立法研究论文精选(九篇)

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第1篇：立法研究论文范文

关键词：外资并购；立法

中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

(二)我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

(一)外资并购立法的价值取向和基本原则

1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2．外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2．外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

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参考文献：

①刘恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.

②卢炯星.中国外商投资法问题研究[M].法律出版社,2001,184.

③刘李胜、邵东业、庞锦.外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社,1997,290.

④史建三.跨国并购论[M].立信会计出版社,1999,246.

⑤蔡红.我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索,2001,(5).

⑥慕亚平、黄勇.外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.(6).

第2篇：立法研究论文范文

[关键词]偷税；偷税主体；偷税手段；法律责任；《征管法》

对偷税行为的立法，我国现行《税收征收管理法》(以下称《征管法》)作了明确界定。第六十三条规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

首先，这一规定以概念的方式对偷税这一法律行为的共同特征进行了概括和定性。这一概念不但规定了偷税主体的范围为纳税人和扣缴义务人，而且在客观方面概括了这一法律行为的共同特征：一是符合法律所列举的手段，二是因法律所列举的手段造成不缴或者少缴应纳税款的结果。其次，规定了偷税这一违法行为的法律责任。不但规定了有关处罚的行政责任，而且还规定了一旦构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

从我国有关偷税立法的历史来看，这样的立法模式经历了一个曲折的过程。尤其对偷税客观方面的规定，在立法技术上经历了从列举式到概括式再到列举式这样一个否定之否定的历史过程。立法机关2001年在修订现行《征管法》时对偷税所做的规定，总结了我国建国以来有关偷税的立法经验，根据当时所能预见的情形以及结合当时税收执法的实际情况，对偷税主体、偷税的客观方面、偷税的法律责任进行了界定和规定，为认识和评价这一法律行为提供了一面必要的镜子，同时也为处理和打击偷税行为提供了有力的法律依据，具有一定的历史意义。但笔者认为，随着社会政治、经济的发展，以及人们法制观念的不断增强，尤其人们对偷税行为认识的不断深入，现行《征管法》对偷税所做的规定在新的环境和观念下逐渐显得不适应，必须对其进行全面的改进。否则，不论在理论上还是在税收执法实践中，必将影响税务机关对偷税行为进行公平合理的处置。对偷税行为的查处与打击一直是税务机关的重点工作之一，但立法的滞后使得对偷税行为的查处成为目前税务机关最为棘手的问题之一。因此，有必要在理论上对偷税的立法问题进行更为深入的研究。

一、现行《征管法》中偷税立法之缺陷

如上所述，现行《征管法》对偷税主体、偷税的客观方面以及偷税的法律责任进行了界定。但笔者认为，从理论上和税收执法层面而言，这三方面的规定都存在一定的缺陷。

1对偷税主体的界定。通常理解，现行《征管法》第六十三条对偷税主体界定为纳税人和扣缴义务人。在第一款对偷税进行定义时，对偷税主体界定为纳税人。现行《征管法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。而且我国现行的税收法律、行政法规对每个税种的纳税人都做了规定。把纳税人规定为偷税主体，在理论上和税收执法实践中都没有争议，但对扣缴义务人是否可以认定为偷税主体却存在一定的争议。在该法条第二款中作了这样的规定：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该款规定，扣缴义务人能否被当然地理解为偷税主体，在税务执法实践中有人就提出了质疑。有学者在研究偷税罪的主体时，也提出扣缴义务人不能作为偷税罪主体。在2001年最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，关于偷税罪的主体也只界定为纳税人。虽然只是认为扣缴义务人不能成为偷税罪主体，但我们认为，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，即偷税罪的危害程度以及情节比偷税行为更为严重，而其他方面的表现，包括行为主体都是一致的。也就是说，扣缴义务人不能成为偷税罪的主体，也就不能成为偷税的主体。

首先，偷税主体的立法在语言的表述上就存在缺陷。从语义上分析，该法条第二款只是规定扣缴义务人采取第一款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款时其应承担的法律责任，并没有直接规定按照第一款定性处理。也就是说，关键是该款没有对扣缴义务人的这一法律行为直接定性，只是规定其法律责任。如果立法的意图就是把扣缴义务人也界定为偷税主体，则可以直接这样表述：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，依照前款规定定性处罚。虽然只多了“定性”二字，却足以让人一目了然。我国《刑法》的许多条款就做了这样的技术处理。例如《刑法》第二百零八条规定：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。因此，现行《征管法》关于偷税主体的界定在语言表述上存在缺陷，使人费解。

其次，从偷税的实质来看，把扣缴义务人界定为偷税主体也使人费解。关于偷税的实质，我们认为，1986年的《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《征管条例》)对偷税的表述比较准确。第三十七条规定，偷税是指使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税的行为。从这一规定中可以发现，偷税的本质特征是使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税义务。其前提是当事人要负有纳税义务；也就是说，能够成为偷税的主体，首先要负有纳税义务。我国现行的税收法律、行政法规对每个税种负有纳税义务的人都做了规定，其共同特征是具有应税行为。其次是采用欺骗、隐瞒等手段逃避了纳税义务。而扣缴义务人本身没有应税行为，即没有纳税义务，只是为了保障国家有效、便利地征收纳税人应缴纳的税款，国家法律“强加”给扣缴义务人的一种法定义务。没有实质的应税行为和纳税义务就没有偷税的前提条件，就不应当把扣缴义务人界定为偷税主体。如果扣缴义务人扣缴了纳税人的税款之后，采用欺骗、隐瞒等手段不缴或者少缴已扣缴的税款，应当定性贪污更为合理、准确。

2对偷税手段的规定。现行《征管法》对偷税手段的规定在立法技术上是采取列举式。我们认为，现行《征管法》对偷税手段的规定存在许多值得探讨和研究的问题。

首先，对有些偷税手段表述不明晰。现行《征管法》对偷税手段表述为：“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”。而其中“或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”这一表述就不明晰。由于在这句话的第二个“或者”前少了一个逗号，使人在理解上就产生了分歧；即“进行虚假的纳税申报”作为偷税手段是否需要经税务机关通知申报为前提就有争议。在2002年的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2002年最高院司法解释》)中，对这一理解上的分歧做了一个具有法律效力而且具有权威性的了断，即明确认定“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与“进行虚假纳税申报”为两类互为独立的偷税手段，弥补了1997年《刑法》第二百零一条和2001年《征管法》第六十条对偷税手段表述不明晰的缺陷。

其次，现行《征管法》和《刑法》对偷税手段的规定存在不一致之处。现行《征管法》和《刑法》的第二百零一条对偷税手段的表述基本是一致的，即总结了四类偷税手段。但现行《刑法》第二百零四条在规定骗取出口退税罪的同时，在第二款对偷税手段补充为：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚。”这～款中提出了第五类偷税手段。在修订2001年《征管法》时却忽略了这一点。而行政法与刑法对偷税手段的规定应当基本一致。

再次，“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”不应规定为偷税手段。在现实习惯中，“偷”一般理解为采用“私下”、“瞒着人”、“趁人不注意”、“用欺骗手法”、“秘密”等手段拿走别人的东西或做什么事。如上所述，偷税一般被理解为纳税人使用欺骗、隐瞒、秘密等手段偷逃国家税款的行为。纳税人实施这样的行为之前，知道自己的行为是违反国家税收法律规范的，但为了获取自己的经济利益，因此就采取欺骗、隐瞒、秘密的，税务机关不容易发现的手段企图达到自己的目的。因此，偷税的本质特征是所采取逃避纳税义务的手段是税务机关不容易发现的。而纳税人经税务机关通知申报而拒不申报纳税，就不是采取秘密等税务机关不易发现的手段，而是对税务机关的通知申报纳税采取公然拒绝的方式，达到不履行纳税义务的目的。把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”规定为一类偷税手段，从语义以及行为的实质表现而言，让人难以理解。

