管辖权制度论文精选(九篇)

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第1篇：管辖权制度论文范文

1加强水利工程管理观念的更新

加强水利工管理规章制度的建立与规范的明确，对于水利工程管理工作的进步具有促进作用。但是，这些制度没有完全落实到实践工作当中，这一现象的原生是因为许多水利工程管理工作者的思想较为落后。水利工程企业要加强水利工程管理人员思想的更新，引导企业管理者提高自己的专业素质。

2明确水管单位的性质水利工程管理体制改革的重点

在于对水利工程管理单位的性质给予准确定位。根据水管单位承担的任务以及水管单位的盈利状况，可以将现有水管单位分为以下3类。一是，公益型水管单位：这类水管单位主要承担防洪、防旱等任务，除了国家财政投入，没有别的收入来源；二是，准公益型水管单位：这类水管单位既要承担防洪、防旱等任务，又有供水、发电等经营，除了国家财政投入外，还能通过经营获利；三是，经营型水管单位：这类水管单位主要承担供水、发电等任务。

3深化水利“管养分离”

首先，实现水管单位内部管理与养护职能分离，包括人员、经费、设备分离；其次，实现水管单位与养护部门的分离，但仍承担原单位的养护任务；再一次，实现管养彻底分离：水利工程管理管养彻底分离之后，要确定水管单位和养护企业之间的关系，市场经济体制下的水管单位和养护企业不再是上下级的隶属关系，而是平等的合作关系。一方面，水管单位不再大包大揽，而应该积极引入市场竞争机制，让企业在公平竞争中发展，另一方面，养护企业采取现代企业制度，市场化运作，专业化发展，树立危机意识和竞争意识，主动融入社会主义市场经济。

4水利工程建设要“重建重管”

对于水利工程建设，一定要加强后期管理。一是，出台相关法律法规，制定水利工程管理的资金、人员、考核、验收等管理细则，使水利工程管理有法可依，凡事有章可循；二是，加大对管理环节的资金投入，保障水利工程良性运行，建议建立资金专户，专账管理，做到专款专用，资金使用接受社会各界的监督；三是，落实对水利工程管理的监督，只有相关利益者参与监督，监管的效果才能最大化，本着“谁使用、谁监督”的原则，动员广大用水户参与水利工程管理的监督；四是，建构“四位一体”的管理体制，包括项目法人制度、招标投标制度、建设监督制度和合同管理制度，各项制度覆盖从工程建设到管理的各个环节，推动水利建设走上健康发展的道路。

5加强水利工程的安全管理

水利工程的安全管理工作是水利工程管理工作的重要组成部分，水利工程管理者要将安全管理作为最重要的一项管理任务，在出现问题后，及时追究责任人的管理责任。要对水利工程建设施工者进行安全教育，利用教育手册的分发，提高施工人员的安全施工意识。只有这样，水利工程的管理工作才能在一个安全的氛围下进行，水利工程的安全度也会大大提高。

二结束语

第2篇：管辖权制度论文范文

[论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重,源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决,可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定,与当今国际社会的普遍实践不相一致,不利于跨国离婚纠纷的妥善解决,因此建议参考国外相关立法和国际惯例,结合我国国情,对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。

随着我国对外交往的日益频繁,我国的涉外婚姻越来越普遍。然而,由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异,涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度,法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依,陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下,仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果,不仅直接关系到当事人本身的切身利益,同时还涉及到有关国家的社会利益,因此各国都采取立法的形式,尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上,主要有以下几种:

(一)属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准,强调基于领土原则,对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权,以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]

(二)属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权,对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题,与本国联系最密切,所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。(现如今,这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据,扩大了管辖权范围。)

(三)专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权,从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民,无论该人在国内还是在国外,该案件只有本国法院才有权受理,而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

(四)协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下,当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定,采取单一管辖原则的已不多见,上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主,国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此,总体来看,有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活,向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突,在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约,但这些公约或是区域性的,或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数,影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决:

(一)立法方面

首先,应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多,各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认,这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益,但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权,仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权,对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认,由此可以看出,这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。

其次,应该考虑国际社会的一般做法,尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范,采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处,就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。

再次,由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突,因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围,不失为有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

(二)司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先,要求各国法院基于内国的有关立法,在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利,只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触,就应该承认其效力。

其次,在外国法院依据其本国法律具有管辖权,且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下,内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则,承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力,拒绝受理对同一案件提起的诉讼,从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]

此外,在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下,管辖权的消极冲突虽很少出现,但不可否认的是,管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在,而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人,法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决,但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定,为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第4

8条“对本法没有明确规定的诉讼,如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时,中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在明显没有其它的法院可以提供司法救济时,可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见,当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时,为了避免消极冲突,有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围,受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生,也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。

三、我国的制度分析与立法建议

(一)我国有关离婚管辖权的现行法

《中国国际私法示范法》第20条规定:“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外,被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的,中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍,而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定,我国法院受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权。同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或惯常居所,则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。

另外,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定,我国法院在以下几种情况也具有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

从我国的法律规定及司法解释来看,我国在涉外离婚管辖权问题上,选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则:以被告方住所地或惯常居所地管辖优先,兼顾原告方属地管辖,同时在限定的范围内(华侨、定居国外的中国公民之间)规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据,从而避免消极冲突的产生,最大程度地维护了当事人的合法权益。

(二)立法建议

在跨国离婚的管辖权上,各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主,同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别,对二者都予以规定的同时,提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因,各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化,导致了涉外离婚的管辖权冲突。

从我国的现行立法来看,我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的,包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时,我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致,也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此,必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下:

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外,在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下,我国法院一般不行使管辖权,已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的,则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。

此外,允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序,当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛,应当以与离婚案件有一定联系为基本原则,以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。

[参 考 文 献]

(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).

第3篇：管辖权制度论文范文

[论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议 参考 国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚 法律 制度加以完善和 发展 。 

 

随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。 

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。 

 

一、涉外离婚案件管辖权的冲突 

 

由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种： 

（一）属地管辖原则 

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土主权原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1] 

（二）属人管辖原则 

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。） 

（三）专属管辖原则 

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。 

（四）协议管辖原则 

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。 

综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。 

 

二、涉外离婚案件管辖权的协调 

 

司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决： 

（一）立法方面 

首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。 

其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。 

再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。 

（二）司法方面 

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。 

其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4] 

此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《

三、我国的制度分析与立法建议 

 

（一）我国有关离婚管辖权的现行法 

《

第4篇：管辖权制度论文范文

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)

(二)法院地国冲突规范说

该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]

(三)个案分析说

该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]

随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：

首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。

最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。

第5篇：管辖权制度论文范文

关键词：民事诉讼 涉外 管辖权 完善

一、 引言

我国已成为WTO成员国，其中利弊是仁者见仁、智者见智，但有一点是肯定的，即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是：国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律，而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外，首当其冲的是必须解决管辖权问题。因为在涉外民商事纠纷案件中，民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素，而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事纠纷案件中，受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。涉外律师常说的一句话：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”，正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。

二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据

一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：

（一）以“地域”为基础的管辖根据。

以“地域”为基础的管辖根据，也称属地管辖权，是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素：

1、被告住所地或经常居住地

所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。

2、标的物所在地或被告财产所在地

以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①、在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产内容的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。

3、法律事实发生地

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。

简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。

（二）、以“当事人意志”为基础的管辖根据

以“当事人意志”为基础的管辖根据，也称协议管辖。是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第244条、245条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。但我们必须注意到，我国法律在确认协议管辖的效力的同时，也对其作为诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：①争议性质的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖，必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用；②、“实际联系”的限制，即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系；③形式的限制，管辖协议只能以书面或默示形式为之，口头形式或其它形式的管辖协议无效；④、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。

（三）、以“国家利益”为基础的管辖根据

以“国家利益”为基础的管辖根据，理论上通常称为“专属管辖”。社会生活中形形的争议中，有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家主权就有可能受到挑战。因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第 条、第 条及《中华人民共和国海事特别程序法》第 条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①、因不动产纠纷提起的诉讼；②、因沿海港口作业中发生的纠纷；③、因继承遗产纠纷提起的诉讼；④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼；⑤因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；⑥因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：①、专属管辖，②、协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。

三、我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善

管辖权是国家主权在司法审判中的体现。因此 ，每个国家出于维护国家主权的考虑，都希望尽可能地扩大自己的管辖权，这就不可避免地会产生管辖以的冲突问题。而涉外管辖权的冲突不仅仅不利于当事人之间争议的解决，而且也不利于国际民商事交流与合作，甚至于会导致国家之间的全面矛盾和对立，从而影响到国际关系的稳定。因此，各国在制定和完善本国涉外民事诉讼管辖权制度时，不仅仅要从本国利益出发，还应本着国际礼让的原则，将自己的管辖权限定在一定的范围之内，方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。我国加入WTO，意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。在涉外民事诉讼管辖权制度的完善中，就应本着即坚持维护国家主权，又尽量减少冲突的原则，参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法，对我国涉外民事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善，方能满足我国入世后的法律要求。本人认为，我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，至少应包括以下几个方面：

