司法救济制度精选(九篇)

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第1篇：司法救济制度范文

【关键词】仲裁；司法；救济；完善

一、民商事仲裁与司法终局辨析

随着我国社会的发展，以及法治的进步，社会纠纷的发生与解决不再是为社会所轻视，传统的“厌讼”观念得到了有效的改观，普通群众通过司法途径，解决纠纷成为一种普遍的社会观念。其中，仲裁与司法是两类重要的纠纷解决机制。在我国的仲裁制度发展上，现在仲裁机构从过去的国家机构的组成部分，变为现在的民间机构。所谓仲裁是指“仲裁是区别于司法的纠纷解决机制，它以纠纷双方当事人事先达成的有效仲裁协议为依据，排除司法管辖，而由非官方的仲裁庭进行审理，并作出对双方当事人均有约束力的裁决。”《仲裁法》以法律的形式赋予了民商事仲裁裁决终局的效力。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院。”司法终局，是法治发展的重要体现，也是当前世界范围内普遍认同的一种观念，终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，便应得到最终解决或平息，任何机关和个人都不应再作处理，以维护法律的权威，维护社会关系的稳定。

二、民商事仲裁的内容

仲裁作为一种纠纷解决机制，其本身程序的要求低，以及高效公正的特点，对进入司法程序的纠纷进行了有效的分流，这对于缓解司法机关的裁判压力，并在当前对于解决社会纠纷具有重要的意义。基于《仲裁法》的规定，仲裁在社会生活中扮演着越来越重要的角色，依据《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。依据这条规定，对于仲裁的进行明确了三条原则：一是发生纠纷的双方当事人必须是民事主体，包括国内外法人、自然人和其他合法的具有独立主体资格的组织；二是仲裁的争议事项应当是当事人有权处分的；三是仲裁范围必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。此外《仲裁法》从反面对婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议等内容不予受理。其中，仲裁进行很重要的内容就是双方协商一致基础上，在仲裁协议基础上申请的仲裁。这是对当事人意思自治的再次宣示。仲裁在于司法机关的职权分工上，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定；另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

三、司法对民商事仲裁救济制度的完善

（1）合理地界定我国司法机关对仲裁裁决的监督范围。我国《仲裁法》应对我国法院对仲裁裁决的监督范围重新进行界定。应当规定，人民法院对仲裁裁决的监督对象只能是程序问题，而不包括实体问题和法律适用问题。因为有权审查仲裁裁决的法院既可能是本国法院，也可能是外国法院，若以实体公正为法院审查仲裁裁决的基点，实际上等于要求仲裁员对案件事实的认定和法律适用符合全世界的法律观，这显然是不现实的。没有合理而明确的监督范围，这直接导致司法机关对仲裁裁决的监督没有一个可依据的标准，这对于仲裁的救济是很危险的。（2）细化对仲裁裁决不予执行的司法救济范围。仲裁裁决在一般情况下具有终局的效力，但是也有例外。依据《仲裁法》的相关规定，裁定不予执行的法定事由包括：无仲裁条款或协议；仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的；适用法律确有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。“由此我们可以看出，法院此时对仲裁权的监督，是对仲裁权的实现的监督，虽然这种监督也是被动的，但其监督范围扩大了，此时的监督，不仅有程序上的监督，也有实体方面的监督。法院在此阶段对仲裁的监督，是对仲裁公正的最终保障。”但是，申请不予执行对于一项仲裁裁决的效力已经到了即将实现的边缘，作为司法对仲裁的最后救济和监督手段，对仲裁裁决的不予执行应该更加细化以及范围放宽。

参考文献

第2篇：司法救济制度范文

关键词：衡平法救济模式；衡平价值；司法制度完善

英美法律体系中的衡平法一直是一个重要的存在，其弥补了普通法、制定法的僵硬与保守，在平衡利益权衡事宜和实现社会公正方面有着不可磨灭的作用。我国在具体的司法实践中也借鉴了相类似的思想，法官可以依据个案平衡原则进行适当的自由裁量，灵活运用法条解决实际问题，平衡社会利益。对英美法系中衡平法的法律价值及其社会效用加以认识和探究，可以帮助我们更好理解我国法律制度中个案平衡原则的适用与发展，更好把握个案正义与社会正义的“平衡点”。

一、衡平法司法救济模式发展

（一）普通司法救济的僵化

普通法源于习惯法，是将习惯法中所体现的普遍正义抽象出来，希望借于一系列司法程序、形式等表面上的正义，将各种习惯蕴含的价值表现。强调形式主义是普通法日趋成熟的标志，限制了当时一些地区过于自由散漫的司法审判形式，使得当事人获得更加公正的司法救济。然而随着时间的发展，普通法的一些缺点也逐渐暴露，过于苛刻的司法理念使得普通法缺少柔性，在司法实践中，尤其是一些个案的正义无法通过普通法进行伸张。普通法的僵化，为衡平法的发展提供了一个重要契机。普通法的僵化在诉讼制度中的体现即为令状制的僵化，具体表现为：法官不能及时制订新令状；令状种类固化，内容单一，形式刻板。而这些因素导致当事人的合法权益无法受到应有的保护，很多诉求被排除在司法的大门外。

另外，实体法调整内容的局限性也在普通法适用过程中逐渐显现出来。当时大部分普通法规制的对象为不动产，关于契约和侵权的相关规定不全面。再加上侵权行为发生的复杂性，合同的意定性、自由性，也使得刻板的法条无法合理适当调整当事人之间的利益关系。用法律来调整社会关系的制度体系亟待完善。

（二）衡平法救济原理

衡平法在有关财产利益、财产原则以及违反禁令和依照信托的相关法律行为上起着重要的衡平作用。其主要救济形式包括法院的禁令、特定履行、更正以及废除。当事人可以在自己的意思表示范围内，通过为一定的法律行为表现出自己的意志。例如废除相关合同，更正因为程序瑕疵但曾经达成的协议的内容。同时法院也可以强制执行相关命令，例如命令特定履行人对合同履行义务，或者裁定一人或数人为或不为某些事。禁令只能为强制执行或保护某项普通法上或衡平法上的权利才能做出。

现代衡平法依旧以司法判例为基础，由司法解释和相关法律适用原则组成。衡平法以其简便的程序形式，对实体权利内容的深度考量，以及相关利益的平衡与对实体公正的维护，对维护当事人合法权益，推动社会发展有着不可估量的作用。