最后，在列举偷税手段时，不但有重复，而且也无法列举周全。现行《征管法》所列举的四类偷税手段中，“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”和“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”这两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段在实践中的表现基本是重复的；因为只要来申报，不管是“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”，还是“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”，都会体现为“进行虚假的纳税申报”。偷税行为成立的关键环节是虚假申报，即使在账簿、凭证上有各种问题，只要申报是生产经营情况的真实反映，就不会形成偷税。因此，前两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段就是重复的。也就是说，“进行虚假的纳税申报”可以概括前两类偷税手段。用列举式规定偷税手段也无法列举周全所有应规定为偷税的手段。例如明知自己的税款扣缴义务人没有扣缴，应该去申报而不去申报，明知应办理税务登记而不办理税务登记，因而也不去申报税款，达到不缴或少缴税款的目的等情形，实质就是税务欺骗，应定性为偷税，否则，办理税务登记还不如不办理税务登记，会出现适用法律不公平的情形。从认识论的角度而言，由于人的认识缺陷，难以对应规定为偷税的手段列举周全。3对法律责任的规定。纳税人、扣缴义务人的偷税行为税务机关认定成立后，《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴税款的百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。从立法的角度而言，这一规定存在许多争议，需要对这些问题做进一步研究。

首先，对处罚自由裁量权表述不规范。对偷税行为处罚的自由裁量权，《征管法》第六十三条表述为“处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”。对于这一表述，由于对最低限度的处罚是用百分比表述，而对最高限度的处罚却用倍数表述，两端点的单位表述不对称。而法律条文又没有规定在百分之五十与五倍之间，以哪一点为基点，基点以下用百分比表述，基点以上用倍数表述。法律条文这样表述处罚的自由裁量权，在行政执法实践中就会遇到一些令人茫然的问题。例如可否表述为“对纳税人处偷税额0.5倍的罚款”，以及可否表述为“对纳税人处偷税额200％的罚款”，这类问题在税收执法实践中都会因对处罚自由裁量权表述不规范而无法争论清楚。

其次，没有明确规定处罚的基数。即没有规定是以0.1倍的罚款还是0.5倍的罚款作为处罚的基数。如果规定以0.1倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.1倍的罚款或1.2倍的罚款……而不能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.11倍或1.111倍的罚款……如果规定以0.5倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款0.5倍的罚款或1倍的罚款或1.5倍的罚款……如果表述处1.1倍的罚款，就属于适用法律错误。但在税收执法实践中，由于法律条款没有规定处罚的基数，就有可能出现“处不缴或少缴税款1.111倍的罚款”这类情形，甚至出现罚款数额除以偷税数额不能除尽的情形，也就是说，出现处罚的倍数无法计算的情形。

再次，对偷税行为规定最高额的罚款为五倍，存在许多缺陷。第一，从国际惯例来看，这样的处罚太重。在世界其他各国并不多见。偷税毕竟不是窃取财物。对一个理性的经济人来说。不愿从自己口袋掏钱履行纳税义务，有可理解之处。第二，对偷税行为处偷税额最高五倍的罚款，与税收执法实践差异太大，在税务行政执法实践中几乎无实际意义。目前，在我国税务行政执法实践中，对偷税行为处罚的现状是绝大多数案件都处偷税额一倍以下的罚款，否则无法顺利执行。第三，也会为税务机关及其工作人员带来一定的执法风险。按法律的规定，正常的处罚应是处偷税额二至三倍的罚款，但实际情况是绝大多数案件如果处偷税额二至三倍的罚款，纳税人将无法接受，也无法实际执行到位。检察机关会认为，对绝大多数偷税案件处偷税额一倍以下的罚款，这样处理案件具有一定的渎职行为。因为这样的罚款属于从轻处罚，根据我国《行政处罚法》第二十七条的规定，对违法行为进行从轻处罚要依照法律规定，也就是说，对违法行为进行从轻处罚要有法律理由和事实依据；而没有任何法律依据和理由对偷税案件几乎都从轻处罚，就涉嫌具有一定的渎职行为。税务机关就这一问题与检察机关存在的分歧，就是税务行政执法的风险。

最后，对涉嫌偷税罪的案件移送前是否进行行政处罚表述不清。《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。在这一条款中，规定了偷税涉及的法律责任，一种是承担罚款的行政责任，另一种是承担刑事责任。在语言表述上用分号把两种责任区分。但如果涉嫌偷税罪的，除依法追究刑事责任之外，是否还应追究其罚款的行政责任，这一条款并未表述清楚，在税收执法实践中也引起了巨大争议。而《征管法》第六十七条关于抗税行为的法律责任就明确规定，在依法追究当事人刑事责任时，就不应再追究其罚款的行政责任。情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追究其罚款的行政责任，不再依法追究其刑事责任。

二、有关偷税立法之改进

通过以上分析我们不难发现，现行《征管法》对偷税立法存在许多值得研究和改进之处。笔者认为，对偷税的立法，1986年《征管条例》的规定相对科学、合理。笔者对偷税提出的立法改进，是借鉴《征管条例》有关偷税立法之经验以及吸收现行《征管法》的合理之处而设计的。不仅仅是简单回归，而是历经曲折之后的一种升华，是哲学上的否定之否定。我们认为，有关偷税的立法可以做这样的规定：“偷税是指纳税人采取欺骗手段逃避纳税的行为。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并处所偷税款百分之五十以上百分之二百以下的罚款。对指使、授意者和直接责任人，处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并依法追究刑事责任。”比较现行《征管法》对偷税立法存在的缺陷，这种立法规定的合理之处体现为多个方面。

1偷税主体只限定为纳税人。避免了把扣缴义务人规定为偷税主体所导致的不合理性和各种缺陷。对扣缴义务人的法律责任，可以规定在一个法律条文之中。对未履行扣缴义务的，按现行《征管法》有关规定处理；对采取欺骗手段，不缴或者少缴已扣、已收税款的，如上所述，规定按贪污税款处理。

2在立法技术上采用概括式对偷税做出规定，不但避免了采取列举式立法所导致的各种缺陷，如上所述，包括对偷税手段表述不明晰、列举不周全、重复等缺陷，而且突显了偷税的典型特征。偷税的典型特征是主观故意性、手段欺骗性、结果的危害性。不缴或者少缴税款的危害结果作为偷税的构成要件或要素之一，在理论界和税收执法实践中并没有争议。但主观故意性是否为偷税的必须要件，在理论界尤其在税收执法实践中则争议很大。但笔者认为，偷税在主观上都是故意的。有的学者明确提出，偷税行为的主观方面只能是故意，不能包括过失或者意外。在英语中，对偷税不论译为taxevasion或者taxfraud，主观故意性都十分明显。而对偷税表述为“采取欺骗手段逃避纳税的行为”，偷税的主观故意性十分明显。如果再对漏税或申报不准的行为在其他条款中做出规定，这一特征就更为突显。而且用“欺骗”来高度概括偷税，也突出了偷税的另一特征。采取欺骗的方式虚假申报或不申报达到不缴或少缴税款的目的是偷税的重要特征。偷税中“偷”的特征，集中体现为在纳税申报或其他环节欺骗税务机关，虚假申报，故意申报不实，或采用欺骗的手段不申报，以达到不缴或少缴税款的目的。而采取列举偷税手段的方式对偷税做出规定，难以突显偷税的这一特征。而且如果把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与偷税、抗税等行为并列规定为另一种独立的税收违法行为，偷税的这一特征也更为明显。当然，应当注意的是对偷税的立法做出这样的改进之后，必将影响偷税罪的立法。如上所述，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，而偷税的行为表现应是一致的。因此，偷税罪的立法也要与偷税的立法衔接一致。

第3篇：立法研究论文范文

[论文摘要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一,本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径,并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。

一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系

一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。

在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。

二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系

我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:

(一)第一层面的基本法

政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。

(二)第二层面的综合性法律

目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。

(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。

三、通过立法,建立约束激励机制

(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展

政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。

各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。

(二)建造绿色财政制度

购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。

财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。

许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。

财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。

完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。

利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。

(三)建立约束机制

政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为,促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查,对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中,我们也不妨效仿这一手段,并通过立法形式加以巩固。

第4篇：立法研究论文范文

1.对前期物业的开始时间界定不清。依我国《物业管理条例》第21条规定，前期物业的开始时间是以建设单位选聘物业服务企业始，则前期物业就包含了前期介入。这实际上是模糊了前期介入和前期物业的区别，容易使前期物业企业将在前期物业中的物业管理人身份和前期介入中的顾问身份相混淆。前期物业合同没有强行规定合同的终止时间，而是由当事人来约定，由于建设单位占主导地位，合同通常是其意志的体现，业主只有要么购买房屋并接受前期物业合同，要么不买房屋的自由。因此，在建设单位的主导下，前期物业合同很容易成为无期限合同。所以，必须对限制建设单位在前期物业合同签订中的主导地位，防止前期物业变成永久物业。

