业务法律论文精选(九篇)

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第1篇：业务法律论文范文

一、物业管理纠纷的主要特点。

物业管理纠纷是随着房地产开发商加强售后服务及物业管理行业的出现而出现的，该类纠纷因其独特性而与一般的纠纷有着不同的特点。

1.物业管理纠纷案件逐年上升，诉讼标的额较大。

1990年以来，特别是1992年以后，全国各地的房地产业异军突起，海南的房地产更是超常规发展，形成了不同档次、不同类型的新建住宅小区和作为商用写字楼的大厦（以下简称为住宅小区和商厦），各类住宅小区、商厦在收取物业管理费用、提供管理服务方面的做法不尽一致，业主与物业管理者之间缺乏约束各方的合同、公约或法律规范，使业主与物业管理者、行政主管部门之间的矛盾渐生，因此而产生的纠纷，向房产、物价等管理部门的投诉大量增加，在有关部门的协调处理不完全能解决纠纷后，当事人转而向法院。以海口市新华区法院为例，该院于1995年开始受理物业管理纠纷案5件，至1996年上升为20件，这两年来因物业管理而产生的各类纠纷有增无减。诉讼标的额少则上万元，多则几十万元。

2.因物业管理产生纠纷的案件类型多，且多是新类型的案件。

物业管理纠纷是物业管理过程中所发生的纠纷。据统计，目前海口市所受理的物业管理纠纷，已从刚开始受理时物业管理公司追索物业管理费的纠纷，发展到涉及民事诉讼、行政诉讼的各类型纠纷。主要有：（1）物业管理者（包括房地产开发商和物业管理公司）向业主或使用人追索物业管理费、水电费的纠纷，这类纠纷数量较多；（2）业主或使用人要求物业管理者承担停水、停电、停气或其他行为的侵权赔偿纠纷；（3）房地产开发商与物业管理公司的物业管理承包合同纠纷；（4）房地产开发商与物业管理公司之间的物业委托管理纠纷；（5）业主或使用人要求物业管理者赔偿在提供特约服务如保管服务中所造成的财务损失的纠纷；（6）业主或管委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷；（7）业主诉房产管理部门行政侵权纠纷。这些类型的纠纷，涉及到民法关系中合同之债（包括服务管理关系、关系、承包关系）、侵权行为所生之债，以及行政诉讼中房产管理部门的行政行为是否合法。如海口市顺发新村小区的部分业主因认为在没有召开业主大会、业主选票未过半数的情况下，海口市房产管理局批复同意成立管委会属违法行政，侵犯了原告作为业主的利益，而提起行政侵权诉讼。这是该市所受理的第一宗因物业管理引起的行政诉讼案。

3.物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度。

物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系复杂，该类案件的主体，既有我国公民、法人和其他组织，又有外国公民、外国企业、港澳台同胞；参与诉讼的既有业主、使用人或小区管委会，也有物业管理公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系、业主或使用人与物业管理公司的物业管理服务合同关系、侵权关系，又可能涉及到房地产开发商与物业管理公司的关系、管委会与物业管理公司的关系，业主、管委会或物业管理公司与房产管理部门的关系。由于物业管理纠纷案属新类型的案件，在审判实践中又无现成的依据，《中华人民共和国民法通则》等法律中无专门调整物业管理的规定，只能依据民法通则、行政诉讼法的基本原则，依据有关部门和地方性规章进行处理，而有关规章的规定又不详尽或明确，给正确处理该类纠纷带来一定的难度。

二、审理物业管理纠纷案件应注意的几个问题。

（一）物业管理纠纷的管辖问题。

确定物业管理纠纷案件的管辖问题，是正确审理此类案件的前提。物业管理纠纷的管辖问题，应以物业管理纠纷的具体类型来确定。因物业管理引起的行政诉讼案件，依《行政诉讼法》的有关规定确定有管辖权的法院。因物业管理引起的民事诉讼案件，目前当事人一般都在物业所在地的法院，并把物业所在地作为业主或使用人的住所地，而有些受诉法院也未分清物业管理纠纷的不同类型而予以受理。签订物业管理服务合同的一方当事人向对方提起侵权之诉的，应适用民事诉讼法第29条的规定，由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖，因物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同等产生的合同纠纷，应适用民事诉讼法第24条的规定，即：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖”。要注意审查何处为被告住所地、何处为合同履行地。业主作为被告的，业主的住所地既有在物业所在地，又有在物业所在地之外的，并非业主购置了物业，物业所在地就是其住所地，因此，不能简单地认为物业所在地就是被告住所地；物业管理公司的住所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地，而并非是实施物业管理的所在地，但由于物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同，均是在物业所在地实施物业管理，因此，物业所在地应认为是合同履行地。物业管理纠纷虽是因不动产的管理引起的纠纷，但其不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。

（二）应注意审查涉及物业管理的合同的法律效力。

审查物业管理合同的效力，关系到正确处理纠纷，维护法律严肃性的问题。在物业管理纠纷中，主要涉及三类合同，一为物业管理服务合同，即业主或管委会与物业管理公司或开发商签订的由房地产开发商或物业管理公司对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议：通常所说的物业管理合同主要是指物业管理服务合同；二为物业管理承包合同即房地产开发商或物业管理公司与另一物业管理公司签订的将物业管理权发包给另一物业管理公司承包的书面协议；三为物业委托管理合同，即房地产开发商与物业管理公司签订的将物业管理权委托给物业管理公司管理的书面协议。在审理中，应区分合同的不同性质，注意判定合同的效力，以正确处理物业管理纠纷。

1.注意审查物业管理服务合同的效力。

在审查物业管理服务合同（或称聘用管理合同）时，应主要从当事人是否具备民事主体资格和相应的民事权利能力、民事行为能力，合同的内容是否合法来审查其效力。物业管理权是因业主享有物权所派生出的权利，行使物业管理权的应是物业的所有权人，或是与业主约定可享有物业管理权的使用人，而非房地产开发商或物业管理公司。物业管理服务合同应由业主（或特定的使用人）为委托人，委托具有物业管理资质、能力的管理公司而形成。由于我国房地产发展过程中物业管理刚起步，在购房者购房时，物业管理多是作为商品房售后服务的一环，由房地产开发商与购房者签订，约定购房者接受房地产开发商的物业管理服务.随着物业管理规范化、法制化的呼声日甚，越来越多的业主或业主管理委员会作为行使物业管理权的一方，续聘或选聘房地产开发商属下的物业管理机构或物业管理公司为其提供物业管理有偿服务。因此，物业管理服务合同合格的当事人，一方为业主或依法成立的业主管理委员会，另一方为具有物业管理经营范围的企业。原由业主或无物业管理经营权的房地产开发商，所签订的物业管理服务合同，其效力应以建设部的《办法》施行之日起划分，在此之前（即1994年4月1日前）所签订的物业管理服务合同不宜以房地产开发商无物业管理经营权来认定无效，房地产开发商在业主选聘物业管理公司之前，可继续实施物业管理，但不得以继续履行合同为由，阻挠业主或业主管理委员会选聘物业管理公司进行管理。1994年4月1日后所签订的物业管理服务合同，因《办法》已规定住宅小区应由物业管理公司统一实施专业化管理，房地产开发商在出售房屋前，就应选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，或注册成立物业管理公司负责管理。所以，1994年4月1日后房地产开发商仍与业主签订物业管理服务合同的，应认定合同无效。

在审查物业管理服务合同效力时，还应注意审查合同的内容是否合法。物业管理服务合同必须遵守法律、法规、规章，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益；必须在平等协商的基础上，确保业主或业主管理委员会行使物业管理权和委托权。对于业主不能在平等的基础上行使其物业管理权的，应认定合同无效；对易引起纠纷的物业管理费，其收费标准、范围要依据物价管理部门的收费标准或报经物价管理部门批准，超过标准收取费用和滞纳金，未经批准扩大收费范围的条款，应确认为无效条款；对属于业主所有或共有的外墙体、屋顶等的使用、收益，如不允许业主管理、使用、收益，或赋予房地产商使用权而不向业主交付相应对价的，均侵犯了业主的权益。实践中，房地产开发商或发售房产的大业主，未经业主同意随意使用属于其他业主所有或共有的外墙体、屋顶等并获取收益的侵权行为常常发生，物业管理服务合同的内容中出现侵犯业益的不平等条款的，应确认部分无效.