（一）、规范住所地的确认制度。以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界，关于住所地的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图；二是久住的事实。而在我国，住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度，有较好的借鉴意义。该公约第2条规定：自然人的住所应依下列顺序予以确认：1、其惯常居所所在地；2、其主营业所所在地；3、在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；4、在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地扩大协议管辖的应用。协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。首先，协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式；其次，协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见；第三，协议管辖便于判决的最终执行。因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院，该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉，这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决；第四，协议管辖为全世界所普遍接受。1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定：“除非当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。该条规定，合意管辖协议可以通过以下方式达成：a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式；或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式；或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式，或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中，这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》，意大利《国际私法制度改革法案》，日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言，我国有关协议管辖的规定的限制过多，这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此，笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：

1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上：

2、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式，口头形式或其它形式，理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。再者，我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议在法理上也是站不住脚的。

（三）、确立先受诉法院管辖原则。除协议管辖之外，专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同，都会出现“平行诉讼”的问题。所谓平行诉讼，又称“双重起诉”，包括以下两种情形：其一是相同当事人的诉讼，即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提起诉讼：其二是相反当事人的诉讼，即同一诉讼标的，内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”，则是指在发生平行诉讼时，原则 上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。有关这一问题的处理在司法实践中主要是根据1992年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第15条和第306条。该第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见，我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调（我国国内是禁止平行诉讼的）；不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定；浪费国家的诉讼资源，增添当事人的讼累；不利于国际司法协助的顺利进行等等。而且这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的，同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。可见，我国有关平行诉讼的管辖制度是极为不完善的。而完善平行诉讼的关键是在处理这类冲突时应坚持国际社会所普遍接受的做法，即确立先受诉法院管辖原则。

(四)、确立“非方便法院”原则及“便利”原则。所谓“非方便法院”原则，是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理该案件是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。而“便利”原则则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权时，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖法院应从便利于诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。关于该两原则，我国立法中尚无此规定。但实际上该两原则与我国国内确定管辖权的基本出发点——两便原则（即便于法院行使管辖权，便于当事人诉讼）在价值取向上是完全一致的，。而且，该两项原则在国际上也已被普遍认可。再者，我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理婚姻问题若干规定》第2 条第3款规定：“如夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续”。同条规定：“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理”。这条规定，实际上就是采用“非方便法院”原则。因此，在涉外管辖权中确立“非方便法院”原则及“便利”原则，无论是从法律的内存价值取向，还是从司法实践，抑或是从国际立法实践出发，都有其存在的合理要求。

[参考文献]

① 我国涉外海事诉讼管辖权之研究，张晓梅，《法律适用》2000，07

② 试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决，，《法律适用》2000，09

③ 《国际私法论文选集》，马汉宝，台湾，五南图书出版公司，1984年版

Civil action jurisdiction system on concerning foreign affairs and its improvement of China

第6篇：管辖权制度论文范文

【英文摘要】Chinesecourtsshouldexerciseforeign-relatedjurisdictionpositively,resolvetheconflictsofforeign-relatedjurisdictionreasonably,andsafeguardstatesovereigntyandprotectparties''''rightsandinterests.Indetailwords,theSupremePeople''''sCourtshouldspecifythefactorsofspecialjurisdictionandincreaseotherfactorsofthespecialjurisdiction;expandexplanationofwrittenformofagreementjurisdictionandexpandthescopeoftheagreementjurisdiction;differentiateinternationalexclusivejurisdictionanddomesticexclusivejurisdictionandexpandthescopeoftheexclusivejurisdiction.TheSupremePeople''''sCourtshouldalsousetheprincipleof"nonbisinidem",theprincipleofforumnonconveniensandtheprincipleofthenecessaryjurisdiction,respectforthevalidityofanarbitrationagreement,anddealwiththerelationshipbetweenjudicialjurisdictionandarbitraljurisdictionactively.

【关键词】中国法院/涉外案件/诉讼管辖权/仲裁管辖权/实证研究

ChineseCourts/Foreign-relatedCases/JudicialJurisdiction/ArbitralJurisdiction/EmpiricalStudy

【正文】

涉外管辖权①历来是国际私法理论研究和实务操作中备受关注的问题。随着中国对外交往的进一步发展，涉外案件急剧增多，②亟需通过司法或司法外的手段加以解决。而涉外管辖权的确定与行使又是首当其冲的问题，关系着一国当事人利益的维护，也维系着一国利益的实现，以致人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。但是，由于国际私法涉及领域广泛而复杂，且易受到国际政治和经济活动的影响，不管成文法如何发达完备，都不可能完全消除法官造法，更何况中国立法还不完善，实践中又面临着许多问题需要解决，故有必要对近年来中国法院涉外管辖权的实践情况进行分析，并着重探讨涉外管辖权制度、规则和理论在中国法院如何运作以及应该如何运作，藉此促使学界更多地关注涉外司法实践，推动其进一步发展。

一、涉外管辖权的确定与行使

从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网()上公布的涉外案件来看，中国法院实践中采用较多的是普通管辖、特别管辖和推定管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。

(一)普通管辖

所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确定管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是国家考虑相应的管辖权依据时最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发生的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰—邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥

但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁——法院抑或原告——来确定住所呢？英美法系国家可以通过法官的自由裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的矛盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权时，应扩大对“住所”的解释，只要被告在中国有(惯常)居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说，便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。

(二)特别管辖

所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不在中国境内的情况下，中国还根据有关涉外案件的不同性质规定了一些特别管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条的规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，如果合同的签订地或履行地，或诉讼标的物在中国境内；或者被告在中国境内有可供扣押的财产或设有代表机构的；或侵权行为在中国境内的，中国法院有管辖权。另外，《民事诉讼法》第24条至第33条还规定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有关地方的人民法院管辖，这些规定也可以作为中国法院对涉外案件行使特别管辖的依据。实践中涉外案件的特别管辖主要是以合同签订地、合同履行地、侵权行为地等作为管辖根据，例如黑龙江省东宁县华埠经贸公司船舶买卖合同纠纷案。⑨但是问题在于：第一，只要合同签订地等6种因素中的任一种位于境内，中国法院即可当然地、绝对地行使管辖权，这种以僵化的地域因素作为管辖基础的做法容易给本国判决的域外执行带来困难。第二，这6种因素是否已经穷尽了中国法院行使特别管辖的根据？中国法官可否自由裁量行使其他因素的特别管辖？

这方面，可适当地借鉴美国的做法。按照美国法律的正当程序分析，特殊管辖权允许法院就由于被告在法院地的活动引起或与之相关的诉讼请求对其行使管辖权。例如，在产品侵权等诉讼中，通常采取“商业流通环节”原则；在合同诉讼中，采取“有目的利用”标准；在公司诉讼中，采取“揭穿公司面纱”标准；在诉讼中，采取“有效控制”原则等。⑩当然，美国的司法造法虽可以弥补立法之不足，但也带来较大的不确定性。特别是美国还奉行所谓“最低联系”标准，行使所谓的“长臂管辖权”，这是很多国家所反对的。(11)因此，笔者认为，一方面，最高人民法院可以通过司法解释将上述6种管辖因素具体化，给予法官在不同案件中判断联系性或合理性的指导，如被告所承受的负担，原告的利益，法院地的利益，财产价值与诉额的均衡等；另一方面，可以适当增加行使特别管辖的其他因素，如关系，同时确定一个可让法官自由裁量的原则，视案件的具体情况而定特别管辖权的行使与否，从而使中国法院在行使特别管辖权方面有更多的主动权。

(三)协议管辖

协议管辖是指由当事人双方以共同同意决定的管辖，是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。(12)根据《民事诉讼法》第244条的规定，协议管辖仅限于明示协议管辖，且要以书面协议的形式达成，如在源诚国际货物运输公司无单放货纠纷案(13)中，涉案提单正面载明：“任何由合同引发的争议和索赔终审权在中国法院而非其他法院。”强调协议选择的书面明示性，固然有利于管辖法院的及时确定，但是，选择法院的书面要求与日益宽松、扩大的当事人意思自治相背，重要的应该是选择意愿的明确性，而非选择形式的明确性。在实践中，当事人口头协议选择中国法院，中国法院不能管辖，这无疑是不合理的。1999年《合同法》第10条和第11条对此作了宽松规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。只有法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，才应当采用书面形式。2005年海牙《选择法院协议公约》第3条也只强调必须是可断定的或有文件认证的：书面的，或者通过其他任何通讯方式表现为可理解的信息以便用于其后参考。因此，协议选择法院不应有形式上的限制，这就需要最高人民法院通过司法解释来扩大协议选择的“书面”要求。

根据《民事诉讼法》第244条的规定，采用协议管辖还要受以下三方面的限制：一是这种选择管辖的范围仅限于涉外合同或涉外财产权益纠纷，至于婚姻家庭、继承关系等方面的纠纷，当事人则不得选择管辖法院；二是这种选择管辖的法院必须与争议有实际联系且只限于第一审法院；三是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属管辖的规定。对此，需作以下几点说明：第一，如何理解“与争议有实际联系”？根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)，应当综合考察当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。同时，对于发生在中国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权纠纷外，当事人书面协议选择到中国法院进行诉讼的，中国法院即可取得对该案的管辖权。第二，如果当事人协议选择的法院不符合中国关于级别管辖的规定，人民法院应当按照中国关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。第三，一般而言，法院选择协议应具有排他性，除非当事人另有相反表示。(14)但是，当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，只要一方当事人到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件，而且选择外国法院管辖不得违背中国关于专属管辖的规定。第四，以欺诈或不正当方法取得的管辖协议，双方当事人地位不平等一方向他方施压而缔结的附合契约约定的管辖条款，应不承认其效力。(15)

(四)推定管辖

在实践中，大部分涉外案件当事人事先并没有协议选择管辖法院，发生争议后又很难再达成协议。因此，在审理中，法院往往是采用推定管辖的做法来确定管辖权。所谓推定管辖，是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，只是当一方当事人在某一国法院提讼时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议，或者在该国法院提起反诉，均表示当事人已同意受该国法院的管辖。(16)这种管辖制度在英美国家比较流行。在这些国家，把诉讼分为对人之诉(actioinpersonam)和对物之诉(actioinrem)，其中对人之诉则规定，作为被告出庭包括本人或者其他人参加诉讼的任何部分，即表明被告承认法院的管辖权。(17)《民事诉讼法》第245条也接受了这一制度：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金纠纷案(18)中，法院认为：“被告既不依法应诉，也不提出有关管辖权或其他方面的任何异议，因而应认定被告接受了本院对案件的管辖。”该案被告既未应诉也未答辩，似不符合《民事诉讼法》规定推定管辖的条件。

应当说，推定管辖在事实上属于双方当事人彼此心照不宣，这已经是他们之间纠纷开始“冰消雪融”的起点。因此，法院应接受这种管辖，促进纠纷的及时解决。但是，这种管辖必须是被告对中国法院的管辖不提出异议，自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉。如果被告的出庭只是就案件的管辖权提出抗辩，而不进行其他任何实质性程序，那么就不能视为出庭应诉，也就不能视为被告自愿接受法院的管辖，这种方式在美国称为“特别出庭”(specialappearance)。(19)这可以看作是推定管辖的一个例外，也是对推定管辖的一种限制。如果仅有推定管辖，将会给对管辖有异议的被告造成许多麻烦，如使他放弃对管辖权的抗辩，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其对管辖的异议来反对判决，则他将不能提出任何抗辩。因此，在司法实践中确立“特别出庭”制度，能够有效地维护被告的利益。

(五)专属管辖

专属管辖是指有关国家对特定范围内的民事案件无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖。(20)社会生活中的某些争议与一国的重要经济利益或国家的公共政策密切相关，例如对于不动产的管辖，如果不规定内国享有独占的管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能，其也有可能受到挑战。有些案件是出于诉讼方便的需要，例如，对于港口作业纠纷，有关的问题需要就地解决，因而由港口所在地法院专属管辖。实际上，几乎所有国家都规定了专属管辖，中国也是如此。根据《民事诉讼法》第237条和第34条的规定，下列案件由中国法院专属管辖：(1)因在中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；(2)因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；(3)因被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的遗产继承纠纷提起的诉讼。但继承纠纷列入专属管辖，值得商榷。特别是被继承人的遗产在国外，且他死亡时住所地在国内而提起的诉讼，仍然硬行由中国法院行使管辖，可能会发生判决难以执行的情况。

根据《民事诉讼法》第246条的规定，因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。这三类合同属于国际投资，均涉及到国家，且与国计民生有重大关系。例如，在乌拉尔钾肥股份有限公司中外合资合同纠纷案(21)中，法院认为：“本案属于中外合资经营合同纠纷，乌拉尔公司选择向中国法院符合合同约定，也符合民事诉讼法的规定。”那么，因在中国境内履行的外商合资经营企业合同纠纷提起的诉讼，中国法院是否有管辖权？在隆泰贸易株式会社欠款纠纷案(22)中，被告是在中国境内由外商合资设立的法人，在履行合资协议过程中与原告发生纠纷。根据上述法律规定，该案不属于专属管辖，但原告选择向合资协议履行地的中国法院，因此中国法院有特别管辖权。值得注意的是，公司纠纷尤其是跨国公司成立的有效性、解散、清算或者因其内部事务发生的纠纷往往关系到国家的重大经济利益，在中国境内需要履行登记手续的知识产权及其法律保护具有严格的地域性，很多国家因此都将其规定为专属管辖。(23)入世后，这两类纠纷已与日俱增，为保护中国国家利益、社会稳定，最高人民法院可通过司法解释扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。

二、涉外管辖权的冲突与避免

中国法院在按照上述管辖依据确定和行使涉外管辖权时，还会面临并需要解决以下两个问题：一是本国管辖权与外国管辖权的关系，二是诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。

(一)本国管辖权与外国管辖权的冲突

本国管辖权与外国管辖权的冲突既有积极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院竞争管辖权，也有消极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院均不行使管辖权。目前，各国在不断扩大本国管辖权的同时，也在不断加强与外国管辖权的协调。在这种背景下，中国法院如何处理好平行诉讼、不方便法院以及必要管辖等问题，无疑是一个比较重要的问题。

1.平行诉讼的处理

平行诉讼(parallelproceedings)，又称“一事两诉”，它是指相同当事人就同一争议基于相同事实同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。(24)实践中有两种不同情形：一种称为“重复诉讼”(repetiuivelitigation)，是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提讼，例如旅美华侨张雪芬重复离婚案；(25)另一种称为“对抗诉讼”(reactivelitigation)，是一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提讼，例如中国公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案。(26)《民事诉讼法》对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院的有关司法解释中肯定了“对抗诉讼”的存在。(27)而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条在商事领域肯定了“对抗诉讼”和“重复诉讼”，且措辞较为灵活，“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”

目前，国外大多是用“一事不再理”原则来解决平行诉讼。英国的实践在“重复诉讼”中，一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中择一而行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。(28)在美国，在外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。德国的做法通常以一定的条件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。(29)因此，笔者认为，中国法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到判决的有利于执行等因素。(30)具体言之，对于“对抗诉讼”，中国法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在境外法院而正在进行中的案件，再到中国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向中国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。

2.不方便法院原则

所谓不方便法院原则(doctrineofforumnonconveniens)，即对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言很不方便，因而可拒绝行使管辖权，促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼。(31)不方便法院原则是19世纪末为保护被告人免受过分的属人管辖的基础上发展起来的，这一原则多为英美法系国家所采用。现在美国绝大部分州的立法已承认了这一原则，而成为一项有关司法抑制的普通法原则或成文法规定。(32)当然，美国在司法实践中适用这一原则时，往往要求存在一个对被告更为方便的法院，在那里原告可以获得足够的救济，而是否更为方便又取决于本国法院的判断，既要考虑诉讼当事人的私人利益，又要考虑法院地的公共利益，还要考虑取证的难易，判决的执行等因素。

中国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。(33)但是，司法实践中已有这方面的案例，如赵碧琰确认产权案。(34)笔者认为，为了正确处理管辖权冲突，恰当地保护当事人的正当权益，最高人民法院可以通过司法解释明确规定不方便法院原则，并设置一些适用该项原则的条件。这方面，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条已有反应：中国法院在审理涉外商事纠纷案件的过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。当然，“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出请求，或者提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受案法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；(4)案件不属于中国法院专属管辖；(5)案件不涉及中国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件的主要事实不在中国且不适用中国法律，中国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。在江都造船厂信用证纠纷案(35)中，被告对管辖权提出异议：该案诉讼标的物不在中国内地境内，被告在境内没有代表机构，在境内亦没有可供扣押的财产，信用证开证申请人、开证银行及信用证项下汇票承兑和支付的地点都在香港，因此江苏省高级人民法院没有管辖权。该院经审查认定：原告向被告提交了信用证规定的单据，受益人原告所在地应是该案所涉信用证合同的履行地之一，故该院对该案有管辖权。尽管从本案的诉讼标的和法律事实等因素来看，由香港地区法院管辖似乎更为方便，但是，由于此案涉及中国内地当事人的利益，中国内地法院不能适用不方便法院原则。

3.必要管辖权的行使

在涉外民事诉讼中，由于各国法律规定不同，出现管辖权的消极冲突不可避免，这在实践中给当事人造成极大的不公，使遭损害的一方投诉无门，合法利益得不到司法保护。为了消除这种现象，一国法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大本国法院的管辖权范围，受理并审理有关的诉讼，必要管辖正是鉴于此而产生的一种管辖制度，即某一案件如果不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提讼时，与该案有足够联系的内国法院可以行使管辖权。例如，1995年《意大利国际私法改革法》第4条第2款虽然规定，一项选择法院或仲裁的协议可以限制任何意大利法院的管辖权，但是该案件在外国法院或仲裁机构无法审理或被拒绝给予管辖时，这种限制不发生法律拘束力。当然，必要管辖权的行使同样需要满足一定条件：第一，必须某一案件在外国被拒绝管辖或无法审理；第二，该案件与本国有足够的联系。(36)

从立法政策上考虑，一国确立必要管辖旨在保护位于境外的本国人的合法权益，防止本国人在外国无法诉诸司法救济的情形发生。(37)中国立法中不曾明确规定必要管辖问题，但1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别规定如下：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这种规定较好地体现了必要管辖原则，既保护了中国公民的合法权益，又避免了管辖权的消极冲突。但是，这种做法的适用对象过窄，目前仅限于涉外离婚诉讼，且没有将适用条件明确化。笔者认为，最高人民法院可以通过司法解释对此作一般性的规定：对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，若该诉讼与中国有充分的联系，中国法院可以行使管辖权。

(二)诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突

诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突一般都是积极冲突，即对同一争议，特定法院和仲裁机构竞争管辖权，这种事例时有发生。中国法院如何处理这两种管辖权的竞争问题，也是一个非常突出的问题，这可以从最高人民法院的大量答复、解释、通知中可见一斑。

1.说理欠妥：大连华农集团案

一般来说，当事人一旦订立有效仲裁协议或仲裁条款，法院就应当拒绝管辖。(38)在大连华农集团有限责任公司海上货运合同纠纷案(39)中，提单背面条款规定：“因本提单所产生的一切争议均应在伦敦进行临时仲裁，且由英国法调整”。法院经审理认为：依照何种法律认定仲裁条款的效力，中国法律没有直接规定，但中国参加了1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。该公约第5条第1款第1项规定了仲裁协议效力的认定，即首先根据双方当事人约定适用的法律，或在没有这种约定的时候，根据作出仲裁裁决的国家的法律。该案双方既然选择适用英国法，即应依据英国法来认定仲裁条款的效力。依据英国法律，英国承认临时仲裁，因而该案提单中关于临时仲裁的约定有效，排除法院对该案的管辖，驳回原告的。笔者认为，法院的最终裁定无疑是正确的，但这种推理论证尚值得商榷。一方面，《纽约公约》规范的是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形或条件，上述规定本身并没有直接涉及仲裁条款效力认定的法律依据；另一方面，即使要适用《纽约公约》的规定，也应说明根据，即根据《民事诉讼法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，应当优先适用国际条约。实际上，虽然中国目前尚无临时仲裁机构，也不承认临时仲裁，但根据最高人民法院法函[1995]135号批复精神，(40)应当承认涉外案件中约定由国外的临时仲裁机构进行仲裁的条款的效力。据此，该案提单中规定的仲裁条款有效，而无须援引《纽约公约》的规定。

2.一波两折：安徽发电公司案

在安徽合肥联合发电公司建设工程合同纠纷案(41)中，合同约定有仲裁条款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高级人民法院据此认为，双方当事人对解决争议的方式除选择仲裁外，并没有排斥诉讼，因而向最高人民法院请示，拟受理该案。最高人民法院经研究答复如下：“从本案当事人在合同中约定的仲裁条款内容来看，其仲裁的意思表示明确，亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选定了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语，其含义是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不应理解为‘既可以提起仲裁，也可以提讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致。本案纠纷应通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”就本案而言，合同约定可以(may)通过仲裁解决因合同引起的争议，安徽省高级人民法院据此认为双方当事人对解决争议的方式，并没有排斥诉讼。最高人民法院经审查后，否定了安徽省高级人民法院的上述意见，果断地做出人民法院“无管辖权”的答复，体现了司法支持仲裁的倾向。

3.硬行管辖：宁夏电力公司案

考虑到涉外案件多涉及中国对外开放政策的实践，相对而言，案情复杂，影响面广，而中国法院特别是地方法院普遍对涉外仲裁缺乏正确认识，为避免法院随意否定当事人的仲裁意愿而与仲裁机构竞争管辖权、随意扩大司法审查的范围而拒绝承认与执行仲裁裁决，最高人民法院先后了法发[1995]18号和法发[1998]40号文件，对涉外仲裁建立了“报告制度”。(42)但实践中不少法院硬行管辖。在宁夏河滨明珠电力股份有限公司联营合同纠纷案(43)中，联营合同规定：“凡因执行本合同所发生的或与合同有关的一切争议……应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”原联营合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原审法院(银川市中级人民法院)以原履约仲裁的一方主体不存在，丧失履约仲裁条款的条件为由驳回上诉人的管辖异议。(44)上诉法院(宁夏回族自治区高级人民法院)经审查认为，新的法人可以承担原联营合同一方的权利和义务，包括履行原联营合同中的仲裁条款的权利和义务，遂判决撤销原审裁定，驳回被上诉人的。在本案中，银川市中级人民法院不但裁定错误，而且在受理前没有报请其辖区内所属宁夏回族自治区高级人民法院进行审查，导致后来判决被撤销。如果遵守了“报告制度”，那么宁夏回族自治区高级人民法院一开始就可能不同意受理该案，也就不会浪费司法资源。因此，最高人民法院作为涉外仲裁案件最终的司法审查者，应加强各地法院对“报告制度”的贯彻执行力度。

自20世纪中叶以来，世界范围内仲裁管辖权和诉讼管辖权的冲突总体上已得到协调，即尊重当事人的仲裁意愿，排除法院的管辖权。(45)特别是《纽约公约》的缔结，缔约国承诺承认仲裁协议的效力。但有时司法者因缺乏仲裁理念会造成两种管辖权的人为冲突，少数法院不顾法律规定、仲裁协议以及当事人的反对，强行受案并作出判决。实际上，一国法院狭隘地拒绝执行仲裁协议，不仅使协议目的落空，还会引起当事人之间利用不体面的相互欺诈的方式，捞取通过巧妙设计的诉讼上的好处。(46)

三、结语：司法效率和公正的统一

经济全球化和对外开放的扩大，以及因对华投资呈现的主体多元化、交易集约化、法律关系复杂化等特点，不仅会大大增加涉外案件数量，而且还会产生许多新的法律问题，增加办案难度。(47)因此，中国法院应当通过自身的司法实践积极行使涉外管辖权，合理解决涉外管辖权冲突，着实规范涉外管辖权尺度，谋求司法效率和公正的统一。

首先，及时司法解释，完善涉外管辖制度。涉外管辖制度的规制，既要避免管辖权的冲突，又要保护当事人的权利，以及争议的及时解决。就特别管辖而言，可以通过司法解释将管辖因素具体化，并适当增加行使特别管辖的其他因素。就协议管辖而言，应扩大对“书面”形式的解释，扩充协议管辖的范围。就专属管辖而言，应严格区分涉外案件的专属管辖与国内案件的专属管辖，扩充对公司纠纷和知识产权等纠纷的专属管辖。同时，还应适当地采用“一事不再理”原则处理好平行诉讼问题，明确规定不方便法院原则及其行使的条件，采用必要管辖原则以避免管辖权的消极冲突，积极处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系等。

其次，有效行使司法管辖，切实发挥审判职能。最高人民法院于2002年了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，建立了涉外商事案件集中管辖制度；于2004年又发出了《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》，新指定一批中级人民法院实施集中管辖，同时授权部分高级法院指定部分基层法院管辖一审涉外商事案件，及时扩大集中管辖的范围。在已有基础上，最高人民法院应进一步完善管辖权体系建设，实现司法资源配置的最优化。例如，将集中管辖限定在涉外民商事诉讼的某些方面不适应入世后涉外民商事关系蓬勃发展的需要，应增加弹性条款，使其能与时俱进地适用于新型案件，为中外投资者创造更好的司法环境。

最后，着实规范司法尺度，真正实现司法统一。司法统一是入世的基本要求和法治社会的重要标志。因此要规范案件审理制度，完善司法标准。例如，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对审判中亟待解决的153个实体和程序问题进行了全面规范就是典型例子。在今后一段时期内，最高人民法院还应当加强有关司法解释的清理工作，提升司法管辖的说理性，增强司法管辖的合理性。“报告制度”在实践中固然有利于法院在处理与仲裁的关系中有效地克服地方保护主义，便于及时发现问题，纠正错误，但它治标不治本，且增加司法负担，关键在于法院自身要树立支持仲裁的理念。

注释：

①本文中“涉外管辖权”是指“直接管辖权”，即中国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否应受理该案件，而区别于“间接管辖权”，即中国法院对作出判决的外国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否承认和执行该判决。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第46页。

②据不完全统计，1979年至2001年10月，中国各级法院共受理涉外涉港澳台民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中国各级法院共受理一审涉外商事海事案件63765件。分别参见刘晓林：《履行“入世”承诺与国际惯例接轨》，载《人民日报(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外审判增强外国投资者信心》，载《法制早报》2006年3月20日，第16版。

③参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。

④北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第01764号一审判决。

⑤湖北省高级人民法院(2002)鄂民四终字第11号二审判决。

⑥参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第260页。

⑦参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第271—274页。

⑧参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3号再审裁定。

⑩参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第65—71页。

(11)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第43—45页。

(12)参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第58—64页。

(13)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第22号二审判决。

(14)例如，2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第2款。

(15)参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司1986年版，第270页。

(16)参见李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第563页。

(17)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第221页。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119号一审判决。

(19)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第38—40页。

(20)参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第642页。

(21)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第2号二审判决。

(22)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第4号二审判决。

(23)例如，1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项等。

(24)参见张茂：《国际民事诉讼中的诉讼竞合问题探讨》，载《法学研究》1996年第5期。

(25)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第118页。

(26)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第112页。

(27)例如，1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条。

(28)参见[英]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第95页。

(29)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第338页。

(30)参见：《试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决》，载《法律适用》2000年第9期。

(31)参见张茂《美国国际民事诉讼》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

(32)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部门颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第2条第3款。

(34)参见黎学玲等主编：《涉外民事经济法律研究》，中山大学出版社1990年版，第425—439页。

(35)江苏省高级人民法院(2001)苏经初字第3号一审裁定。

(36)例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条规定：“本法在瑞士没有指定法院并且在外国无法进行诉讼或在外国提讼不合理的，与诉由有充分联系的地方的瑞士法院或主管机关有管辖权。”

(37)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大连海事法院(2001)大海法商初字第252号一审裁定。

(40)《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》：“……涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的……。”

(41)主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69页。

(42)这两个文件分别为：《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》。关于“报告制度”及其评价，参见黄进等：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第191—195页。

(43)宁夏回族自治区高级人民法院(2004)宁民终知字第4号二审裁定。

(44)银川市中级人民法院(2004)银民商初字第19号一审裁定。

(45)参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第50—51页。

第7篇：管辖权制度论文范文

论文关键词 网络环境 著作权保护 知识产权保护

在现代社会生活中，在互联网上获取所需要的各类信息，已经成为人们日常生活、工作和各类研究中搜集信息的重要方式。但是，因为人们对著作权法的生疏或者因为著作权法自身的不够完善，所以，在运用网上信息时，常常会自觉或者不自觉地侵犯其他著作权人的知识产权权益，导致各种各样著作权方面的纠纷，也给版权人与社会公众带来非常多的不便。为了让著作权法不但能够合理地保护版权所有人的合法权益，还能够促进知识的快速传播，以利于社会的创作活动，这对于保护网络环境下的著作权并进行深入全面的研究有着十分重要的意义。

一、在网络环境下研究著作权问题的重要意义

（一）网络环境下的复制权问题是研究著作权及相关权利的核心

一部作品一旦进入到网络传播途径，总是会被其他人复制或者下载。这既包含著作权人把数字化的作品上传到网上进行的复制；又包括其他人在浏览该作品的时候，网络服务器所进行的自动复制，另外还包括其他人在阅读该件作品的时候，在本地进行的临时复制与下载保存。那么，运用数字化技术能够把传统的文学、摄影以及电影电视等作品转化成为数字化的作品，即把其他人的作品进行数字化处理是不是属于复制？另外，怎样才能界定网络作品传播中的复制界限？对于作者本人对于网络中的作品是否能够拥有绝对的复制权？在传统的作品复制概念当中，却并没有包含以一类网络传输过程中的特殊复制。因此现代网络的出现，对于著作权的定义基础理论造成了很大的挑战。所以对于如何来确定著作权复制侵权的问题，并且如何来实现网络作品中的作者权利与读者权利之间的平衡原则，都非常有待于做进一步的研究和探讨。

（二）数字化图书馆建设的发展使得著作权出现更多的新的保护问题

这其中包括图书馆馆藏信息资源在数字化后的著作权问题，也包括图书馆下载互联网上信息资源而进行数字化处理的著作权问题；如在大学校园网中使用图书馆所购买的全文图书或者全文期刊数据库中的著作权问题；数字图书馆管理与用户服务过程中的著作权问题；数字图书馆网页保护和域名保护的问题；信息传播与信息检索中的著作权问题；数字图书馆作品的许可和合同的问题以及数字图书馆在著作权保护中的措施和对策等等。所以在数字图书馆建设的过程中，常常需要同时来兼顾著作权人和传播者以及使用者之间的权利和利益，要在公益服务与商业活动之间所应当保持公正合理与较有节制的平衡。而要解决好这类问题，就应当对于网络环境下所出现的各类著作权进行充分地探索。

（三）著作权自身的保护和管理需要在网络环境所出现的问题

首先是作者对于自己作品所拥有使用权和获得报酬权在网络化环境中更加需要保护。一旦某作品在网络上得到发表，通常作者就根本无法控制他人对于该件作品的下载和复制，所以如果作者想要无法确定的使用者对象来索取相关费用根本没有可能。在网络数字化的环境下，某作品的所有权人要实现自身利益的保护保护，一般只有通过设置有关的技术，通过特定的条件与手段，比如采取注册登记和设置密码以及其他的限制性措施，来限制他人的访问与复制才行。在国际上，一般是运用著作权的集体管理组织去代表相关的著作权人来进行管理。一般通过制订比较合理的报酬标准而解决该类问题。中国也应当建立这种类似的合理的集体著作权管理的体制，可以按照行业或者类别来建立著作权的集体管理机构，并以此来确立其合理的地位。法律也应当规定针对著作权保护技术措施而设置保护性条款。但是现行的法律并没有对这作出相应的具体规定，已经制定颁布的《网上作品付酬标准规定》也没有该项制定，这些都是急待加以研究和分析。

二、我国对网络环境下著作权保护法律制度存在的问题

为了尽快应对在网络条件下著作权保护中所出现的各种新问题，中国通过修订基本法和颁布新的法律和法规以及司法解释等各种方式，而加强了有关的法律制度建设，并初步地建立具有中国特色的著作权相关的法律体系。但是我国对于网络立法却表现的相对滞后，且立法比较分散和不够系统。其主要表现为以下三个方面：

（一）相关立法过于分散，并且立法层次较低，并未形成科学完善的制度体系

目前网络著作权的侵权行为表现的形形，通常涉及到的法律规范也有很大的差异，但是在不同的有关法律法规当中，都能体现出对于不同网络主体权利利益的保护功能。虽然中国目前所颁布的法律法规对于信息网络的传播权、远程教育、数字化图书馆和技术措施以及权利管理信息等相关问题做出了出一些规定，可是很多规定都分散在《著作权法》和《互联网著作权行政保护办法》以及《信息网络传播权保护条例》等法律和行政法规、规章与其他的司法解释当中，并没有形成比较统一的法律制度体系，许多问题都存在着立法的缺失，这为司法审判带来很大的难度。已经颁布实施的《著作权法》中，对于网络环境下的著作权保护仅仅体现在很少的几个条文当中，绝大部分的立法都仅仅是通过行政法规与规章来实现，而缺乏上位的法律相关规定。

（二）在网络环境下的著作权侵权案件在司法管辖方面无法明确

已经颁布实施的司法解释明确规定，对于网络著作权发生的侵权案件中的管辖原则是以被告的住所地与侵权的行为的实施地管辖作为一般的管辖原则。但是实践中，如何确定有关网络侵权案件的侵权行为地却是十分困难。比如，若侵权行为人采用便携式的计算机或者无线网络来开展侵权行为的情况下，由于其侵权行为的实施地往往经常会发生变动，这往往会给实践中的如何确定相关案件管辖的增加了很大的难度。与此同时，该项法律《解释》有关“难以确定侵权行为地与被告住所地”，也没有明确提供一个比较准确的判断标准，这相对于原告来说，都非常可能使案件都会变得无法确定，这样就很难获得对于有管辖权法院的选择权。

（三）相关的法定赔偿标准明显存在不合理性

我国目前的现行法中，有关著作权侵权的赔偿标准从整体上来说，有关很多规定却不尽合理。主要是方式比较单一，且计酬标准非常偏低，往往没有考虑网络侵权的范围广、成本低和速度快等侵权特点，从某种程度上讲，客观上也放纵了网络侵权行为的发生。比如把原创作品的稿酬支付标准幅度确定为每千字30元至100元。而对于一些一版再版或者多次印刷和以版税方式来计算报酬的优秀作品来说，就是按照每千字100元的最高标准也无法实现补偿权利人损失的作用。这种相对单一的报酬计算方式方式，造成在损害赔偿数额的计算中，不能体现出网络传播的范围与时间上的差异，因为其计酬的标准比较低，结果出现了“恶意侵权比合法使用更加合算”的恶性效果，导致了网络侵权行为的更严重发展。

三、在网络环境下有关著作权保护的主要立法构想

（一）要完善有关立法，努力增强法律法规的前瞻性

完善的立法也是著作权保护的前提与基础。虽然在近些年来，我国有关立法进程步伐加快，而网络著作权保护的有关法律体系也正在逐步完善。可是因为立法比较分散，造成法律冲突经常出现，甚至存在很多法律空白。在有关著作权法中的许多问题，至今我们也是只有原则性的规定，但是没有具体的法律、法规加以明确，比如数据库方面的法律保护等。所以我们应当尽快地完善符合网络特点的各种法律法规，要充分借鉴世界各国的经验，及时地制定不仅和国际知识产权相关规定高度统一，又和中国的著作权法密切配套的各类法律法规，从而为著作权的发展努力创造良好的的法制氛围。此外，伴随着科技发展的日新月异，在我们进行立法的时候，不仅仅要解决眼前出现的问题，更要充分考虑科学技术的未来发展趋势和方向，尽量制定具有前瞻性的各类法律规定。

（二）要引入科学合理的著作权侵权管辖权确立的原则

在管辖权问题上，很多观点认为我们应当适用以原告住所地优先的原则与侵权行为地为原则，并以此做为确定法院管辖的基础。也有学者针对美国的网络侵权案件管辖权实施评价和分析，认为应当运用弹性管辖的基础去确定管辖权，但同时应当避免对于网络的不合适限制，以尊重网络发展自由的内在需求，并据此制定可以调整网络空间的国际法，从而减小国际管辖权的冲突。作为管辖原则的确立，主要的目是既能方便诉讼，又能保障当事人的各项权利，需要在二者之间寻找到最佳的平衡点。所以笔者认为，不应当拘泥于以往管辖权的确立原则，完全可借鉴国外的相关做法，而大胆地运用国际私法中的有关管辖原则，比如最密切的联系地等，也可以明确规定密切联系地的连接点，这样一方面能够明确管辖权的准确标准，同时又保证了受案法院可以更好地的调查侵权案件的具体状况。

第8篇：管辖权制度论文范文

论文摘要：所得税领域的税收歧视和双重征税能够对服务贸易产生扭曲作用。所得税的国际协调和贸易自由化是分别通过国际税收协定和WTO来实现的。但是，WTO体制本身不解决双重征税，也无法有效处理税收歧视问题；而税收协定对税收歧视和双重征税的消除也是不彻底的。同时，WTO体制和税收协定也无法解决多边的税收问题。

随着国际经济的发展，贸易内涵从传统的货物贸易扩展到了服务贸易。特定的所得税措施也能够对服务贸易产生扭曲作用。但是，在国际层面上，所得税的国际协调和贸易自由化是分别通过国际税收协定和WTO来实现的。本文拟在探讨所得税与国际服务贸易之关系的基础上，对现行模式进行初步的评析。

一、所得税与国际服务贸易的关系

WTO框架下的服务贸易总协定(GATS)界定了服务贸易的四种交易模式：(1)在一个成员境内将服务提供至任何其他成员境内(跨境交付)；(2)在一个成员境内，向其他成员在该成员境内的服务消费者提供服务(境外消费)；(3)一个成员的服务提供者通过在其他成员境内的商业存在提供服务(商业存在)；(4)一个成员的服务提供者通过其派往其他成员的自然人提供服务(自然人流动)。

所得税措施能够对上述服务产生影响，主要问题在双重征税和税收歧视两方面：

1、双重征税

在所得税领域，多数国家普遍同时主张居民税收管辖权和来源地管辖权，这就产生了三种类型的双重征税：(1)居民税收管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税；(2)居民税收管辖权和居民税收管辖权重叠导致的双重征税；(3)来源地管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税。

这些类型的双重征税在服务贸易中也会出现。比如：

(1)甲国A银行向乙国B公司发放一笔贷款，B公司要为此向A银行支付利息。乙国认定A银行的利息收入为来源于乙国的所得，要予以征税；而A银行作为甲国居民纳税人，该笔利息所得也要在甲国纳税。这样，该笔利息就面临双重征税。

(2)甲国A公司在乙国注册成立一个子公司B提供服务。乙国对居民公司的认定采用注册地标准，B公司为乙国居民纳税人。甲国对居民公司的认定还采用实际管理和控制中心所在地标准。如果B公司的实际管理和控制中心在甲国，则B公司同时也是甲国的居民公司。这样，B公司的境内外全部所得要同时向甲国和乙国纳税。

(3)甲国A银行向乙国B公司发放一笔贷款，B公司将贷款交给其在丙国的分公司C使用，利息由分公司C承担和支付。如果乙国对利息的来源认定标准为借款人为居民的所在地，丙国采用常设机构标准，则A银行的该笔利息要同时被乙、丙两国主张来源地管辖权从而被双重征税。

2、税收歧视

一国给予外国服务提供者市场准入时，仍可通过所得税措施歧视外国服务提供者。

比如，作为甲国居民纳税人的A公司在乙国设有一个分公司B，B的营业利润要在乙国缴纳所得税。如果乙国对B营业利润的征税要比从事相同业务的本国居民公司更重时，就产生了税收歧视。

再比如，甲国A银行向乙国B公司发放一笔贷款，B公司要为此向A银行支付利息。根据乙国法律，B公司从乙国银行取得同等条件贷款并支付利息时，该笔利息是可以从B公司应税所得中扣除的。但是，如果乙国法律不允许B公司将支付给甲国A银行的利息从应税所得中扣除，就对甲国A银行产生了歧视，会影响乙国公司寻求甲国银行的贷款服务。

因此，双重征税和税收歧视会构成服务贸易自由的壁垒。

二、消除所得税贸易壁垒的国际机制

尽管自由贸易理论倡导消除贸易壁垒，但现实中许多国家仍对国际贸易施加限制。因此，贸易壁垒的消除需要国际机制。就服务贸易来讲，消除所得税壁垒的国际机制主要是由WTO体制和国际税收协定提供的。

1、WTO体制

对于服务贸易面临的所得税壁垒，GATS的作用主要是消除对服务提供者的税收歧视。GATS第17条是关于国民待遇的规定，要求WTO成员在承诺开放的部门，应给予其他成员的服务和服务提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。因此，对外国服务提供者的歧视，陛所得税措施就在被禁止之列。

但是，GATS下的国民待遇不是一个普遍适用的原则，属于具体承诺的范围。如果一个成员没有把有关服务部门列入承诺表，则该成员就没有在该服务部门给予其他成员的服务和服务提供者国民待遇的义务。也就是说，如果该成员对未列入承诺表的外国服务和服务提供者给予的市场准入并采取歧视性所得税措施，并不违反GATS义务。

因此，GATS的国民待遇对税收歧视的消除作用是有限的。此外，GATS也没有消除双重征税的机制，这就需要国际税收协定发挥作用。

2、国际税收协定

国际税收协定具有消除双重征税和税收歧视的作用。

(1)双重征税

国际税收协定一般是双边的，主要解决两个居民管辖权的重叠以及居民税收管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税。

对于两个居民管辖权重叠导致的双重征税，税收协定的做法是确定由一国来行使居民税收管辖权，而另一国的居民税收管辖权则转化为对“非居民”的征税权②。此时仍存在双重征税，但可通过消除居民管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税的机制来解决。

对于居民管辖权和来源地管辖权的重叠导致的双重征税，税收协定首先在缔约国之间划分征税权，如果征税权划归居住国或来源地国单独享有，就从根本上消除了双重征税；如果征税权划归两国共享，则对来源地管辖权进行适当限制，并由居住国采取免税法或抵免法消除双重征税。

上述机制可以消除服务贸易所面临的双重征税。

一国服务提供者通过在另一国的商业存在提供服务时，首先要看商业存在是否构成常设机构。根据GATS第28条之定义，商业存在系指任何形式的商业机构，包括法人、分支机构或代表处。根据OECD范本第5条和第7条之规定，如果一个成员的服务提供者通过在另一成员的独立人或子公司提供服务，它们并不构成常设机构，另一成员不能对该服务提供者的所得征税，从而避免了双重征税；如果是通过分公司提供服务，则分公司构成常设机构，但另一成员只能对可归属于常设机构的所得征税，此时居住国应采用免税法或抵免法消除双重征税。

如果服务贸易是跨境提供的，那么一个成员的服务提供者取得的诸如利息、股息等所得在当地缴纳预提税时，这也会面临双重征税问题。国际税收协定的解决方法是：限制来源国的预提税税率，同时居住国采取抵免法。

自然人流动也会产生双重征税问题。当自然人流动取得独立劳务所得时(比如律师、会计师提供服务的所得)，根据第7条常设机构原则处理；对于受雇劳务所得，也有相应地消除双重征税的措施。

(2)税收歧视

国际税收协定中有“税收无差别待遇条款”，要求缔约国一方的人在缔约国另一方负担的纳税义务，不比缔约国另一方的人在相同情况下(inthesamecircumstances)更重。以OECD范本第24条为例，该条规定了国籍无差别、常设机构无差别、扣除无差别和资本无差别等方面的内容：

国籍无差别指缔约国一方国民在缔约国另一方的税收，不应比缔约国另一方国民在相同情况下的负担更重；常设机构无差别指缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构的税负，不应高于进行同样活动的该另一国企业；扣除无差别指缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费等款项，在确定该企业的纳税所得时，应与在同样情况下支付给本国居民一样扣除；资本无差别指缔约国另一方居民所拥有或控制的缔约国一方企业的税负，不应比该缔约国一方同类企业更重。税收无差别待遇条款的意义在于：对于WTO的成员来讲，税收协定中无差别待遇的适用不以外国服务提供者的服务是否属于东道国服务贸易承诺表开放的行业为前提。即使提供的服务不在承诺表之列，也应适用税收协定的无差别待遇条款。

因此，就前面所举的例子而言，一国服务提供者在另一国设立分公司提供服务时，常设机构无差别能够使得分公司的税负不高于进行同样活动的东道国企业；扣除无差别则能够保证缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息能够与支付给本国居民一样扣除。

三、现行机制评价

从上可以看出，在消除所得税壁垒方面，GATS和国际税收协定都发挥着各自的作用。事实上，国际税收协定的职能与WTO倡导的自由贸易是相吻合的。不过，GATS不具有消除双重征税的功能，消除税收歧视的作用有限，消除所得税壁垒仍然是国际税收协定发挥着主要作用。但是，这一体制存在着下列问题：

1、GATS的非歧视原则不能有效消除税收歧视

GATT／WTO的实践表明，非歧视原则(最惠国待遇和国民待遇)对于消除货物贸易壁垒具有重要意义。GATS也有最惠国待遇和国民待遇的规定。

GATS第2条规定，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。与GATS的国民待遇属于WTO的具体承诺不同，最惠国待遇是WTO成员普遍遵守的义务，不受WTO成员具体承诺的限制。也就是说，如果WTO成员对其他成员的服务和服务提供者给予市场准入，即使该类服务并非具体承诺表中承诺开放的，也要遵守最惠国待遇义务。

但是，GATS第14条(e)款规定，与最惠国待遇不一致的WTO成员之间的差别待遇，如果是源于税收协定的规定就不是对最惠国待遇的违反。也就是说，如果有甲、乙两个成员的服务提供者都在丙国提供服务，假如根据甲丙和乙丙之间的税收协定，甲乙的服务提供者在丙的待遇存在差别，丙并不因此违反最惠国待遇。这意味着最惠国待遇不适用于所得税待遇，一国通过双边税收协定在不同成员之间实施所得税差别待遇在GATS下是合法的。显然，这与WTO体制追求的多边自由贸易体制是不匹配的。

至于国民待遇，GATS第14条(d)款规定，与国民待遇不一致的所得税差别措施，只要差别待遇是为了保证对其他成员的服务或服务提供者平等或有效地课征所得税，就不构成对国民待遇义务的违背。根据该条款的注释，如果税收差别是基于居民和非居民的税负差异等因素产生的，也不违反国民待遇。

2、税收协定对双重征税和税收歧视的消除也不彻底

(1)双重征税

税收协定的主要职能是消除双重征税，但其适用仍需要缔约国国内法的配合。即使税收协定规定了免税法或抵免法，在适用居住国国内法时，仍然可能存在双重征税问题。比如，居住国采用限额免税法，当居住国的税率低于来源地国税率时，居民纳税人境外缴纳的所得税额就不能得到全额抵免，因为此时抵免限额小于其在来源地国实际缴纳的税额。这意味着居民纳税人的境外所得所面临的双重征税不能完全消除。

此外，税收协定主要是消除法律性双重征税，而不消除经济性双重征税。按照OECD的定义，法律性双重征税是指两个或两个以上的国家或地区对同一纳税人的同一课税对象在同一征税期内征收同一或类似种类的税。本文第一部分提及的双重征税都属于法律性双重征税。经济性双重征税指两个或两个以上的国家对属于不同纳税人的来源于同一税源的课税对象在同一征税期内征税。经济性双重征税的典型表现形式为：对公司利润征税，又对从税后利润中分配的股息在股东环节征税。对于经济性双重征税，有的国家有消除机制，但有的国家认为没有必要消除。OECD则认为，如果国内法不予以缓解，那么在国际上也不必予以缓解。因此，税收协定本身普遍缺少消除经济性双重征税的机制。

(2)税收歧视

税收协定无差别待遇的适用是以居民和非居民的划分为前提的。由于居民和非居民的纳税义务是不同的，而税收无差别待遇又要求基于相同情况进行比较，这意味着非居民通常不能在来源地国主张给予当地居民的全部优惠。OECD范本第24条第3款第2句就规定，常设机构无差别不应理解为，缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予本国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。

此外，非歧视待遇原则只适用于对来源地所得的歧视，不适用于居住国对本国居民境外所得的税收歧视。也就是说，如果一国居民有来源于境外的所得，其税负比应税所得相同但所得只来自于境内所得的居民更重时，税收协定是不予以管辖的。前面提到的限额抵免就反映了这一问题。

再者，经济性双重征税所导致的税收歧视也不在税收协定管辖之列。比如，一些国家虽然有减轻居民股东从境内公司获得股息的经济性双重征税的优惠，但不给予从境内公司获得股息的外国股东。由于支付给外国股东的股息所缴纳的预提税是对毛收入的征税，而国内股东获得股息一般是以净所得缴纳所得税，外国股东的股息税负要高于境内股东。

3、WTO和税收协定都无法解决多边的税收问题

(1)税收协定

税收协定一般是双边的，但跨国公司的经营是多国背景的，这就产生了下列问题：

首先，双边税收协定难以解决来源地管辖权重叠产生的双重征税。双边税收协定适用于缔约国一方或缔约国双方居民的人。因此，对于前面所举的两个来源地重叠导致的双重征税的例子，由于A银行不是乙国和丙国的居民，就无法适用乙、丙两国间的税收协定来消除两个来源地管辖权的重叠，除非甲、乙两国税收协定约定乙国放弃来源地管辖权。但是，税收协定一般缺少这样的安排。

其次，税收协定无法解决多边范围的避税问题。在一国存在广泛的税收协定网络时，也能够为跨国避税提供空间，税收协定滥用(treatyshopping)就是典型的例子。尽管一国可以采取反避税措施，但对因此可能造成的资本外流的担心会限制一国采取反避税措施。

再次，税收协定无法解决税收竞争问题。为了吸引外国投资，各国可能会竞相给予税收优惠措施，由此可能产生税收竞争问题(taxcompetition)。但是，税收协定无法解决这一问题，因为税收协定的无差别待遇条款并不限制缔约国给予非居民更多优惠的做法。此外，双边税收协定无法约束第三国优惠措施的给予。况且出于吸引外资和担心资本外流的考虑，一国一般不会在税收协定中约束自己的税收政策。

(2)WTO

WTO是一个贸易组织，WTO规则中并没有限制或约束其成员所得税税基、税率等的内容。由于WTO并不涉及一国税收体制，因此，一国给予外国投资或服务提供者比国内更多的优惠是不禁止的，反而可能是鼓励的。事实上，GATS的国民待遇关注的是外国服务提供者的待遇不低于本国相同的服务提供者，并不禁止“超国民待遇”。此外，在GATS体制下，也没有类似于货物贸易的补贴制度来限制WTO成员对本国服务出口的税收补贴。

四、结束语

随着国际经济一体化的发展，贸易、投资和税收之间的界限也变得越来越模糊。一方面，对投资的歧视性所得税措施会对国际服务贸易产生负面影响；另一方面，各国竞相采取税收优惠也会对国际资本流动产生扭曲作用。

在现行机制下，WTO体制无法有效处理税收歧视和双重征税问题，而税收协定的双边机制也不能彻底消除上述问题。同时，WTO体制和税收协定也无法解决多边的税收问题。

第9篇：管辖权制度论文范文

论文摘要：作为规制政府与人民关系的行政法，在当今中国法治建设中扮演着重要角色。行政法治化的全面实现，并非仅靠一般行政法即可达致，还须借助于特别行政法的健全与完善。可以预见，特别行政法将成为我国行政法学的一个新视点。但目前理论界关于特别行政法问题的探讨尚显不足，因此，我刊编辑部约请部分专家学者就此问题展开讨论，现将讨论集中刊于本期，以飨读者

基于“一国两制”方针和《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，中国统一后，香港、澳门和台湾地区仍将保留原有的法律制度基本不变。这就意味着尽管宪法规定中国是一个单一制国家，但是从法的效力等级角度看，香港、澳门、台湾地区和中国大陆的法制在地位上是彼此平等的，相互间不存在下位法与上位法的关系。也就是说，统一后的中国必将出现香港、澳门、台湾和中国大陆四个具有独特法律制度的地区，即四大法域。正是“一国两制四法域”的存在及其相互间的行政法律冲突问题的存在，使得区际行政法的产生有了迫切的现实需要。

1区际行政管辖冲突

区际行政管辖冲突产生的根源有二：一是待处理的行政事务的跨地域性；二是各法域的行政法对于这些待处理的跨区域行政事务所确定的管辖权存在积极或消极的冲突。例如，环境保护行政、跨区域的市场经营行为的行政监管、税收行政等。这些行政事务客观上具有的跨法域性，导致对它们的行政管辖不能按照行政边界进行人为的划分。为便利各国或各区域的交流与合作，增进各方的共同利益，对于这些行政事务的管辖，都有必要由相关各方协商解决。但在目前尚未协商确定这些行政事务的管辖规则的情况下，各个法域的行政法都按照最大限度地保护自己利益的原则规定跨法域的行政事务的管辖规则，从而出现了规定跨法域行政事务的管辖规则的行政法律冲突。

跨法域行政事务管辖规则的确定，应当是区际行政法要解决的首要问题。我们以为，刑法学中有关刑事管辖原则的相关理论值得借鉴。根据现有的理论成果，刑事管辖原则主要有：地域管辖原则、国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。所谓地域管辖原则，是指在一国境内，不论是本国人还是外国人犯了罪，该国均有刑事管辖权，可以对罪行适用本国刑法进行追诉。它又被称为刑事管辖的属地原则或属地主义；所谓国籍管辖原则，是指国家对于与本国有确定的法律联系（即具有本国国籍）的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权；所谓保护管辖原则，是指不论犯罪行为发生于何处，也不论犯罪人的国籍和罪犯现在何处，只要其罪行危害了本国国家或本国国民的利益，即适用本国刑法予以处罚；所谓普遍管辖原则，是指对于某些各国公认的普遍地危害国际和平与安全，破坏国际社会的良好秩序及危害全人类利益的犯罪，不论罪行发生在哪里，也不论犯罪人具有哪国国籍，或者有无国籍，各国均有权依据内国刑法对罪犯进行审判和处罚。尽管我们不能完全照搬这些用以解决主权国家相互间刑事管辖权冲突的原则，来解决未来中国的行政管辖区际冲突。但是，这些原则所体现的精神对于我们确立解决行政管辖区际冲突的规则无疑具有重要的指导意义。事实上，这些原则在我国行政法律、法规中已经有所体现。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第3条的规定——“在中华人民共和国领域内发生的违法治安管理的行为，除法律有特别规定的以外，适用本条例；在中华人民共和国的船舶或者航空器内发生的违反治安管理的行为，也适用本条例”——是属地管辖原则的典型体现。《中华人民共和国海洋环境保护法》第2条第3款的规定——“在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法”——可以说是保护管辖原则的典型运用。

2区际行政协助

区际行政协助，是指同一主权国家不同法域的行政主体在履行本法域行政法所赋予的行政职责时，因事实上或者法律上的原因必须由他法域行政主体予以协助方能达成法定的行政目标，依法向他法域的行政主体提出协助请求，受请求的行政主体依法给予协助的法律制度。

依据一般的法学理论，在同一复合法域的主权国家内，一法域的法律或机关的公务行为，只有获得它法域的承认，方可被适用或协助执行。行政行为无疑是一种公务行为，它在他法域的效力及执行有赖于他法域的承认和协助。一般来说，当具备下列条件时即可发生行政行为跨法域的承认和协助执行问题：第一，行政行为的可执行内容涉及它法域，即要么被执行人在他法域，要么被执行财产在他法域；第二，行政行为的可执行内容依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体强制执行。如果具有可执行内容的行政行为依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体申请人民法院强制执行，那么它将可能转化为行政判决与裁定的承认和协助执行问题。这是由各个法域的行政法对行政行为的强制执行主体的规定不同所导致的。从世界各国的行政法制现状看，行政行为的强制执行主要有两种模式：一是以作出行政行为的行政机关强制执行为主、作出行政行为的行政机关申请法院强制执行为辅，二是以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政机关自己强制执行为辅。行政行为强制执行制度的这种差异在我国各法域也同样存在。例如，总体上中国大陆采取以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政主体强制执行为辅的模式，而台湾地区则主要由行政机关强制执行。各法域之间的行政行为强制执行法制的这种差异意味着：某一法域的行政机关做出涉及他法域的行政行为依据本法域的法律规定，应当由行政机关强制执行，而依据他法域的法律规定，该等性质的行政行为则应当申请人民法院强制执行，反之亦然。

这样一来，行政行为的跨法域承认与执行就可能发生行政协助与行政司法协助相互交织的复杂局面；第三，各法域之间存在行政行为承认与协助执行的协议或者由统一的中央法对各法域之间行政行为的承认与执行问题作出规定。如果上述三个条件不能被全部满足，那么行政行为的跨区域承认与协助执行就无法实现。从目前世界各国的法制实践看，主权国家相互间除非订有行政行为相互承认的协议，一般都不直接承认他国行政主体作出的行政行为。但是中国统一后，无论是从整个国家的公共利益还是从各法域的利益考虑，都有在一定程度上相互承认并协助执行他法域的行政行为的必要。当然，这种对他法域行政行为的承认与协助执行是有条件的。至于这些条件是什么，如何承认或者协助执行他法域的行政行为，都需要四大法域共同协商确定。

3区际行政司法协助

区际行政司法协助，是指同一主权国家内部不同法域之间在行政案件的司法审判过程中相互协助实施一定司法行为的制度。其基本内容包括行政司法文书的协助送达、行政司法程序中的协助调查取证，以及行政司法裁判、裁定的相互承认与执行。具体就行政判决、裁定的承认与执行而言，由于行政诉讼的地域管辖一般均采“原告就被告”的规则，所以行政判决的大部分要么不存在执行问题，例如撤消判决、违法确认判决、无效判决等；要么其执行不涉及它法域，如履行判决、行政赔偿判决。因为该类判决的被执行人都是行政主体。所以行政判决与裁定在他法域主要是承认问题，其协助执行问题并不像民商事判决与裁定的协助执行那样普遍。当然，这并不是说根本不存在行政判决与裁定在他法域的协助执行问题。当具备下列条件时，行政判决和裁定也存在涉及他法域的协助执行问题：第一，被诉行政行为具有可执行的内容。换言之，被诉行政行为对行政相对人设定了某种应当履行的行为义务或财产给付义务；第二，被诉行政行为的被执行人或被执行财产在其他法域；第三，法院判决维持被诉具体行政行为、变更具体行政行为或裁定予以强制执行行政行为。此外，应当强调的是，从总体上看，台湾地区、澳门地区和大陆地区的法制基本属于大陆法系，香港地区的法制继受了英国的普通法传统，属于英美法系。在台湾地区、澳门地区都设有普通法院和专门的行政法院，分别适用不同的程序审理普通的刑事和民商事案件、行政案件。香港没有设立专门的行政法院，一切案件包括行政案件均由普通法院管辖。大陆地区虽然没有设立专门的行政法院，但是就审判程序而言，刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序却是完全分离，彼此间存在较大差异的。中国四大法域之间在法制构造上存在的这些重大差异，将使得四大法域相互间的行政司法协助非常复杂。行政协助、行政司法协助，以及与民商事司法协助相互之间如何区别就首先是一个难题。