2.容易造成前期物业合同侵犯业主合法权益的现象。表面上看，前期物业合同是在平等、自愿的基础上签订的，是双方自愿选择的结果。但是，实际上建设单位始终处于绝对的主导地位，无论是对物业企业，还是对业主都具有支配权。依我国《物业管理条例》建设单位拥有对物业企业的选聘权、临时管理规约的制定权以及将前期物业服务合同强制性卖给业主的权利。建设单位在前期物业中的这种优势地位了打破当事人之间的平等地位，如建筑单位或前期物业管理企业可以在合同条款中约定较高的物业管理费，或者利用霸王条款公然侵犯业主对物业的合理使用权。

3.建设单位选聘前期物业企业不规范。依我国《物业管理条例》第24条第1款规定，国家只是提倡房地产开发与物业管理分离，而非强行规定。故房地产开发单位完全不理会国家倡导，采用开发与物业管理不分离的原则。由于选聘的决定权完全掌握在建设单位手中，建设单位完全可以采取设立具有独立法人资格但却与其具有关联关系的物业管理企业来参与选聘，并最终使其中标获得物业管理权。此外，即使物业企业与建设单位完全无关，建筑单位也完全可以利用其手中的选聘控制权使有利于己的企业中标，或不经过招投标程序直接选聘。

二、行政权力在物业管理存在的问题

1.在业主大会成立中存在的问题。在首次业主大会召开的过程中，由于此时业主还很分散，前期物业企业因利益关系很难公正地负责首次业主大会的召集，所以行政机关应承担更多的责任。但是，依我国现行法规的规定行政机关只是起指导的作用，很难保障首次物业大会公平、公正地召开。而在业主大会及业主委员会正常成立的情况下，物业服务合同、业主大会的议事规则等问题，业主都能进行合理的安排，此时行政权力应该减少直接干预，赋予群众自治权。但是，现行法规对此却进行了详细的规定。如对于业主大会的议事规则，看起来既像是公司的议事章程，又像是人大会的议事规则。

2.对于物业服务合同监督方面存在的问题。在物业管理中，物业问题或多或少地会涉及到公共利益。为防止物业问题损害公共利益、他人合法权益，就有必要对物业管理进行行政监督：一方面对业主大会、业主委员会等组织进行监督；另一方面对物业服务合同进行监督。现行法规对于组织的监督有明确的规定，如业主委员会成立后需向行政机关备案。然而对于物业服务合同却没有相关的备案或其他的监督程序，特别是对前期物业合同，行政机关应加强监督，以防止建设单位、前期物业企业滥用优势地位侵害业主合法权益。然而，依现行法规行政权在此十分薄弱。

3.在新旧物业交接中存在的问题。在业主大会选聘了新的物业服务企业后，新物业进入的过程中，也是容易出现物业管理秩序混乱的时候。此时，旧物业企业或因为利益纠葛，或由于心有不甘，有意或无意地排斥新物业企业的进入，因为业主与物业企业法律地位平等，故无权强制旧物业企业退出。这种情况下，行政机关应当充分使用行政权力保障交接的顺利进行。但是，我国的现行法规中对于此处行政权的运用却十分不明确，也很不充分。如在《物业管理条例》第39条只是规定，物业企业间应做好交接工作，但是如何做好、是否应有一个时间限制没有规定。

三、物业管理各方当事人法律地位认识方面存在的问题

1.物业服务企业。物业服务企业是依法成立的营利性法人，其行为主要是商事行为，但也具有部分的公共事务性。一方面，其通过向业主提供约定的物业服务，其与业主法律地位平等，与业主之间主要形成民事法律关系。另一个方面，物业小区也是社会的一部分，小区事务也会直接影响到公共利益。因此，在行为涉及公共利益时也会带有一定的行政性，如涉及治安、环保等方面法律、法规规定的行为时，在有行政委托或行政授权的情况下，就可以行使部分行政性职权。但是，在我国现行法规中，对于物业企业部分行为的行政性缺少认识。

2.业主、业主大会、业主委员会。业主为社区的真正主人，是有权接受物业企业服务，并支付物业服务费的重要一方当事人。业主大会是由全体业主组成，其只是一个议事性机构，其性质不应是一个法人。业主委员会是业主大会的常设组织，在业主授权的情况下，代表业主监督物业企业的活动。其职能应主要是日常性的、监督性的。因此，在物业管理中，只有业主才有最终的决定权，因为其是最终义务即缴付物业费义务的承担者。而在我国现行的法规中，对于业主的权利关注过少，过多地强调统一，强调业主大会及业主委员会的权利。

3.居委会、街道办事处。居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。街道办事处是行政机关的派出机构，行使行政职权。业主委员会也是基础群众性自治组织。故在业主大会和业主委员会成立的情况下，居委会的职能与业主委员会的职能是重合的。因此，在我国现行法规中，将居委会和业主大会、业主委员会的职能分离，将居委会至于业主委员会之上的做法，既会浪费资源，又容易引起不必要的纠纷。

参考文献：

[1]谭善勇郭立:物业管理理论与实务[M].北京:机械工业出版社，2005:81

[2]闰允宇:前期物业管理不应无限期延续[J].现代物业，2006（10）:26～27

第5篇：立法研究论文范文

关键词：会计理论；会计目标；会计环境

1关于会计理论的一般认识

会计理论一词虽然广泛应用于财务会计多年，但尚无标准的定义。在会计文献中，对会计理论的含义有许多不同的理解。

但笔者认为，瓦芡和齐默尔曼作为当代实证会计理论的代表人物，对会计理论提出的意见是符合当代经济发展的潮流的。他们认为：“会计理论的目标是解释和预测会计实务。”“解释”是指为观察到的提供理由，“预测”则是指会计理论应能够预测未观察到的会计现象。未观察到的会计现象未必就是未来现象，它们包括那些已经发生，但与其有关的系统性证据尚未从数据中收集到的现象。因此，在他们看来，假设和通过数据进行验证构成了发展会计理论的基本前提。

2关于发展会计理论的方法和实践性问题

20世纪60年代以来，实证会计理论逐步发展是西方会计理论研究的主流。我国应用实证方法进行会计理论研究的条件尚未完全具备。这首先是由于我国会计所处的社会经济环境持续发生着重大变化：经济体制的转变使会计的作用发生了根本性变化。多种经济成分的并存致使财务信息使用者的群体发生了重要的变化，企业相对地位的确立导致财务信息呈报的企业导向，会计人员身份的转变致使会计信息编报立刻发生了微妙乃至深刻的变化。其次，由于20年来我国财务会计规范始终处于变动之中，尽管这种变动的程度和频率不尽均衡，但相对而言，较大规范的变动至少应当包括1993年会计转制和1997年以来具体会计准则的和实施。这样的制度变迁，不可避免地会导致相关年度财务信息较为严重不可比，因而在一定程度上影响分析结果的可靠性，如果考虑到1994年税制改革，和汇率并轨因素的影响，会计信息的不可比程度是不言而喻的。特别需要强调的是，会计规范的两次大的变动与我国证券市场的培育和发展基本上是同步的。因此，在当前，以对我国财务报告数据的统计分析为依据的研究成果的可信度是值得考虑的。所以，我国当前和今后几年的会计理论研究势必仍然无法以统计和建立模型等研究方法为主，而传统的研究方法仍将居于主流地位。

因此，有必要对传统研究方法进行再认识。分析我国会计研究的传统方法，很难证明其等同于规范方法。换言之，规范研究方法与传统方法并不是相互重合的概念。二者充其量只不过是交叉的概念。在我们以往所进行的研究中，我们自觉不自觉的部分采用某些实证研究方法。众所周知，实证研究方法既包括当前十分流行的统计分析和“建模”，也包括诸如问卷调查、实地调查、访谈、案例研究、实验室模拟研究、实地试验等方法。因此，以往的研究中所采用的实地调查方法、解剖麻雀的方法、较为简单的统计分析方法、蹲点实验等方法应当属于客观的以实践为基础的或称之为以经验为根据的方法，也可认为是实证研究方法。