相较于普通法，衡平法的救济方式更加灵活多样。产生衡平法的社会因素主要是资本主义的发展，普通法的救济方式已经无法解决一些新的社会矛盾，调整新出现的社会关系，而衡平法赋予大法官很大的自由裁量的权力，以“公正”和“良心”向当事人的诉求予以司法帮助，完善了司法救济体系。另外，衡平法追求实质正义，与普通法关注程序正义有所区别。法律的终极价值是为当事人提供公平与正义，但是由于法律条文的高度抽象性，仅凭法律规则进行裁判在某些个案中并不能很好体现公正这一价值。因此衡平法的出现能够很好地克服法律的刚性这一特点，将“自然正义”引入司法裁判中，让大法官实现个案正义和社会正义的动态平衡。从价值取向来看，衡平法更注重效率与实质正义之间的平衡，而较少关注形式与过程的严苛。

二、衡平法司法救济模式对我国司法制度的价值导向

（一）中国古代法制史中的衡平救济思想体现

中華文化源远流长形成其一脉相承的独特的法律文化体系。在远古中国的国家和法主要是在战争和延续氏族传统的基础上形成的，法或者说相关制度的存在主要是以维护氏族稳定为目的，古代司法活动中常以解决纠纷为重点，而不是企图以通过解决纠纷建立一套影响当事人和他人未来行为的规范，而这种解决纠纷的体制背后是由法官的“仁义”和“理”等类似于自然正义的概念作支撑。另外，中国传统文化中便有“中庸之道”，即不偏不倚，折中调和的衡平思想，即要求君主以和谐和衡平为目标调整社会关系。综上，中国传统的“衡平”司法来源于以儒家伦理纲常为主流的多元思想影响，司法官基于天理、国法、风俗、人情等因素的综合考量，对具体案件做出符合统治阶级现实要求的审判。虽然与英国“衡平法”的发展有着截然不同的路径，但是殊途同归，采用更加务实、灵活的法律适用方法。

（二）衡平法救济理念对当代中国法制发展的影响

我国当代的法律体系主要是以制定法为主体的一元法律体系，对于法官在具体案件审理中关于如何紧密围绕制定法、适用制定法有着较为严格的规定，限制了法官自由裁量权的行使。虽然这样表面上看似维护了制定法的权威和尊严，实际上容易造成具体问题得不到充分合理的解决，利益主体之间的矛盾得不到化解，很容易引起上诉、再审程序的启动，对于司法资源的过度使用也同样会导致司法权威性受损。因此法官在审理案件时将个人能动性与法律稳定性相结合是衡平价值赋予司法实践主动创造能力的具体体现。

在具体案件的审理中，司法裁判运用的个案平衡原则能很好反映出衡平价值。个案平衡原则主要适用于同一位阶上相冲突的法的价值，需要司法裁判官综合考量主体的情况、需求与利益，以使得解决方案能兼顾双方利益，做到定纷止争。例如在某些侵权案件的事后赔偿问题的划分上，法官可能会基于被侵权人的利益损害比以及侵权行为人的赔偿能力等多方面因素给出具体的赔偿方案。有时候基于公平责任原则还会让侵权人自己承担一部分风险责任。这都是基于衡平考量的结果。司法的能动性要求法官的司法行为为立法者与普通大众之间建立起沟通的桥梁，使法律更好运用到解决民众的纠纷中去。

三、衡平法对于中国司法制度的具体构造的影响

（一）自由裁量权的合理运作

英国衡平法制度的发展契机来源于法律的保守性与稳定性致使法律本身不能与时俱进，随着社会变化而及时作出相应改变，因此需要一个更为灵活的法律制度体系来弥补刚性的法律体制的不足。另外法律自身的僵化体制表现在其目的是建立一个普遍适用的规范体系，不可避免会忽视个案的特殊性，完全适用严格主义规范会造成个案正义难以实现。我国当前实施的法律中没有对自由裁量权的明确规定，在司法实践中法官在行使自由裁量权的范围模糊，权力界限不清，使得司法裁判文书的撰写以及裁判理由的阐述存在困难，具体裁判也主要囿于法律条文的条条框框。但从另一方面来看，没有对于法官自由裁量权的相应指引和规定，会导致自由裁量权的滥用，造成司法腐败的可能。因此建立我国司法审判自由裁量权的合理运作机制非常重要。

（二）职权主义和当事人主义相结合的诉讼制度模式建立

当事人诉讼主义在促进个案公正和利益衡平方面有着不可估量的作用。首先，当事人主导辩论确保了双方当事人处于一个平等的诉讼主体地位，在庭辩活动中据理力争维护自身权益不受外界干扰，此外还能依照自己的意志处分相应的权利。其次，有利于实体正义的实现。就案件事实来看，当事人主义诉讼模式比职权主义诉讼模式更有助于发现案件的客观事实。在搜集证据这一程序中，当事人双方为了胜诉，会积极参与诉讼活动，证据收集，向法院举证等。职权主义的诉讼模式虽然容易使法官产生先入为主的预断，并且与现代程序所要求的中立、平等、充分参与等有一定的差距，但职权主义的诉讼模式也具有许多优点：如法官适当参与和介入，可以对案件的调查进展和基本情况有所了解，避免在庭审过程中被当事人及其辩护律师的诉讼技巧所蒙蔽，也可以给予适当的阐释和引导，平衡当事人参加诉讼的能力。因此我国在诉讼制度改革方面，可以考虑吸收借鉴当事人主义诉讼模式的可取之处，取长补短，实现现代审判制度公正、效率的要求。

（三）案例指导制度的建立与完善

判例是英美法系法律的主要渊源，其强调法律的灵魂，不是逻辑而是经验的价值取向，以及其注重具体问题具体分析的灵活性和司法能动性的实践优势，对于我国司法制度的发展和完善有着较高的参考与借鉴价值。

1.弥补制定法的滞后性

衡平法与制定法的创设目的，表现形式的不同，共同维护了法律制度的整体统一。一个稳定的法律体系有利于从整体架构上把握社会发展的总体模式和方向，可以在经济或者政治动荡时期快速实现对社会的有效控制，而判例是由司法审判机关作出的对于具体问题统一适用的参考范式，有助于弥补制定法在社会动态情况下无法应急作出相应补救措施的弊端。正因为判例制度的灵活和变通性质使其具有推动法律体系与时俱进，连续发展的重要作用。

2.實现个案利益的衡平

判例制度可以通过限缩或放宽对制定法的解释来技术化处理相关利益纠纷，实现个别案件的正义。普通制定法规定的是对社会关系的普遍调整方式，主要是为实现社会的普遍正义，但很有可能会忽视个案的特殊性，进而在调整具体案件时难免会出现利益失衡，不正义的判决。