2.注意审查物业管理承包合同的效力。

由于房地产开发商或物业管理公司往往认为物业管理权在其手中，而在无能力或精力实施物业管理时，或为牟利，在与业主签订物业管理服务合同后，将受托进行物业管理的经营权发包给其他的物业管理公司，坐收承包金，由此产生了发包人与承包人因收取、上缴物业管理承包金及业主拒向承包管理人交纳物业管理费用的纠纷。建设部《办法》中规定，小区物业管理权属全体业主所有，只有业主或者代表业主的管委会才有权选聘物业管理公司，为业主提供有偿服务。房地产开发商或物业管理公司只有依据物业管理服务合同对物业实施管理，其由此所享有的受托权实质上不是物业管理权，而是受托管理权，将受托管理权发包、转让给他人经营，这种物业管理承包合同损害了全体业主的利益，应确认为无效合同。有受托管理权的物业管理公司将其管理权发包，其无权收取物业管理承包金，承包人则未依法取得受托管理权，其要求业主向其交纳物业管理费的诉讼请求，不应得到支持。

3.注意审查物业委托管理合同的效力。

在考察物业委托管理合同时应注意审查合同的当事人和合同的内容。业主或代表业主的管委会委托、聘用物业管理公司提供管理服务，据此所签订的物业委托管理合同，实质上是属于前述物业管理服务合同，如无其它致合同无效的情形，所签订的物业委托管理合同应确认有效。但在实践中引起纠纷的物业委托管理合同则大多不是业主或管委会与物业管理公司签订的合同，而是由正在实施物业管理的公司与另一物业管理公司签订的，由正在对物业进行管理的公司委托别的物业管理公司对业主的物业进行管理的合同，这种类型的物业委托管理合同，其性质与物业管理承包合同相似，都是未经业主同意，将取得的委托管理权转让给他人，由他人对业主的物业进行管理，所不同的是物业委托管理合同采取委托管理的方式。业主将物业委托给其选定的物业管理公司管理，是基于业主对所选定的物业管理公司物业管理能力的信任，物业管理公司既无权将享有的受托管理权转包、转让，也无权另行委托他人对业主的物业进行管理。而且，根据民法理论，转委托成立的前提必须是经委托人（即业主）同意，接受委托进行物业管理的物业管理公司擅自将管理权转托他人行使，所签订的物业委托管理合同，侵犯了业主的利益，实施了无权转委托的行为，应确认合同无效。在审查物业委托管理合同时，应将其与物业管理公司选聘专营公司承担专项经营业务的合同区分开来，后者依《办法》及物业管理的需要，是允许的。

三、在审理物业管理纠纷中值得探讨的若干问题。

随着房地产业的发展和建筑物所有权主体多元化、用途多样化格局的形成，物业管理的方式也呈现了多样化。但由于我国目前尚无物业管理方面的法律规范，行政规章也不尽完善，在审理物业管理纠纷这些类型各异的案件中，存在着适用法律困难、争议问题较多的现象。笔者试对实践中有争议或急需明确的问题作一探讨。

（一）关于业主大会如何召集、选举，作出决议的程序问题。

由于住宅小区或商厦的业主人数众多，难以分别行使物业管理权，为此产生了业主大会制度和由业主大会选举产生的业主管理委员会制度。建设部《办法》中规定住宅小区应成立住宅小区管理委员会，但《办法》未对业主大会制度，包括业主大会如何召集、选举如何行使权利、作出决议等作出规定。虽然一些地方性规章如《海南经济特区城镇住宅区物业管理规定》中已有对业主大会制度和管委会制度做出规定，但不尽完善，实践中存在问题仍急需明确。如房产行政管理部门如何进行物业管理？在什么情况下召集第一次业主大会？如何选举产生管委会？在未召开业主大会的情况下，分别通过书面投票的方式征集业主的选票是否可行？如何确定业主的投票权？是一房产证一票还是一户一票，或确定一定的建筑面积为一票？这些问题很具体，但实践中涉及到当事人切身利益，急需有明确的规定，以便于操作.笔者认为，业主要行使物业管理权实现自治，应尽早召开业主大会，以确定物业管理中的重大问题。第一次业主大会的召集，既可由房产行政管理部门召集，也可由业主自行召集，但持有半数以上投票权的业主出席才能举行，在未召集业主大会，业主或其委托人未出席的情况下，分别书面征集业主意见而成立管委会或通过应由业主大会决定的其他重大事项的决议的，不能确认管委会或有关决议的效力。应明确规定业主大会是住宅小区或商厦物业管理的最高决策机构，及召集第一次业主大会的前提条件，形成业主大会有效决定的程序。住宅小区或商厦，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《办法》规定，房地产开发商在出售房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。那么在出售后在什么情况下必须召集第一次业主大会，选举产生管委会呢？显然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（这一过程也许很长），业主不能行使其物业管理权，则难以保障业主应享有的权益，但如果房屋出售或入住未达一定的比例，其时房地产开发商是最大的业主，召开业主大会也难以体现小部分业主的利益。因此，确定房屋入住率或出售率达到一定的比例，方依法召开业主大会，成立管委会，这是保护业主利益，规范物业管理的必然要求。笔者认为，住宅小区或商厦主要用于出售的，其出售率达到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率达到50％以上的，应规定开发商或其聘请的物业管理公司须向房产行政管理部门报告，在管理部门组织下或自行召集下，召开第一次业主大会，选举产生管委会，这对于保护业主的物业管理权是较为有利的。

关于业主的投票权如何确定，关系到业主的切身利益，关系到业主大会的决定是否有效，这是业主实际行使物业管理权的重要一环，应在平等、公平的原则下确定业主的投票权。由于物业管理的权利义务一般以其所享有的房屋面积和共有的面积来确定，如以每一产权人或使用人一票，对购置较大房产份额的业主或出售率不高而为大业主的房地产开发商似不公平。如单纯以一定的房屋建筑面积来计算，确定投票权及票数，根据权利义务一致的原则，有其一定的合理性，但建筑面积很小的房屋，其业主如无投票权，其权益如何体现？笔者认为，应规定业主或与业主有约定享有物业管理权的使用人，不论所有或使用房屋的建筑面积大小，均应享有业主大会或管委会的投票权，但所代表的票数可有区别。如可以每一单元房屋为一票，或以一定的房屋建筑面积为计一票的单位，每一计票单位的建筑面积享有一票，计票单位面积以下的业主，每一产权人有一票，非业主使用人的投票权从其与业主的约定。如以建筑面积100平方米为计票单位，房屋建筑面积每100平方米计一票，100平方米以下的每一产权人享有一票。这样既体现了权利义务一致的原则，也充分考虑了小业主的利益。业主大会的决议，如要求所有业主通过方有效，则往往会只能形成议而不决的局面，反而不利于保障全体业主的利益。在合理确定业主投票权的基础上，规定业主大会的决议，须由出席会议的业主所投票数的半数以上通过，且这部分业主所享有的建筑物所有权或使用权的份额达半数以上，方为有效，则可最大程度地保障业主的共同利益。