随着实证研究的兴起，规范研究受到日益普遍的批评。规范研究的根本缺陷在于其所基于的假设通常在性质上是主观的，因而无法在结论上获得普遍的共识。尽管如此，对于诸如会计理论框架，财务报表的要素及确认与计量等重大理论问题的研究仍然主要地采用规范研究方法。应当承认，研究人员的主观随意性不仅表现在规范研究的过程中，而且也出现在实证研究的若干阶段。正如瓦芡和齐默尔曼在他们的《实证会计理论》中所指出的：“研究人员在建立会计理论的过程中必然带有主观随意性。研究课题的选择与理论模式的建立都会受到研究人员自身价值观的影响”。

在批评规范研究时，我们应当对研究方法的科学性和研究命题的学术性加以区别，从而克服所谓纯学术研究的思想。无论是规范研究还是实证研究，实际上都不是所谓纯学术的研究，因此强调理论研究的实践基础，并不意味着否定规范研究方法。

3会计理论研究的逻辑起点

关于会计理论研究的逻辑起点，目前尚存在争议。争议的焦点在于会计理论的研究应当以会计环境还是以会计目标作为其逻辑起点，也就是众所周知的会计环境论和会计目标论之争。由于二者都有说服力，针对其相持不下的情况，又有会计环境与会计目标结合论。以下作者试图进行简要分析。

长期以来，由于历史和语言等方面的原因，美国的会计研究对我国的会计产生了重要影响。然而，两国会计环境的差别在某些场合却往往忽视。美国社会经济和资本市场高度发达，市场完全监管严格，税制完善且管理手段强硬，注册会计师职业得以充分发展且有着严谨的自律机制，资讯系统完善且高效，相比之下，我国尚处于社会主义初级阶段，社会经济尚处于发展之中，市场经济体制虽然已经建立，但尚需调整与完善。资本市场还处于成长的初期，市场监管手段和税收征管以及税制的完善尚需要时日，审计环境和注册会计师行业自律不容乐观，资讯条件不够理想。由此可见，不同环境下的会计理论研究的前提条件显然是不同的，所以进行我国会计理论方面的研究，应当以我国会计所处的环境为基础，实事求是地研究和解决本国的问题。当然，借鉴他国的研究成果和经验也是不可缺少的。

虽然会计理论的研究成果中存在诸多具有共性的成份，但并非所有在一定的会计环境下被特定会计实践证明了的会计理论研究成果都具普遍意义。因此，我们应当对会计环境论作为会计理论的逻辑起点的观点进行反思。

此外，双重受托责任也应运而生。双重受托责任观认为现代会计在“受托—受托”的关系中的责任是双重的，既包括对受托资源的安全完整、充分运用和实现经营目标的责任，也包括对员工的福利、消费者所购买的产品或服务的质量、政府的税收、公众的就业、社会公益事业、生态环境的保护等方面的社会责任。

笔者认为，会计目标论是受制于特定的企业组织形式和经济运行体制的。在产品经济条件下，会计信息使用者主要是通过运用会计信息来考察受托者对托付财产或资源的管理和经营责任的履行情况。在商品经济条件下，特别在资本市场有效的动作情况下会计信息使用者不但仍然关注受托资源的经营情况，而且由于他们处于一个相对发达的市场条件下，随时可以通过资本市场间接地对其所托付的资源进行调配，社会经济体制和资本市场本身也确实充当着优化资源配置的作用，因而使得会计信息对决策的作用日益重要。不言而喻，决策有用观应当是财务会计被普遍认可的情况下才得以成立。只有当所有权和经营权充分分离之后，企业外部利益关系集团的力量足以制约财务信息的公允呈报，决策有用观才能够确立。因此，即使在同一历史时期、相同的社会经济背景条件下，对于上市公司和国有企业以及私营企业而言，决策有用观和经营责任观的侧重点也未必相同。正如我们所熟知的：国际会计准则只对财务会计处理和呈报的重要方面进行规范，而不顾及次要的方面。同理，大多数国家的会计准则也主要用来规范上市公司的会计行为。因此会计目标倚重决策有用观是可以理解和易于接受的。

综上所述，从会计理论体系本身来说，会计目标是会计理论联系实际的逻辑起点，它基于特定的会计环境，对会计基本假设和原则具有统驾作用。从实务方面看，它指导特定会计系统的建立并引导其运行，从而构成会计理论研究的逻辑起点。

4我国会计理论研究的实践基础

改革开放20年来，我国会计论坛日益繁荣，然而，改革开放初期对国外会计理论的引进和评价，毕竟只是我国会计理论研究拨乱反正过程中的一个不可或缺的环节，并非不可突破的既定模式。借用他山之石，是为了攻克本山之玉。借鉴并非为了借鉴本身，而是为了对照以便取长补短或吸取教训。中国的国情决定了中国的会计特用的系统结构。这个系统的结构及其运行状况和优化方法，需要由我们自己实事求是地去探索，实实在在地研究，把中国会计实务作为他国研究的许多成果试验田的做法实不足取。

同时，由于实证会计理论研究的许多成果基于经济学和行为科学的新兴学派的观点，而这些学派及其观点在其本学科领域中往往仍然存在争议，因此，当会计理论研究者对其所借用的相关学科的研究成果未能全面而深刻地把握时，这种借用显然是危险的。同时，由于新兴经济学理论的某些假设，例如理性经济人假设基于资本主义社会经济现实，未必符合我国社会和文化现实，盲目借用显然是有害的。

当前，我国的会计系统，正处于一个非常重要的变革时期。在这样一个时期，不仅会计目标需要明确，而且会计准则建设的目标及其相关问题也亟待明确。财务信息的供给与需求问题、成本与效益问题、财务信息提供的责任问题、财务信息使用者的权益保障问题、财务报告监证的法律责任、经济风险和注册会计师的合法权益和经济利益问题，会计管理机构、财务信息提供者和注册会计师的相互牵制配合问题，会计职业操守和自律问题、会计确认和计量以及披露的一系列具体问题等等都有待于我们去探索。

第6篇：立法研究论文范文

论文摘要:采取比较研究方法,从债权人代位权制度的基本理论和立法实践两个方面入手,对完善债权人代位权制度进行深入完整的讨论研究。

一、我国合同法代位权制度的弊端分析

1.我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突,无法体现代位权的保全功能

代位权是债的保全制度的重要组成部分,其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨,那么债权人行使代位权的法律后果,只能限于加强债权的担保力,而非债权人直接受偿该利益。而且,该责任财产也并非特指,而是相当广泛,债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此,传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权,这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用,使代位权制度设置目的无法充分实现。

2.我国对代位权规定的变动,与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰

违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种,那么,我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论,在代位权诉讼中,法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效,而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。

造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定,债权人行使代位权的范围以自己的债权为限,请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额,对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是,必然要在制度层面再设定相关措施,以使之便于在审判实践中实施,既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼,又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。

缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种,债权人行使代位权,并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务,债权人完全没有提讼的必要。但按我国现行法律规定,要行使代位权,就必须提讼,代位权诉讼一旦启动,法院就必须对债权人与债务人和债务人与次债务人两方面的法律关系都进行审理。二者相较,无疑按“入库规则”选择的灵活性更大,诉讼成本更低,诉讼效率更高,效果更好。

3.我国合同法代位权制度与我国已有法律制度不和谐

造成适用破产程序的增加。实践中代位权通常在债权人的债权有不能实现的危险时才行使,倘若债务人实力雄厚,有履约能力,无行使代位权的必要;倘若债务人资力有限,由于行使效果归属于债务人,其他债权人亦有获得清偿的机会。但是按照我国法律规定,按我国规定唯有行使代位权的债权人一方能先获取利益,那么在债务人资力有限的情况下,其他债权人势必会纷纷采用宣告债务人破产等方式来保护自己的权利。届时,我国设置的直接受偿的代位权效用就将受到极大限制。

造成债权人间的不公平。在代位权行使过程中,如债权人是多个,就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人向次债务人行使代位权的情况。若债权人已向债务人主张权利,且获得胜诉,而我们却要仅因未行使代位权,牵强附会地以“不告不理”的诉讼法原则阻止其权利的最终实现,显然有悖公平原则。