判例制度为实现个案正义和普遍正义提供了一个制度天平，方便法官在制定法的普遍适用性和具体案件实际情况中找到平衡点，使得当事人的合法权利不会受到法律的欺凌。

3.统一法律的适用

判例法的灵魂在于其判例具体的推理过程和理由。法官通过参考先例，包括先例的说理内容以及先前判决中根据案件事实、适用法律到最终判决结果的推理脉络，考察在先例中主要的争议焦点以及法官选择适用法律的正当性和合理性，来判断目前的案件是否与先例有相似的争议以及先例对于本案的参考价值具体有多大。我国案例指导制度的出现也是对自身法律体系的发展和完善，相较于司法解释这一法律渊源来看，案例指导制度的优点可总结为两方面，第一，案例指导制度为保障特殊案件判决的一致性提供了具体参考模式，在一些情况下，抽象的司法解释难以解决具体实践的适用困境，如果有活生生的案例展现在法官面前，可能更具有情境还原感和案件相似度的比较，便于法官在特殊案件面前做出大致的决断；第二，案例指导制度与成文法相结合可以提供给当事人更全面可靠的司法救济，不会出现个案利益失衡，甚至是制定法侵害当事人权益的可能性；在保障个案正义的同时实现社会普遍正义之价值。案例指导制度是在不改变我国成文法体系情况下对于司法救济制度的完善。

四、结语

英美法系中衡平救济思想对我国的司法建设具有很好的借鉴意义，从我国的法文化的历史基础和哲学价值来看，衡平价值思想深深植根于我国一脉传承的社会精神之中，我国有着发展“衡平”法律体系的文化历史背景；从现实发展来看，衡平价值对完善我国法律体系具有正面的积极促进的作用，可以在维护我国现有的以成文制定法为基础的法律结构之上，通过司法审判官的能动性，对于个案的特殊情况进行救济，从而提高普通民众对于法律的信赖度，更好地维护我国法律体系的权威性。

参考文献： 

[1]李原泉.衡平法司法救济模式探析[D].中国优秀硕士论文库，烟台大学，2013年3月. 

[2]公丕祥主编.法理学[M].复旦大学出版社，2016年版. 

[3]顾元.中国传统衡平司法与英国衡平法之比较——从“同途殊归”到“殊途同归”[J].比较法研究，2004年7月刊. 

第3篇：司法救济制度范文

【关键词】 法人人格否认制度 适用条件 完善建议

一、公司法人人格否认的内涵

公司人格否认，是指当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害债权人利益时，债权人可以越过公司的法人资格，直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。从本质上讲，公司法人人格否认制度就是对某一特定的情形下己丧失绝对独立人格特征之法人权责状态的一种补充，它通过否定仅有独立人格之形式而无人格之实的公司法人人格，将公司法人背后的真正现有责任的股东揭示出来，并使其由原来承担有限责任的责任范围转为承担无限责任。

二、公司法人人格否认适用的情形

1、公司法人人格否认制度仅适用于具体的个案

公司法人人格独立是原则，对人格的否认是例外。即使是例外个案，也并不是对某一公司人格的彻底否定。所以，它只能适用于特定的、个别的具体情形的案件。

2、法人人格否认适用的具体情形

（1）法人财产与股东财产的混同

财产混同包括利润混同，债务混同，债务主体混同，财务管理不独立等多方面。首先，是公司利润的混淆，即公司所得的利润或收益没有严格按照公司法进行区分。这种混淆既可以是股东主观上有使两者利益混淆的想法，也可以是股东采取的措施使两者之间产生客观上的混淆。一旦出现公司和股东利益上的混淆，那么就有可能出现股东卷款而逃的情况，使公司债权人所拥有的债权处于非常不利的地位。其次，是公司与股东在债务上的混同。两者在债务上的混同，主要是指公司和股东在债务上不进行区分，将两者的债务合为一体。再次，是公司的财务管理不独立。如没有将公司的财务会计账簿和股东的财务会计账簿分开，公司的财务会计账簿所记载的事项和股东的财务会计账簿所记载的事项重合等。

（2）出资不实

出资不实是指股东违反公司章程的规定或低于法律规定的最低限额进行虚假出资和抽逃出资的行为。主要表现为以虚假的实物投资手续骗取验资报告或公司登记或在公司成立或资本验资之后，将缴纳的出资抽回的行为。实践中很多的资本显著不足发生在公司成立之后，股东抽逃出资。这种情况一旦发生，实际是股东将经营的风险转嫁给公司的债权人，进行法人人格否认。

三、我国公司法人人格否认制度在理论上的缺陷

1、主体范围不明确

首先，我国公司法明确规定滥用公司法人人格的主体是公司的股东。而公司董事、高级管理人员因其不具有法定的身份，不属于公司法人人格否认中的侵权主体。而他们只能适用公司法的相关规定来追究其责任，这些违法主体应该承担什么责任以及如何承担，公司法没有明确的规定。

其次，公司人格被滥用的受害者，可以是受到损害的自愿债权人和非自愿债权人，也可以是特定的利害关系人。公司法只规定了债权人利益受损时的救济途径，而没有对特定利害关系人的权利如何保护作出规定。

2、债权人利益保护不充分

我国公司法还指出，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该规定的“严重损害债权人利益”中的“严重”的表述是一个没有具体量化的概括性标准，到底达到什么程度才算严重，法律没有明确规定。

3、立法考虑欠全面

2005年《公司法》对设立公司的门槛进一步降低，规定凡是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可以出资，并且增加了公司回购自己股本的场合。此举对鼓励股东充分利用公司制度，提高公司设立和运营效率具有积极意义。但从另一个方面看，设立公司门槛的降低也为更多人利用公司形式攫取不当利益提供了便利，特别是在现有法律规定不完备，缺乏对因滥用行为而遭损失的债权人利益、社会公共利益的法律救济的现状下，极易造成股东为了追求个人私利而无视道德规范和社会责任的局面。

四、完善我国公司法人人格否认制度的几点建议

1、完善我国相关立法

立法机构应尽快在法律条文中细化公司法人人格否认制度的规定。首先，应明确人格否认制度的基础条件，只要股东滥用公司法人独立地位或者利用滥用股东有限责任任何一项，既可适用本制度追究股东的责任。其次，应对“严重损害公司债权人的利益”的“严重”程序作出明确的界定。应将原有立法模糊的情形进行细化和量化，使得任何事件的发生都有法可依，减少模糊界定的情况。最后，应明确主体范围。权利遭受损害的债权人，不应仅仅指公司债权人，还应包括代表国家利益的政府机关、其他利害关系人。

2、完善公司治理结构

首先应严格遵守分离原则。即股东必须严格遵守分离原则，与公司财产分离。这要求做到公司财产所有权与股东的股权彻底分离、股东财产权与股东的经营权彻底分离。其次应完善公司激励和约束机制。虽然公司法对股东会、董事会和监事会的权力进行了清晰的界定，但在公司的实际运行过程中，大股东实际控制公司对公司的经营管理进行指挥干涉，董事越权代为行使本应由股东大会行使的决策权，监事会越权干预公司的实际经营管理现象十分普遍。因此，必须通过有效的约束机制来对上述行为的发生进行规制。

第4篇：司法救济制度范文

“中间性保险”与重复保险

“肯定说”的主要理由是:人身价值也有客观评价标准;人身保险的射幸性质高于财产保险。瑏瑡“折中说”认为，是否适用复保险之规定，不应从财产保险或人身保险的形式分类来决定，而是应当看保险的实质是否在于填补损失来决定。伤害保险或疾病保险虽然是人身保险的一种，但是就医疗费用部分而言，实在具有财产保险的性质，医疗费用的给付，目的只在填补支付医疗费的损失，不得双重或者多重给付，以致受益人获得不当得利。瑏瑢还有学者从外国法例与学者通说、人身价值有客观评价标准、医疗给付之性质等方面对此加以论证。瑏瑣在我国《保险法》中，重复保险是“财产保险合同”项下的一项制度，于人身保险似无适用之余地。然而笔者认为，就“中间性保险”而言，不宜一概排除重复保险规则之适用。其一，保险法对复保险之规定，系“基于损害填补原则，为防止被保险人不当得利，获致超过其财产上损害之保险给付，以维护保险市场交易秩序，降低交易成本与健全保险制度之发展，而对复保险行为所为之合理限制”。瑏瑤因此，重复保险规则所应关注的并非某一保险的“财产”或“人身”属性，而是其所填补的损害究系“具体损害”还是“抽象损害”(损害在客观上是否能够以金钱作精确计算)。一般而言，财产保险之目的在于填补具体损害(财产损失)，故应有复保险之适用;人身保险之目的在于填补抽象损害(人身损害)，故不应有复保险之适用。但人身保险中的抽象损害，应系指死亡和残疾而言，即人的生命和健康不能以金钱价值衡量，因此对于人寿保险及健康保险、意外伤害保险中的死亡、残疾部分，只能实行定额给付，且无超额保险和复保险之限制;而其中的医疗费用部分，则不属于抽象的人身损害，而是具体的财产损失，因此，其不应排除损害填补原则之适用，亦即存在超额保险问题，故应受复保险规则规制。其二，健康保险和意外伤害保险虽属人身保险，但其中的医疗给付实为财产保险。在人身保险、财产保险的“二分法”下，人身保险即“对人保险”，其保险标的(保险事故发生之本体)为“人的寿命和身体”;财产保险即“对物”保险，其保险标的为“财产及其有关利益”(《保险法》第12条第3款、第4款)。健康保险和意外伤害保险既为人身保险，其保险标的即为“人的身体”。这一判断在逻辑上可谓完全正确，但却未能全面准确揭示健康保险和意外伤害保险之保险标的的真实面目。实务上的健康保险和意外伤害保险，按其保险金给付模式可分为定额给付型保险和费用补偿型保险。在定额给付型保险中，保险人于特定保险事故(通常指因疾病或意外伤害身故、身残)发生时，向受益人支付预先约定数额的保险金，作为对被保险人抽象损害之补偿，其保险标的为“人的寿命和身体”，不问是否造成财产损失，保险人均负给付义务。例如:被保险人自意外伤害发生之日起180日内因同一原因死亡的，本公司按保险金额给付死亡保险金。被保险人自意外伤害发生之日起180日内因同一原因身体残疾的，本公司根据本保险合同所附《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》的规定，按保险金额及该项残疾所对应的给付比例给付残疾保险金。而在费用补偿型保险中，保险人仅在约定限额内对因保险事故(疾病、意外伤害)而实际发生的医疗费、住院费、手术费等费用予以补偿。例如被保险人因意外伤害经医院诊断必须住院治疗，本公司按下列公式计算的意外伤害住院日额保险金金额向受益人给付住院日额保险金。即:意外伤害住院日额保险金金额=实际住院天数×住院保险金日额。瑏瑥作为此项保险的保险标的，前述医疗费、住院费、手术费等费用，并非抽象的人身损害，而是具体的财产损失，故而其虽名为对人保险，实为财产保险。因此，损害填补原则及复保险规则，于此自当有其适用余地。

“中间性保险”与保险代位权

第5篇：司法救济制度范文

Abstract: Valuation of risk enterprises is a fatal aspect, to some extent, in decision making of risk investment, especially relating to the quit of risk capital from risk enterprises. Based on the characters of value added of risk enterprises, it could be divided into three parts, that is, net assets, assets spread and option spread accordingly. Then some corresponding models were set up with the method of discounted cash flow, which also were used in the applied case analyzing in the final part of the paper.

关键词：风险投资；创业公司；公司价值；价值度量

Key words: risk investment；risk enterprises；enterprise value；valuation

中图分类号：F275 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）32-0038-02

1问题的提出

风险投资（Venture Capital）始于20世纪40年代美国硅谷的建设中，1946年美国ARD公司的成立标志着风险投资的开始。1957年美国哈佛大学教授乔治•多维特等人投资7万美元于美国数据公司普通股，14年后他们获得了469亿美元的回报。为此，使众多的投资者对风险投资产生兴趣，并积极投入这一行业，促进了风险投资的发展。2004年美国风险投资机构3000多家，风险投资的资金2000多亿美元，风险投资已经成为美国中小公司筹资资金的一条重要渠道。我国于20世纪80年从国外引进风险投资，1986年我国设立第一家风险投资公司：中国新技术创业投资公司，目前我国拥有风险投资公司300多家，风险投资资金总额500多亿元。2004年6月25日我国深圳证券交易所首次开放中小公司版市场，2009年10月23日开放创业板，为我国中小公司发展开辟了一条新的筹资渠道。我国风险投资的起步较晚，由于发展中缺乏完善的公司价值评估机制和方法体系，致使风险投资的运作困难，失败率较高。因此，在这种情况下，研究风险投资中创业公司的价值增值及其度量，完善创业公司的价值评估方法，是一项十分重要和迫切的课题。

2创业公司的价值构成

根据美国有关部门的统计，风险投资的成功率仅有大约20%，但由于风险投资项目一旦开发成功，其创业公司的价值增速度很快，投资者的回报率极高，因此使得众多的风险投资者难以放弃。假如某项风险投资项目适合市场的需要，创业公司的净资产价值为VN，由未来收益的现金流决定的公司内在价值为VI，则称VI-VN为资产溢价；由于大多的风险投资者是依靠创业公司上市后出售其所持有的股份实现退出的，创业公司的股份化使得公司价值产生了形同于股票期权的实物期权溢价，这部分价值用f表示，其价值的大小取决于多种因素。则创业公司溢价总额的计算公式为：

ΔV=（VI-VN）+f（1）

2.1 创业公司的净资产价值（VN）任何公司从事生产经营活动都必须要投入一定的资本，根据公司法的要求实收资本还必须要符合法定资本金的要求，随着公司持续经营不断产生出的盈利又使所有者权益得以不断增加。创业公司的净资产价值就是所有者权益价值，反映自有资本的来源和水平，是公司价值增值的基础价值。