（二）关于管理委员会的主体资格问题。

管理委员会是在房地产行政管理部门指导下，由住宅小区或商厦的房产产权人和由产权人授权或与其有管理权约定的使用人选举的代表组成，代表和维护产权人和使用人合法权益的组织，是业主大会的执行机构。根据《办法》的规定，管委会有权选聘、续聘物业管理公司对物业进行管理，并与其签订聘用管理合同。在民事活动中，管委会以其名义代表业主。而管委会在何种情况下才是依法成立，是否具备民事、行政主体资格，能否参与诉讼，这些问题目前在实践中争议较大。管委会是业主的自治性机构，须依法成立，才能行使权利、承担义务。管委会经业主大会按确定的程序选举产生后，应由业主联名或业主大会授权的房地产开发商或物业管理公司，报经县级以上人民政府房产行政管理部门登记确认。未经登记确认，或未经业主授权，他人以业主的名义将管委会予以登记的，视为管委会尚未依法成立。对于依法成立的管委会的主体资格，有一种意见认为，管委会不是法人，没有独立的法律地位，其不具备民事主体资格，不能参与民事、行政诉讼，不能承担民事、行政责任。对此意见，笔者不敢苟同。《办法》赋予了管委会对外签订聘用合同的权利，应视为管委会在物业管理中具备了一定的民事权利能力和行为能力。管委会代表业主签订物业管理的合同，其主体符合规章规定，不应以此否认合同的效力。但《办法》毕竟是规章，且在确认其签订物业管理合同主体资格的同时，必然涉及在实践中已发生的管委会诉讼主体地位问题。因物业管理发生纠纷，管委会能否以其名义参加诉讼？笔者认为，管委会固然不是法人，但其属依法成立的自治管理组织，应属民诉法第49条的“其他组织”，可以作为民事、行政诉讼的当事人。管委会参与诉讼既是代表业主行使权利的行为，又是有关规章中规定其有权签订物业管理合同所派生出的权利义务。但毕竟由于有关规定不明确，实践中对此认识不一，因此有必要在有关物业管理的法律、法规或司法解释中予以明确。

（三）关于商住两用楼或商业、娱乐业等用途的商厦的物业管理问题。

与住宅小区的用途不同，商厦主要用于商业目的。在商厦出售、出租后，为了维护商厦业主或使用人的房屋及相应配套的公用设施的良好运行，商厦同样需要由物业管理公司实施专业化的物业管理。而实践中，许多商厦仍由房地产开发商或房产份额占绝对优势的大业主直接进行物业管理。由于商厦的档次普遍较高，对提供管理服务的要求更高，房地产开发商或其他物业管理则往往以较高的收费标准收取管理费用，常为此引发纠纷。而建设部《办法》，国家计委、建设部印发的有关服务收费办法，都只对住宅小区的物业管理及服务收费予以规定，未对商厦的物业管理及服务收费进行规定。地方性规章中，亦鲜有将商厦管理纳入物业管理的范畴，使商厦业主如何行使物业管理权，收费标准、服务要求如何确定既无法可依，也无行政规章可依。由此产生的纠纷难以妥善处理，不利于我国物业管理市场体系的建立和完善。因此，应将商厦的物业管理纳入法律的调整范围，在有关物业管理法规中，以规定住宅小区和商厦的物业管理为基本框架，分别根据住宅小区和商厦的特点，明确各自的服务内容、范围、服务质量、收费标准、方法，以及行使物业管理权的方式。

（四）关于物业管理公司是否有权采取停止供电、供水、供气等措施的问题。

第2篇：业务法律论文范文

[摘要]个人理财业务在我国蓬勃发展，已经成为商业银行新的重要的利润增长点。但不容忽视的是在商业银行开展个人理财业务时面临着诸多风险，其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此，必须认清个人理财业务的法律风险并且采取有效措施加以控制。

[关键词]个人理财业务法律风险成因

随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步增强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用自己得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。

一、商业银行个人理财业务的法律界定

我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。

（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据《办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

（二）保证收益理财计划的严格限定。在《办法》出台之前，关于是否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担心商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。

（三）综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。

二、商业银行个人理财业务的法律风险

商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”

具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：

1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”

2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，从中我们可以看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。

4金融分业格局下的法律风险。虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

5代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。

三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析

个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只有认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。

（一）相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定虽然出台的比较及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现许多新的问题需要法律法规来加以明确。且仅就我国目前的规定来看，还存在许多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定十分牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。

（二）金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

（三）银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防范可以说是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务可以说是在摸索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便”而使银行承担法律手续不健全的危险等等。

四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策

关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们认为可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：

（一）完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境

完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。

（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设

内控机制的完善与否对于商业银行的发展来说至关重要，倘若商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防范更是无从谈起。

1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。

2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。应正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。

参考文献：

[1]张炜个人金融业务与法律风险控制[M]北京：法律出版社，2004

[2]贺坤关于商业银行个人理财业务的几个问题[J]北京：中国金融，2005，（24）

[3]赖小民法律工作与银行经营风险控制[M]北京：经济科学出版社，2005

第3篇：业务法律论文范文

(一)电子合同风险

电子合同是电子商务环境下形成的。其法律风险主要体现在认证和电子签名等方面。电子合同的安全性、易改动性、不规范性、非证据性严重影响了网上交易市场的安全性和公平性，使在线交易市场秩序混乱。其涉及的法律风险主要有以下两种:一是电子合同的法律效力，二是点击合同等类型的电子合同效力问题。电子合同中潜在的法律风险也是开展电子商务活动的主要法律风险之一。

(二)信息与数据安全风险

由于电子商务是基于互联网进行的交易活动，因此也存在着安全性等问题。对于电子商务经营者来说，确保商务通信的安全及保护客户信息的安全和完整至关重要。如果商务信息被人知悉，就可能丧失商机，也有可能使消费者受到损害。因此，电子商务营销活动要确保信息的保密性、真实性、完整性，确保交易的不可否认性。否则，确保如果无视信息安全和合法的数据保护的要求就会面临法律风险。

(三)知识产权风险

知识产权的内容包括著作权、外观设计权、专利和商标。如何应对知识产权风险，企业要从两个维度来考虑:一方面，从事电子商务营销可能对他人知识产权的触犯，即存在侵权风险;另一方面，可能被他人对自身知识产权的侵害，即存在被侵权风险。

(四)商业信用保证风险

电子商务同样面临着传统交易中的商业信用问题。如果从事电商营销不能严格履行合同，出现产品、商品和服务的质量问题，将会造成商业信用不高，进而会损害电子商务的形象和商业信誉。此外，由于我国尚未建立公民信用制度，网络交易中大量的不实交易也冲击着人们对网络的信任，电子商务中存在着的诸多的欺诈信息也将会使交易双方面临着法律风险。

二、从事电子商务时法律风险的防范措施

(一)电子合同法律的风险防范

订立电子合同时，应根据其特殊性进行操作，对电子合同进行存档，同时利用第三方交易平台实现合同的完成，是解决目前电子合同缔结方面有关法律不完善这一问题很好的途径。消费者应重点留意电子合同由合同提供方采用一定的技术方法所提示的格式条款，确保合同一方能够充分地审阅电子格式合同，避免签订电子格式合同过程中的不规范操作。同时，电子商务的企业应当注重在电子商务活动中的自我保护意识。

(二)知识产权的风险防范

企业在参与开展电子商务活动中应当高度重视知识产权侵害的风险。开展电子商务活动的企业应树立尊重知识产权的意识，遵守知识产权法律法规，注意识别具有特殊形式的知识产权，避免不恰当使用技术手段从而导致的知识产权侵权。开展电子商务活动的企业时应要对本企业的知识产权进行自我监管，保护自身其不受侵害，注意维护自身拥有的知识产权。

(三)网络技术法律的风险防范

电子商务的安全问题与安全立法、网络技术、人员素质、电子商务的应用环境等有关的较为复杂的系统问题。这需要企业必须进行网络安全的评估，加强网络安全防范建设，堵住安全缺口，做好系统的软硬件系统组件，包括到入侵和攻击时的应急和恢复计划，数据、设备的安全与维护，各种服务的安全运行级别，受网络安全管理职能的分配与责任分担、口令安全管理等网络技术安全管理各项措施，用户的权利分级和责任等。

(四)商业信用风险防范

第4篇：业务法律论文范文

一、物业管理的内涵

物业公司在处理与大多数业主以及少数业主的关系时经常会遇到是管理还是放纵的考量。由于物业公司负责的对象是作为共同体的业主大会的公共意志，因此在日常的管理中，应当有权在一定限度内限制少数业主的不当或违法行为，甚至可以动用一定的强制力，比如依照业主大会确定的规则，对不遵守相应规则的人的行为予以制止甚至提讼。

对物“管理”与对人“管理”的矛盾统一：现代物业管理展现对物管理与对人管理的二重性，使得有的人希望将“物业管理”改为“人居服务”，然而，有权的对世性与作为所有权客体的物的独立性是相应的，“所有权之标的物须为独立之一体”，但是随着大规模合住住宅的出现，这种独立性受到了极大的限制，纵横交错的分割所有关系，紧密相连的毗连状态，专有共有部分犬牙交错，使得居住业主必须调整或改变“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”的传统观念或生活习惯，必须共同参与制定规约，组织区分所有权人或住户会议等。

1、物的管理

对物的管理狭义上分为四类：

（1）保存行为，即以防止建筑物灭失、毁损或其权利丧失、限制等为目的维持其现状之行为，包括建筑物的简易修缮，如屋顶漏雨时的简易修补、门窗玻璃破碎的换修等。

（2）改良行为，指不变更物的性质，而增加其效用或价值之行为，如污墙刷成粉壁、地板加贴瓷砖以增美观等。

（3）利用行为，指为满足区分所有权共同需要，不变更物的性质，对共有部分或基地所为之使用、收益行为，例如地下室辟为停车场等。

（4）处分行为，指就物之权利为移转、设定或消灭，使之发生权利变动之行为，如将共有部分设定专用使用权，由特定人专属的、排他的使用等。

2、人的管理

对人的管理是指对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理，其对象不以居住于公寓大厦内的区分所有权人之行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入，其内容可分为对建筑物不当毁损行为之处置、对建筑物不当使用行为之规制，以及对生活妨害行为之防患等。

二、物业管理法律关系的概念

法律关系是法律规范在调整人们行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系，即权利和义务的关系，物业管理法律关系是法律关系的一种，即物业管理法律规范调整人们在物业管理过程中形成的权利和义务的关系。包括以下几层含义：

（一）物业管理法律关系是物业管理法律规范调整物业管理活动的结果。要想搞好物业管理工作，理顺物业管理中的各方关系是非常必要的。物业管理中存在着开发商、业主、物业公司及业主委员会这几方面的关系。只有理顺了这些方面的关系，才能够知道怎样协调各方的关系，做到有法可依，执法必严，从而完善物业管理中的法律关系。

（二）物业管理法律关系是在物业法律规范调整之下物业管理主体之间的社会关系，这种社会关系包括了业主管理委员会与物业公司之间的关系，业主与物业公司之间的关系，业主与业主委员会之间的关系以及这些主体与行政管理部门之间的关系。

（三）物业管理法律关系是物业管理中各参与主体之间的关系。物业管理法律关系并不是以物业管理行为和由此产生的后果为内容，而是以物业管理主体权利和义务为内容的。比如：某物业公司与某业主委员会签订了物业管理服务合同，合同签订后一个月物业公司如约提供了物业管理整体策划及维修保养房屋、公用设施和公用设备的技术文件，并承诺：该物业公司提供国内一流服务。由业主委员会付给物业公司服务费。从这个案例中，双方签订合同的行为，物业管理公司提供文件的行为，和业主委员会给付管理费的行为，都不是物业管理法律关系的内容，只有双方在合同中享有的权利与承担的义务才是物业管理中物业管理法律关系的内容。

三、物业管理参与人及其法律地位

物业管理工作中几个主要方面有：房屋产权所有人或使用人、发展商、物业管理公司和其它与物业管理相关联的行业以及政府有关部门。

1、发展商

发展商将物业建成，并经政府有关部门综合验收合格后，经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是发展商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。对于一处新的住宅区，包括公寓或别墅，发展商在竣工前，一般是先期委托物业管理公司介入新建物业的管理工作。有时发展商也自己充当物业管理的角色。不论发展商是自己来管理物业或是委托其它管理公司来管理新建的物业，都是在为新的房屋产权所有人或使用人提供服务。对于新建物业来说，山于发生了产权交易行为，发展商的角色变了，位置也变了。发展商由原先对物业的拥有，变为部分对物业的拥有或完全不拥有。

发展商先期委托物业管理公司管理新建物业或自己自行管理物业的行为只能是一种临时的安排，因为在新建物业初期，广大新的产权所有人或是没有到位，或是即使到位，由于各种各样的原因，尚无能力选择物业管理公司。发展商只是临时已有的新的房屋产权所有人委托物业管理公司进行管理。这一时期物业管理公司的费用一般由发展商支付或预先垫付，因为这一时期物业管理公司在这一新的物业管理中尚无收益。由于交易行为和物业管理公司的介入，发展商对新建物业的作用逐渐退居第二线。如发展商直接聘请管理公司，发展商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同，合同期限一般订为一年较为合适。因为业主管理委员会成立后，有可能在一年后重新选聘物业管理公司。

2、房屋产权所有人（业主）

由于购买了物业，购房人成了新建物业的产权所有人，合法地拥有所购物业。房屋产权所有人对物业拥有所有权与使用权。由于发展商在销售物业之前，己临时安排物业管理公司对所购物业进行管理，购房人在此时只能暂时放弃自己选择物业管理公司的权利，认同发展商的安排。当新建物业入住率达到50%或50%以上时，发展商应会同物业管理公司召开房屋产权所有人大会（或称业主大会）。

3、房屋产权所有人大会（业主大会）

房屋产权所有人大会是一个非常重要的会议，由发展商、物业管理公司和房地产管理部门负责召集此会议。业主大会最重的使命之一便是选举出自己的代表机构—物业管理委员会。物业管理委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。业主大会每年至少召开一次。住宅区业主大会对议题进行表决时，每一户为一票。业主可将自己的权利让渡给选出的代表，由他们代表自己去行使权利，维护自己的合法权益。

4、物业管理委员会的性质及法律地位

物业管理委员会是住宅区、写字楼或商厦等物业管理中的常设最高权力机构，管理委员会的成员主要由房屋产权所有人选出的代表构成，代表广大业主的权益。同时管理委员会也应当吸收当地居民委员会和派出所的代表参加。既然物业管理委员会是由业主大会选举出的代表组成，代表广大业主的权益，是物业管理中常设的最高权力机构，那么管理委员会就应该是一个长期的、稳定的组织，一个松散、虚设的管理委会不可能起到应该起到的作用。所以建议管理委员会成立后应该到房屋管理机构备案，并到民政部门社团法人机构办理登记，以确定其性质与法律地位。

5、物业管理公司

物业管理公司是依据委托管理合同在新建住宅区或物业中履行管理职责的。一般情况下，委托管理合同首先是由发展商代表广大业主与物业管理公司签订，即前期物业管理；等业主物业管理委员会成立后，再由物业管理委员会代表全体业主正式与物业管理公司续签物业管理合同。有的情况下，发展商并没有选聘物业管理公司，而由自己本身来承担起管理者的重任。如果是发展商自己充当管理者的话，也要经过房地局的批准，并取得《物业管理资质合格证书》。即使是发展商作为管理者，当管理委员会成立后，也需要由管理委员会与其签订委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

承租人有的是与业主直接联系，并与业主直接签订租赁契约从而使用物业的某一部分，有的情况是业主委托管理公司将其拥有的物业的某一部分出租给承租人的。承租人与业主的关系是租赁关系。承租人在与业主的租赁契约里应当保证遵守管理公约，接受物业管理公司的管理和物业管理委员会的监督。承租人不但要与出租人签订租赁合同，而且也要与物业管理公司签订管理公约。

7、其它相关机构

管理公司依据委托管理合同在物业区内开展管理工作，需要和其他管理工作有关的公司发生联系，如保安公司、煤气公司、电梯公司、环卫机构，建筑维修部门等。管理公司要与他们签订有关新时期委托合同，由他们就物业内新时期业务提供服务。这里产生的直接法律关系是管理公司与这些公司签约，但其结果却直接影响业主，所以重大的协议、合同、管理公司应请管委会审议。

四、物业管理法律关系的种类

物业管理法律关系可以根据不同的标准进行分类。

（一）平权的物业管理法律关系与隶属的物业管理法律关系

按照物业管理法律关系主体的相互地位，可以把物业管理法律关系分为两大类：一类是平权的物业管理法律关系，即法律关系主体之间是平等的，没有相互隶属的关系，这一类法律关系主要是指物业管理民事法律关系，如民法关系。另一类是隶属的物业管理法律关系，即法律关系主体是相互隶属的，例如行政法律关系。

（二）一般的物业管理法律关系和具体的物业管理法律关系

按照物业管理法律关系的具体化程度不同可以划分为一般的物业管理法律关系和具体的物业管理法律关系。一般的物业管理法律关系的特点在于该关系的主体不是具体的个人、社会组织或国家机关。具体的物业管理法律关系的特点在于，该关系的主体是具体的（或者一方是具体的，或者双方都是具体的），该关系的产生不但要有物业管理法律的规定,而且要有具体事实的发生，否则法律关系不能建立起来。

（三）绝对物业管理法律关系和相对物业管理法律关系

具体物业法律关系依据主体单方具体化还是双方具体化可以划分为绝对物业管理法律关系和相对物业管理法律关系。绝对物业管理法律关系的主体的一方——权利人是具体的，而另一方——义务人则是除了权利人之外的所有的人，这种法律关系以一个人对其他一切人的形式表现出来。相对物业管理法律关系的主体，无论权利人还是义务人都是具体的，这种法律关系则是以个人对个人的形式表现出来。

五、物业管理存在的问题及解决办法

（一）存在的问题

1、有些地方贯彻落实《物业管理条例》不到位，政府职能转变不理想

迟至2003年9月1日我国才正式施行第一部全国性的物业管理行政法规《物业管理条例》，要求政府依法行政，既要到位，又不能越位，要充分尊重业利，尊重业主自我管理和自我约束，要充分发挥市场机制的作用，主要由当事人通过合同来约束物业管理行为以及解决产生的纠纷。《物业管理条例》适应各地物业管理发展程度差异太大的现实，对有些问题只做了原则性规定，需要各地制定实施细则去具体化。很多地方做的是不错的，研究制定了符合本地实际的实施细则，但也有一些地方做得不够，没有很好地落实，至今没有制定《物业管理条例》的实施细则和配套办法，影响了《物业管理条例》的执行效果。

2、部分物业管理企业服务意识不强，行为不规范

《物业管理条例》非常强调物业服务合同在物业管理活动中的重要作用，要求物业管理企业按照物业服务合同的约定，提供相应的服务，这需要物业管理企业应当具备较强的服务意识和服务水平，为业主提供保质保量的物业管理服务。但实践中，相当一部分物业管理企业是从原房管部门、单位后勤管理部门转制而来，或者是从房地产开发企业派生而来，有的企业服务意识不强。部分物业管理企业不按合同约定的内容和标准提供服务，服务质量不能使业主满意;有的企业收费不透明，巧立名目，多收费、少服务，提供的服务质价不符;一些物业管理企业未经业主同意，擅自改变共享建筑、共享设施的用途，或利用其经营谋取利益，侵害了业主的合法权益；一些不具有法定资质的物业管理企业也非法从事物业管理经营，扰乱了物业管理市场;个别物业管理企业的服务人员处理问题的态度生硬、方式简单，甚至发生损坏业主财产、殴打业主的恶性事件。这些行为损害了物业管理行业的形象。

3、业主自我管理、自我约束的意识和能力较弱

实践中业主大会成立难的问题十分突出，其原因有两方面：一方面是由于筹备成立业主大会要拟定《业主大会议事规则》、《业主公约》等文件的草案，要确认业主身份、确定业主委员会委员候选人产生办法及名单，这些工作需要筹备组投入一定的精力；另一方面是业主参与意识普遍不强，众多业主之间难以形成一致意见。有些地方没有及时按照《物业管理条例》，将原有的业主委员会制度调整为业主大会制度，仍然存在少数业主委员会成员自行决策的情况，不能体现民主协商和少数服从多数的原则，容易发生少数业主委员会成员损害大多数业主利益的情况。业主公约是业主应当共同遵守的行为准则，对业主自我管理和自我约束有重要作用，但相当多的业主缺乏公约意识，不少小区没有制定业主公约，或者制定了仅流于形式，业主违反公约的现象较为普遍，对此也缺乏有效的制约手段。

4、“质价相符”的价格机制还没有完全形成

《物业管理条例》规定了物业服务收费的有关原则，国家发改委会同建设部制定了《物业服务收费管理办法》，但不少地方还没有研究提出当地的具体贯彻执行意见，仍然采用政策规定代替合同约定，硬性规定物业管理的服务内容和收费标准，不符合物业管理服务这一民事活动应当由双方约定价格的精神。不少地方把应该由政府部门或其它社会主体承担的事项摊派给物业管理企业，企业不堪重负，也间接增加了业主负担；此外，部分居民受长期“分房修房靠单位”观念的影响，没有养成物业管理消费习惯，住房物业管理消费观念淡薄，随意拖欠或拒交物业管理费的现象较为普遍。物业管理费用的收费标准和收费率偏低的状况不利于了物业管理行业的健康发展。

5、住房专项维修资金制度贯彻落实不到位

住房专项维修资金的问题在《物业管理条例》贯彻过程中逐步突出出来。对于房改房，有的地方没有按照规定从售房款中提取专项维修资金，或者提取了但在代管过程中被挪用，或用于发放项目贷款至今没有收回;有的地方售房款己被原售房单位挪用或使用，提取专项维修资金没有着落。对于商品房，多数地方虽然按照规定建立了专项维修资金制度，但资金归集面小，归集率低;个别地方甚至至今尚未建立商品房专项维修资金。这些问题给住房共享部位共享设施设备的大、中修及更新改造造成困难。

（二）解决办法分析

要解决我国物业管理的这些问题，应该要建立起规范化、专业化、成熟的物业管理市场，并从以下方面努力：

1、加速立法，建立物业管理法律体系，不但要有法可依，还应切实可行，具体细致，如消防安全细则、物业管理招投标规章等。

2、改革现行收费标准，引进竞争机制，创造公平的竞争环境，业主委员会能够真正行使权利，能够自由选聘、解聘物业管理企业。开展物业管理多种经营，政府适当放宽物业管理企业开展多种经营的政策限制，为持续快速健康发展提供资金保证。规模较小的物业管理企业可考虑合并、重组等方式，以扩大规模，谋求更好的生存空间和发展环境。

3、引导社会公众加深对物业管理的了解，纠正偏见及错误看法，创造良好的社会舆论环境，便于物业管理工作的开展。另一方面物业管理企业也要通过良好的服务来逐步改变人们的观念。

4、高度重视人才培养。要通过大专院校与自学考试等多种形式，多种渠道培养物业管理人才，抓紧对物业公司经理、部门经理和管理员进行上岗培训，适时开展对小区主任的培训。

5、重视业主委员会的重要作用，及时组建业主委员会，提高其参与意识，充分发挥其作用，建立健全监督机制。

第5篇：业务法律论文范文

关键词：旅游业服务外包可行性对策

随着我国加入WTO和经济全球化的深入，多种经济成分的产业经营模式逐步渗入我国的经济领域。众多发达国家的跨国公司在向发展中国家大量转移其制造业的生产职能和加工基地后，现在又开始将其非核心的服务产业的部分职能向海外特别是新兴市场国家和地区转移。旅游业作为一种重要的服务产业，也将不可避免地迎来由服务生产国际分工而导致的机遇和挑战。

一、服务外包的概念和由来

服务外包(servicebusinessprocessoutsourcing)，或称离岸服务外包，是指作为生产经营者的业主将服务流程以商业形式发包给本企业以外的服务提供者，以保持服务的稳定供应以及最优的质量和最低的成本的经济活动。其本质是通过合同发包、分包或转包等方式向第三方转移非核心的商业技术和服务流程，以提高资源的配置效益和利润空间。近年来，随着国际通讯和网络技术的快速发展，使发达国家的大型跨国公司将低附加值的经营环节和服务职能转移到相对具有比较优势的发展中国家，自己则专注于产品研发、生产管理、财务运作、营销推广、产业升级等具有相对竞争优势和高附加值的核心业务，服务外包由此发展起来。服务外包的产生于上世纪80年代IT产业的软件服务，在90年代由于“计算机千年虫问题”得到加速发展。随着服务外包这种经营模式在IT领域的成功，本世纪初外包业务范围逐步拓展到金融、保险、医疗、资产管理、顾客服务等服务业领域。据统计，全球的服务业外包市场已从2001年的1500亿美元增长到2004年的3000亿美元，成为一项新的全球性产业转移和增值模式。从外包方式上看，离岸外包将成为服务外包的主要方式，如国际零售业巨头沃尔玛公司提出将把80%的公司外包业务采用离岸方式。著名管理咨询公司麦肯锡预测，今后五年内，美国白领工作的离岸外包将增长30%。