造成与保全程序的冲突。代位权制度本来是债的保全制度的组成部分,二者不存在冲突问题,但将其行使效果直接用于清偿债权人的债权,二者则不可避免地产生冲突。

二、完善我国合同法代位权制度的实践策略探究

1.代位权构成要件应回归理性

“债权人对债务人的债权合法”这一构成要件中存在的问题。首先,未对“合法”予以明确界定。其次,未明确因合同违法无效而产生的债权亦可以适用代位权制度。

“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”这一构成要件中存在的问题。

第一,对该要件的界定与立法基础不合。第二,对该要件的界定未考虑到某些特殊情况。我国债权人代位权制度应当允许债权人在债务人不能正常行使其权利时,可代位权行使债务人的权利,此既有利于保障债权人的利益,也有利于维护债务人的合法权益。

完善措施。笔者认为,我国现行债权人代位权制度应就该构成要件作如下调整:债务人怠于行使其权利,对债权人造成损害的,债权人可以行使代位权。债务人因不可抗力或其他非自身过错原因不能行使其权利的,债权人也可以行使代位权。

2.客体范围明显偏窄,应当予以充实

物权作为代位权之客体。根据代位权理论,代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等。只要不是专属于债务人本人的权利都可以成为代位权的客体。因此,代位权可以针对物权及物权请求权行使。如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍卖抵押物、质物、留置物。

债权作为代位权之客体。债权是代位权客体的重要组成部分,其范围十分广泛,在一般情况下都可作为代位权的客体。具体包括:基于合同产生的债权;非合同债权;合同上的权利;损害赔偿请求权。

继承权作为代位权之客体。笔者认为,对于继承权能否成为代位权客体问题,不能简单地肯定或者否定。

知识产权作为代位权之客体。笔者认为,知识产权中仅有其派生的收取财产给付权可以成为代位权的客体。

3.对当事人权利义务的规制平衡

对债权人和解权、请求调解权之限制。在代位权诉讼中,作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制,以免使债务人的合法权益受到损害。

诉讼上自认和舍弃应受一定限制。在代位权诉讼中,债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制,以保护债务人的合法权益。因此,对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实,债权人原则上不得自认,而应当由次债务人予以举证;对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为,未经债务人同意的,法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据,以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。

债务人的处分权应予限制。

4.举证责任的分配应当公平

债权人的举证责任。根据“谁主张,谁举证”的原则,债权人应当对代位权诉讼的成立承担举证责任。债权人除了要提供证据证明其与债务人存在债权债务关系外,还要举证证明债务人与次债务人之间存在有到期债权(在一般情况下如此)。

次债务人的举证责任。次债务人对债务人的一切抗辩事由均可以用来对抗债权人,但其对抗辩事由负有举证责任。

债务人的举证责任。其一,关于债务人是否怠于行使债权的举证问题,应当适用举证责任倒置,由债务人举证,而不是由债权人举证。其二,由于其在诉讼中所处的特殊地位,是法院通知其参加诉讼的第三人,有保护其实体权利的权利,如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务,给债务人造成损失,债务人可以提出主张由债权人赔偿,债务人对此负有举证责任。此外,鉴于债务人在代位权诉讼中的特殊地位,其有义务对债务人与次债务人之间债权的来源、履行期限、债权数额等相关事实负有配合举证的责任。

总之,关于举证责任问题,应当根据当事人的诉讼地位,合理分配举证责任,既要有充分理论基础,也不能厚此薄彼,从一个极端走向另一个极端。

参考文献:

[1]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社,2005.

[2]杨与龄.民法概要[M].中国政法大学出版社,2002.

第7篇：立法研究论文范文

传统中药药理和现代中药药理的研究各具特色。前者是从整体出发对中药作用的总结和归纳；后者则是以实验生物学为基础深入研究其作用机制，是深入发展和认识传统中药的重要途径之一。

近年来，国内外对中药药理的研究发展迅速。特别是在抗癌药物、心血管药物、免疫药物及抗生育药物方面的研究，获得了显著的成绩。如抗癌药物冬凌草甲素和乙素、仙鹤草、刺五加等；心血管药物丹参和健心灵注射液(生黄芪、丹参、川芎、桂枝)等；免疫促进剂人参、海宝、生姜、黄芪、女贞子，免疫抑制剂土贝、大蒜、花椒等；抗生育药棉酚、寻骨风、姜等［1，2］。近年国内外学者对中药复方的研究越来越重视。这是因为中药复方具有疗效高、副作用少等优点。通过对复方的研究，可以证明中药配伍的合理性，以便发现新用途、新剂型。有的充分利用现代科学新技术、新方法，使中药的研究提高到了现代医学的分子和细胞水平。下面笔者就中药药理与归经和中药复方的研究谈谈个人的看法。

1中药药理与归经的关系

实验表明，中药的归经学说对临床有指导意义，并广泛应用于临床，具有一定的科学性。如在研究用环磷酰胺使小鼠白细胞下降为指标，再给予药物治疗中发现，升高白细胞的中药多归肝、肾经。如补益药中的女贞子、山萸肉、熟地黄等［3］。

五味归经如酸、苦、甘、辛、咸分别入肝、心、脾、肺、肾经。中药五味根据其归经的不同，功效也就不同。如黄连、黄芩、黄柏均具清热燥湿、泻火解毒之功，然黄连泻心火而除烦，黄芩泻肺热而解肌，黄柏泻肾火而坚阴。苍耳子少量轻宣走至巅顶，重用通下走足膝。白术中剂量健脾止泻，大剂量则益气治老年便秘。又如中医术语中的“引火归原”、“引热下行”等。诸如此类的问题，可通过对中药归经学说的深入研究更科学的加以解释。值得注意的是，中药的归经理论是中医临床疗效的总结和归纳，在研究中药药理与其归经关系时，不能仅局限于古人的归经学说，在通过大量实验有所创新，以使中药的归经学说得到更科学的解释。

2目前对中药复方的综合研究

中医用药的特点之一是复方用药，即按君、臣、佐、使的配伍原则组方，很少单味用药。如四君子汤中的党参补气益胃为主，白术燥湿健脾为辅，茯苓渗湿为佐，甘草健脾和胃为使，合而补气健脾养胃之功。有的方剂中药物的配伍经研究具有很高的科学性。

四逆汤(附子、干姜、甘草)具有温中祛寒、回阳救逆之功，有显著的强心升压作用。复方研究证明，附子能使离体蛙心收缩力增强，而甘草、干姜均无这一作用；但附子加甘草后，比单用附子更能增加心收缩力，附子加干姜在一短暂的心缩加强之后即消失作用；而三药合用组成本方，则可使心收缩力短暂下降后逐渐增强，在强度和时间上均超过附子。还证明单用附子具较大的毒性，但与甘草、干姜组方后则毒性下降了4.1倍，这说明本方组方的科学性。

白虎加人参汤剂250mg/kg口服，可使四氧嘧啶性糖尿病小鼠血糖降低50%，单味知母50mg/kg，人参370mg/kg口服，也有相同的效果，其余三味药均无明显的降血糖作用。复方研究表明，知母或人参与石膏组合，均使降血糖作用增强。但知母与人参组合反而削弱，人参量越大，作用越弱。知母∶人参原为5∶3时尚有一定的降血糖作用，而改为1∶18时则作用几乎消失。此时再加石膏，又可使作用恢复，石膏用量增大，在一定的范围内，作用相应增强；再依次加入甘草、粳米，作用亦有提高。这说明知母和人参间有拮抗作用，但通过石膏的协调，甘草、粳米的辅佐，仍可发挥降血糖作用［5，6］

从现代医学的角度研究中药复方也有很大意义。如对泻心汤的分析表明：黄柏能抑制细菌RNA的合成，黄连抑制其呼吸，大黄抑制乳酸脱氢酶，甘草抑制其DNA的代谢［7］。综合这些药物的作用，都是通过细菌代谢的不同环节而达到抗菌作用。单味药仅作用于某一个环节，当然抑制细菌的作用要弱得多。这就证明了中药复方泻心汤配伍的合理性。

1984年细谷英吉等［8］以镇咳作用为指标探讨了麻杏石甘汤的构成。结果指示：其构成生药若缺麻黄，则完全无镇咳作用，四味药同煎比分别煎后混合的镇咳作用强；四味同煎比除去任何一种或两种后的镇咳作用强；四味同煎镇咳效果比单味麻黄要强。

