影，一直伴随其犯罪后的余生，而且也常常成为他们遭受不公正对待的重要原因。刑罚功能之一是要对犯罪分子进行惩罚和教育改造，并使其重新做人，但是不少重获新生的人在信心满满地走入社会时，却因为前科而被挡在了门槛之外，他们就像“下等人”一样，无奈地注视着世态的炎凉，这既不利于他们正常步入社会，更容易点燃他们再次犯罪的欲望。特别是未成年人，一旦被所谓的前科制约，不但是他们自己的损失，更是整个社会的损失。取消“刑事污点”，可以使曾经受过刑事处罚的犯罪少年在刑罚执行完毕或免刑后能够完全获得新生，不会因为自己的犯罪经历而给他今后的生活带来任何不良影响，该制度充分体现了国家对少年特殊保护的思想。

虽然我国《刑法》第一百条规定免除未成年犯罪的前科报告义务，前科报告义务在制度设计上也涉及到前科消灭问题，但是免除报告义务，只是不用报告，但其档案中还是有犯罪记录的，我们应借鉴德国、瑞士的做法，在刑法典中明确规定未成年人的前科消灭制度，就是将未成年人的犯罪档案销毁。

第5篇：法人制度论文范文

内容提要: 中国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，但欧洲大多数国家都承认在特定情况下无因管理的报酬请求权。究其缘由，主要是中国民法以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，而欧洲国家是通过适当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为。中国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。

一、引言

无因管理人的报酬请求权，涉及的是一个很具体的制度，但却包含有丰富的学理内涵。不同国家对这一问题所采取的不同处理方式，突显出不同社会的伦理价值观念；同一个国家不同的历史时期，在这一问题的做法上的发展，折射出不同时代道德观念的变化。本文利用比较法上的资料，分析欧美主要国家在这一问题上的处理方案，将他们的做法与我国的理论和实践进行比较，试图揭示导致其差别的原因。透过对这一问题的剖析，对民法规范设计中的“人性预设”问题的解决，提出一些有益的思路。

二、无因管理人的报酬请求权：拒绝与承认

中国民法的主流理论和实践长期以来否认无因管理人可以享有报酬请求权。[1]80这样的观点，到现在仍然处于通说的地位。对此我们可以援引由权威民法学者参与起草的《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》的相关内容。wwW..COM该草案第670条规定：“管理人对本人不享有因从事无因管理而收取任何报酬之权利。但本人自愿支付报酬的除外。”在解释该条立法理由的时候，学者是这样说明的：“我国现行法对于管理人是否可以收取报酬没有规定，鉴于无因管理本为社会善良行为，法律鼓励社会成员从事无因管理，但不鼓励社会成员通过无因管理为自己谋取利益。管理人因无因管理行为而收取报酬，与无因管理制度为他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把无因管理行为看作是一种体现了利他主义的助人为乐、见义勇为的举动，所以它无法与利益挂钩。如果允许无因管理人请求报酬，无异于允许“先学雷锋再收费”，这被认为与无因管理制度的本旨相违背。

与中国的上述做法不同的是，在大多数欧洲国家，无因管理人的报酬请求权往往得到部分的承认。助人为乐与获取报酬，在不少西方国家的实践中，似乎并不必然相互排斥。

首先来看德国的做法。《德国民法典》第683条(关于无因管理中发生的费用的偿还问题的规定)中援引了委托的相关规定。根据《德国民法典》关于委托的规定，在通常情况下，委托是无偿的，受委托人不得请求报酬，只是在当事人有特别约定的情况下，才可以是有偿的。由于在无因管理的情况下，当事人之间并不存在事先的关于支付报酬的约定，所以援引关于委托的规定，不可能支持无因管理人的报酬请求。但德国的判例和学说认为，如果无因管理行为处于管理人的职业或营业的目的之内，可以要求报酬。在德国法上，获得这样的结果，是通过类推适用《德国民法典》第1835条第3款来实现的。第1835条是关于监护人从事监护时可以获得的费用偿还的规定。在费用的偿还上，该条准用委托中的相关条款(也就是第670条：受委托人以执行委托为目的而支出其可根据情况认为必要的费用的，委托人负有偿还义务)。[3]264在这一条的框架下，存在着一个对何为“必要的费用”的解释问题。对此，第1835条第3款有一个值得关注的特别规定：“监护人或监护监督人的属于其营业或职业的劳务，也视为费用。”[3]554将属于营业或职业范围内的劳务也视为一种需要偿还的费用，这其实是对“费用”的含义的一种扩张，把劳务报酬也计算在费用之中，从而在实质上就认可了特定情况下，监护人或监护监督人对于其从事的监护工作，可以获得报酬。德国的民法理论认为，第1835条第3款的规定，可以类推适用于无因管理的情形。当无因管理人从事的管理行为，属于其营业或职业范围内的劳务，也可以获得通常情况下，付出该劳务时可以获得的报酬（德国法上的相关资料，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第272页注释3。）。

德国的做法承认职业人士从事的职业范围内的管理行为，或者从事营业活动的人，从事的无因管理行为属于其营业范围内的活动的时候，可以获得报酬。这是对无因管理人的报酬请求权的一种有限的承认。根据欧洲学者提供的资料，德国的这种做法在欧洲国家有不少效仿者。葡萄牙也承认当管理人在职业活动过程中从事无因管理行为时，可以主张报酬，而当无因管理人是非专业人士的时候，无权要求获得报酬。希腊的学说和判例，基本上采取了与德国相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些欧洲国家，虽然在法律条文的层面上不承认无因管理人的报酬请求权，但在司法实践中也通过各种方法，间接地承认在某些情况下，无因管理人可以主张报酬。不过，其采用的技术与德国法上的类推适用技术稍有不同。例如，《奥地利普通私法法典》(abgb)在条文中不认可无因管理人的报酬请求权。但在最近的学说和判例中则认为，管理人因为从事管理行为而失去的时间，可以看作是一种损失，从而要求获得补偿。当然，这种性质的补偿只限于管理人是在从事营业或职业活动的过程中进行的无因管理行为的情况之下，才能够获得。[9]272

奥地利解决这一问题的思路是：从原则上看，无因管理人不能主张报酬，即使是职业人士进行的无因管理行为，也不能获得报酬，而只能获得相关费用的补偿。但对于从事职业活动的专业人士而言，因为从事无因管理行为，而花费了时间，导致自己收入的减少，这可以认为是因为从事无因管理行为而遭受的损失，可以获得补偿。通过这种方法，虽然没有承认无因管理人的报酬请求权，但却通过对“因从事无因管理行为而遭受损失”的扩大解释，在实质上部分地承认了无因管理人获取报酬的权利。

在意大利民法理论中，原则上也不认可无因管理人的报酬请求权。[10]680但是在一个案件中，当被管理人批准了他人的无因管理行为之后，法庭授予了管理人以报酬请求权（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

从某种意义上来说，这是一个重要的突破。因为根据无因管理的通常的学说，管理事务经过被管理人批准之后，适用委托的规定，这并不意味着无因管理行为就因此而转变为受委托而从事的行为。除了关于费用偿还方面的规定可以适用委托中的相关规定之外，法律上关于委托的规定(尤其是报酬方面的规定)并没有适用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是对无因管理人不得获取报酬的传统原则的突破。

法国法处理这一问题的思路比较独特。《法国民法典》第1375条确定的原则是，管理人只能要求获得因从事管理活动而支出费用的补偿，而不能要求其他的报酬和费用。并且，法国在实践中，对于因无因管理而发生的费用，必须证明其的确存在，实际发生过，因此试图通过授予无因管理人一个实际上超出其实际支出的费用的数量的补偿款，以此来达到给予其报酬的目的，这是被禁止的。但法国的民法学说和判例上发展出一种所谓的“获益性的事务管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果属于这种类型的无因管理，那么管理人是可以获得报酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。这种所谓的获益性的事务管理，指的就是管理人从事事务管理，既有为了他人管理的目的，也有为自己谋取利益的意图。从某种意义上说，在法国法上，是否赋予无因管理人以报酬请求权，取决于对管理人是否具有为自己获益的意思的解释。这样的意思解释，必须要结合无因管理人的身份和无因管理行为发生时的场景。职业人士在职业活动过程中进行的无因管理行为，更可能被认为具有为自己谋利的意图。虽然路径不同，但从实际效果看，法国的做法与德国的做法，并没有很大的差异。值得注意的是，深受欧洲大陆民法理论学说影响的我国台湾地区的民法理论也认为，当无因管理人从事管理的事务，属于管理人之职业范畴时，如医师救助遭遇车祸之人，应该肯定其有报酬请求权。[4]272

欧洲大陆国家在这一问题上的做法也影响到最近一段时间进行了法典编纂或者法典重编的国家，其中比较典型的例子是《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》与《巴西新民法典》。

《荷兰民法典》第200条第2款规定：“管理人在营业或执业过程中实施事务管理的，可在合理的范围内，根据管理期间此类活动通常可收取的费用获得进一步补偿的权利。”（该条文位于《荷兰民法典》第6编“债法总则”，第4章“侵权行为与合同以外的债”，第1节“无因管理”(第200条第2款)。汉语译本参见《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第220页。）这一规定直接地、明确地认可了无因管理人在特定情况下的报酬请求权，并且进一步规定了确定相关报酬的基准。

《俄罗斯联邦民法典》在关于无因管理的章节中处理了为他人利益实施行为的报酬问题。该法典第985条规定：“如果法律、与利害关系人的协议或者交易习惯对获取报酬的权利有规定，则为他人利益实施行为的人，在其行为对利害关系人带来有益结果时，有权获取报酬”。[6]338这一规定在明确无因管理人可以获取报酬的前提之下，为报酬的获取设立了限制性的条件，要求管理行为对被管理人带来有益结果，并且交易习惯认可获取报酬的权利。

《巴西新民法典》在这一问题上的做法比较特殊。该法典第873条规定：“事务所有人单纯追认的效力回溯至开始管理之日，并产生委托的所有效力。”[7]121根据这一条的表述，在巴西民法上，被管理人的追认行为，将导致无因管理产生委托的所有效力，而不局限于费用返还方面的法律效果。这就等于将无因管理完全转化为委托，无因管理人也就转变为受托人。在这种情况下，无因管理人是否能够获得报酬，取决于该民法典中关于受托人报酬的相关规定。对此，《巴西新民法典》第658条规定：“委托未约定报酬的，推定为无偿，但受托人将委托的事务作为营业或营利性的职业的事务的，不在此限”。[7]93由此可见，如果无因管理人从事事务属于其营业，或者无因管理人具有一种营利性的职业身份，那么将有权获得报酬。从实际效果来看，《巴西新民法典》的这种做法与《荷兰民法典》的做法殊途同归。

如果我们把这三部新近编纂的民法典在无因管理人报酬请求权问题上的规定，与较早编纂的欧洲国家的相关做法进行对比，可以发现，晚近时期编纂的民法典往往倾向于更加直截了当地承认无因管理人在特定情况下的报酬请求权。相比之下，先前时代编纂的民法典，往往要通过比较复杂的类推适用或法律解释技术来达到这一目的。

考察典型的大陆法系国家在无因管理人的报酬请求权问题上的相关做法，可以发现一个趋势，也就是承认在特定情况下无因管理人的报酬请求权。实现这一目的的手段，则各有不同：有的通过司法判例的发展来逐渐认可；有的通过扩大解释无因管理人的“费用”来实现；有的通过扩大解释无因管理人因从事无因管理行为而受到的“损失”的范围来实现；有的通过类推适用监护制度或委托制度来实现。在新近编纂民法典的国家，往往趋向于在条文的层面上直接认可无因管理人在特定情况下享有报酬请求权。

在普通法国家，报酬请求权要么建立在合同约定的基础之上，要么建立在不当得利返还的基础之上，因此无因管理人获取报酬的主张，在通常情况下得不到支持。但如果管理行为对本人产生了利益，而且管理人有义务移交该利益的时候，基于衡平(equity)的要求，当管理人从事管理行为时，投入了相当的劳动和技巧，并且这样的投入显著地超过了普通社会成员对于通常的社会义务的履行的时候，要求获得报酬则是符合衡平的，这时其主张可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的这一做法，虽然建立在“衡平”的基础上，但从实际效果看，与大陆法系国家的做法别无二致。

基于欧美大多数国家在这一问题上的近乎相同的态度，由欧洲学者起草的，作为未来的欧洲民法典编纂之蓝本的《欧洲法原则》关于“无因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“统一法草案”中，第3： 102条以“报酬请求权”(right toremuneration)为题，明确规定了无因管理人的报酬请求权（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·当管理行为是合理的，并且是在管理人的职业或营业过程中进行的，管理人有权获取报酬。2·应该支付的报酬是在管理行为发生的时间和地点为了获得管理行为的执行，通常要支付的合理的数额。”《欧洲法原则》的做法总结了欧美国家在这一问题上的通行做法，以条文的形式明确规定下来。

通过比较法上的考察，我们可以看到，中国与欧洲国家在无因管理人报酬请求权问题上的做法，存在重大差别。由此提出的问题是：这样的差别缘何而生，它的存在是否合理？三、承认无因管理人的报酬请求权的理由中国民法理论上否认无因管理人的报酬请求权，其主要理由是认为获取报酬与无因管理制度的宗旨不相吻合。如果我们进一步追问，为什么承认无因管理人可以获取报酬，就一定与无因管理制度的宗旨不吻合？这样的不吻合究竟表现在什么地方？为什么欧洲国家的民法理论和实践没有认为有这样的不吻合？要回答这些问题，必须深入到民法基本理论的层面上进行考察。我国有学者把是否允许无因管理人取得报酬，看作是民法中典型的“人性论条款”，它反映了立法者的人性论选择。[8]17-18笔者认为，中国法上对无因管理人报酬请求权的否认，的确与民法制度设计中的“人性预设”问题相关。

根据这种“人性预设”的思路，虽然民法制度不可能在一般性的层面上要求每个人都去遵循利他主义的原则行事，但在特定的场景之下——例如某人在没有受到委托的情况下，为了他人的利益，进行管理行为——当行为人自主自愿地表现出利他主义的行为特征时，法律制度对有关行为的调整，也应该贯穿以利他主义的人性预设，否认其存在追求利益的意图。换言之，法律不强制你去“学雷锋”，但是你一旦自己决定开始“学雷锋”了，那么法律就要以一个“雷锋”的标准来要求你。在这样的情况下，做好事却要报酬，这与“雷锋”的标准当然是不吻合的。从表面上看，这里的逻辑并没有错，甚至相当严密。但如果把欧洲国家支持无因管理人在特定情况下可以享有报酬请求权的理由，与此进行对比，我们的思路中存在的诸多问题，就显露无遗。

欧洲国家之所以承认，当无因管理发生于职业人士从事的职业活动或者在营业活动中发生时，可以享有报酬请求权，是基于以下这些角度来进行论证的。首先，职业人士从事无因管理行为的时候，其管理的质量通常比一个非职业人士更有保障，并且，在判断无因管理人的管理行为是否“适当”的时候，如果管理人是职业人士，那么要承担更高标准的注意义务。在这样的情况下，如果不承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，那么就不符合权利义务均衡的原则。其次，从制度建构的总体效益看，承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，是一种比较有效率的制度建构。在社会生活的层面上，赋予职业人士进行无因管理时的报酬请求权，为职业人士进行有益于他人的管理行为，提供了激励因素，这样可以减少那些迫切需要他人帮助的人因为无人出手帮助，从而遭受无可挽回的损失的概率。对于需要帮助的被管理人来说，虽然他要承担支付报酬的义务，但他已经获得了专业化的帮助，从总体而言，其利益得到切实的、有水准的保障。对于进行无因管理的职业人士而言，他们在从事无因管理行为中的权利与义务，因为报酬请求权的存在，实现了均衡，避免了其可能会遭遇的两难选择——如果不出手帮助，违背自己的良心，但如果出手帮助，法律上对自己的义务的设定又相当苛刻。

那么，认可无因管理人的报酬请求权，是否存在中国学者所担忧的，与无因管理制度本身的宗旨不相吻合的问题呢？欧洲国家的理论对此给出的答案是否定的。对于无因管理行为，欧洲国家的理论所关注的是：是否属于在没有法定和约定义务的情况下，某人为了他人的利益，主动进行了管理。如果符合这样的条件，那么就构成无因管理。至于说，管理人在进行了管理行为之后，开出账单，这一后来的事实并不改变其行为的无因管理的性质。事实上，在开始管理行为的时候，管理人并不是以期待获得对待给付为主要目的而从事行为，而是以帮助他人为目的开始行为。换言之，某人如果从一开始，介入他人事务的主要的目的就是为了获得报酬，在这样的情况下就不符合无因管理的特征。之所以不符合无因管理的特征，并非是因为存在报酬，而是因为行为人“以获得报酬为目的去介入他人事务的管理”。[9]268既然如此，为什么欧洲国家不承认由普通人进行的无因管理行为也能获得报酬请求权？这样的区别对待有什么实质理由呢？从根本上来说，这是出于法律制度建构中的权利义务的均衡。不赋予普通人进行的无因管理行为以报酬请求权，从欧洲国家的理论看来，其理由并不是因为承认报酬请求权而与无因管理制度的宗旨相矛盾，而是考虑到在通常情况下，普通人能够合理进行的无因管理行为，通常是日常生活中相对简单，不需要太多的技术要求和时间投入的互惠帮助行为。例如，对普通人来说，他对于患有急病的人的救助，因为自身的知识和能力的因素，往往也就限于将患者送医。这与作为一个专业人士的医生，出于无因管理的目的对病人进行救助时，通常所要进行的复杂的诊疗和救治是完全不同的。在这种情况下，不赋予那些进行无因管理的普通人以报酬请求权，从权利义务配置的角度看，更加合理一些（瑞典的学说可以看作是这一论点的佐证。瑞典的法学著作通常认为，对于无因管理而言，管理人获得报酬请求权的前提条件是，他从事的行为不是一种纯粹而且简单的行为，或者是单纯的情谊行为，而是涉及需要采取复杂的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

对比中国与欧洲国家的民法学理在无因管理人报酬请求权问题上的差别，可以发现，中国的学理往往倾向于从一个抽象的伦理道德判断来出发，将其作为制度建构的基点。相比之下，欧洲国家的学理，则从一种现实的、更多地考虑行为人的具体情境的角度来进行制度设计。这样的差别就导致中国法上关于无因管理人报酬请求权的问题在某种程度上陷入了一个自我预设的两难困境之中：一方面法律制度试图鼓励人们进行助人为乐的无因管理行为，但在具体的制度建构的层面上，其实际效果却恰恰会阻碍人们，特别是那些最有能力去有效地帮助他人的人，进行无因管理行为。出现这样的情况，与“人性预设”问题有关。正是由于坚持了某种抽象的人性预设，使得我国民法理论上认为，进行无因管理的人是本着助人为乐的精神而行事，因此无因管理者是一个以“义”为根本取向的人，面对着这样一个高尚的人，如果还去谈论“利”——也就是报酬的问题，不啻是对无因管理者崇高人格的贬损。而在欧洲国家的理论中，恰恰不存在这样的人性预设。在具体的制度建构的层面上，欧洲国家的民法理论考虑的重点是通过合理的权利义务配置，为当事人提供恰当的行为激励，以实现各方利益的共赢。事实上，任何一个在社会层面上合理的、可欲的结果的获取，从来都不应该建立在一个抽象的人性预设的基础之上，而是应该建立在对普通人的行为模式的恰当把握和预测的基础之上。

四、民法中的“人性预设”问题的解决之道

通过无因管理人报酬请求权问题的分析，笔者试图阐述这样一个论点：任何法律制度的设计，都必须从具体的问题出发，考虑制度设计所要追求的核心目的，通过妥当的权利义务配置，来激励当事人表现出那些立法者试图去激励的行为模式。在这一问题上，如果立法者执着于某些预设的人性预设，对于问题的恰当解决，并没有积极的效果。

反观我国民法，可以发现，除了无因管理人报酬请求权问题，还有其他一些制度，也存在类似问题。其中遗失物的拾得人的赏金请求权是一个典型的例子。与世界上大多数国家通行的承认遗失物拾得人的一定限度内的赏金请求权的做法（参见《德国民法典》第971条、《意大利民法典》第930条、《荷兰民法典》第5编第10条以及《俄罗斯联邦民法典》第229条。）所不同的是，我国《物权法》上不认可拾得人的法定的赏金请求权，只是在遗失人发出了悬赏的情况下，拾得人才可以获得悬赏广告中承诺的赏金（参见我国《物权法》第112条。）。理论上认为，与西方国家做法不同，我国《物权法》上的这一规定体现了拾金不昧的道德要求。这种认识完全是对西方国家通行做法的误解。事实上，关于遗失物的问题上，任何立法者都试图倡导拾得者拾金不昧，西方国家也同样如此。但问题并不在于立法者是否应该“要求”人们去拾金不昧，问题的关键在于如何通过适当的制度安排去“激励”人们拾金不昧，而不是“一厢情愿”地把拾金不昧“预设”为拾得人普遍遵循的行为准则。应该说，赋予拾得人以一定的赏金请求权，同时配以“拾得人违反通知义务，或在被询问时隐瞒拾得的，不享有该请求权”之类的规定，可以起到更好地激励拾得人拾金不昧的行为的效果。相比之下，我国的做法是让拾得人在“昧”与“不昧”这两个极端之间抉择，并没有为拾金不昧行为的出现提供恰当的诱因。这与我国民法在无因管理制度上，逼迫人们在“冷漠的旁观者”与“忘我的帮助者”之间做出艰难的选择，何其相似！这在实践中会导致什么样的后果，不难预料。

无论如何，在针对一些典型的社会情境的法律调整中，如果立法者以一种固定的“人性预设”贯穿到制度建构中，试图让行为人依据立法者预设的行为标准而行动，这样做的效果往往并不理想，甚至会适得其反，使得法律制度本身，成为达致立法者试图追求的社会效果的最大障碍！要克服这一问题，从某种意义上来说，就是要超越一种模式化的、二元对立的“义利之辨”。中国古代以来的传统道德观念，对“义”与“利”的关系，至少在形式上，喜欢做一种二元对立的把握，孔子在《论语·里仁篇》里说“君子喻于义，小人喻于利”，表达的就是这一层含义。这样的概念显然也影响了我国的立法者。但现代社会的立法者，应该做的恰恰是认识到法律规范的功能，是为当事人提供恰当的行为激励，因此，立法者不应该从诸如“小人”、“君子”、“好人”、“坏人”、“自私自利”、“大公无私”之类抽象的道德范畴出发去设计法律规范，而是应该考虑哪种权利义务的配置模式，可以在现实生活中产生一种值得追求的社会效果。从这个角度看，即使在一些制度设计中，虽然行为人的道德形象，因为与“利”相挂钩，似乎显得有些“卑之无甚高论”，但这并不会让相关的行为人感觉受到了贬损。法律永远是在一种底线伦理意义上运行。当法律认可作为职业人士的无因管理人的报酬请求权的时候，它并不妨碍那些对自己的行为有着更高要求的人，去放弃这样的权利。这就恰如承认遗失物的拾得人的赏金请求权，并不意味着拾得人一定要去主张该权利一样。

在无因管理人报酬请求权的问题上，欧洲国家区分职业人士与非职业人士，区分营业活动与非营业活动，采取不同做法，这提醒我们注意，在设计民法制度的时候，不能对民法中的人的行为模式，进行一种过于单一、过于笼统的情境设想。尤其是针对行为人是否可以“获利”，行为是“有偿”还是“无偿”的问题上，必须依据行为人的活动的“社会典型性特征”来加以设定。只有这样，法律制度对行为人提出的要求才是合理的，对行为的调整才是有针对性的。强调这一点，在当下的中国尤其重要。过于抽象地强调“民商合一”理论，使得我国民法学界容易忽视通过区分行为的“民事”/“商事”背景，来实现对相关当事人利益格局的精确配置（关于这一问题的分析，参见张谷：《商法，这只寄居蟹：兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。）。无因管理人的报酬请求权问题，乃是这方面的又一个例证。

五、结论

我国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，这与欧洲大多数国家的做法存在区别。在后者，往往通过各种立法技术来承认职业人士从事职业活动的过程中的无因管理行为的报酬请求权。我国民法上之所以采取否认的态度，主要的原因是以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，这与欧洲国家通过妥当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为不同。我国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。在社会生活中注意区分民事活动与商事活动，对于突破“义利之辨”的局限是一个有益的视角。

注释:

[1]张广兴.债法总论[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德国民法典(第二版)[m].陈卫佐，译注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王泽鉴.债法原理[m].北京：北京大学出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行为理论之全部(民总债合编)[m].北京：中国政法大学出版社， 2003.

[6]俄罗斯联邦民法典(全译本)[m].黄道秀，译.北京：北京大学出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齐云，译.北京：中国法制出版社， 2009.

[8]徐国栋.人性论与市民法[m].北京：法律出版社， 2006.

第6篇：法人制度论文范文

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【摘要】职业篮球俱乐部的股份制， 是当今世界篮球俱乐部中的主流。职业篮球俱乐部作为现代篮球产业中的主要经济单位， 在篮球产业中占有极其重要的地位， 我国的篮球产业发展才刚刚起步， 还处在转型期， 长期以来我国篮球俱乐部普遍缺乏造血机制， 没有真正形成以市场为导向的适应职业俱乐部要求的经营机制

【关键词】职业篮球俱乐部的股份制 当今世界篮球俱乐部中的主流

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【正文】

职业篮球俱乐部的股份制， 是当今世界篮球俱乐部中的主流。职业篮球俱乐部作为现代篮球产业中的主要经济单位， 在篮球产业中占有极其重要的地位， 我国的篮球产业发展才刚刚起步， 还处在转型期， 长期以来我国篮球俱乐部普遍缺乏造血机制， 没有真正形成以市场为导向的适应职业俱乐部要求的经营机制。还不能建立有效的财产约束机制。美国篮球产业是世界最发达的，它的篮球产业中主要经济单位———篮球俱乐部， 它的组成就是股份制。因此， 要快速发展我国的篮球产业， 就要在我国社会主义市场经济体系的不断发展， 证券市场的不断成熟以及职业联赛日臻完善的条件下， 借鉴发达国家利用资本市场促进篮球产业发展的经验， 采用经济手段， 进行我国职业篮球俱乐部的改革， 此外通过股份制改革还能促进各俱乐部的管理体制、经营体制、制度体系的完善和市场开发能力的提高。

1 股份制的概念股份制， 是指按一定的法规程序，通过发行股票筹集资金， 建立法人企业， 对生产要素实行联合占有使用， 从事生产和经营， 并按投资入股的份额参与企业的管理和分配的一种企业组织形式和财产制度。由于股份制既是一种企业组织形式又是一种财产制度， 因而能容纳各种所有制， 融为一种联合所有值的存在和实现的模式。

2 股份制经济的功能2. 1 筹集社会基金股份制是一种有效的、灵活的集资手段， 可以在短时间内为社会化大生产集中巨额资金。

2. 2 所有权与经营权分离股份制可以使企业资本的所有权与经营权有机而科学的分离，并使法人资产独立化， 使企业达到真正的自主经营、自负盈亏、自我积累、自我约束的目的。2. 3 界定产权， 明晰主体在股份制企业中， 企业的产权、股权以及经营权由法律界定， 主体的主权明晰， 责、权、利和风险。

2. 4 合理配置资源、优化生产要素在股份制经济中， 股权、产权的商品化、货币化、证券化、市场化， 经过市场自由流通， 使生产要素和社会资源流向最需要的部门和产业， 从而达到优化组合与合理利用的目的。3 俱乐部实行股份制的优点

3. 1 迅速筹集资金确保俱乐部发展的稳定性股份制度突破了单个资本的局限性， 随着股份制度的完善， 其集资功能越来越强大。这就成为篮球俱乐部取得建设资金的一条重要渠道。便于集资和融资的特点促进了资金的合理流动。股份制可以加强资金的横向联系，调动各方面的积极性， 促进俱乐部的发展。

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第7篇：法人制度论文范文

关键词：非营利法人；营利活动；法律规制

一、非营利法人概述

本文认为非营利法人的非营利性应该体现在以下几点：第一，从法人存在的目的看，是不以营利为目的，也就是非营利法人存在的目的并不是为了获取利润，而是为了实现某种公益目的。第二，不能进行利润的分配。非营利法人可以开展一定形式的经营，并获得利润，但是这些利润不得在成员之间进行分配。第三，不能将非营利法人的资产转变为私有财产。既然是非营利法人，那么他的财产就应当永远是公共财产。即使是在非营利法人解散的时候也 不能分配财产。

二、我国非营利法人从事营利活动中遇到的问题

（一）对我国的非营利法人可否从事营利活动规定并不明确

我国现行法律对各类非营利法人是否可以从事营利活动规定并不统一。然而，在实践中，确实存在很多非营利法人从事营利活动的现象。由于没有法律规定，这些非营利法人在从事营利活动的过程中，很多事情都不向社会公开，包括资金情况，运作情况会导致监督机关的监督失利。近年来，国家开始对非营利法人从事营利活动的行为开始放宽，但是对一些行为法律规定还是很不明确。例如，以前规定，民办教育机构不得从事营利行为，后来做了修改，[1]民办教育机构可以从事营利行为，但是还是有一些限制。本文认为，对非营利法人从事营利行为进行限制并不利于非营利法人的发展，只有允许非营利法人从事营利活动，给他一些激励措施，才利于他的发展。[2]

（二）对非营利法人可以从事营利活动的方式规定的不够具体

我国现在只有少量法律条文对非营利法人从事营利活动做出了规定，但是这些条文大都流于形式，规定不够具体。以《基金会管理条例》为例，法律规定基金会要以合法，安全，有效的原则实现各自资产的保值，增值，但却没有对营利活动的具体方式作出规定。到底哪种方式才算是安全，合法，有效，相关法律并没有对此作出规定。导致某些非营利法人过度的从事营利行为，影响正常的公益活动。所以，为了保证非营利法人的正常发展，很有必要作出具体规定。

（三）对非营利法人从事营利活动给予税收优惠

我国现在的税收立法还是没有体现出对非营利法人从事营利活动的特殊优惠，这样不利于保护非营利法人从事营利活动。为了更好地保护非营利法人从事营利活动，必须在税收上与其他活动做区别对待。而我国现在的税收立法，不仅没有对非营利法人从事与公益有关的活动和与公益无关的活动作出区分，而且还把非营法人从事营利活动的收入及利息作为了征税对象。

三、完善我国非营利法人从事营利活动法律规制的建议

（一）明确规定非营利法人可以从事营利活动

本文认为，为了有效的引导和规制非营利法人从事营利活动，必须明确规定非营利法人可以从事营利活动。如果禁止非营利法人从事营利活动是不现实的。我国应当对此作出附条件的许可主义模式。对大多数非营利法人作出许可其从事营利活动的规定，对某些极其特殊的非营利法人，允许其从事营利活动会影响其非营利人的性质，对此可以作出禁止的规定。允许非营利法人从事营利活动既有利于其自身发展，也可以减少国家对其的财政支出。其次，国家还当对非营利法人从事营利活动的领域作出规定，因为向一些金融领域，如果向其投入资金具有很大的风险，为了实现非营利法人财产的保值增值，国家应该对此行为作出禁止规定。一定要限制非营利法人从事营利活动的领域和范围。再次。国家还应当对非营利法人从事营利活动的规模作出一定限制，因为规模太大也不利于非营利法人财产的保值增值。最后，一定要对非营利法人从事公益活动和营利活动的行为作出明确区分，不能相互混淆。[3]

（二）对非营利法人从事营利活动的收入进行税收优惠

对非营利法人从事营利活动取得的收入不能一概而论，一定要做区别对待。本文认为应该采用收入来源法确定营利活动的相关性，以其收入的来源作为区别的依据。划分为与公益活动有关的营利收入和与公益活动无关的营利收入，进而对这两种收入做区别对待。这也是大多数国家划分的依据。

虽然允许非营利法人从事营利活动，但是一定要对其从事营利活动的范围加以限制，对其可以从事的领域进行严格的规制，否则容易造成非营利法人性质的背离。允许非营利法人从事营利活动的目的是减少国家财政的支出，避免非营利法人收入的闲置和浪费，让其资金流动起来，适当的从事经营活动，可以使其收入有稳定的增加，这对于国家还是非营利法人本身都是有利无害。对于一个非营利法人必须从事营利活动必须具备以下两个条件：第一，非营利法人所从事的营利活动应当在组织的公益宗旨范围之内；第二，非营利法人如果不从事营利活动就不能实现其章程规定的设立宗旨。只有具备这两个条件，该非营利法人才是必须从事营利活动的。[4]

我国现在的税法上没有对非营利法人从事与公益活动有关的营利活动和与公益无关的活动作出区分，对其都一概而论，这不利于非营利法人的发展。本文认为应当对非营利法人从事与公益活动有关的收入进行减税或免税，而对其从事与公益活动无关的活动按正常的税收进行管理，这样区别对待，对非营利法人的发展具有巨大的激励作用。税务机关对其减税或免税，有利于促进非营利法人更多的从事与公益活动有关的营利活动，为社会做出更大的贡献。（作者单位：东北财经大学）

参考文献：

[1] 贾西津.对民办教育营利性与非营利性的思考[J].教育研究，2003（03）：47

[2] 周旭亮.非营利组织“第三次分配”的财税激励制度研究[D].博士学位论文，山东大学，2010（06）：84

第8篇：法人制度论文范文

论文关键词：国企高管，年薪酬，薪酬制度

一、国企高管的薪酬

1、国企高管的界定

高管（全称为高级管理人员）是指在企业中从事战略性决策、直接对企业经营活动和经济效益负责的一类人。国有企业高管就是在国有企业中从事战略性决策、直接对企业经营活动和经济效益负责的一类人。本文认为国企高管范围应包括董事长、副董事长、董事，总经理（总裁）、副总经理（副总裁）、总会计师。而对于极少数追求政策性目标的国有企业而言，党委书记也可列为国企高管范围。

2、国企高管薪酬的界定

国企高管薪酬是指高管努力经营国有企业所获得的回报，既包括保障生活水平的固定收入，也包括承担部分风险而享受部分剩余索取权的风险收入；既包括工资、奖金等短期激励，也包括股票、股权等长期激励；既包括反映经济回报的外在薪酬，也包括成就感、自我实现等内在薪酬；既包括物质层面，也包括精神层面。

二、年薪制：我国国企高管薪酬制度的最佳选择

改革开放以来，我国国有企业高管薪酬制度改革先后经历了1978年的奖励和计件工资制度、1980年的浮动工资制、1983年的企业工资与经济效益挂钩制、1992年开始试行的年薪制以及近年来提出的股权激励制。一系列的薪酬制度改革打破了“高管与员工无差别的收入分配”，拉开了高管薪酬与员工薪酬的距离，一定程度上激发了国企高管的工作积极性、提高了国有企业的经营效率。当前，我国国有企业高管的薪酬出现了两极分化的现象。一方面，部分国企高管的薪酬水平还较低，与员工的薪酬差距不大，高管的付出与回报不成正比。由于尚未建立与高管贡献相匹配的薪酬体系，导致高管的工作积极性不高、创新意识不强、企业效率低下。另一方面，部分国企高管的薪酬过高，与员工的收入差距高达几十倍。特别是一些行政垄断性国有企业中，高管的薪酬达到了百万甚至千万年薪。由于这些企业巨额利润的获得主要依赖于国家所给予的垄断地位和政策支持年薪酬，与高管的经营能力关联不大。因此，这些国企的高管高薪难以得到普通职工和社会公众的认可中国。

高管薪酬制度的形成过程实际上也是国资委、国企高管和普通员工三方进行非对称信息的动态博弈的过程。

年薪制是一种在世界范围内非常普及的高管薪酬制度，自1992年我国开始试行年薪制以来，已经逐渐形成了武汉模式、深圳模式、四川模式、江苏模式和北京模式等具体的年薪制模式。这些模式虽然有所差异，但在薪酬组合和薪酬水平如何确定方面有许多共同之处，归纳起来有以下几点：

第一，在薪酬组合方面，我国年薪制主要有基本年薪和风险收入两部分组成。基本年薪是企业对高管为完成工作定额所花费的脑力和体力的补偿，属于补偿性的薪酬。风险收入，是企业高管每年的经营业绩给予高管的奖金，属于激励性薪酬。基本年薪在薪酬组合所占的比重相对较小，风险收入所占的比重相对较大。

第二，在确定薪酬水平方面，基本年薪和风险收入的水平共同决定着高管的薪酬水平，收入水平的计算公式为：年薪收入=基本年薪+风险收入=基础年薪+基础年薪*风险系数。基本年薪的收入水平一般根据企业的规模，企业所在的行业和企业所在的地区等因素来确定，通常是企业普通员工基本工资水平的若干倍。风险收入的收入水平则以基础年薪为基础来计算，一般采取基础年薪乘以风险系数的方式。

第三，在年薪制下，主要通过会计指标来衡量企业的业绩，对高管进行考核，确定高管薪酬水平的。

年薪制本身具有很多优点，比较符合我国国有企业的实际情况，是国有企业高管薪酬制度模式的最佳选择。首先，年薪制与月薪或月薪加奖金的薪酬制度相比，年薪制更符合高管的需要特点、人力资本特征等要素，更能满足高管的需求，符合高管薪酬制度的要求。在年薪制的薪酬组合中，基本年薪属于固定性薪酬，风险收入属于激励性薪酬，二者的结合体现了风险性和激励性的统一。通过合理的确定二者的比例，可以给予高管有效的激励。年薪制的薪酬水平与企业的业绩挂钩，既能使高管和投资者一起分享企业的利润，又能拉开与普通员工的收入差距，是一种高效的高管薪酬制度。其次，年薪制和股权薪酬制相比，更符合国有企业的实际情况，实施的效果会更好。由于年薪制受外部因素的影响，如资本市场和相关的法律法规的影响相对较小年薪酬，因此在实施年薪制的过程中，国资委拥有较强的控制能力，国资委可以通过建立健全国有企业的法人治理结构，建立科学的考核体系等方式对高管进行有效的监督，而在现在企业制度下，高管也有充分的权利表达自己的意见、维护自己的利益，获得丰厚的物质收益，所以年薪制更符合国有企业的实际情况，是国有企业高管薪酬制度的最佳选择。

三、完善和推行年薪制应注意的几个问题

1、建立科学的绩效考评制度

要想提高国企高管年薪制的效率，国有企业必须建立与之配套的绩效考核制度，才能发挥年薪制的激励作用。国企高管的绩效考核是一个系统的工程，它包括确定绩效考核的主体与客体，确定绩效评价指标，进行考核和最终确定高管的报酬等方面的内容，各个单元环环相扣彼此影响，共同决定着高管绩效考核的效果。为了提高高管绩效考核的效率，可以从以下几个方面建立科学的绩效考评制度：（1）逐步转变国资委在国企高管绩效考核过程中所承担的职责，建立以董事会为考核主体的高管绩效考核制度。（2）建立全面有效的指标考核体系，降低考核中随机因素的影响。（3）设计科学的绩效考核程序，确保考核结果的准确公平。

2、完善国企的法人治理机制

国企高管的年薪制的运行效率与国有企业的法人治理机制密切相关，高效的法人治理机制可以提高国企高管年薪制的效率，给予高管有效的激励、引导高管的行为。企业法人治理机制制的是公司作为独立的法人实体，为保证公司的正常运作所具有的组织管理体系。这些组织体系包括公司的股东会、董事会、监事会和高管。股东会是权力机构，将自己的资产交给董事会托管：懂事会是决策机构，行使全部法人财产权，经理受雇于董事会，在董事会授权范围内经营管理，监事会是监督机构，负责对公司的各项活动实行内部监督。公司法人治理机制是实现剩余索取权和控制权合理配置的保障，在高效的国有企业法人治理机制中，国资委、高管和普通员工可以形成相互制衡的关系，从而有效的维护三方的权力和利益。高管年薪制的实施，需要国资委、高管和普通员工的积极参与，他们在年薪制的实施过程中的策略选择直接影响着年薪制的效率，所以完善国有企业的法人治理机制对提高年薪制的效率十分重要。可以从以下几个方面入手：（1）转变国资委的职能，加强董事会的建设，使董事会在国企高管年薪制的建立和实施过程中真正的发挥作用中国。（2）加强监事会的建设，发挥监事会的监督作用，约束国企高管的行为。（3）维护和保障普通员工的权利和利益年薪酬，使其在高管年薪制建立和运行过程中发挥重要的作用。

3、完善国企高管的监督、约束机制

国企高管的监督、约束机制的效率直接影响着高管年薪制的效率，高效率的监督机制能够约束高管的行为、强化年薪制的激励作用，使年薪制真正的发挥作用。可以从以下几个方面完善国企高管的监督、约束机制：（1）完善年薪制的约束机制，约束国企高管的行为。（2）完善制约国企高管控制权的相关机制，对国企高管所拥有的控制权进行合理的约束。（3）建立国企高管声誉约束机制，约束高管的行为。（4）发展和完善经理人市场、资本市场和产品市场，运用市场的力量来约束国企高管的行为。

4、建立科学的国企高管配置机制

国有企业推行年薪制可以提高高管的收入水平，给予高管有效的激励，但国有企业现行的高管配置机制影响了年薪制激励作用的发挥，降低了年薪制的效率。目前，我国国企高管的配置方式以政府行政任命为主，这种选拔方式与高管年薪制在本质上是不相容的，二者相互冲突，严重地影响了年薪制的运行效率。以行政任命为主的高管配置机制具有行政化、官员化、终生化的特点，它与固定性薪酬比重大大高于激励性薪酬比重、薪酬水平与企业盈利相脱节的薪酬制度相匹配，与以激励性薪酬为主、薪酬水平与企业绩效相挂钩的年薪制相冲突。以行政任命方式为主的高管配置方式还使高管“入仕”成为可能，这就有可能转移高管的目标，使通过努力工作、提高收入成为高管的次优选择，弱化了年薪制的激励作用。因此，必须彻底的改变以行政任命方式为主的高管配置机制才能提高年薪制的效率。可以从以下几个方面入手：（1）废除以行政任命方式为主的高管配置机制，建立以市场配置机制为主体的高管配置机制。（2）打破终身任用的“铁饭碗”，实行高管聘任制。（3）建立起与以市场机制为主体的高管配置机制想配套的“双重竞争机制”。

参考文献

[1]李小鹿.国有企业高管薪酬制度研究[D].东北财经大学硕士论文.2005

[2]朱海萍.市场经济条件下国有企业高管薪酬制度研究[D].江西师范大学硕士论文.2010

第9篇：法人制度论文范文

关键词：著作权;学生作品；权属

一、我国高校学生作品著作权归属现状与问题

高校学生作品是指由高校学生创作的文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术等作品，如学位论文、课外艺术摄影作品、竞赛工程设计图等。然而学生的作品除了凝结了学生辛勤劳动外，还会借助学校的物质资料及设备，导师的辅导，以及第三方单位的出资（如课题组、出版社）等。正是由于学生作品在创作中的复杂性，导致了近年来学生作品的著作权纠纷案件的增多。①处理纠纷的关键就是理清学生作品的权属问题。只有理清权属，才能解决作品的利益分配、许可等其他与著作权相关的争议问题。

（一）高校学生作品著作权归属现状

高校著作权的权利人一般是教职工和学生，也有可能是高校和其他组织机构，如课题小组或者院系等。但是，不论权利的最终归属是什么形式，作品的创作者肯定是自然人。从高校作品的自然人作者来分类，将高校作品产生的源头分为两类，即教职工作品与学生作品。由于学生作品的创作目的和过程不同，又可以分为三类。

首先是学生的个人作品，指学生利用自己的业余时间，不利用学校的物质条件，个人独立创造的作品。第二类是学生的学业作品，指学生为了完成学校规定的学习任务而创作的作品。如日常课程作业、学位论文。第三类是学生的竞赛作品和课题作品，是指学生参与某一课题项目或竞赛项目时，为完成项目而创作的特定的作品。

学生作品著作权保护的依据是我国著作权的相关法律规定，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》、《著作权法实施条例》和相关的司法解释。此外，教育部还实施了《高等学校知识产权保护管理规定》，各省（市）、高校也颁布了相关的高校知识产权保护办法，其中也涉及高校著作权归属的内容。②但学生著作权纠纷的案件有逐年增多的迹象。2011年教育部对国内70所高校进行了有关高校著作权的问卷调查。对于学生学位论文的调查表明：99%的高校图书馆（或数字图书馆）在收录学生学位论文（书面或电子版）时并不支付报酬。36%的学校图书馆会将学生的学位论文提交给国内某一专门论文数据库，其中32%的高校图书馆获得金钱报酬，但报酬的多少没有统一标准，其余高校获得其他形式的回报。只有68%的高校在学生提交作品时有权属声明。而只有56%的高校有职务作品的判定标准。可见，高校会将学生免费提交给它的学位论文以特定形式出售给某一论文数据库，而学生也常常会在毕业后将学位或者出版成书。即使56%拥有高校职务作品判定标准的高校，在实际中其因判定标准难以操作而判定困难。因为高校认定标准出自《高等学校知识产权保护管理规定》，而该规定中有关职务作品的规定和《著作权法》中内容一致。

《著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

可见，《著作权法》第十六条内容较为概括，不易操作，在实际中无法很好的判定学生创作的作品是否属于职务作品。因此，谁有权利享有学生作品的著作权，如何判定三种不同类型的学生作品的权属是高校学生作品著作权的核心问题。

（二）高校学生作品著作权归属的认定问题

对于学生的个人作品的著作权一般归学生所有。我国《著作权法》第十一条规定著作权归属，“著作权属于作者…创作作品的公民是作者。”《著作权法实施条例》第二条也对著作权法中的“作品”做了规定，指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。而“创作”是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”（《著作权法实施条例》第三条）。可见，高校学生的个人作品属于著作权法保护范围，学生独立完成的作品，著作权一般属于学生。高校不享有该作品的著作权，无权干涉该学生个人作品复制、出版、发行等。在实际中，高校和学生尚未出现因个人作品而产生的著作权归属或使用方面的纠纷。

我国高校学生作品权属不清，主要出现在学业作品和课题作品中。完成学生的学业作品的目的是为了完成学习任务，并在撰写时会使用学校提供的物质资料或设备。我国没有关于学生与导师对学位论文著作权归属的规定，但有些高校制定了相应学位论文著作权归属和分享办法，如《**大学学位论文原创性声明》、《**大学学位论文使用授权声明》。对于未发表的硕、博士学位论文而言，在实践中，作为学位授予单位的高校一般都在硕士生和博士生的学位论文中声明，授予学位的高校拥有或使用一定范围内的著作权。不同的是，有的具有有限使用权，有的则直接将高校作为著作权人。[1]2008年教育部对我国38所高校的调查中，有28所高校规定在学生授权后学校对学位论文有有限使用权，占“985高校”的73.7％，仅有4所高校规定学位论文属于高校，占“985高校”的10.5％。有3所高校规定学位论文的知识产权单位为学校，学校有一些使用权，其他学校则未声明。如某大学在该学校硕士学位论文尾页的“学位论文知识产权权属声明”中以约定的形式将学位论文的所有权归属于学校，并规定“学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利”。另外，该声明还以学生的名义宣告“我们提交的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校”。在这样的语境中，学位论文基本等同职务作品。此外，无论是否存在类似的权属声明，实践中授予学位的高校都具有将学位论文数字化的权利和将数字化的学位论文授予他人使用的权利，各种论文数据库经营者几乎都是从高校，而不是从论文作者手里直接获得学位络传播权。

由此可见，实际中学校在学位论文上享有的是作品的全部财产权利，并对自然人作者的人格权进行了大量的限制，学生作为自然人作者就其职务作品仅仅享有非常有限的权利。导致纠纷的根本问题是将学生的毕业论文作为职务作品，但却没有高校对这种认定给出明确标准。

学生一般无法独立完成课题作品或竞赛作品，学生作为课题组一员或竞赛小组成员共同创作课题作品或竞赛作品。在以上过程中，学生需要导师指导，并利用学校提供的物质技术条件，如学校的前期研究成果、特定的研究设备等。对于此类学生作品可具体分为两种情形。一种情况是学生依照合同进行创作，合同中已明确规定作品权属。当自然人、法人或其他组织委托某个或某几个学生为合同而进行某一作品的创作时，作品的著作权归属由双方订立的委托合同决定。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。”这种情况下双方有明确的雇佣关系，因合同而创作出的某作品，委托方就可以根据合同取得由自然人创作的作品著作权。这种合同中有明确约定的“委托作品”，其权属清晰。另一种情况是合同未作明确约定，即学生创作的竞赛作品或课题作品并没有明确规定著作权人，那么法律依旧是倾向保护作品的实际自然人，即作者――《中华人民共和国著作权法》第十七条规定“合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”需要特别注意的是，如果学生在课题组或者竞赛组中只是为“他人创作进行组织工作，或者提供咨询意见，或者进行其他辅助工作”，这些都不属于著作权法保护的范围，学生不是该作品的著作权人，因为这些“工作”不属于著作权法中的“创作”，是我国《著作权实施条例》第三条中“创作”的排除条款。但如何区分“辅助工作”和“创作”，又是一个问题。

可见，不是所有高校学生在提交的论文中都有权属声明，而现行的著作权管理办法中对于学生论文的权属规定各有差异，更重要的是没有权属判定标准或判定标准不明确，这是造成高校、学生之间著作权争议的原因。因此，汲取国外高校对学生作品著作权归属认定的经验将大有裨益。

二、国外高校学生作品著作权归属

国外高校对于学生著作权归属的规定常见于“高校的著作权政策”、“高校图书馆论文收录管理办法”中。另外，国外学生的学业作品，特别是学位论文常常依托于某一竞赛或者课题完成。

（一）欧洲大陆――德国、法国、奥地利

学位制度起源于中世纪的欧洲，1180年法国巴黎授予世界上第一批博士学位；而德国是最早启用学位论文答辩制度的国家。通过分析法国、德国、奥地利（主要施行德国教育体制）三国高校关于学生学位论文的政策，以了解欧洲大陆高校对学生著作权权属的态度，即以保护作者和作品为核心。

首先通过对法国、德国、奥地利高校在读本科生、硕士生、博士生发放调查问卷了解欧洲高校在解决著作权归属的具体办法。调查的高校包括：德国明斯特大学、德国不莱梅大学、德国汉堡大学，德国拜罗伊特大学；法国的国立高等工程技术学院（ENSAM）、萨瓦大学(Universite Savoie)、法国高等师范大学、法国IPAG大学；奥地利维也纳农业大学、维也纳经济与管理大学、维也纳科技大学、维也纳医科大、维也纳大学等工科、文科、理科学生。调查结果表明：95%的高校图书馆在收录学生论文时，并不会支付给学生报酬。但100%的高校图书馆在校内免费开放学位论文（包括电子版的网络数据库），并可免费借阅或复印给本校学生学习使用。同时高校图可书馆将电子版的学生学位论文提交给国家图书馆（或国家学术图书馆）。60%的高校要求学生在提交论文时，与高校签订授权合同（及规定论文收益分配和等级）。此外，学生和高校图书馆、专门论文数据库之间出现论文收录或合理使用等纠纷，55%的高校是由学生会或者其他著作权集体管理组织解决争议。另外，欧洲大陆对于研究生的学生作品与本科的学生作品的处理方法不同。硕士论文，特别是工科硕士论文多是基于扎实的实习报告，在此基础上稍加整理形成的。因为多数的德法高校（特别是高等技术学校）都与实习单位、学生在实习前就签订三方合同，学生需要到某一企业进行1年甚至更长时间的实习，参与具体的项目，最终完成实习报告，因而该学生的学位论文的权属、使用及保密性都会在合同里做详细规定。而博士培养更强调因材施教、重视个体培养。博士生跟博士生导师在博士学习阶段开始就签订一对一的不公开的“培养合同”，合同对博士生的学习年限、待遇及学位论文的发表和收益都等做了详细的具体的规定，而德国文科博士生学位论文一般都要求出版发行。这些做法有效的避免了学生因学位论文产生的著作权纠纷。而德法本科生的学士论文，一般也不会出现著作权纠纷问题。因为学生将通过答辩的论文提交给高校图书馆保存，而高校图书馆只会将论文提交给非盈利性的公共机构，如国家图书馆或国家学术图书馆，而不是给盈利性的商业数据库（商业数据库一般不收录本科论文，主要还是因为一般的本科论文的学术性不强，不够具有商业的购买价值。）

（二）英国

英国的著作权法律制度不同于欧洲大陆，是以保护商业使用为中心，被称为版权法律制度。牛津大学和剑桥大学关于学生作品归属的规定极具代表性。

1. 剑桥大学。首先认为学生并非学校的雇员而享有版权。但有两个因素影响学生对于版权的获得，即有相关的版权归属合同或有相关的科研资助人时，学生作品就相当于特定合同下的雇用作品。剑桥大学详细规定了三种排除学生版权所有的特例：（1）学生的赞助人提供关于相关作品版权归属的协议；（2）创作该作品的学生与学校或者其他第三方有关于作品版权归属的协议；（3）学生的作品是就某一问题与他人合作的研究成果，这时就版权问题要另外协商，不能简单的定为学生是版权的首位所有人。[2]

2. 牛津大学。牛津大学对于高校著作权的规定又有所不同。大学图书馆管理规章中将著作权分为不同种类――版权、作者权利和物的所有权。依据其具体解释可知，版权等同于我国著作财产权部分；作者权是我国著作权理论中人身权利部分；物的所有权是特指图书馆对于自身藏书就其著作权载体所享有所有权。对于学生作品的著作权，牛津大学首先肯定自然人作者作为作品的直接创作人成为版权所有人或者版权第一所有人，但是版权本身可以转让，因此作者会丧失财产权利而仅仅享有作者权利。其次，对于本身属于“受雇佣”期间的学生作品创作，且“为了完成日常工作”，此时作品的所有权归高校。再次，关于学生的学术作品，按照版权法和本校的规章，学术作品的权利应当归属于学校，但是在牛津大学实际操作中并不主张权利，默认由创作者行使权利。[3]

（三）美国

美国高校学生作品如果符合雇佣作品的规定，学生作品的著作权属于学校。在没有其他例外情况，比如事先约定的情况下，作品的著作权一般属于学生个人。

麻省理工大学著作权政策对于学生作品著作权归属的认定标准很具有代表性。[4]学生作品在不同情形下分别有不同归属：（1）作品来自某项研究，而该研究全部或部分来自学校的资助，学生不论是以工资，薪金，补助或其他资助形式获得资助，则根据协议确定著作权归属，如无协议则著作权属于学校。（2）作品产生过程中，部分或全部使用了学校提供的设备，如果学校因此对著作权有所要求，根据其要求确定著作权。（3）如果学校没有对著作权归属进行限制，学生就对其论文享有著作权，但应该免费授权学校复制和公开其论文。（4）作品中如果含有或披露了某些计算机软件代码、可以申请专利的内容和其他知识产权，倘若符合重大使用学校资源的情形，学校是著作权人。

（四）新西兰

新西兰坎特伯雷大学学术委会员对于研究生在其研究阶段创造的智力成果（如学位论文），认定学生拥有所有权。[5]但是对于“充分利用了学校的资源（不包括例行支撑服务，如计算机、图书馆等）”的智力成果，在通过与大学、导师、第三方的书面协议的方式下，研究生事实上转让了自己的著作权。

总之，不管是欧洲大陆高校以保护作者作品为中心的高校著作权政策，还是英美以版权为中心的高校著作权政策，国外高校对学生作品的权属标准的规定相对清晰，考虑了学生论文创作中的三种不同情况，以及不同情况下学生作品的权属的差异。一是学生本人享有完全的作品的著作权，即个人作品的著作权一般归学生个人所有。二是作品为“雇佣作品”，雇主（如高校或实习企业）享有著作权。三是学生作品的归属依合同约定而取得，合同里会清楚约定著作权的相关权利的分配情况。而在如何区分哪些情况下属于“雇佣作品”，哪些属于学生个人作品的问题上，国外高校的具体做法也给予我们借鉴。首先是考虑创作目的――只要是为完成学校规定或课题、竞赛任务而创作的作品都是雇佣作品，该作品产生的原因是学校或课题的特定要求，版权归学校或者课题组而不是学生个人。其次考虑创作过程――是否主要利用了学校提供的物质技术条件；是否配备了专门的学校人员或课题导师直接参与指导，而不是一般泛泛规定于目标责任书中。再次考虑课题组或学校为学生是否提供了专门创作的时间、资金和资源，这种支持超出了学校能给予学生的平常待遇。如果答案都是肯定的，在这种情况下该作品就会被认定为雇佣作品，而非学生个人作品。

三、对我国高校学生作品著作权归属认定的建议

通过对比中外高校著作权归属可知我国高校学生作品的类型和国外高校对于学生作品的分类基本相似，只是国外高校著作权政策中的雇佣作品判定标准有效地区分了学生个人作品和雇佣作品，给学生作品的权属做了合理的规定。而我国教育部的《高等学校知识产权保护管理规定》对于学生著作权的规定仅起到了宏观的指导作用。因此，各高校在制定各自的《高等学校知识产权保护管理规定》时，可借鉴国外高校著作权政策，按三种类型学生作品，结合作品创作过程中的差异因素，分情况考虑作品的权属问题。

总体来说，学生对其独立完成的作品应当享有著作权。如学生在课外进行创作的小说、摄影、软件、设计图等。对于学生的学位论文，除学校另有规定外，其著作权属于学生。但是，在校期间参与导师承担的研究课题，应当依据课题合同的约定决定学生是否享有其著作权。

在考虑学位论文的除外情况和没有约定的课题作品时，要具体分析“职务作品”的判定标准，具体建议如下：(1)如果学生完成的作品是课题的一部分，是其承担课题安排的任务，那学生享有著作权，但课题组可以优先使用，作品完成两年内，未经单位同意，学生不得许可第三人使用。该作品属于一般职务作品，符合《著作权法》第十六条。（2）如果学生主要利用课题组（学校）物质技术条件进行创作，如大型机器设备或课题前期成果等――学生仅享有署名权，其他著作权属于课题组（学校）。或者，如果课题组（学校）为学生提供了专门用于创作的时间、资金和资源，超出了学校能给予学生的一般待遇，这种使用属于“主要利用物质技术条件的行为”――学生享有作品的署名权，但其他著作权属于课题组（学校），该作品属于特殊职务作品，符合《著作权法》第十六条第（1）（2）款规定。

最后，制定适合自己高校特点的学生著作权管理政策时，争议解决也可以借鉴国外优先通过校内（如学生会、工会等）协商解决的办法。可以先在高校相关著作权管理部门（如科研处和学院学术委员会）协调解决学生、高校及第三方之间的著作权争议。在校内解决纠纷，不仅方便高效，更重要的是高校对于何谓“有效利用物质技术条件”有更为准确的判定。在协调不能解决时，依据著作权协议中的仲裁条款或事后达成的仲裁协议申请仲裁。如未达成仲裁协议或仲裁条款的，向人民法院请求诉讼解决。

注释：

①主要有何春中的近千名博士硕士万方公司侵犯论文著作[EB/OL].[2011-4-20]..

②主要有《湖北省高等学校知识产权保护管理规定》、《上海市高等学校知识产权管理办法》、《大连理工大学知识产权保护管理规定》、《北京邮电大学知识产权保护管理办法》、《北京理工大学知识产权保护管理规定》等。

参考文献：

[1]教育部科技发展中心.中国高校知识产权报告（2008）[R].高等教育出版社出版,2009.180.

[2]University of Cambridge, Copyright Information[EB/OL].[2011-8-10]..