二、旅游业发展服务外包的可行性

旅游业作为国民经济的一项支柱产业，一直都是服务业的重要组成部分。如同服务业的产生与发展是有历史阶段一样,旅游业本身就是一个集吃、住、行、游、购、娱等相关要素于一体的关联度较高的传统产业。随着近年来我国旅游业的迅速发展，行业的规模不断扩大，产业结构得到了进一步的改造和提升，实现了现代管理理念指导下的现代高科技、信息化的运营模式。在此基础上，产品形态日趋复杂化和专业化，与相关传统产业及新兴产业的交叉和融合进一步加剧，对原来形成的产业固定化边界进行了一定程度的调整和改造，出现了诸如会展旅游、旅游咨询、旅游规划与策划、旅游信息服务等新型业态。但几乎与此同时，也发生了行业恶性竞争激烈、经营绩效持续下降、行业管理边缘化的不良现象。因此，如何有序、规范、健康地发展我国旅游业，提高行业自身效能和产业层次，是新时期我国旅游业界和学界普遍关注的问题。

旅游业作为一种高成长性的服务产业，其产业扩张能力和渗透性较好，因此具有外包的潜力。旅游业在原有生活核心业态的基础上，受到生产服务业、专业服务业、信息服务业、创意服务业的明显影响，从而引致旅游业内部结构和能级提升，出现了高增值性、高层次性、高功能性、高技术性、高知识性的新特点。随着我国旅游产业规模的不断增长，“入世”的呼声日渐高涨，通过外包的方式实现与国际旅游业接轨的内在需求已经成熟。

其次，旅游业是服务业经济中一个较为活跃的产业代表，是国家经济和社会繁荣的“晴雨表”，包含了传统服务业的内容和现代服务业的元素，有着显著的二元结构特征，即以生产和生活为其要素的产业结构模式。而随着旅游业的发展和延伸，现代企业制度的普及和生产职能的强化，旅游业的服务对象也扩大到了生产者，建立以生产为主体的新型旅游业已是大势所趋。这就要按生产要素和生产方式来重新布局旅游产业，通过“归核化”的战略，将“非核心”的生产环节通过外包的方式加以整合、重组，实现旅游业产业结构的优化和升级。

由于现代旅游服务业同样具有高技术性、高知识性和高人力资本等现代服务业特征，因此决定了在同样的产出水平下，无形智力投入较高而有形资产投入较少，引进外包经营方式，不仅能直接创造价值增量，还有降低经营成本、提升经营效益、增加无形资产等间接途径和作用。如现代企业的一些非核心业务的外包，使旅游业为生产性企业提供第三方会展、商务等专业服务成为可能，从而形成某种经营功能的规模化效应，促使企业经营成本的大幅度下降。又如旅游规划或策划、旅游咨询和信息服务的外包，可使企业的经营效益大幅度提高，创造可观的经济价值。再如旅游企业形象的策划和营销、旅游广告的宣传运作，将使企业的品牌声誉和社会形象得到明显改善，无形资产的价值也就随之上升。

三、旅游业发展服务外包的对策和建议

服务外包作为一种新型的管理思想和经营实践，将成为旅游业今后获取竞争优势和实现自身可持续发展的重要战略抉择之一。由此，笔者认为，应围绕以下几个方面开展服务外包，抢占旅游业发展的制高点，形成现代服务业驱动GDP增长的新型发展模式。

（一）加强旅游业服务外包的外部环境建设

相比生产性企业而言，服务性企业对外部环境的依赖更大。各级政府相关部门应集中建设公共支持技术平台，强化对旅游业服务外包的技术支持和基础，以低廉的使用成本向服务外包企业提供旅游产业的综合开发环境、服务环境和管理环境，制定针对承接服务外包的优惠政策，降低企业运营成本，改善其运营环境。积极构建旅游服务的外包数据库，为旅游企业提供服务外包政策咨询、信息服务和业务指导工作，使企业能把握服务外包国际市场动向和发展趋势，在发展中少走弯路。另一方面，采取政府指导，市场化运作的方式，鼓励引进世界著名的专业化旅游服务商，优化配套服务措施；鼓励境内、外企业参与旅游相关产业带的基础建设，加快建设进度，提高旅游服务产业的规划和建设水平。加大地方知识产权保护的执法力度，增强旅游外包企业的知识产权保护意识；在已经建立的行业规范的基础上，集成现有法律、法规，构建服务外包政策体系，充分利用已有的政策资源，形成对服务外包的支持体系。

（二）旅游业服务外包的组织文化协调和流程再造

企业与外包商的文化协调，是指在外包运作过程中，外包双方能相互尊重，，努力扩大双方产业文化的兼容性和共识面，从而有效地减少或降低因文化冲突和摩擦带来的不利影响。旅游业通过实施服务外包，各相关企业的组织机构和运作机制都将发生较大的改变，经营职能也将随着外包业务控制权的转移而与以前有所区别，这必然要求企业对自身的组织文化和运作机制进行再造，以确保旅游企业外包业务的正常运营。具体地说，企业应就实施外包的业务制定切实可行的合作模式，整合各方资源，共同建立科学、有效的沟通机制，包括：定期举行信息会、案例分析会、提交各自的业务报告等，尽量消除交流中的文化壁垒，充分了解外包企业的相关信息，并采取建设性的态度化解因组织文化差异引起的各种纠纷。其次，对外包企业的生产模式和服务流程进行监控，及时搜集和反馈业务运转信息，提供必要的协助和业务培训，建立外包服务产品的评介体系和质量标准，以使外包企业的服务产品符合自身的质量要求。最后，企业还应本着互助与诚信的原则，与外包商就售后服务、企业CIS的统一化等建立可靠的协商机制。

（三）旅游服务外包的人才培养

人才是保证旅游服务外包成功的根本前提，旅游业发展服务外包离不开大量既熟悉旅游企业经营管理模式，又具备相关外包理论知识和实践经验的专门人才。我国发展旅游服务外包尚处于起步阶段，相关的人才严重不足，尤其缺乏具有相关技术和项目管理能力的高级管理人才。同时，由于旅游业人力资源的流动性较大，服务业外包缺乏相应的知识产权的保护，也会阻碍旅游服务外包的进一步发展。因此，对于服务外包这种快速增长的行业来说，建立一套完善、有效的人才供给机制显得更加紧迫。政府可以通过建立专属的服务外包管理机构，联合行业协会和服务外包行业工会，为服务外包人才的培养提供引导与支持；第二，通过举办国际性企业与人才洽谈会，搭建有利于人才与企业交流的平台；第三，推动建立“产学联盟”，支持大学的商学院建立“服务外包人才培养基地”，按照全球服务外包的发展趋势与特点，包括管理、策划、运作、外语能力等，为服务外包企业培养和提供高素质的服务外包人才；第四，全面推行职业资格认证制度，制定相关政策吸引和聘用海外高级人才，鼓励“海归人才”回国创业，以提升我国旅游服务外包业的国际化水平。

四、结论

世界服务业加速现代化和跨国转移的趋势，一方面进一步推动了世界经济向服务经济转型；另一方面也使服务业日益告别传统的地缘导向发展模式，不断打破时间、空间乃至文化、观念的隔离，开始进入全球化发展阶段。这不仅使服务业的全球重组和资源优化配置达到了空前高度，也正在使世界各国经济、产业、技术创新乃至经营管理模式出现全方位变革，对世界经济的重大影响。我国旅游业正进入快速发展期，特别是其中的科技、研发及营销、设计等环节，对整个产业链的技术进步和创新越来越有关键性的决定作用。在此基础上,积极发展旅游业服务外包以促进服务业现代化，是落实科学发展观、转变经济增长方式的客观要求，对于实现十一五经济社会发展目标具有重要战略意义。