其他对复方有意义的研究，还有茵陈蒿汤的收缩胆囊作用远强于单味药和六神丸的强心作用［9］；葛根汤中的一味单药并无解热作用等［10，11］。

从研究结果来看，中药复方确具有疗效高、毒副作用小等优点。这可能是单味中药在复方中协同拮抗作用的结果。当然，协同可能是毒性的协同，拮抗可能是效成分的拮抗。如中药“十八反”、“十九畏”；又如从现代化学角度看，含生物碱的黄连、黄柏、三颗针等就不应与含有鞣质的五倍子、地榆等合煎配用；而参附汤中的人参既可增强附子的功效，又可减弱附子的毒性。

关于这些复杂的关系，有人认为必须通过拆方研究才能得到科学的解释。提出“药效交换假设表”来进行拆方研究。方法是：设某方Ⅳ由Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三味药组成，各味药均有(A)心率减慢、(B)耐缺氧力、(C)冠脉扩张、(D)血小板解聚四个药理作用。以1、2、3、4表示强度，1示作用最弱，4示作用最强。复方药的作用是由相加起来的作用强度最大的药效表示。实验结果如下：

Ⅰ+Ⅱ+Ⅲ=Ⅳ

A1A1A4=A6

B3B3B3=B9

C1C4C1=C6

D4D1D1=D6

由上可知，Ⅰ药的血小板解聚作用最强；Ⅱ药冠脉扩张作用最强；Ⅲ药心率减慢作用最明显；而三药对耐缺氧能力强度一样。因此，复方Ⅳ的主要作用B9，即耐缺氧作用最强。这种研究方法虽然可在一定程度上证明中药配伍的合理性，有一定的参考价值［12］。但笔者认为不足之处是不能反映出各药之间的配伍关系，如药物间的拮抗作用不能很好地反映出来。而作用的强弱也只能是单味药物相加的结果，还不完全符合复方的整体作用。但如果通过拆方和复方的反复研究、科学利用现代新技术处理(如电子计算机处理)，也许能得到疗效更好的复方。

对中药复方的药理研究，也应注意不能局限于原方不变，应根据临床需要进行大胆的创新。如苏合香丸原有15味中药，经过拆方研究取消了九味可有可无的药物仍保持原方疗效，改名为冠心苏合丸；进一步的研究又去掉四味，就成了目前临床常用仅两味药组成的苏冰滴丸。这样既减少药物降低了成本，又改变了剂型，使服药方便而速效。所以，对复方的研究要不断发现药物新用途、新剂型，提高疗效和降低毒副作用等。

综上所述，用现代科学方法去阐明中药治病原理，有着广阔前景，也是发扬、提高中药事业的重要环节，是对中药在长期发展中的快速进展。

从国外对药用植物的研究来看：日本一方面吸收西方的新技术、新方法，充分利用分子生物学、分子药理学的成就去研究；另一方面还特别注意中药传统的经验和理论，展开对中药复方的研究，并对大批常用中药的化学和有效成分进行了比较深入的研究，美国着重对抗癌药物的研究，在利用新技术对大量药用植物筛选的基础上，总结出“高等植物中抗癌活性及活性成分分布规律”作为以后寻找新药的参考。而俄罗斯(前苏联)则重视对强壮药的研究，其他如欧洲、非洲和南美等一些国家对药用植物的研究也都比较重视。

今后我国对中药的研究，笔者认为应着重在创新上多下工夫，若过于保守，则对中药事业的发展是不利的，因古人的记载毕竟是当时各种特定条件下的总结，不一定完全符合现在的某些情况。所以对中药的研究要因时、因地和具有创造性，这样才能使中药事业迅速发展。中药与西药不必截然分家，它们都是某种成分在人体中发挥了作用，药理与临床的治疗对象最终都是人。两者要扬长补短，同时也保留各自特色。相信最终必将去粗取精、去伪存真而走向一个统一的药学道路。

【参考文献】

1贾文成.中药复方的研究.中成药研究，1983，10：35.

2钱瑞生.中药药理的研究进展.中医杂志，1980，3：75.

3岳风先.中药归经学说的研究.中成药研究，1983，9：34.

4张银娣.四逆汤组方的科学性研究，医学学报，1966，5：350.

5王筠默.白虎汤的降血糖作用研究.国外医学・中医中药分册，1979，4：1.

6马有度.医方新编.北京：人民卫生出版社，1980，80.

7邵以德.泻心汤的分析研究.中成药研究，1985，2：1.

8细谷英吉.麻杏石甘汤的构成研究.国外医学・中医中药分册，1984，1：52.

9沈金荣.茵陈蒿汤收缩胆囊作用与六神丸的强心作用研究.中成药研究，1983，1：33.

10谭洪根.葛根汤中七味草药并无解热作用.国外医学・中医中药分册，1979，1：39.

第8篇：立法研究论文范文

[关键词]档案；著作权；保护

[作者简介]员宁敏，广西大学校长办公室副研究馆员，广西南宁530004

[中图分类号]G643.8　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生学位论文是指申请研究生学位的学生(硕士、博士)，为获得不同级别学位资格，在导师的指导下，运用所学理论，结合科研实践活动，经过大量的创造性思维劳动撰写的学术研究论文。研究生学位论文档案是指在学位申请活动中所形成的档案材料，包括学位申请书、答辩通过的学位论文以及论文开题、评审、答辩等材料。研究生学位论文具有较高的学术价值、情报价值和实际应用价值，对这一资源进行开发利用有着重要的意义。但是在开发利用过程中，也面临着如何使研究生学位论文档案得到有效的利用，为我国高等教育事业和科学研究服务，同时又确保其著作权不受到侵犯的问题。探索研究生学位论文归档管理的有效途径，已成为档案管理工作面临的新课题。

一、研究生学位论文档案著作权内容

著作权指公民、法人或非法人单位依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的专有权利。研究生学位论文档案一经形成，便包含了作者的人身权与财产权。

(一)研究生学位论文著作人身权。研究生学位论文著作人身权是与作者人身利益密切相关的权利。具体有以下几种：(1)发表权。即研究生学位论文作者或著作权人对尚未公开的档案有权决定是否将其公之于众的权利。(2)署名权。即研究生学位论文作者在学位论文档案上署名的权利。署名权具有永久性，作者终生享有，不因作者生命的终结而取消，不因著作财产权的转让和继承而发生变化。(3)完整权。即任何人不得违反研究生学位论文作者的意愿，对档案内容进行歪曲、篡改、断章取义等实质性的变更。

(二)研究生学位论文著作财产权。研究生学位论文著作财产权分为使用权和获得报酬权。具体包括：以复制、发行、出租、展览、表演或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

二、研究生学位论文档案的著作权归属

确定著作权人，即谁依法享有著作权，是保护著作权的重要前提。《著作权法》第九条规定：著作权人是指创作作品的作者和依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。研究生学位论文的完成是一个较为复杂的过程，其著作权人也因此而有所不同，主要有以下几种：

(一)研究生学位论文的著作权完全归论文作者享有。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如果从论文的开题、构思、写作、修改到最后定稿，主要由学生本人完成，其论文的来源既不是导师的科研项目，也不是学校安排的科研任务，并且论文内容的获得没有主要利用学校的物质条件，指导教师虽然也给予指导、修改，但没有参加直接创作，这种情况下学生是《著作权法》规定的著作权人。

(二)研究生学位论文的作者仅享有部分著作权(如论文的署名权)，其他著作权归学校所有。《著作权法》第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品。其第二款规定：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等为职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

研究生参加由学校主持，指导教师承担的各类科研项目，许多科研成果便成为研究生的学位论文。在这种情况下，从论文的选题到创作思路及最后定稿均由指导教师完成，凝聚着导师大量心血，不仅是由所在高校主持并承担全部责任和风险，而且还完全利用学校的各种物质条件、技术条件完成，利用了学校的资源(实验设备、图书资料等)，研究生学位论文只是实现对该项目研究过程和智力活动的真实记录，是反映科研项目成果的载体。教育部《高等学校知识产权保护管理规定》第九条规定：由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。在这种情况下学生不具备著作权人的条件，不能成为权利主体，法定著作权人是该生所在的高等学校。