2.2 创业公司的资产溢价（VI-VN）创业公司的实际价值一般通过公司的价值评估来确定，这个评估价值实际上是内在价值，通常用未来现金流贴现的方法度量，根据公司未来现金流的不同可分别采用自由现金流、权益现金流和调整现金流三种方法，同时，不同的现金流方法采用不同的资本成本率进行贴现。在一般情况下，公司的评估价值大于其账面的净资产价值，这个价值差额被称为资产溢价，是公司价值的基本增值内容。

2.3 创业公司的期权溢价（P）在风险投资中，创业公司的投资者以股票的形式持有公司股权，使得创业公司存在着一种等同于股票期权的实物期权价值。由于这种实物期权价值可以给风险投资者带来未来的增长收益，故被称为期权溢价。当然，创业公司的这种期权价值带有很大的不确定性，从理论上讲它是发展的期望价值，由原始投资和创业公司长期的生产经营活动所形成的获利能力及其增长比率来决定。

传统的公司价值构成只把全部价值区分为净资产价值和商誉价值两部分，这样做虽然方便于会计的账务处理，确不利于公司价值的增值管理。本文把创业公司的价值构成区分为净资产价值、资产溢价和期权溢价三部分，其目的在于强调公司价值增值管理的重要性，从而探索公司市场价值高于其内在价值的主要原因。

3创业公司价值增值的度量

3.1 创业公司的内在价值度量国外对公司内在价值度量通常采用现金流贴现的方法，根据美国著名经济学家T. Copeland和J. Weston的研究成果，在利用现金流贴现的方法进行公司价值评估时，一般将要评估公司的内在价值分为两部分：一部分是根据预先确定的某个可预见期间内运营活动预计能创造的净现金流量的折现价值，称为预测期价值现值，预测期长度一般为5-10年；另一部分是在可预见期间以后公司持续经营所创造的价值，称为 “余值”。如果采用自由现金流贴现方法，用FCF1表示由目前盈利水平决定的自由现金流的初始值，预测期为m年，g1为预测期内自由现金流的增长速度，g2为持续经营期间自由现金流增长速度，W为非营运资金，则创业公司内在价值的计算公式可以表示为：

V=+-D+W（1）

式中k为加权资本成本，由负债成本和权益成本加权计算取得。如果用D表示负债资本，S表示权益资本，相应的资本成本率分别为kD和kS，则加权资本成本可以表示为：

k=•kD+•kS（2）

3.2 创业公司资产溢价的确定创业公司的资产溢价是内在价值与净资产价值之间的差额。内在价值通过价值评估确定，净资产价值一般通过资产负债表取得，表现为总资产价值与负债价值的差额，实际计算时用所有者权益系数（1-R）与总资产的乘积确定，R为负债比率，则创业公司的资产溢价度量公式应当表示为：

ΔVIN=VI-S（1-R）（3）

3.3 创业公司增长期权价值的度量如果把创业公司的投资作为公司的原始股份考虑，预计公司在短期内可以实现上市，投资者的股份可以通过证券市场退出。则创业公司便具有形似股票的期权价值，若原有投资B是一个标准Brown运动，假定t时刻股票价格S满足随机微分方程：

dS=μSdt+σSdB（4）

式中μ为公司股票价值的期望值，σ为标准差，设f是一个基于S的看涨期权或其他衍生证券的价格，变量f是S和t的一个函数。考虑变量f和S的离散形式，公司上市前的平均投资收益率为r，根据证券组合的理论，析可以得到Black-Scholes微分方程为：

+rS+σ2S2=rf（5）

在考虑欧式看涨期权价值时，到期日期望价值为：E[max(S-X)]，S为时刻T的股票价格，X为股票执行价格，根据边界条件解这个微分方程，得到期权定价方程为：

f=e-r （T-t）[S•N（d1）er （T-t）-X•N（d2）]（6）

其中：

d=ln（SX）+（r+σ）（T-t）•σ，d=d-σ。

N（d1）、N（d2）为d1和d2的正态分布值，可查正态分布表得到。在实际计算期权价值时，X取创业公司的市场价值，S取创业公司的内在价值，则公司的增长期权价值就比较容易计算了。

4创业公司价值评估的实例分析

上海某创业公司成立于2004 年4 月，注册资本50 万元，2000 年开始获得风险投资，2009年资本总额达到6800万元，负债率为40%，根据资产负债表和利润表得到2009年的自由净现金流量为350万元，在预测期内创业公司的主要经济指标按g1=20%的速度增长，折旧率按15%增长，所得税率为T=33%，加权资本成本k=10%，可预测年限为10年；若预测期以后的持续经营期不限，相应的投资收益增长率g2小于加权资本成本，根据预测结果大约为5%；如果创业公司预计在5年后上市，上市时的预计市场价值为46000万元人民币，公司发行在外的股票数为10000万股，非营运资产忽略不计。采用自由现金流方法度量其内在价值，将其未来现金流区分为预测期和持续经营期两个阶段，预测期为10年，则自由现金流量折现值见表1。

根据自由现金流计算表，预测期内净现金流的现值之和为Vm=6454万元，由于第10年的自由现金流量为2226万元，则公司持续经营价值为：

TV==×0.3855≈18021（万元）

由以上两段计算的结果，扣减负债，不考虑非营运价值，便可以确定该创业公司的内在价值为：VI=Vm+TVn-D+WCn=6454+18021-6800×0.4=21755（万元）。由此可以看出，创业公司预测期过高的投资收益增长率，使公司未来余值的预期增大，如果不能实现经营期间的预期增长率投资的风险是很大的，这也是风险投资企业的特点所在。根据创业公司已知的资料，评估的内在价值为21755万元，五年上市后的市场价值为46000万元，如果创业公司自由现金流测算的标准差为0.5，公司前5年的平均投资收益率为20%，根据公式（6）则有：

d=ln（2175546000）+（0.2+0.5×0.5）×5•0.5

≈0.7837

d=d-σ=0.13-0.5×=-0.3343

f=e-0.2×5[21755×N（0.7837）e0.2×5-46000×N（-0.3343）]

≈10797（万元）

由此可以确定创业公司的总价值为：V=VI+f=21755+10797=32552（万元），从价值评估的情况来看，该公司需要股东投资6800（1-40%）4080万元，在预定投资目标下，目前的内在价值为21755万元，5年上市后的市场价值为4.6亿元，具有很好的投资回报。但达不到预定投资目标就会产生很大的投资风险。

5结论

随着我国市场经济的发展和世界经济一体化程度的加深，风险投资将会逐步成为我国中校高新技术产业发展的一种主要形式。由于风险投资的成功率较低，要降低风险投资中创业公司的投资风险，就必须要及时有效地对创业公司进行价值评估，根据评估价值与市场价值的对比分析估算投资风险。本文应用自由现金流理论构建模型度量创业公司的内在价值，以此确定其资产溢价，并应用期权理论构建模型度量创业公司的增长期权溢价。所构建的度量模型充分体现了创业公司价值增值的特点和风险管理的要求，为风险投资商和公司经营者度量创业公司价值，以避免或减少投资风险提供了一种有效的定量分析手段。

参考文献：

[1]Copeland T, Koller T, and Murrin J．Valuation：Measuring and Managing the Value of Companies[M]．New York：John Wiley & Sons, 2000.

[2]Gregory A．“An examination of the long run performance of UK acquiring firms，”Journal of Business Finance and Accounting．1997，24（7）：971-1002.

第6篇：司法救济制度范文

关键词：民事诉讼复议；司法行为；司法救济

一、民事诉讼复议的含义及特征

1、含义民事诉讼复议是指当事人不服人民法院的具体司法行为，依照法定程序向作出该司法行为的人民法院或者上一级人民法院提出申请，人民法院对该司法行为重新审查并作出处理的一项法律制度。2、特征1）事诉讼复议制度是一种司法救济制度随着我国科学文化以及法学教育的深入发展，司法人员的综合素质逐步提高，这很有利于我国司法实践的发展。但是，人民法院也不会因此避免作出错误的决定、裁定等。民事诉讼讼复制度的确立，就赋予了人们通过复议的方式向人民法院申请纠正错误或不当的决定、裁定等，从而有效地保护当事人的合法权益。因此，民事诉讼复议是我国司法救济制度的重要制度之一。2）讼复议程序有严格的规定作出具体司法行为的人民法院或者上一级人民法院来决定是否启动程序；由当事人请求人民法院作出的准许民事诉讼复议提出申请；当事人对罚款或拘留的决定不服的，只能向作出原决定的人民法院的上一级人民法院申请复议。3）权利人主动申请民事诉讼复议程序的启动以相对人提出复议申请为前提。人民法院才可能对相关司法行为进行重新审查并作出相应的处理。

二、申请复议的条件

民事诉讼复议制度的申请只有符合法律规定的条件才能引起复议程序的启动。具体说来，申请民事诉讼复议的条件主要有以下几个方面：1、申请复议的客体必须是依法允许申请复议的决定或裁定申请复议的客体式特定的，只有法律明文规定的决定或裁定才可以适用申请民事诉讼复议制度。根据民事诉讼法的规定，可以申请复议的客体有五种：第一，驳回回避申请的决定；第二，财产保全的裁定；第三，先予执行的裁定；第四，罚款的决定；第五，拘留的决定。2、必须有适格的申请人。申请民事诉讼复议的人必须是享有申请复议权而且实施了申请复议行为的具体司法行为的公民、法人或其他组织。3、必须向法定的法院申请复议申请民事诉讼复议的人只能向法律明确规定的人民法院申请复议。具体说来主要有以下几种情况:对驳回回避申请的决定和财产保全或先予执行的裁定不服，申请人应向作出决定或裁定的人民法院申请复议；对罚款或拘留的决定不服。申请人应向作出决定的人民法院的上一级人民法院申请复议。对于不予受理，驳回和有关管辖权异议的裁定,申请人向作出裁定的人民法院的上一级人民法院申请复议。4、有具体的复议请求和事实理由申请人在向人民法院申请复议时，必须有具体的复议请求和事实理由，这是申请人提出申请时必须具备的实质性要件。

三、民事诉讼复议制度的功能

1、为当事人提供了全新的救济途径民事诉讼复议制度作为我国救济制度的一种有效途径，是救济程序的延续和完善，也是法院等司法机关工作情况的监督和制约，深刻的体现了权利制约权利的思想。2、保障了诉讼权利人的合法利益在以前救济制度的框架下，一方面当事人很难有效的参与到程序当中来，另一方面确保当事人或利害关系人在权利遭受损害时的合法权益。民事诉讼复议制度的相关规定，使当事人不服人民法院的具体司法行为时，可以就此向相应的人民法院申请复议，赋予了当事人新的必要救济渠道，体现了程序正义的本质要求，从而在一定程度上保障了诉讼权利人的合法利益。3、规范了司法机关的活动在以前的司法模式下，对于司法机关的相关活动缺乏应有的监督。民事诉讼复议制度下的救济制度，就使得司法机关的相关活动受到诉讼当事人的监督，完善了我国的监督制度与救济制度的内容，赋予了诉讼权利人有效的救济渠道，增强了司法工作人员的责任意识，使其在实行司法活动的过程中，必须依法行使职权，进而体现了程序正义的根本性要求。

四、我国民事诉讼复议制度的完善

民事诉讼复议制度对于保护诉讼权利人的合法权利、加强当事人对人民法院的监督以及体现司法公正等方面都有举足轻重的作用。但是，在我国目前的司法实践中，民事诉讼复议制度还不够完善，在执行的过程中存在着诸多的问题,从而不能使其功能充分发挥。笔者认为，结合司法实践我们应从以下几个方面进行完善：第一，在适用民事诉讼复议制度时，我们首先应当明确民事诉讼复议制度与其他相关救济制度在适用中的界限。第二，我国民事诉讼制度对于该制度的具体运行程序规定的较为模糊，对于其功能的全面发挥是很有阻碍的，因此我国民事诉讼复议制度应该进一步具体规定和完善。第三，对于民事诉讼复议制度应该作出更加详细的程序性规定，也就是通过程序规定来保障民事诉讼复议制度，使得程序性权利救济的设更加简单快捷，从而有利于当事人在权利遭受侵害时，能够得到有效的救济。总之，从司法救济的角度来看，民事诉讼复议制度适应了当前在司法实践中，当事人对于权利救济的需要，也符合了司法程序自身的发展规律要求。一方面，有利于当事人更加便利得对人民法院行使职权的监督，进而促使人民法院正确作出裁判、维护司法权威；另一方面，也有利于诉讼当事人运用快捷有效的方式对自己的合法权利进行保护。随着司法实践的不断发展，人们在诉讼程序方面的维权意识不断得到提高，这也是司法进步发展的重要标志。

参考文献

[1]张卫平：《民事诉讼法司法解释》，中国法制出版社，2015年3月。

[2]郑世保：《再论民事执行检察监督和民事执行救济的序位关系》，载《法商研究》，2015年第4期。

[3]朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015年第7期。

[4]廖永安,雷勇：《论我国民事诉讼复议制度的改革与完善》，载《法律科学》，2008年第3期。

[5]黄良友：《论民事诉讼复议制度》，载《现代法学》，1995年第6期。

[6]汤维建：《民行检察监督的发展规律》，载《人民检察》2011年第21期。

第7篇：司法救济制度范文

林承铎

去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:

第一就是司法审查制度的确立:

司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关，请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处qq假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.

新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是,WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款,即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”

其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.

第二就是禁止行政机关权力滥用与司法救济制度的建立:

基本上,禁止行政机关的权力滥用与司法救济制度的建立体现在民事与行政程序及救济中,并且在TRIPS协议第三部分知识产权执法中也明白地要求各成员国通过司法机关的司法审查制度来更良好的履行其诉权保护程序公正和司法救济的协议.在大陆法系国家当中,应当注意的是行政机关在为行政行为过程中过多的针对事实行为而采取的执法手段,应该限制的是行政机关的行政行为,因为行政机关并不是司法机关,对于给予当事人司法救济以及对于行政机关所做出的行政行为的司法裁量权应该留给司法机关来行使,过多的关注在事实行为来说由中国加入WTO的后过渡期浅析中国知识产权的发展进程与相关限制

林承铎

去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:

第一就是司法审查制度的确立:

司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关，请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处qq假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.

新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是,WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款,即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”

其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.

第8篇：司法救济制度范文

【关键词】关联交易 市场经济 《公司法》

【中图分类号】F12 【文献标识码】A

在市场经济发展进程中，关联交易凭借其效率优势，在降低企业生产成本，提升竞争力等方面，发挥积极效应，但伴随企业迈向集团化发展趋势，再加上关联交易本身的隐蔽性、复杂性等特点，容易让不法之徒钻法律空子获得不正当利益。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）作为规制关联交易的基础法律，有必要采取科学有效的措施，提高关联交易的《公司法》规制水平，构筑稳健的市场经济秩序。

发挥好《公司法》的效用，更好开展关联交易，打击非法关联交易

关联交易呈现两面性特点，合法关联交易能提高企业运作能力，提高竞争力。反之，则损害相关人利益，并破坏社会主义市场经济秩序，为此应进行法律规制。

非法关联交易容易出现一系列的经济、社会等问题，违背公司设立初衷，不利于实现经济稳健增长与社会稳定。因此，必须在关联交易中引入《公司法》，从而确保市场经济的平稳增长，维护社会的和谐稳定。《公司法》是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总称，是市场的主体法。其意义是鼓励投资创业，强化公司的意思自治，加强对债权人的保护。与此同时，也对中小股东利益有所保护，为公司社会责任和职工提供保护措施。因而，发挥好《公司法》的效用，将有助于更好开展关联交易，打击非法关联交易。

目前《公司法》对关联交易规制的不足

质询权制度设计过分强调抽象。《公司法》的第九十八、一百五十一条明确指出了涉及股东质询权制度，然而，从司法实践的角度来说，股东质询权案例不多，这可能与我国传统文化、思维方式等存在一定关系。参加股东大会的中小股东不愿意或者不敢对公司经营情况质询董事、高管及监事，一般情况下，实行明哲保身的基本原则，情愿将法律给予的权利视作形式。究其原因，是该制度设计过分抽象，缺失救济制度，并且没有明确规定股东质询权的权利行使主体、行使时机及范围，尤其是对权力受到侵害时采取的救济措施没有明确规定，操作性不强。

《公司法》法人人格否认制度的操作性差。《公司法》确定了法人人格否认制度，但操作性不强。例如，使用理由、范围等多方面的问题依旧需要改进。实务方面，法官并不对这一规则了解或全面把握，大部分对条款适用还在观望，需要有司法解释。此外，适用《公司法》法人人格否认制度，需要明确限定，未能动摇公司存在的责任之基。再如，从《公司法》整体来看，虽然第一条界定了保护企业债权人合法权益，但涉及到具体债权人利益保护，尤其是当前涉及到的众多关联交易中，如何科学保护债权人的权益，法律条款并不完备，自然而然不能为债权人提供司法救济。

《公司法》规制关联交易的举措

完善《公司法》中关联交易的法律法规。可借鉴国外立法经验，并结合我国实际情况，修订完善我国的《公司法》，全面规范关联交易，这一做法也能为完善其他部门法提供经验，同时，也使关联交易的法律规制更为科学有效。《公司法》对关联交易开展专章立法，一是针对关联交易的概念、范围等进行明确规定。二是明确关联交易的信息披露原则、公平原则、保护债权人利益原则等相关原则。三是完善信息披露制度、关联股东董事会回避表决制度、股东代表诉讼制度、司法审查制度等。四是适当留下制度接口，将《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国会计法》等法律实现衔接，建立法治体系。从逻辑上来说，关联交易规制系统应该是严密、完整的制度体系。《公司法》对关联交易加以规范与管控，一般包含事前、事中与事后三个阶段，分别是事前防御，要求明确主体义务，对导致公司利益非法关联交易转移应禁止；事中监督是强调在关联交易中应进行监控，对表决排除机制予以完善，规范不平等交易；事后救济则关注在利益失衡之后，提供司法救济。

完善股东质询权制度。当前，公司适用企业全部与经营相分x的原则，公司经营权管控重点在董事会，这使董事会、股东会所掌握的企业运转信息不均衡，导致董事会借助优势地位触犯股东正当权益。《公司法》对股东质询权制度规定较抽象，因此，需要对这一制度加以修订，包含质询权制度的主体、时机、程度，以及司法救济等多个方面。第一，确定质询权行使的时机、主体。从《公司法》完善的视角将股东质询权限定在股份有限公司召开大会时，以及固定在股东大会召开中，这样不仅能确保公平与效率，避免制定的质询权制度限于形式，保护好各股东合法权益。第二，明确质询权的行使范围、说明程度。质询事项范围应明确实际标准，并不能直接将质询权的股东主观动机作为判定标准，也不能将这一主观认知作为判断标准，而是以股东对股东大会中的具体事宜，开展识别或理解的客观现实需要为基本标准。第三，质询权的司法救济。不存在救济就没有权利，质询权本质是私权，需要适用科学的保障举措，发挥其最大功能。《公司法》在明确质询权行使的情况下，对其受到不法侵害时，应采取救济措施，特别是处在中心位置的诉讼救济。鉴于存在对董事、监事拒绝回应的情况，《公司法》中对股东大会中的撤销，以及无效决议应加以规范。无效决议对企业、股东将造成很大损失，因而，必须由董事、监事来开展赔偿，建立司法救济系统。

提高《公司法》法人人格否认制度操作性。衡平法是法官在强调个案公平正义，借助自由裁量权弥补法律漏洞救济的手段。衡平法是在普通法不能完全救济受害人时，法官坚持用公平原则进行处理，弥补普通法律不足，显示判例法的效能。《公司法》法人人格否认制度本质是对衡平法原则的适用，展示公平交易原则。从价值层面来看，法律追求公平正义。在司法救济中，《公司法》法人人格否认制度是不被侵犯的公平正义，这是重要的法理基础。与此同时，《公司法》法人人格否认制度需要对诉讼的主观要件进行完善，这因滥用公司独立人格行为而出现主观故意，关键是如何举证，从目前司法技术出发，采用举证责任倒置的原则能进行科学处置。我国是成文法国家，《公司法》对该制度进行明确规定的情况下，应通过实践来进一步完善，明确其适用的范围，以及适用的理由，确定《公司法》独立人格情形，确保司法实践中对这一制度的理解与适用。

总之，在明确关联交易中引入《公司法》规制，有利于促进经济增长，维护社会稳定，完善《公司法》的现实需要。但是，充分考虑目前《公司法》对关联交易规制中质询制度的设计较抽象、《公司法》法人人格否认制度的操作性不强等不足之处，就必须通过建立以《公司法》为基础的关联交易的法律系统、完善股东质询权制度，以及提高《公司法》法人人格否认制度操作性等措施，全面提高《公司法》规制关联交易水平。

（作者单位：吉林大学法学院）

【参考文献】

①金明：《从关联交易规制缺陷探究〈公司法〉改进之路》，《长白学刊》，2012年第6期。

第9篇：司法救济制度范文

关键词：公司僵局；司法救济；司法解散

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）12-0-01

公司作为法人，其重要的特征就是其自身作为一个法律实体与作为法律实体的成员或者职能机关的个人相分离。从社会产物的层面来看，法律赋予它不同于其组成成员或职能机关的独立意志，并可能通过为它设置的个人或机关活动，在现实社会中拥有具有效力的活动范围。但是，公司与成员或机关之间独立只是相对而言的。当公司内部就决议不能形成一致意见时，公司所谓的总意思便成为无源之水，无本之木，难以形成。公司僵局便是公司丧失其意思，导致无效的一种情形。

一、公司僵局的概念

我国对于公司僵局的研究比较滞后，这一法律术语仍未正式被立法所采用。公司僵局这一概念内涵如何主要有如下几种观点：

1.公司僵局即因股东间或公司管理人员之间存在的矛盾致使公司无法正常运转，股东会或董事会拒绝参会而无法有效召集，即使能够召集也不能形成最终结果，使得公司事务处于瘫痪状态。

2.它是指由于股东或董事之间发生纠纷，使公司运营处于僵持状况，不能按照法定程序作出决策，陷入无法正常运转甚至瘫痪的事实状态。

3.它是指由于内部一个或多个派别的股东或董事反对公司政策的某个方面，影响了公司的正常经营管理活动的状态。

公司僵局概念的内涵只有在明确了它自身的独有特征之后，才有可能得到准确界定。笔者认为将其定义为：由于股东之间的对峙所导致的公司无法正常决策经营的僵持状态。

二、公司僵局的司法救济

从理论界诸种学说来看，公司僵局的救济方式大体可以分为司法救济与非司法救济，后者主要有章程规定、调解、仲裁，它应在公司僵局的解决中发挥重要作用。一般而言，可能的司法救济措施主要有以下四种：

1.指定公司管理人

指定公司管理人制度指的是，法院根据股东申请或公司的实际情况，任命一位中立的管理人接管公司财产及运营，以解除公司陷入的经营危机。

这一制度作为解决司法僵局的举措之一已经得到境外立法例及司法实践的认可。但是存在的一个问题是，如何保证财产管理人保持中立，为公司利益行事。若要发挥这一救济措施的功效，笔者认为宜设置相对专业的财产管理人筛选制度。

2.强制公司分立

这种救济措施是指，法院根据股东的请求，通过对符合分立条件的公司判令其一分为二或者一分为多的方法来解决。

若强制公司分立仅仅为形式化的分立判决，实效不大，还会产生其他连锁的纠纷；若需要实现通过诉讼实质性分立公司的目的，法院将面临一系列难以完成的任务——毕竟设立过程本身就是一项浩大的工程，而法院对商业事务并不熟悉。

3.强制股权收购

强制股权收购，又可称为强制股权置换，指的是法院通过判决令公司或股东以特定的合理价格收购股东所持有的股份或股权，从而让一方退出公司，以化解公司僵局。

此外，还有司法解散这一最终救济措施。下文将予以具体阐释，此不赘述。

三、我国公司僵局司法救济制度之完善

就我国公司法中对公司僵局救济的规定有以下两种观点：第一，只是公司法第183条所规定的司法解散；第二，公司法第75条亦可以加以适用。笔者认为，公司法第75条的立法目的主要立足于保护中小股东利益，且其行文已经限定了回购请求权的适用前提是形成特定的决议，恐怕难以扩张解释适用于公司僵局。因此应当认为，前一种观点更具合理性。

我国司法解散制度及其完善：

1.司法解散的规定

公司法第一百八十三条以及公司法解释（二）第一至五条均有所规定。

2.该规定的具体适用

由上述规定可知，我国仅以持股比例对请求主体进行限制，并未针对持股期限、请求权对象有所规定。

理论和实务中主要有两种不同的观点：第一，股东为被告，公司为第三人。这种观点认为，解散公司之诉属于公司内部纠纷，而公司作为独立主体的法人只是在对外活动中方有此资格，对内不具有独立的意志。公司只是利害关系主体。第二，股东、公司为共同被告。这种观点认为，首先，在公司司法解散的诉讼中，股东的直接请求是解散公司，终结其法人资格，是最直接的利害关系人。而一旦公司的人格消灭，其他股东与公司的股权关系以及股东之间的法律关系也随即终结，势必影响到他们的财产权益关系和人身关系。因此股东和公司应当作为共同被告。

笔者认为后一种观点较之前者更具有合理性。将公司排除于被告之外的观点将公司僵局限定在对立的股东之间，它的理论基础是商事公司的契约性质。这在一般司法僵局场合尚有其合理性。但公司解散之诉对于公司利益影响甚巨，股东之间要承担的后果是财产利益的重新分割，而公司则要面临人格丧失的风险。严格而言，它既是针对其他股东，更是针对公司。况且，公司具有独立的人格，针对消解人格的解散之诉，应具有独立当事人地位，而非不完全的第三人地位——由于我国第三人制度之不完善，将公司作为第三人明显不利于公司之保护。

前述第一种观点之所以否认公司的被告地位，很重要的原因在于公司僵局场合难以决定何者代表公司。应该说，公司代表问题是将公司列为第三人亦需要面对和解决的。现实中，存在作为法定代表人的董事未参与公司僵局的可能，此时董事可径直作为代表参与诉讼。在法定代表人已经卷入公司僵局对立之中的公司，可以有两种处理方式：一是当事人协商确定中立之第三人；二是法院从公司管理人员或者独立案外人中指定。

参考文献：