参考文献

[1]张文建，试论奖励旅游与生产者服务[J].旅游科学，2005，(1)

[2]周振华，现代服务业发展研究[M].上海:上海社科院出版社，2005.(189)

第6篇：业务法律论文范文

UCP500第十四条(E)款就开证行及/或保兑行被排除拒付的权利已做了明确的阐述,即”PRECLUSION”……

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在Voest-Alpine  Trading  USA  Corp.  v.  Bank  of  China（N.Y.L.J.,  13  June  1997,  at  25  (N.Y.  Sup.  Ct.  1997)）案中  ，国际金融服务协会（IFSA）作为AMICUR  CURIAE在其法律意见中阐述道，尽管目前没有正式的要求，但通过把标题作成“NOTICE  OF  REFUSAL”或用明确的文字来表明单据被拒付是一种较好的实务操作。明确的文字表示可以是“REFUSE  THE  DOCUMENTS”或“DOCUMENTS  NOT  ACCEPTABLE”等等。而拒付通知中仅列明不符点并说明单据已代为保管听候处理，在国际银行标准实务中也可算作表明了拒付之意，符合了UCP第十四条（D）款的要求，但值得注意的是，如果此时再加上“我行正联系申请人对不符点予以接受（WE  ARE  CONTACTING  APPLICANT  FOR  ACCEPTANCE  OF  THE  RELATIVE  DISCREPANCIES）”则会导致拒付的意思表示不清。因为根据第十四条（C）款，这句暗含了开证行已发现不符点并选择了联系申请人让其接受不符点的意思，这样一来，该通知将不能构成拒付通知而只能理解为一种情况报告（STATUS  REPORT）。因而,该案中美国一审和上诉法院都裁定，开证行在其拒付电中因为没有拒付的明确意思表示,同时又包含”正联系申请人接受不符点”这样的文字,从而不能构成拒付通知,拒付无效。

同样，在Bombay  Industries  Inc.  v.  Bank  of  New  York（N.Y.L.J.,  13  June  1997,  at  25  (N.Y.  Sup.  Ct.  1997)）案中法院也指出一面声称列出不符点的通知即为拒付通知，一面表示正寻求申请人对不符点的接受，是一种不一致的行为。

然而，在ICC  CHINA银行委员会意见汇编1998-2003中R027的分析与结论中，我国委员会却认为这样的拒付通知能构成有效拒付，理由是UCP500第十四条（D）款关于要求拒付通知要有拒付的意思表示的规定，并未要求必须明示拒付，默示拒付也可接受。另外，开证行依照UCP第十四条（C）款联系申请人放弃不符点，并在拒付通知中提及该行为，只能表明在申请人同意接受不符点且受益人也同意的情况下开证行仍有付款的可能，而并不表示开证行当时没有拒付的意思。但在另一案件R034中我国委员会又有如下分析与结论：“信用证拒付是一种民事法律行为。根据一般法律原则，民事法律行为必须以明示的方式作出，除非法律明确规定，否则，不能以默示或推定为意思表示。信用证的拒付并没有法律规定可以默示的方式作出，也没有规定在何种情况下可以推定为拒付，因此，只能在开证行明确自己拒付的情况下，才能认为拒付发生效力。”  这似乎与前论有自相矛盾之嫌。

笔者则更倾向于国际金融服务协会（IFSA）在Voest-Alpine  Trading  USA  Corp.  v.  Bank  of  China案中作为AMICUR  CURIAE的法律证言和该案中法院的观点。因为在国际商会“Examination  of  Documents,  Waiver  of  Discrepancies  and  Notice  under  UCP  500（Document  470/952rev2）”中所描述的规范程序中，  

开证行寻求申请人接受不符点这一行为步骤（如需要）是应在其发出拒付通知之前完成的，而在其通知中声称正在寻求申请人同意接受不符点，同时又无明确的拒付的意思表示，很容易会使一个按照规范标准程序办理业务的银行人员以为开证行正处于发现了不符点，正联系申请人给予接受这样一个阶段，而没有进行拒付，其通知只不过是一份情况报告而已。

而对出现“我行已联系过申请人同意接受不符点（WE  HAVE/HAD  CONTACTED  APPLICANT  FOR  THEIR  ACCEPTANCE）”这样的字句，只是强调了为促进贸易双方解决纠纷已作出接洽申请人的努力，已依照UCP500第十四条（C）款作出过行为，而不是表示“正在寻求申请人同意接受不符点或正在等待申请人同意”这样的意思，就不会和国际商会提出的标准规范程序不一致，也就不会导致歧义。

在PT  Adaro  Indonesia  v.  Rabobank2002-3  SLR  258;  2002  SLR  LEXIS  80  [Singapore]案中，新加坡法院对“开证行接洽申请人的行为”的判断上的把握似乎过了头，开证行的拒付通知表明为“Advice  of  Refusal”，列出了具体的不符点，并指出这些不符点“constitutes  our  refusal  of  documents”，也声称了“Meanwhile  documents  are  held  at  your  risks”，只是因为又加了一句“Nevertheless,  we  have  referred  the  above  matter  to  the  applicant  and  await  their  response  of  acceptance  of  discrepancy/ies  or  otherwise.”，而被法院认为拒付无效。但是，不管法院的判决是否正确，我们至少可以从中发现，银行拒付通知的措辞应当非常严谨，严格按照UCP500第十四条的规定，否则，将会产生极大的风险。

另外，开证行必须以自己的名义提出拒付。笔者在实务中时有发现一些银行的SWIFT  MT799格式的拒付电中仅声明“申请人拒付单据(DOCUMENTS  REFUSED  BY  APPLICANT)”，这显然不符合开证行对拒付行使自行决断权的原则。ICCCR034中我国委员会的分析与结论也证实了这一点。

由上可知，在实务操作中，拒付通知中最好有明确的拒付字样（如WE  REFUSE  THE  DOCUMENTS），也可使用SWIFT  MT734拒付标准电文，最好不要出现“正联系申请人对不符点予以接受”等类似字句，以避免引生歧义，因为任何偏离UCP500第十四条的不规范的做法都会导致拒付无效的风险。

2、  一次全部列出不符点，不符点必须明确

UCP500第十四条（D）（II）款规定“拒付通知必须说明银行凭以拒绝接受单据的全部不符点”。这里需要注意的是，对于不符点的提出必须一次性提出，以后即使再发现有其他的有效不符点，也已无权提出。

第二，拒付通知必须列出不符点。银行只说明拒绝接受单据而未列出具体不符点，该行则违反了UCP500第十四条（D）款（ICC  R332）。

第三，列出的不符点必须明确。

Toyota  Tsusho  Corp.  v.  Comerica  Bank（929  F.  Supp.  1065  (E.D.  Mich.  1996)）案中，法院认为拒付通知必须清楚地传达拒绝接受单据的理由，并且指出问题单据及其中具体的不符的地方。该案中受益人在一份证下一次提交了四份单据，开证行的拒付通知中只说明“申请人因迟装而拒付（  APPLICANT  HAS  REJECTED  DOCUMENTS  DUE  TO  LATE  SHIPMENT）”，而未能指明哪套单据，因而被法院裁定为无效拒付。

DOCDEX专家组在一件关于UCP500  Sub  Article  28(a)(iii)的纠纷裁定中认为

不符点“Rail  waybill  showing  unauthenticated  correction/insertion”没有具体地指明铁路运单何处的更正未被证实，因而为无效不符点。

Hamilton  Bank,  N.A.  v.  Kookmin  Bank（98  Civ.  2162  (LAK),  1999  U.S.  Dist.  LEXIS  6073  (S.D.N.Y.  28  April  1999)  [U.S.A.]）案中开证行在其拒付通知中将拒付理由描述为“because  presentment  was  not  in  compliance  with  the  terms  and  conditions  of  the  credit.”显然不符合具体明确的要求，因而被法院判为无效拒付。

某开证行拒付电中的措辞为THE  DESCRIPTION  OF  GOODS  DIFFER  FROML/C  STATED（货物描述与信用证规定不一致）。韩国法院认为，UCP500第十四条之所以对拒付通知的操作予以规范，其目的是为了给寄单者在有效期限内更正单据的机会。一个拒付通知正确与否，应以是否能使寄单者立即判断能否更正不符点为判断尺度。该拒付电对不符点的提法指出程度不足，拒付无效。（阎之大  《UCP500解读与例解》P100）

当然，要求不符点明确也不能走极端，只要在标准国际信用证实务中能被辨认即可。因为银行往往使用简略的表达方式，如果都让律师来撰写拒付通知，业务就无法进行了。

然而，有一点需要说明的是，修订后的美国商典（UCC）SECTION  5-108（D）明确规定“当拒付原因是欺诈，伪造，信用证过期时，未在拒付通知中列明这些原因，不能使开证人丧失以此拒付的权利（Failure  to  give  the  notice  specified  in  subsection  (b)  or  to  mention  fraud,  forgery,  or  expiration  in  the  notice  does  not  preclude  the  issuer  from  asserting  as  a  basis  for  dishonor…）”。ISP98（国际备用证惯例）5.04规定“没有发出关于提示是在到期日后作出的通知，并不影响因此而拒付（FAILURE  TO  GIVE  NOTICE  THAT  A  PRESENTATION  WAS  MADE  AFTER  THE  EXPIRATION  DATE  DOES  NOT  PRECLUDE  DISHONOR  FOR  THAT  REASON）”。信用证过期不需要在拒付电中通知，因为严格讲，信用证过期不是一个按照ISP5.03中规定不列明就不能因此拒付的不符点。（The  Official  Commentary  On  the  International  Standby  Practice  by  James  E.  Byrne）。应该同样适用于UCP500，开证行不需要列出信用证过期作为不符点，未列明，开证行不会失去以此拒付的权利。（Todi  Exports  v.  Amrav  Sportswear  Inc.  No.  95  Civ.  6701  (BSJ),  1997  U.S.  Dist.  LEXIS  1425  (S.D.N.Y.  1997)  ）。

3、  表明单据已代为保管听候处理，或已退给交单人（STATE  IT  IS  HOLDING  THE  DOCUMENTS  AT  THE  DISPOSAL  OF  ，OR  IS  RETUNING  THEM  TO  THE  PRESENTER）

在拒付通知中，并不是仅仅出现了“表明单据已代为保管听候处理”这样的类似文字就符合了UCP500第十四条（D）（II）款的要求，而是还要能从整个拒付通知中表达出这样的意思，否则，仍不能构成有效拒付。

Credit  Industriel  et  Commercial  v.  China  Merchants  Bank[2002]  EWHC  973  (Q.B.  Comm.  2002)  [England]案便是说明这一要点的典型案例。该案中开证行SWIFT发出如下拒付通知：

“Please  be  advised  that  the  following  discrepancies  found:  

-  Beneficiary’s  draft  not  made  in  English  

-  Irregular  L/C  No  shown  on  P/L  

-  Original  of  P/L  Cert  of  Quantity  and  Cert  of  Quality  not  submitted  

第7篇：业务法律论文范文

我国面对全球化趋势，需要采取一系列措施予以应对，如修订相关法律，实施有关政策，来解决跨国公司来华投资的种种问题。

本文通过跨国公司在国际投资中的债务责任划分和对其不法行为的管制，而给予我国乃至广大第三世界国家以启示。

关键词：跨国公司 责任 管制

Abstract： In the near decades，the economical relationship of the international had changed in so many aspects.Transnational corporations had took up the important place in the international economy very significantly.

transnational corporations own strong economical power and chase the higher profits.In this circumstance，many conflicts will appear amang the corporations in the different nations.Thus，the activity will bring bad effects to the society，and the problems of control will come out at the same time.

So far as our nation，we should amend the relevant laws and establish the relevant policies to solve the problems we may face in the future.

At last， this article can give our country， even the nations of third world some inspires.

Key words： Transnational corporations Responsibility Control.

跨国公司在当今世界经济当中占有举足轻重的位置，它们的活动对世界经济的发展有着相当重要的作用和影响。跨国公司由在母国设立的母公司和在东道国设立的诸多子公司所组成。在法律上，跨国公司母公司与子公司是相互独立的法律实体，但是，在经济上它们又相互联系着，而且母公司管理和控制着子公司。母公司为了其全球战略和整体利益，把子公司作为推行其商业政策的工具，甚至不惜牺牲子公司的利益。[1] 在，2005年媒体至少对哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件提出了批评。这说明在中国的市场上，跨国公司同样面临社会责任的挑战。由此可知，跨国公司母公司对子公司的责任问题，已经成为国际社会关注的重要法律问题之一。对此种法律规避行为，应该进行统一的国际监督和管制，这是国际社会，特别是广大发展中国家的共同要求。[2]

1、 跨国公司的概念和特点

本文的研究对象是跨国公司，所以应明确一下跨国公司是什么，以及它具有什么样的特点。这样更便于我们问题解决问题。

1.1　跨国公司的概念

什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。[3]

1.2　跨国公司的特征

1.2.1　跨国性

跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。[4] 组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。

1.2.2　战略的全球性和管理的集中性

因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。[5]

1.2.3　公司内部一体化

跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。[6] 从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。

2、 跨国公司的发展及其重要作用

认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。

2.1　跨国公司的历史起源

跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就而然成为垄断企业对外投资的主要目标。[7] 此外，随着技术新成果在通讯、、运输、生产等部门的广泛，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。

2.2　跨国公司的作用

据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网

络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，并成为国际经济一体化的重要推动者。跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。[8]

3、 跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据

回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。

对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自主权，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱（piercing the corporate veil），否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。

对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。

3.1 对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义

对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。

3.2 “揭开公司面纱”的特定情况

目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。

3.3　母公司对子公司债务责任的法律适用

跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。[9]

在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的责任我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。

4、 对跨国公司法律规避行为的国际管制

首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40% 是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。[10] ，各国及国际没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。

4.1 对跨国公司国际管制的宏观

4.1.1 对跨国公司管制的种类

（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。

（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我们称为国家管制。

（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。[11]

4.1.2　制定国际统一的行动守则

早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。

4.2 对跨国公司国际管制的微观分析

通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。

4.2.1 对跨国公司关联企业之间转移定价的管制

对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法 .国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。

4.2.2 对跨国公司避税行为的管制

随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。[12]

5、 对在华投资跨国公司的管制的必要性

几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为 ，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的是必要的。具体如下所述。

5.1　是维护我国公有制主体地位的需要

跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。

我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。

5.2　是我国有序进行企业转换经营机制的需要

目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。

5.3　是我国产业结构调整的需要

产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。

5.4　是保护我国民族工业的需要

由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。[13]

6、 我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则

党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济主权的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。

根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。[14] 上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。

7、 结论

总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。[15] 然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。

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[1] 戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P23.

[2] 余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社，2004年4月出版，P24.

[3] 王先林、寿步、王莉萍：《跨国公司在华知识产权滥用》，《商务周刊》（新浪网）。

[4] 郭寿康、赵秀文：《国际经济法》，中国人民大学出版社，2004年6月出版，第21页。

[5] 南开大学，滕维藻：《跨国公司的国外直接投资》，《世界经济》1982年第六期，P1.

[6] 郭瑜：《国际经济组织法》，北京大学出版社，2002年9月出版，P200.

[7] 陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P9.

[8] 中国人民大学法学院，吴华琼：《跨国公司的法律问题》，（资料网）。

[9] 戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P24.

[10]《跨国公司违法“避税”长亏不倒》（《法制早报》2005年11月14日）。

[11] 陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P12.

[12] 赵志琴：《跨国公司法律规避问题及其规制之探析》，（法律论文资料库）。

[13] 盛杰民：《论对跨国公司在华直接投资的反垄断对策》，《政法论坛》1997年第4期。