(三)在职申请学位人员只享有研究生学位论文的署名权，著作权的其他权利由所在单位享有。《高等学校知识产权保护管理规定》第十三条规定：在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果。除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。一般情况下，这类人在攻读学位其间开展的研究往往与实际工作相联系，在履行工作职责的同时，利用工作单位所提供的物质条件完成研究工作，其研究当属于职务作品。

三、研究生学位论文档案的合法使用

研究生学位论文档案的利用从法律角度审视可分为合法使用与非法使用。档案的合法利用是法律赋予公民的一项权利，学位论文档案管理部门在开发利用工作中，为了避免可能发生的侵权行为，必须准确理解著作权合法使用的范围、界限、条件等，在保护著作权人的合法权益的前提下，合法使用研究生学位论文。

(一)超过著作权保护期限的研究生学位论文档案的开发利用情况。我国《著作权法》对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品的完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获酬权等财产权的保护期限为作者有生之年及死后50年。已经超过著作权保护期限的研究生学位论文档案，除人身权永远属于作者外，可不经作者授权，不付报酬地查阅、复制或在网络上传播等自由利用。

(二)著作权保护期内的研究生学位论文档案的开发利用情况。这里就有一个合理使用的问题。所谓合理使用，是指在法律允许的情况下，他人可以不必征得著作权人的许可或同意，不向其支付报酬。基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。合理使用规定了三个必备条件：第一，仅适用于已发表的作品，未发表的作品不属于合理使用范围。第二，合理使用的目的仅限于个人学习、研究、欣赏或为教学、科研、公共文化利益等12种利用情况。第三，合理使用的“量”必须有严格限制，只能“少量”或“适当”，否则视为侵权行为。

(三)无论著作权保护期是否超期。合理使用的方式必须合法。不得侵犯著作权人依法享有的人身权等其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名

称。已存档的研究生学位论文有相当部分是未发表作品，按《著作权法》的规定不属于合理使用的范围。笔者认为，之所以这样规定，主要从未发表作品不具有公示性的方面考虑，但是制订著作权合理使用制度的目的在于维护公共利益的需要，对著作权行使的限制，界定是否合理使用的关键在于使用作品的目的，高校作为非赢利目的使用者，应充分享受著作权这一立法实质，应将这一宝贵的资源纳入合理使用范围。

三、侵犯著作权的行为及法律责任

所谓侵犯著作权的行为是指既未经著作权人许可，又无法律认可，擅自对他人享有著作权的作品行使作者或者其他著作权人的专有权利，使权利人合法利益受到损害的违法行为。研究生学位论文档案利用过程中稍有不慎，就可能导致侵犯著作权人权益的法律事实的发生。

学位论文档案管理部门在利用活动中容易发生的侵权行为有：未经著作权人许可，擅自以各种方式(包括网络传播)公布学位论文档案，侵犯了著作权人享有的公布权；改变作者的署名方式，对作品内容进行歪曲、修改，侵犯了著作权人享有的署名权；以合理使用为名，利用保管作品档案的便利条件大量复制学位论文档案并赢利，侵犯了著作权人享有的复制权；擅自对学位论文档案进行编辑、出版、发行，侵犯了著作权人享有的出版、发行权。在赢利模式下未经著作权人授权，未支付其著作权人报酬使用受《著作权法》保护的学位论文，侵犯了著作权人的财产权。

用户在利用学位论文档案中容易发生的侵权行为有：以合理使用为名，剽窃、抄袭他人学位论文档案；以合理使用为名，蓄意歪曲、篡改、下载他人作品的名称、内容等；擅自将未公布的学位论文档案公布；超出合理使用权限等侵权行为。

《著作权法》第五章对侵权行为构成要件及法律责任都做了明确的规定。根据侵权的严重程度，对作品档案的侵权分为一般侵权和以赢利为目的侵权两种。侵权行为不严重的，侵权人应根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。侵权行为较严重的或以赢利为目的的侵权行为，除承担上述民事责任外，可给予没收非法所得、构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第9篇：立法研究论文范文

关键词:管理创新;商业模式创新;管理流程

管理原则和管理流程的创新能够创造持久的优势,使竞争地位发生巨大转变在过去的100年中,像品牌管理事业部制这样的管理创新,要比技术和产品创新更能创造持久的竞争优势事实证明,管理创新比其他任何类型的创新都发挥了更大的作用,使企业绩效迈上了一个又一个新台阶但奇怪的是,很少有企业会为持续的管理创新而精心打造出一个专门的流程①大多数企业都有一套关于产品创新的正规方法,许多企业还有探索前沿科技的研发团队近年来,为了提高速度和效率,几乎地球上所有的组织都系统地重新设计了自己的业务流程可令人不解的是,却鲜有企业或组织付出同样多的努力去进行最重要的那种创新:管理创新

人们可能会认为是卓越的产品杰出的员工和优秀的领导者这样一些因素使得通用电气(GeneralElectric)杜邦(Dupont)宝洁(Procter&Gamble)Visa国际以及Linux等组织出类拔萃但如果经过认真探究,就会发现这些公司的成功背后还有另一个更为根本的原因:管理创新在20世纪早期,通用电气完善了托马斯爱迪生(ThomasEdison)最著名的发明——工业研究实验室(Industrialresearchlaboratory)通用电气将有序的管理原则引入了科学发现的无序流程,在接下来的50年里,它获得的专利比美国其他任何一家公司都要多通用电气现在的竞争优势在很大程度上都可以追溯到那时的非凡成就杜邦公司于1903年率先开始进行投资回报率计算,从而在资本预算方法的发展中扮演了先锋角色几年之后,公司还开发出一种对公司众多产品部门的绩效进行比较的标准化方法诸如此类的创新使杜邦成为美国的工业巨头之一宝洁公司在包装商品行业的卓越表现源于20世纪30年代早期,当时公司开始将品牌管理的方法正规化此后数十年,宝洁公司一直凭借早期在无形资产创造价值方面取得的成功稳步发展现在,宝洁公司的产品组合包括16个品牌,年销售额超过10亿美元Visa国际组织是世界上第一家“近似虚拟”(Near—virtual)的公司,其成功要归因于组织创新20世纪70年代,Visa的各个发起银行在美国建立了一个联合机构,从而为世界上最家喻户晓的品牌奠定了基础今天,Visa成为全球性金融网络,连接着21000家金融机构和超过13亿的持卡人计算机操作系统Linux实施的“开源式开发”(Opensourcedevelopment)是近年来管理创新领域最广为人知的例子在诸如公共许可证和在线协作工具等其他创新的基础上,“开源式开发”已被证明是一种非常高效的机制,可以吸引分散在世界各地的个人加入开发行列,并对他们的工作加以协调这些案例表明,一项管理突破能给进行创新的公司带来强大的优势,并使行业的领导格局发生翻天覆地的变化相比之下,技术创新和产品创新带来的优势则往往较小

然而,并非每一项管理创新都会带来竞争优势任何形式的创新都遵循着一条“幂次法则”(Powerlaw):有一个能够带来巨大竞争优势的真正激进的想法,就意味着有几十个意义不大的其他想法但这绝不是不去创新的借口创新始终是一个数字游戏,你做得越多,收获丰硕成果的可能性就越大管理创新可以定义为对传统管理原则流程和实践的明显背离,或者对传统的组织形式的背离,这种背离极大地改变了管理工作的方法简单地说,管理创新会改变管理者的做事方式在一家大型组织中,改变管理者工作方式的唯一途径就是重新设计控制其工作的各项流程诸如战略规划资本预算项目管理雇佣和晋升员工评估高管培训内部沟通以及知识管理等管理流程,就是将管理原则转化成日常管理实践的工具这些流程会确立对管理者的工作加以控制的方式和方法公司运营层面上的创新关注的是公司的业务流程,如采购物流客户支持等等,而管理创新则关注的是公司的管理流程

与其他类型的创新一样,管理创新所面临的最大挑战也是如何才能产生真正新颖的创意尽管创新没有什么简单而标准的办法,但是如果掌握了一定的成功要诀,你就可能会有更多的发现全新的原则非正统的思维非主流的智慧,这些能够提升人类创造力的“放大器”,无论对于管理创新还是其他类型的创新都是至关重要的在大多数公司中,管理创新都是即兴而为,并且具有渐进性要想实现持续而大胆的管理突破,就必须有一个系统化的流程,可以从下面几个方面入手:

一摆脱传统理念的束缚

一般来说,人们对公司战略变革抱有这样一种信念,即认为变革必须从公司最高管理层开始,并且需要一位强有力的领导者在公司中实现变革从经验上说,这样的信念似乎非常正确,但作为一名管理创新者,必须能够将貌似正确的东西和绝对正确的东西区别开来诚然,几乎所有关于企业复兴的故事,讲述的都是新任首席执行管扮演了公司的救世主,扭转了公司乾坤的英雄壮举但是,这是世界上唯一可行的做法吗?为什么需要一次危机来激发深刻的变革呢?原因很简单,在大多数公司中,少数高层管理人员对公司战略方向的转变自始至终掌握着发言权所以,一个被传统束缚的管理团队,由于不愿意放弃昨天确定无疑的东西,可能会把整个组织适应未来发展的能力置于自己的掌控之中所以,一般来说,公司是需要通过一场危机来激发深度改革的,但这种现象并非某种自然定律,而不过是政治权力分配“头重脚轻”的典型产物罢了

“首席执行官负责制定战略”的观点看起来合情合理,却可能促使公司员工相信他们无法影响到公司的战略方向或者改造公司的商业模式,因为他们只是战略的执行者,而非创造者然而,如果企业的目标是加快战略革新的步伐,或者是充分调动每位员工的想象力和激情,需要系统地广泛分担战略创新的责任,那么这种以首席执行官为中心制定战略的观点就应当受到挑战目前,公司的战略规划流程充满着精英主义色彩,赋予了高级管理人员过多的发言权,而牺牲了一线员工的新创意,这极大地限制了公司可供考虑的战略选择的数量解决有争议问题的最佳方法,不是强制推行对其他所有人都不利的某个观点,而是努力寻求一种能把各个相关方面的多种不同观点整合在一起的更高层次的解决方案作为一名管理创新者,必须有能力挑战这种根深蒂固的传统思想,必须对每一个管理信条提出两个问题首先,这一信条是否对实现的终极目标有妨碍?其次,是否能够想象出与这一信条所反映的现实不符的其他情形吗?那种认为首席执行官是战略总设计师的传统观点,只不过是一个传统而已这个观点并非完全错误,但也非完全正确当人们以批判性的眼光来检验其他格言时,很可能会发现许多格言也是同样不可信的随着旧事物不再确信无疑,进行管理创新的空间就增大了

各种传统的管理思想往往在公司管理者的思维中根深蒂固,很难被人察觉,而且人们对这些思想奉若神明,不敢质疑然而,要充分了解新管理原则的威力,就必须摆脱过去的惯例对想象力的束缚虽然一些被人们坚信的某些东西可能在科学上已有定论,但大多数东西并非如此尽管承认这一点可能会让人感到很痛苦,但许多被视为管理智慧的东西只不过是伪装成不容争辩的真理而未遭到质疑的教条而已

二培育应对变革的能力

企业应对变革的能力是实现企业管理创新的保障克莱顿克里斯滕森(ClaytonM.Christensen)的研究显示,影响商业组织变革能力的因素有三个:资源流程和价值观②尽管变革管理和流程再造理论认为,流程是可以改造的,但事实上,流程远不如资源那样灵活,适应性也要更差一些,而价值观就更是如此了所以,为了应对变革与创新,如果一个商业组织需要建立新的流程和价值观,管理者就必须开创一个新的组织空间,用来培育应对变革的能力做这件事的方式不外乎三种:第一,在公司内部建立一个新机构,建立新流程;第二,从现有组织中分拆出一个独立的组织,建立解决新问题所需的新流程和新价值观;第三,收购一个外部组织,其流程和价值观必须与新任务的要求高度匹配简言之,需要建设一个既独立又有根基的新增长平台部门,新增长平台部门既独立于又极大地依赖于企业的现有业务组织结构工作方式和相应的规章制度它必须有其独立性,因为新增长平台需要比普通业务部门更长的时间才能看到开发的成效,同时它还在培育能够使企业具备一种走出现有经营模式与组织文化的能力

建立新增长平台的机会存在于公司的实际或潜在能力组合未满足的客户需求和大环境的变化这三者的相交之处当企业发现一个新产品机会时,应该通过新平台的角度来审视它我们可能看到的是这个创新还会带来一些我们不曾想到的产品服务或者其他业务这个创新使得进入新市场的速度加快,也使得企业获得了新的能力在变化日趋加快的世界中,持续不断地进行战略更新是保证你不失去竞争力的唯一途径,而在企业组织中无处不在挥之不去或前所未有的任何问题,都不大可能用从别人那里拿来的旧的管理原则来解决管理创新就意味着全新的问题就要求用全新的原则,要求采用能够揭示新方法的新的管理原则

三致力于解决重大的管理问题

问题越是重大,创新的机会就越大虽然重大的问题并不总是带来重大的突破,但细小的问题从来不会带来重大突破大约80年前,通用汽车公司(Generalmotors)创造了事业部制的组织结构,以便应对一个看上去非常棘手的问题:怎样理顺通用汽车下属子公司间庞杂的关系,这些子公司是公司总裁威廉杜兰德(WilliamC.Durant)通过收购而组织到一起来的杜兰德的继任者皮埃尔杜邦(PierreDuPont)于1920年接手通用汽车后,要求他的一位高级副手小艾尔佛雷德斯隆(AlfredP.Sloan,Jr.)协助他对通用汽车这个机能失调的帝国进行精兵简政斯隆的解决办法是:设立一个负责制定政策和实施财务控制的中央执行委员会,并按产品和品牌设立事业部,负责日常运营正是凭借这一管理创新,通用汽车才能充分利用它的规模效应和范围效应1931年,在斯隆的领导下,通用汽车最终取代了福特汽车公司(Ford),成为世界上最大的汽车制造商

事业部制的实质是根据企业从事的行业,按产品地区客户来划分部门事业部在企业宏观(下转第83页)领导下拥有完全的经营自,实行独立核算,使大企业在内部获得小企业的活力我国的通信制造商中兴通讯就借鉴了事业部制的经验,实行的是“准事业部制”的组织管理制度与事业部制体制不同的是,中兴通讯的准事业部制不拥有完整的自主经营权,虽然产品事业部和营销事业部都有经营指标,但产品事业部不直接做销售,必须由营销事业部负责销售,而营销事业部只能销售产品事业部的产品这实际上决定了事业部的独立核算只能是“相对的”,各自获得的利润只能是“阶段性的”准事业部制是从传统的职能管理部门向事业部制过渡的中间性产物,由于向各事业部下放了决策权,使事业部的积极性和灵活性大为提高,使各事业部的经理层成为公司总体管理链条上的重要一环

为了最大程度地增加管理突破的可能性,需要从一个既有重要意义又使人振奋的问题入手要想解决重大管理问题,还必须具备不屈不挠和坚定不移的精神,以及丰富的想象力一些引导性的问题可以激发你的想象力,例如,人们可以通过关注那些让公司一直左右为难的取舍问题来激发想象力人们总是有一种想超越这种似乎无法调和的取舍的欲望,而推动管理创新的往往就是这种强烈的欲望再如,你可以试着想一想你的公司在未来即将面临哪些新的挑战?这些挑战带来的突变将会要求企业进行管理创新和商业模式创新这样,你就可以发现一些你的公司应当在今天就开始应对的明天的问题,并去考虑一些目前公司力所不及,但经过你和管理团队的共同努力可以变为力所能及的事情

对于身处信息纷繁复杂的发达地区的人们而言,正确判断哪些信息应该予以关注或忽略,以及如何对自认为重要的信息进行组织与传播,已逐渐成为一种核心能力这种信息综合能力对于领导者尤为重要,因为他们在决策中往往需要从整体上考虑各种复杂的因素,而且决策结果事关重大随着人们对信息综合的理解不断加深,将会有更多的领导者能够像达尔文那样,拨开挡住自己视线的层层灌木,看到一整片茂密的森林

注释:

①这里所指的流程是指组织成员互动协作沟通和决策的模式,组织成员通过这些模式将资源转化为价值更高的产品和服务

②按照克莱顿克里斯滕森的解释,价值观是指商业组织用于确定优先事项的标准,它通常关注两类价值观:第一种价值观与毛利率有关,也就是公司最低可以接受多高的利润率;第二种价值观涉及商业机会,也就是管理者认为一个商机必须达到多大规模才值得关注

参考文献: