法律与道德关系论文精选(九篇)

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第1篇：法律与道德关系论文范文

[论文摘要]　经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。民法是调整市民社会关系的法，是调整作为民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。经济法与民法之间不仅存在差异、分界点，经济法干预与民法干预也有所区别。

一、经济法与民法的差异

(一)起源差异

民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通，于是，商品交换的习惯产生，进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。

经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段，生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾，必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物，是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物，是无形之手与有形之手的协调产物，是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物，是经济集中与经济民主对立统一的必然产物，也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说，经济法的产生改变了社会利益的配置模式，它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

(二)本质功能差异

保护利益的不同，必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换，而商品交换要求平等和自由，要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此，民法的本质是市民社会的法，是私法，是“天生的平等派”，也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心，为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法，是平衡协调国民经济运行的法。

(三)调整方式差异

民法是私法，以自由平等为核心，其调整方式相应地采取意志自治原则，即由当事人自己意志设定其权利和义务，国家并不予以过多干涉。

经济法是公私兼顾的法，既强调市场之手，也强调国家之手。因而，其调整方式既有意志自治的因素，也有强制性因素。正如有的学者所说，基于经济法的本质，经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中，不但包含对传统产品责任的规定，而且还包含大量对产品质量管理的规定，甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。

二、经济法干预与民法干预的区别

初次干预导致了民法的产生，而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体，通过这些载体国家发挥其职能，以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。

(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求，这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入，它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预，是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说，民法是一种制度创造，而经济法则是一种制度替代。

(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中，私法、公法和经济法都是由公权制定的制度，这些制度的功能在于或减少冲突，或促进合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言，民法形式的干预主要在于确认私权，并向社会民众提供一种形式上的公平，从而提升效率，它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权，从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上，民法和经济法的侧重点是有差异的，对效率、公平与安全的理解也是有差异的。

(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部，这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言，民法界定私权边界的主要方式是权利确认，因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的，经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。

(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认，民法制度主要是演化而不是设计的，因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范，经济法干预更侧重于设计，因此干预的主观性较强。简言之，民法是一种演进的制度，而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。

三、经济法与民法的分界点

法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求，经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的，它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中，形式正义表现在:第一，法律规范本身的逻辑体系形式的追求，试图构建欧几里德式的法律规范体系，建立“类科学”的法律制度。第二，在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人，以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果，这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正，导致了新的正义观及相应法律规范的出现，经济法正是其中一种，它所要实现的法的价值首先在于实质正义。

实质正义是相对于形式正义而言的，强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲，它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中，一方面和传统部门体系一样，行为人违反义务要引起否定性评价，另一方面它体现为一种积极的角色责任，强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责，这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。

实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了，经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求，因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。

这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜，或者规定模糊，或只作原则性规定，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的，民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下，买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整，而当这些竞争不利于经济发展时，经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。

[参考文献]

[1]　应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学， 2001(2).

[2]　潘静成，刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社， 2000: 60.

[3]　陈乃新.经济法是增量利益生产和分配法——对经济法本质的另一种理解[ J].法商研究，2000(2).

第2篇：法律与道德关系论文范文

中图分类号：D07 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）27-0146-02

自1995年至2005的近十年时间里，中国学术界对该领域的研究在以往研究的基础之上，继续向前推进，呈现出了较多新的特点，也取得了较为丰硕的成果。那么，中国古代政治思想史的研究呈现出何种特点？在比较研究方面，又呈现出哪些状况？本文通过对发表于国内各类刊物上的有关文献资料进行归纳和总结，现将其整理如下：

一、研究呈现出的主要特点

国内学界对中国古代政治思想史的研究，伴随着整个中国学术研究的蓬勃发展，也取得了较大的进展，并呈现出了新的特点。归纳起来，其呈现出的特点主要表现在以下几个方面：

（一）研究的领域不断拓宽，研究的深度不断加大，且方法日益多样化

在十年里，国内学者对中国古代政治思想史的研究，投入了大量的心血和付出了艰辛的劳动，取得了较为突出的研究成果。据笔者不完全统计，从1995年到2005年这十年期间，发表于国内各类学术刊物上的关于中国古代政治思想史的论文大约有400篇。可见，该领域的研究取得的大量成果。其基本研究态势则表现为，无论是在广度和深度，还是在研究方法上，均有较大突破。就研究的广度来说，则表现为研究的领域不断拓展。以往学术界对中国古代政治思想史的研究，主要集中于主要思想流派的代表人物政治思想的研究上，且在研究的历史阶段上也以先秦时期为主。而这十年研究，则不仅涉及主要思想家或思想著作的政治思想研究，而且还涉及儒、墨、道、法以外的其他思想流派，如兵家、纵横家等的政治思想研究，还涉及先秦以外的历史时期政治思想研究，还涉及政治思想史的基本概念、范畴、方法的研究，还涉及社会思潮与政治思想专题的研究等等，这些都说明了研究领域的不断拓展。就研究的深度来说，则表现为研究的深度不断加大。这种研究深度的加大具体体现为，一方面注重对政治思想的内在逻辑结构的发掘，如靳平川的《论韩非的政治思想的逻辑线索》，另一方面则对政治思想做哲学高度的反思和考察，如王楷模、张师伟的《政治思想一般性质的哲学分析》。就研究方法来说，则表现为多种研究方法的运用。在具体研究方法的运用上，不仅涉及文献研究法，还涉及比较研究法、历史研究法等。此外，还涉及政治学、社会学、文化学、历史学等多学科的研究方法综合运用。

（二）研究体现出的冷静思考与理性反思色彩更加浓厚

由于，在研究中国古代政治思想史的学者中，有相当大的一部分学者经受过西方现代科学思维和方法的熏陶与训练，特别是西方哲学的理性思辨方式的锻炼，因而在考虑问题时更加倾向于理性化思考，再加上由于中国古代政治思想史研究本身的深入发展，学者看待问题和思考问题就显得比以往更加成熟，同时也更加冷静，而不仅仅停留在感性认识或粗略勾勒上。因此，这就不仅有力地推动了中国古代政治思想史的深入发展，也体现出了这一时期研究的鲜明特点。例如，学者张分田的《关于深化民本思想研究的若干思考》一文就体现出了，张分田先生对于民本思想的深入思考和冷静理性反思。在该文中作者就指出：“在治学中，笔者发现一种很值得深入研究的历史现象，即规范性、制约性、批判性思维很强是中国古代政治思想的一大特色，而相关理论通常都是统治思想的重要组成部分。甚至可以说规范性很强这个特点正是经过历代统治思想代言人孜孜不倦的努力，才形成、发展并广为扩散的。民本思想便是典型的例证之一。”[1]可见，张分田先生对中国古代政治思想史进行了冷静而理性的思考。

（三）研究以凸现时代价值为主流

在研究中国古代政治思想史的文章中，有很大一部分的文章都富含有对中国古代政治思想的当前时代价值与意义的讨论。这些讨论，要么是通过古今政治思想的比较研究，进而来凸现出当前时代价值取向，如徐惠茹的《“以德治国”与传统的礼治》；要么是通过对古代政治思想问题的批判性研究，挖掘出蕴含时代价值的精神与思想资源，进而能够利用那些对当前时代有借鉴意义的精神资源和思想资源，如苑秀丽的《“德主刑辅”思想及其对中国现代政治的影响》。因此，在研究中国古代政治思想的文章中，以凸现时代价值的研究占有主流地位。

（四）综合研究与专题研究并重

中国古代政治思想的研究，一方面在整体上以综合研究的形式展开，另一方面在局部上以专题研究的形式展开，体现为二者的并重。在综合研究上，既有对中国政治思想史文化体系探讨的，如曹德本的《中国政治思想史文化体系》；也有对中国政治思想史体系探讨的，如徐大同的《中西两种不同的政治思想体系》；还有对中国古代政治观进行研究的，如陈远宁的《中国古代政治观的批判总结》等。在专题研究上，既有对民本思想研究的，如王宏玲的《中国古代民本思想的历史考察》；也有对治国方略探讨的，如刘长江的《中国古代治国方略嬗变述论》；还有对法治思想进行研究的，如江伟的《试论中国政治思想中的传统法治观》等。这样，对中国古代政治思想史的研究就在宏观与微观两个层面同时得到了展开。

二、比较研究情况

对于比较研究方面来说，它既是一种研究的方法体现，同时也是构成整个研究基本状况的组成部分之一。因此，对于比较研究情况进行梳理，也有利于认识研究呈现出的基本状况。

（一）比较的正当性问题

这主要是涉及占有主流位置的中西政治思想比较正当性问题。由此，引发了学界对该问题的两类质疑，即：“一是历史向度的价值正当性质疑，二是逻辑向度的方法合理性质疑。”[2]对此，学者任剑涛在其文章《中西政治思想比较的正当性问题》中，对这两类质疑做出了比较有说服力的论证。他首先从历史的视角和逻辑的角度进行了分析，然后指出：“中西政治思想比较研究之所以具有自我辩护的理据，是因为这种研究具有理性上自我支持的正当性资源，同时在理论研究的实践上取得了令人信服的成果，以及这种研究实践展示的未来前景具有的显示人类政治生活新景象的潜力。”[2]180由此，任剑涛对该问题做出了比较有自洽性的说明。同时，他还在文章中提出了关于比较的合理定位的见解，即需要两个内部条件和两个外部条件。就内部条件来说具体是：“其一，我们对于中西政治思想的整体结构是否有一个完整的了解和评价。其二，我们是否具有足够的耐心对于中西政治思想文本进行仔细的解读和分析，进而对于政治思想的历史延续、文本对比和个案研究具有可靠的把握能力。”[2]182而外部条件则是：“一方面是现代的政治理念的认取，另一方面是健康的政治心态的树立。”[2]182这样，他就对中西政治思想比较的正当性问题进行了较为完整而有说服力的阐释。

（二）具体比较研究情况

对于近十年来，有关中国古代政治思想史进行的比较研究情况，可以从以下一些角度进行梳理。

首先，从形式上划分，可以分为历时性与共时性、纵向与横向方面进行的比较研究。就共时性、横向上的比较情况来说，主要涉及中外政治思想的比较研究，特别是中西政治思想的比较研究。这方面有代表性的有：任剑涛的《中西政治思想中的伦理际遇》、薛丽蓉的《中西方传统民主观比较》、胡健的《中西“启蒙”民主观在价值源头上的差异》、黄杨的《中西方传统“德法兼治”的主导倾向及其历史根源——中西方传统“法律”、“道德”的历史差异》、郑慧的《中西平等思想的历史演进与差异》等；同时，这也涉及相同历史时期政治人物或政治思想的比较，其中，有代表性的有：寿建纲的《亚里士多德与孟轲政治思想比较》、晓林的《中国古代治国思想比较》、刘艳琴和席宾的《中国传统文化中的德治与法治思想》等；此外，这还涉及具有相同或相异政治思想的比较，如陈德正的《管仲与梭伦法治观同一性简论》和《试论管仲与梭伦法治观的差异》、赵玉芝的《简析孔子与亚里士多德政治思想的相同点》、刘重春的《试论孔子与亚里士多德国家思想之区别》等。就历时性、纵向上的比较情况来说，既涉及古与今、传统与现代等的比较，如张志泽的《中国古代民本思想与现代民主之比较》，也涉及具有延续性或历史继承性的思想的比较，如汪高鑫的《论董仲舒对墨子政治思想的吸取》、王克奇的《墨子与老子、孔子、韩非关系论》等。

其次，从内容上划分，可以分为人物、著作、政治观点或主张等方面的比较研究。就人物政治思想比较研究来说，涉及孔子与柏拉图、亚里士多德比较的，如程朝阳、李永伟的《柏拉图、孔子之理想等级社会比较初探——谈“贤人政治”》和孙守春的《亚里士多德与孔子的治国主张比较研究》；涉及孟子与柏拉图、亚里士多德比较的，如王显峰、高剑平的《孟子与柏拉图政治思想之比较》；涉及老子与亚里士多德比较的，如林国治的《老子与亚里士多德的政治思想之比较》；涉及墨子与亚里士多德比较的，如林振武的《亚里士多德与墨子政治哲学比较研究》；涉及韩非与马基雅维里比较的，如孙晓春的《韩非与马基雅维里非道德政治观平议》；涉及先秦儒家与亚里士多德比较的，如黄旭东的《中西古代政治意识文明论——先秦儒家与亚里士多德之比较》；涉及管仲与梭伦比较的，如李怀国、陈德正的《管仲与梭伦法治观之比较》；涉及卢梭与戴震比较的，如胡建、汪震宇的《中西启蒙“平等”观在价值源头上的同与异——以卢梭的“平等观”与戴震的“理欲之辨”为范本》等。就著作的比较研究来说，有代表性的是白真清的《从和看中西专制主义》。就政治观点或主张方面的比较研究来说，有代表性的，如陈开先的《民本与民主——中西文明源头政治理念之比较》、温志强的《论中国传统政治的主要观念与西方自由主义政治观念的比较分析》、仲崇盛的《伦理国家与道德城邦——孟子与柏拉图理想政治模式比较》、孙守春的《亚里士多德和孔子的政体理论比较研究》、马小红和于敏的《中国传统德治与法治的思考》等等。

参考文献：

第3篇：法律与道德关系论文范文

关键词：唐宋变革 良贱制度 雇佣奴婢 法律地位

唐宋之际，中国传统社会发生了重要变化，唐中期以降，尤其是宋代呈现出与唐前期迥然不同的态势，从政治生活、经济关系到社会结构都发生了一系列重要变化，这些变化给后世以很大影响。日本学者对唐宋之际的社会变化给予了高度重视，早在20世纪初期就开展了深入研究和激烈的争论，并取得了许多重要成果。相比之下，中国学界长期以来显得比较沉寂。虽然严复、王国维等早就指出了宋代的变化，但并未展开系统、深入的研究。张其凡认为，不应避开或不提“唐宋变革期”学说，他呼吁正确分析、认识这一学说，进一步开展研究。①2002年，厦门大学和浙江大学先后召开了“唐宋制度变迁与社会经济学术研讨会”、“唐宋之际社会变迁国际学术研讨会”。这两次学术讨论会的召开，表明唐宋社会变革研究逐渐引起中国学术界的重视。

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* 本文是在日本东洋文库和大阪市立大学演讲的基础上修改而成。感谢大泽正昭、斯波义信、池田温、岸本美绪、平田茂树诸先生及齐霞女士的建设性意见和所给予的帮助。

① 张其凡：《关于“唐宋变革期”学说的介绍与思考》，《暨南学报》2001年第1期。

唐宋之际，中国传统社会发生变革的一个重要标志便是阶级结构的调整，门阀士族退出了历史舞台，代之而起的是官僚地主阶级。奴婢、部曲、佃客，这些社会最广泛的下层劳动者的身份发生了变化，法律地位有了明显提高。关于宋代奴婢、佃客的研究，国内外学术界已有丰厚的研究成果。自20世纪30—40年代以来，宫崎市定、仁井田陞、周藤吉之、草野靖、柳田节子、朱瑞熙、王曾瑜等一批国内外学者相继作了研究，①在一些重要问题上取得了基本相近的看法。但对宋代包括奴婢在内的雇佣人身份和法律地位却有不同的认知。仁井田陞和周藤吉之认为雇佣人和奴婢属同一经济范畴，他们与雇主或主人的关系是一种有“主仆之分”的身份关系；而宫崎市定和草野靖则否认这种身份上的隶属关系，认为雇佣人和奴婢都属于自由民。高桥(津田)芳郎则批评了把属于经济范畴的奴隶与法的身份上的奴婢混同起来的观点，认为身份和阶级必须予以区别，奴婢乃因犯罪或被俘虏，由国家剥夺了良民的身份。这种身份仅限于通过了法的手续者，属于国家性质的身份，宋代不存在这种法的奴婢身份。②柳田节子认为，由雇佣关系产生的奴婢、人力、女使，在阶级结构关系中是父家长制的家内奴隶，从其身份来说，类似于与良相对的贱身份的部曲。③此外，有不少学者认为汉唐以来的良贱制度到宋代消亡了。④奴婢，一般来说，是指佃客之外的家内劳动者。宋代奴婢依其来源的不同主要可分为三种：良人因犯罪而籍没为官奴婢(其中一部分转为私人奴婢)，这部分奴婢是真正法律意义上的奴婢，身份低贱；迫于生计，良人自卖为奴婢，或被雇佣为奴婢，这部分奴婢的身份在法律上是良人，宋代雇佣奴婢至迟到仁宗嘉祐时，法律上已被称为“人力”和“女使”；⑤良人被掠卖为奴婢，掠卖奴婢，在宋代始终是一种违法行为，为国家法律所禁止，尽管事实上是存在的。本文着重讨论的是宋代良贱制度和奴婢的法律地位，主要通过新发现的《天圣令》有关令文，并结合一些史料的解读，对宋代奴婢作进一步的研究。

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① 日本学者的主要成果有：宫崎市定：《从部曲走向佃户》，《日本学者研究中国史论著选译》第5册，中华书局，1993年；仁井田陞：《中国身分法史》，东京大学出版会，1983年重版；周藤吉之：《中国土地制度史研究》，东京大学出版会，1980年；草野靖：《宋代的顽佃抗租和佃户的法律身分》，《日本学者研究中国史论著选译》第8册。中国学者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社会研究》，中州书画社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隶》，《四川师范学院学报》1983年第2期；王曾瑜： 《宋朝阶级结构》，河北教育出版社，1996年；郭东旭：《论宋代婢仆的社会地位》，《河北大学学报》1993年第3期；宋东侠：《试论宋代的“女使”》，《宋史研究论文集》，河北大学出版社，1996年。

② 此据柳田节子先生总结归纳，见氏著《宋代的雇佣人和奴婢》，《国际宋史研讨会论文选集》，河北大学出版社，1992年。此文柳田氏后有修订，收入氏著《宋元社会经济史研究》，创文社，1995年。高桥(津田)芳郎的观点详见其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大学图书馆刊行会，2001年。

③ 柳田节子：《宋元社会经济史研究》，第81页。

④ 高桥(津田)芳郎：《宋一清身份法的研究》，第177页；杨际平：《唐宋时期奴婢制度的变化》，《中国社会历史评论》第4辑，商务印书馆，2002年，第57—64页。

⑤ 《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。关于此，杨际平《唐宋时期奴婢制度的变化》一文有不同看法，认为人力、女使与一般雇佣劳动者仍有一定的差别。

一 宋代的官奴婢和良贱制度

因罪而籍没为官奴婢者，世代为奴，律比畜产，身份自不待言。从宋代文献记载来看，有关因罪而没为官奴婢的例子并不很多，不像唐代那样动辄将罪犯及家属大量没官。如记载没官为奴婢资料较详细的北宋编年史《续资治通鉴长编》，有关史料也是屈指可数。神宗熙宁四年(1071)，庆州发生的兵变被平定后，叛兵家属应没官为奴婢者，配江南路、两浙路、福建路为奴，“诸为奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥这是宋代文献中惟一可见的一次大规模将犯人家属没为奴婢的记载。由于文献记载不多见的缘故，易使人得出宋代奴婢制度崩溃了的结论。然而少见并不等于没有。事实是，在北宋，法律意义上的官私奴婢这个阶层是存在的，只是这部分奴婢并未构成宋代奴婢的主体而已。

研究奴婢的法律地位，或者说法的身份，我以为最主要的依据应当是国家的法律规定以及文献记载的司法案例。法律的制定与修改，既决定于社会物质生活条件的变化，又集中体现了当时的物质关系。新近发现的《天圣令》残本为我们研究北宋奴婢的构成和身份变化提供了一些新材料。

天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令为本，先举见行者，因其旧文，参以新制定之，其今不行者，亦随存焉。”①换言之，《天圣令》由两部分组成：宋代在行之令与不用之唐令。②天一阁现存《天圣令》仅存10卷，检视其中奴婢有关的令文大约有25条。我们先看其中17条废弃不用的唐令：③

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⑥ 《续资治通鉴长编》(以下简称《长编》)卷221，熙宁四年三月辛丑。

① 《宋会要辑稿·刑法》1之4。

② 详见戴建国《天一阁藏明抄本(官品令)考》，载《历史研究》1999年第3期。

③ 令文校正字及脱文用方括号标明，原错别字用圆括号标于前。

《仓库令》：诸官奴婢皆给公粮，其官户上番充(后) [役]者，亦(人) [如]之，并季别一给，有剩随季折。

《厩牧令》：诸官户奴充牧子，在牧十年，频得赏者，放免为良，仍充牧户。

《捕亡令》：诸奴婢逃亡经三宿及出五十里外，若度关栈捉获者，六分赏一；五百里外，五分赏一；千里外，四分赏一；千五百里外，三分赏一；二千里外，赏半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出赏，余并官酬。其年六十以上及残废不合役者，并奴婢走投前主，及镇戍关津若禁司之官于部内捉获者，赏各减半。若奴婢不识主，榜召，周年无人识认者，判人官，送尚书省，不得外给，其赏直官酬。若有主识认，追赏直还之。私榜者任依私契。

诸捉获逃亡奴婢，限五日内送随近官司案检，知实评价，依令理赏。其捉人欲径送本主者，任之；若送官司，见无本主，其合赏者，十日内且令捉人送食。若捉人不合酬赏，及十日外承主不至，并官给衣粮，随能锢役。

诸(促)[捉]获逃亡奴婢未及送官，限内致死失者，免罪不赏；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，从远处理赏。若后(促) [捉]者远，三分以一分赏(府) [前](促) [捉]人，二分赏后(促) [捉]人。若前(促) [捉]者远，中分之，若走归主家，理半赏。

诸逃亡奴婢身犯死罪，为人捉送，会恩免死还官、主者，依式理赏。若遂从戮及得免贱从良，不理赏物。

渚计逃亡奴婢价者，皆将奴婢对官司评之，勘捉处市价，如无市者，准送处市价。若经五十日无赏可酬者，令本主与捉人对卖分赏。

《医疾令》：诸女医，取官户婢年二十以上，三十以下无夫及无男女，性识慧了者五十人，别所安置，内给事四人，并监门守当医博士教以安胎产难及疮肿伤折针灸之法，皆按文口授，每季女医之内业成者，试之。年终医监正试，限五年成。

《狱官令》：诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱。

《营缮令》：诸营造杂作应须女功者，皆令诸司户婢等造。其应供奉古陂可溉田利民及停水须疏决之处，亦准此。至春末使讫，其官自兴功，即从别敕。

《杂令》：在京诸司并准官人员数，量配官户、奴婢，供其造食及田园驱使，衣食出当司公廨。诸官户、奴婢男女成长者，先令当司本色令相配偶。

诸官户皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太乐(其不堪送太乐者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府监教习，使有工能。官奴婢亦准官户例分番(下番日则不给粮)。愿长上者，听。其父兄先有技业堪传习者，不在简例。杂户亦任本司分番上下。

诸官奴婢赐给人者，夫妻男女不得分张，三岁以下，听随母，不充数限。

诸官奴婢死，官司检验申牒，判计埋藏，年终总申。

诸杂户、官户、奴婢主作者，每十人给一人充火头，不在功(果)[课]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、腊、寒食、各放三日，产没及父母丧，各给假一月，期丧，给假七日。即户奴婢老疾，准杂户例。应侍者，本司每听一人免役扶持，先尽当家男女。其官户妇女及婢夫子见执作，生儿女周年，并免役(男女三岁以下，仍从轻役)。

诸官奴婢及杂户、官户，给粮充役者，本司(名)[明]立功课案记，①不得虚费公粮，其丁奴，每三人当二丁役，中[奴若丁婢，二当一役，中婢三当一役]。②

仔细分析这些令文，可以得出以下几点认识。

首先，在废弃不用的唐令中，有12条是关于官奴婢的，诸如官奴婢分番制度，官奴婢作为财产赏赐制度，官奴婢死亡后的验实申报制度，官奴婢劳役制度和供给制度。以唐令为本的《天圣令》将与官奴婢有关的唐令废弃不用，充分反映了北宋前期官奴婢数量的减少，这与官奴婢来源的枯竭应该是有关联的。唐末五代以来许多因战俘而成为奴婢的人，受到国家干预而被释放。例如后唐同光二年(924)庄宗曾颁布敕令：“应有百姓妇女，俘虏他处为婢妾者，不得占留，一任骨肉识认。”③既释放私奴婢，则因战俘而为官奴婢的人也由此减少，官奴婢已不再是奴婢的主要组成部分，官奴婢在国家经济活动中的作用大为减弱。高桥芳郎曾指出，宋代不实行官奴婢给赐制度。④上述不用之唐令则是一个例证。从《天圣令》废弃的唐令来看，宋仁宗天圣前后，宋代逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法。从宋代实际情况来看，亦是如此。如从仁宗嘉祐时起，宋实施严厉的重法地分法，对强盗及窝藏犯人之家判以重罪，然对犯人亦只是实行配隶法和编管法，而没有将犯人及其家属籍没为奴婢的法律规定。《长编》卷344元丰七年(1084)三月乙巳条载：“自嘉祐六年，始命开封府诸县盗贼囊橐之家立重法，后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙宁中，诸郡或请行者，朝廷从之，因著为令。至元丰，更定其法，于是河北、京东、淮南、福建等路用重法，郡县浸益广矣。凡劫盗罪当死者，籍其家赀以赏告人，妻子编置千里。遇赦若灾伤减等者，配远恶处。罪当徒、流者，配岭表；流罪会降者，配三千里，籍其家赀之半为赏，妻子递降等有差。应编配者，虽会赦，不移不释。囊橐之家，劫盗死罪，情重者斩，余皆配远恶处，籍其家赀之半为赏。盗罪当徒、流者，配五百里，籍其家赀三之一为赏。窃盗三犯，杖配五百里或邻州。虽非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法论。”这条材料详细记载了重法地分法，却丝毫没有籍没罪犯及其家属为官奴婢的内容。

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① “明”字据日本《养老令·杂令》(新订增补国史大系本《令义解》)校正。

② “奴若丁婢”以下诸文据《唐六典》卷6补。

③ 王溥：《五代会要》卷25《奴婢》。

④ 高桥(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165页。

其次，在废弃不用的唐令中，有五条是关于捕获逃亡奴婢的酬赏问题。宋令为何将与捕捉酬赏相关的法令删去不用呢?我的解释是这与宋代贱口奴婢的减少，雇佣奴婢的大量增加有关。奴婢逃亡已不成为危害社会稳定的主要因素。因此建立在捕捉逃亡奴婢上的酬赏法，自然就没有实施的必要。

再次，关于奴婢放贱为良，唐代是分成三级，逐级进行的。《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，没其家为官奴婢。一免为番户，再免为杂户，三免为良人，皆因赦宥所及则免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)。”宋代不存在唐之意义上的番户、杂户，①奴婢放贱为良，一免即为良人。既已成为良人，就不存在逃亡被抓获的问题。因此，唐旧令“诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱”，自然便被废弃。

最后，隋唐以来，法律规定奴婢“当色令相配偶”，奴婢不能与奴婢以外的人通婚。②《天圣令》将唐代的这一法律规定废弃不用，这就意味着宋代奴婢可以与奴婢之外的人通婚，这是历史的一大进步，是宋代奴婢身份提高的一个标志。

转贴于

从《天圣令》反映的情况来看，北宋官奴婢以及终身为人奴役的私奴婢不再是奴婢的主体，奴婢的主体应是雇佣奴婢。

但是，上述唐令废弃不用，仅反映了宋代逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法，并不等于此后宋完全不再实施籍没罪犯为奴婢的制度。现存《天圣令》除了上述17条令文废弃不用外，其余8条与奴婢相关的法令为宋代新定的在行之令，也说明了一些问题。这些条款为：

《捕亡令》：诸亡失奴婢、杂畜货物等于随近官司申牒案记。若已人蕃境，还卖人国，券证分明，皆还本主，本主酬直。奴婢自还者，归主。

诸奴婢诉良，(赤)[未]至官府为人捉送，检况事(日) [由]，③知诉良有实，应放者，皆勿坐。

诸两家奴婢俱逃亡合生男女，及略盗奴婢知而故买配奴婢者，所生男女从母。

《丧葬令》：诸身丧户绝者，所有部曲、客婢女、宅店资财，令近亲(亲依本服，不以出降)转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并不(“不”字衍)与女(户虽同，资财先别者，亦准此)，无女，均人以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。即别敕有制者，从别敕。

《杂令》：诸家长在，子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅(无质而举者，亦准此)。其有家长远令卑幼质举卖者，皆检于官司，得实，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物追还主。

诸王公主及官人，不得遣官属亲事、奴客、部曲等在市肆兴放[贩]及于邸店沽卖出举。其遣人于外处卖买给家非商利者，不在此例。

诸蕃使往还，当大路左则，公私不得畜当方蕃夷、奴婢，有者，听转雇与内地人。其归朝人色类相似者，又不得与客相见，亦不得充(授)[援]夫等。④

诸犯罪人被戮，其缘坐应配没者，不得配在禁苑内供奉及东宫、亲王左右驱使。

这些宋令中，值得注意的是，规定了奴婢仍可以当作私家财产买卖、转让、质举。唐宋法律都严禁质举(质典)良人为奴婢。因此这些奴婢指的是贱口奴婢。其中两条涉及买卖转让奴婢的法令，实际上是沿用歹唐《丧葬令》和《杂令》。⑤质举是一种财产抵押借贷行为，到期不赎，

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① 费衮：《梁溪漫志》卷9

② 参见李志生《唐代非良人群体通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大学出版社，2002年。

③ “由”字据日本《养老令·捕亡令》校正。

④ “援”字据《养老令·杂令》校正。

⑤ 《宋刑统》卷12《户婚律》；《宋刑统》卷13《户婚律》。

抵押物的产权便发生实质性的转移。只有当主人把奴婢当作牲畜和田宅等财产看待时，才会有质举行为。主人不能按时还贷，被质举的奴婢，往往就被永久性地转变成另一主人的财产。在宋代，允许雇佣奴婢转让。但质举奴婢与雇佣奴婢的转让性质完全不同，雇佣是有期限的，不管雇主是谁，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢当作财产质举。《庆元条法事类》卷80《出举债负·杂敕》：“诸以债负质当人口(虚立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，钱物不追。情重者奏裁。”奴婢实施雇佣制，雇佣契约是一种有期限的有价凭证，是拥有人的财产的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期内，可以被主人有限地自由转让。宋人罗愿说：“在法，雇人为婢，限止十年。其限内转雇者，年限、价钱各应通计。”①与视奴婢为财产的贱民制不同的是，雇佣奴婢从其法的身份来说，仍是国家的编户齐民，雇主不能终身占有，仅仅在契约有效期内有支配权。

令文中有奴婢要求诉良、恢复良人身份的条款，这一条款是参照唐旧令并结合宋制制定的。日本《养老令》卷28《捕亡令》第12条：“凡奴婢诉良，未至官司，为人执送，检究事由，知诉良有实者，虽无良状，皆勿酬赏。”日本《令义解》卷9对此释曰：“谓奴婢诉主妄压充贱，而未至官司，为人执送，若所诉有实者，其捉送之人，不在赏例。”《养老令》取材于唐令，此令当是唐令之原文。《天圣令》据宋制对其做了修改，将原本作为法令主体的捉送之人，改为诉良奴婢本身。此宋令说明当时社会阶级的划分在法律上仍有良贱之分。这应是法律意义上良贱制度存在的证据。又元丰改制后的宋朝户部，下设左右曹，左曹户口案“掌凡诸路州县户口、孝义、婚姻、良贱、民间债负”等事项。②户部左曹掌“良贱”，与《天圣令》反映的法律意义上的良贱之分是一致的。《庆元条法事类》卷13《亡殁·驿令》：“诸在任官身亡(赴、罢在道或干公事同)，以报到日问其家良贱口数并赏，计程数给仓券。”此令所谓“良贱口数”中的“良贱”，无疑是指良人和贱口奴婢而言。这里所说的“良贱”，既然出自国家法律，当然不会仅仅是一种民间的理念。《庆元条法事类》是南宋时编撰的，关于这条法令的效力以下还将讨论。

宋令“诸两家奴婢俱逃亡条”，表明北宋时期除了官奴婢外，还存在私奴婢。敦煌出土契约文书中有一件北宋淳化二年(991)的《韩愿定卖家姬胜塭契》，契约云： “(胜塭)自卖以后，任承朱家男女世代为主。”契约落款为：“出卖女人娘主七娘子、出卖女人郎主韩愿定。”③被卖女子显然是属于贱口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢转化而来，如神宗熙宁四年，庆州叛兵家属应没官为奴婢者，“许人请为奴婢”。④这些奴婢与雇佣奴婢是有区别的，他们终身为奴婢，没有奴役期限。只有当国家或主人赦免他们时，才有可能免贱成为良人。北宋人此山贳冶子在《唐律释文》卷22就部曲、奴婢、客女、随身释曰：“此等并同畜产，自幼无归，投身衣饭，其主以奴畜之。及其长成，因娶妻。此等之人，随主属贯，又别无户籍，若此之类，各(名)为部曲。婢经放为良，并出妻者，名为客女。二面断约年月，赁人指使为随身。”⑤关于此释文，通常认为是元朝人王元亮所作。实际上是北宋人

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① 罗愿：《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文渊阁四库全书本。

② 《宋会要辑稿·食货》56之40。参见柳田节子《宋代的雇佣人和奴婢》一文。又孙逢吉《职官分纪》卷9云：“国朝户部左曹掌天下诸路州县户口、农田、贡赋、税~1t2：政令及孝义、婚姻、继嗣、良贱、田务……凡课入之事。”其也记载了户部左曹掌良贱事宜。据俞宗宪考证，《职官分纪》乃孙逢吉北宋元祐时所撰(参见氏撰《宋代官职品阶制度研究》，《文史》第21辑，第101—133页)。换言之，北宋神宗以后宋代仍有良贱制度存在。

③ 黄永武主编《敦煌宝藏》，台北：新文丰出版公司，1983年，第14册，第634页，斯1946号。

④ 《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。

⑤ 见岱南阁丛书本《唐律疏议》所附释文。

此山贳冶子为《宋刑统》所作，后来王元亮将其编人《唐律疏议》。①此山贳冶子谈到了奴婢放贱为良的问题，对随身作为雇佣人的身份作了解释。这与《唐律疏议》的说法不同，后者曰：“随身之与部曲，色目略同。”②随身，北宋文献偶有记载，《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》臣等参详条云：“请今后应犯窃盗，不计几人同行，将逐人脚下赃物，都并为一处，估至五贯文足陌者，头首处死。其随身并女仆偷盗本主财物，并估至十贯文足陌者，头首处死，余为从坐。”随身与女仆并列，表明是与主人有着紧密依附关系的男性劳动者。我以为宋代的随身是放良后的和一部分部曲向雇佣劳动者过渡(另一部分向佃客转化)时期的一种泛称，泛指被雇佣的男性劳动者。③而部曲作为一个贱民阶层，在宋代已不存在，北宋文献中很难找到这种部曲的记载。④“随身”之名后来随着“人力”的普遍使用被取代而逐渐消失。

尤其值得一提的是，宋在行的《杂令》中，仍有籍没罪犯家属为奴婢的规定，这在宋代日常实际生活中是实行的，前述神宗熙宁时庆州兵变家属籍没为奴婢，就是一个很好的佐证。

有法律意义上的官私奴婢存在，自然就有良贱制度。宋代良贱制内容如上所述，有奴婢所生子女一律从母制，奴婢被当作私家财产买卖、转让、质举制，奴婢诉良、放良制。良贱制的存在与罪犯籍没为官奴婢制息息相关。良贱制的消灭，是一个渐进的过程。在北宋，良贱制与雇佣奴婢制同时并存。宋真宗曾以“今之僮使，本佣雇良民”，而禁止私黥之。⑤良贱制是随着雇佣劳动制的普遍发展而逐渐消亡的。当然必须指出，宋代的良贱制在逐渐消亡过程中已发生了很大变化，与唐代的良贱制有诸多不同，例如，宋代的奴婢可以与良人通婚，就是一个例子。宋代也不存在官户、杂户这样的贱民。宋代的奴婢正处于质变之中，既带有汉唐贱民的遗痕，又具有社会变化后所产生的历史新特点。《天圣令》所反映的是汉唐以来的良贱制逐渐趋于消失，但尚未最后退出历史舞台的史实。至迟，在天圣年间，宋还保留有法律意义上的良贱制度。

籍没罪犯为奴婢的制度大约到了南宋建炎以后才真正废弃不用。南宋初，尚有“各州每年开收编配、羁管、奴婢人及断过编配之数，各置籍”的规定。⑥此后，不见文献记载。事实上没官为奴婢的活动已经停止。建炎三年(1129)，苗傅、刘正彦在杭州发动兵变，事败被诛，但未见他们的家属被籍没为奴婢的记载。绍兴十一年(1141)，宋高宗、秦桧以“谋反”

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① 对此问题沈家本已有考证，认为释文中将“枭镜”作“枭鸱”，乃避宋之庙讳，卷3“杂户”条释文中有“将作监”、“东西库务”，皆为宋代官署名，元代无之(见沈家本《历代刑法考·附寄簃文存》卷7《跋》，中华书局点校本，1985年)。关于此说，我这里做些补充：释文卷2“博爱”，释文中将“贞观”改为“正观”，显然是避宋仁宗赵祯名讳。又卷8将“沟渎”之“沟”释为“音勾”。卷30“妄搆”之“搆”，音释为“勾豆反”，皆未避宋高宗赵构名讳。但此山贳冶子在用北宋当代现象来解释《宋刑统》中的律文时，尚未使用宋代雇佣劳动者的专有名词“人力”、“女使”。宋代家内雇佣劳动者至嘉祐七年时修撰的法典《嘉祐编敕》里已正式以“人力”、“女使”为名(《宋会要辑稿·刑法》1之33)。而在此之前，实际上社会生活中已使用“人力”、“女使”之名了。据此，大致可判定此山贳冶子为北宋仁宗时期的人，为《宋刑统》作释文的时间当在天圣、嘉祐之间。

② 《唐律疏议》卷25《诈伪律》妄认良人条。

③ 关于随身的渊源，参见唐刚卯《封建法律中同居法适用范围的扩大》，载《中国史研究》1989年第4期。

④ 参见王曾瑜《宋朝阶级结构》(河北教育出版社，1996年)第5页。

⑤ 《长编》卷54，咸平六年四月庚午。

⑥ 《宋史》卷200《刑法志》。按：《宋史·刑法志》错讹颇多，其系年之误尤甚，此条史料的时间性可能有问题。参见邓广铭《考正》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第20本下册(1949年)。

罪名杀害了岳飞父子及其部将张宪等，但受牵连的家属也没有籍为官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下达的命令中曰：“岳飞、张宪家属分送广南、福建路州军拘管，月具存亡奏闻……家业籍没入官。”①嘉定二年(1209)，罗日愿谋反，被陵迟处死，其从属人员徐济等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢编管”，②也都没有籍没为官奴婢。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”③“既非气类之本卑，又非刑辟之收坐”，是说当时的奴婢并非生来就是的，也不是因罪没官的。众所周知，只有法律意义上的奴婢才是世世代代为奴。葛洪说奴婢本来都是良家百姓，皆因兵荒马乱，卖身所致。据葛洪所言，在淳熙时，已不存在因罪没官为奴婢的问题。另外与葛洪同时代的罗愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古称良者，即是良民，贱者，率皆罪隶。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”④这一奏札也证实了淳熙时不存在籍没的罪犯奴婢。

开禧三年(1207)，四川吴曦因谋叛被诛，事连九族。吏部尚书兼给事中陆峻等议曰：“窃详反逆罪，父、子年十六已上皆绞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正条外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，敕无罪名，律止没官。比之伯叔父、兄弟之子，服属尤近即显。没官重于流三千里。盖缘坐[没]官，虽贷而不死，世为奴婢，律比畜产。此法虽存而不见于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，合于流罪上议刑。”⑤陆峻说没官为奴婢法“虽存而不见于用”，显然是指《宋刑统》中的律而言。《宋刑统》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律条款已不适用。南宋赵彦卫云：“《刑统》，皆汉唐旧文，法家之五经也。国初，尝修之，颇存南北朝之法及五代一时旨挥，如‘奴婢不得与齐民伍’，有‘奴婢贱人，类同畜产’之语，及五代‘私酒犯者处死’之类，不可为训，皆当删去。”⑥宋末元初人方回曰：“近代无从坐没人官为奴婢之法，北方以兵掳则有之。”⑦方回说的“近代”，我的理解是指南宋时期，“北方”是指金朝及蒙元而言。从陆峻和方回的论议来看，并结合分析苗傅、刘正彦、岳飞等案例，可以推断，南宋时期因罪籍没为奴婢的法律已经不再实行。

有学者引宁宗嘉泰元年(1201)编撰的法律汇编《庆元条法事类》内的材料来证明南宋仍有籍没的罪犯奴婢，其法曰：“诸州刺面、不刺面配军，编管、羁管人及奴婢，每半年一具开收见管并本州编配过久(人)数，依式造册，限六十日供申尚书刑部(收管奴婢，编配到两地供输及蕃部溪洞人，依式先次供申)。”⑧然而此法令虽然列有因罪籍为奴婢的名目，但此法以及前文所引同一书所载驿令，都是从北宋沿用而来的，与上述《宋刑统》中的缘坐没官为奴婢法一样，在南宋编撰《庆元条法事类》时都已成为存而不用的旧法。法典所载并非都是现行法乃是中国传统法律的一大特点。近人王世杰曾指出：“中国法典所载律文，就在当时也并不都是现行法……有时一种律文虽是已经废止的律文，虽于法典成立后，亦不叫他发生效力。然而在编撰法典的时候，或因留备参考，或因不敢删削祖宗成宪，便仍将那种

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① 李心传：《建炎以来朝野杂记》乙集卷12《岳少保诬证断案》。

② 无名氏：《续编两朝纲目备要》卷11，嘉定二年五月戊戌。

③ 葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》，知不足斋本。

④ 《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤ 《宋会要辑稿·刑法》6之45；马端临：《文献通考》卷170《刑考》。

⑥ 赵彦卫：《云麓漫钞》卷4。

⑦ 方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》，文渊阁四库全书本。

⑧ 《庆元条法事类》卷75《编配流役·断狱令》。

律文保留在内。”①例如《宋刑统》卷12《户婚律》脱增减户口条载：

准《户令》：诸男女三岁以下为黄，十五以下为小，二十以下为中。其男年二十一为丁，六十为老。无夫者，为寡妻妾……

准唐天宝十(按：“十”字为衍文)三载十二月二十五日制节文： 自今以后，天下百姓宜以十八以上为中，男二十三以上成丁。

准唐广德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。

《宋刑统》于律文后附载了三条不同时期丁的法定年龄界限，有21岁、23岁、25岁之不同规定。我以为在具体实施户口制度时，有关职能部门必定只能以其中一条为准，但法典修撰官却附载了另两条当时显然不用的规定。法典修撰人员将这些不用的规定保留在法典内，目的显然是为了留备以后修撰新法典时作参考的。除《宋刑统》以外，《庆元条法事类》中也保存了一些当时不用的法律条款，如其卷47《拘催税租·杂格》内列有开封府、大名府、开德府、太原府缴纳：二税的时限，这些地区在制定《庆元条法事类》时，都早已不在宋政权的控制之下，杂格内的这些内容是徒有其名而无法实施的。又卷75《编配流移·断狱令》规定重罪犯人刺配沙门岛，可是沙门岛当时位于金朝所控制的地区，这一法令也根本无法执行。这些事例表明《庆元条法事类》内有关罪犯籍没为奴婢的法令不足以证明南宋时仍然实施这一制度。

北宋逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法，至南宋时完全停止，除了历史发展的进步因素外，还与宋代大量实施配隶刑罚有关。前述《天圣令》所附不用之唐令中有一条杂令曰：“在京诸司并准官人员数，量配官户、奴婢，供其造食及田园驱使，衣食出当司公廨。”这是唐代诸官府量配官户、官奴婢以供役使的制度。宋将这一唐令弃而不用，改用配隶罪犯制来取代之。《长编》卷8乾德五年(967)二月癸酉条载：“御史台上言：‘伏见大理寺断徒罪人，非官当之外，送将作监役者，其将作监旧充内作使，又有左校、右校、中校署，比来工役，并在此司，今虽有其名，无复役使。或遇祠祭供水火，则有本寺供官。欲望令大理寺依格式断遣徒罪人后，并送付作坊应役。’从之。”这条史料叙述了宋代罪犯配隶在京师将作监服役的情况，其中未涉及官户、官奴婢役使的问题。宋人此山贳冶子《唐律释文》卷3“杂户”条释曰：“杂户者，谓先代配隶在诸司课役者。若今不刺面配在将作监、太常院东西库务者。”此山贳冶子把宋代不刺面配隶在将作监、太常院东西库务的罪犯比类唐杂户。唐杂户，来源于罪犯。《唐律疏议》卷12《户婚律》曰：“杂户者，前代犯罪没官，散配诸司驱使，亦附州县户贯，赋役不同白丁。”《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，没其家为官奴婢。一免为番户，再免为杂户，三免为良人。”宋代虽仍有杂户之名，但涵义与唐杂户毫无相同之处。此山贳冶子的释文与乾德五年御史台的奏言所谈到的将作监役使配隶罪犯内容是吻合的。就是说，以往籍没在京师服役的官奴婢、杂户的角色已经被宋新刑法中的配隶犯所取代。

宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作为徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免远徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免决数”，②以法律形式制定出一个统一的刑罚执行标准。宋代对重案、要案之犯，除实施折杖法之杖刑外，还以附加配隶法等刑罚方式从重惩处。这是宋代刑法具有的灵活变通的特点。犯人发配远处，隶于军籍服役。《宋史》卷201《刑法志》载，“凡应配役者傅军籍，用重典者黥其面。会赦，则有司上其罪状，情轻者纵之；重者终身不释。”

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① 转引白杨鸿烈《中国法律发达史》(商务印书馆，1930年)导言。

② 马端临：《文献通考》卷168《刑考》。

应当指出，不能把宋代的配隶罪犯与籍没的官奴婢混为一谈。大中祥符元年(1008)，真宗因所谓“天书”之事，曾诏：“左降官配隶诸州衙前者，所在州件析以闻，配流徒役人及奴婢针工，并放从便。”①熙宁四年，庆州发生兵变，神宗诏：“其亲属当绞者论如法；没官为奴婢者，其老、疾、幼及妇女配京东、西，许人请为奴婢，余配江南、两浙、福建为奴；流者决配荆湖路牢城。非元谋而尝与官军斗敌，捕杀获者，父子并刺配京东、西牢城；老、疾者配本路为奴。”②在这两封诏书中，配隶罪犯与籍没的官奴婢是并存的，可见两者的身份不一样。籍没罪犯为奴婢，乃承袭唐制，“凡反逆相坐，没其家为官奴婢”。③而配隶罪犯并非都是“反逆相坐”。法律规定，官奴婢是一种贱民，属于阶级范畴，是通过法律程序，剥夺罪犯的良人身份，将其打人被奴役阶级的最下层，而配隶罪犯不属阶级范畴，只是对罪犯的一种刑事惩治。随着宋代社会的发展，配隶法实施的范围越来越广泛。淳熙十四年，有臣僚奏言：“刺配之法，始于晋天福间，国初加杖，用贷死罪。其后科禁浸密，刺配日增。考之《祥符编敕》，止46条，至于庆历，已170余条。今淳熙配法，凡570条。配法既多，犯者日众。黥配之人，所在充斥。”④刺配法条的不断增多，与宋代用配隶犯取代籍没的官奴婢服役之制有着紧密联系。

当官奴婢不存在了，因官奴婢而实施的请给制度、给赐制度等等也就不存在了。此时，法律意义上的良贱制度也就真正消亡了。 二 “主仆名分”下的雇佣奴婢

在宋文献中，经常出现“主仆名分”、“奴主之分”之说，⑤用以指奴婢、佃客与雇主结成的关系。主仆关系是宗法家族主义在社会关系中的体现。中国传统社会法律极力维护家族主义，强调家长对家族的统治权力，巩固尊卑贵贱的等级制度。在宋代，雇佣奴婢以契约形式与雇主结成主仆关系，成为雇主家族中的卑幼之辈。在日常生活中，雇主以家长身份对奴婢进行监管。北宋至和元年(1054)仁宗曾诏：“士庶之家，尝更佣雇之人，自今毋得与主之同居亲为昏，违者离之。”⑥此诏令的规定，是基于奴婢为家庭同居成员这一观念而制定的。袁采说：“婢仆欲其出力办事，其所以御饥寒之具，为家长者不可不留意。”⑦在袁采看来，雇主就是家长。刘克庄在《饶州州院推勘朱超等为趕死程七五事》的判案中说：“在法：诸相容隐人不得令为证，而州县案公然逼仆证主，此一大可疑也。”⑧“诸相容隐人不得令为证”，乃是指《宋刑统》卷6《名例律》的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及撾语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等……议曰：同居，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者并是。”法律规定同居者有罪相容隐，和主人同居的贱口奴婢亦纳入相容隐范围。

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① 《宋会要辑稿·刑法》4之4。

② 《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。

③ 《旧唐书》卷43《职官志》。

④ 《文献通考》卷168《刑考》。

⑤ 周密：《齐东野语》卷7《洪端明入冥》；另参见仁井田陞《中国法制史研究——奴隶农奴法．家族村落法》(东京大学出版会，1980年补订版)第169页。

⑥ 《长编》卷177，至和元年十月壬辰。

⑦ 袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆当令温饱》，丛书集成本。

⑧ 刘克庄：《后村先生大全集》卷192《饶州州院推勘朱超等为趯死程七五事》，四部丛刊本。

“主仆名分”与宋代奴婢的法律地位

到了南宋，法律上的贱口奴婢消失后，作为雇佣奴婢的人力、女使也被视作同居者，从而划人有罪相容隐之列。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》曰：“诸于人力、女使、佃客称主者，谓同居应有财分者，称女使者，乳母同。”在“同居有罪相为隐”制度下，除了特定的情况以外，通常奴婢不可以向官府举告雇主的犯罪行为。有学者认为宋奴婢可以举告雇主，那是经法律允许的极个别特例，并不具有普遍意义。如学者常引用的《庆元条法事类》卷29《兴贩军需》所载隆兴元年(1163)敕：“(诸兴贩军需)知情停藏，同舡同行梢工水手能告捕及人力、女使告首者，并与免罪。”其实这是针对兴贩军需这一特定事项，规定人力、女使可以豁免通常情况下举告雇主而必须承担的法律责任。如果说人力、女使具有普遍举告雇主的权利，那么这里法律就没有必要就举告兴贩军需事项予以特别的强调。赵善璟《自警篇》载：“(宋元献公)守洛，有一举人行囊中有不税之物，为仆夫所告。公曰：‘举人应举，孰无所货之物，未可深罪。若奴告主，此风不可长也……仍治其奴罪而遣之。”①偷税漏税，为宋法律所禁止，尽管如此，仆却不能因此告主。《宋会要辑稿·食货》66之24载，绍熙元年(1190)“臣僚言：近见朝廷从两制、漕臣之请，所至揭榜，限以两季，令官民、户归并诡名挟户，限满不自首者，许乡司等首告……除人力、佃客、干当采米人不许告首外，田邻并受寄人许令撺柜[自]首……从之”。这也是奴婢不能举告雇主的明证。

在宗法主义统治下，尊长有权对卑幼实施处分权。“诸子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。”③对于家族内部成员的相互侵犯，法律从罪名到刑罚的适用，都做了详细规定。尊长对卑幼的犯罪，处罚较常人为轻；卑幼对尊长犯罪，处罚则从重。如南宋法规定：“诸者流三千里、配远恶州。”但如果是人力雇主，雇主是品官之家，处斩；是民庶之家，处绞。其处罚重于犯同类罪的良人百姓。③这充分体现出法律极力维护尊卑等级制度的精神，即宋人所说的“上下之分不可废也”。④上下之分在主仆之间，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢对雇主始终处于弱势。唐刚卯先生对传统法律中的同居法作过很好的论述：“在封建法律中，这种‘名分’成为判案的重要依据。”⑤这里，对于因宗族主义而形成的对家族同居成员的刑事处罚，我暂且称之为“家族同居法”。

范公偶《过庭录》记载了如下一件案例：“祖宗时，有陕民值凶荒，母、妻之别地受庸，民居家耕种自给，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出让其夫曰：‘我与尔母在此，乃不为意，略不相顾乎。’民与妻相诟责不已。民曰：‘尔拙于为生，受庸于人，乃复怨我。’妻曰：．谁不为佣耶?’民意妻讥其母。怒以犁柄击妻，一中而死。事至有司，当位者皆以故杀十恶论。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人佣，义当踅绝。若以十恶故杀论，民或与其妻奸，将以夫妻论乎?以平人论乎?’众皆晓服。遂定以斗杀，情理轻奏闻。折之者被褒赏焉。”⑥这件案子的最终处置是以家族同居法为原则的。在这件案子的处置上，夫妻名分让位于主仆名分，被雇佣的奴婢与主人结成密切的依附关系，成为雇主的家庭成员，而与其配偶则暂时断绝夫妻关系，不能享有原本应该享有的权利。这件典型的案例表明，奴婢在雇佣期间，与其配偶相犯，以凡人相犯论处。此案是主仆名分下雇佣奴婢法的身份的真实反映。对于《过庭录》所记载的这件案例的真实性和典型性应该予以充分注意。

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① 赵善瓖：《自警篇·报德不报怨》，丛书集成本。

② 《宋刑统》卷24《斗讼律·告周亲以下》。

③ 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。

④ 《长编》卷178，至和二年二月甲辰。

⑤ 唐刚卯：《封建法律中同居法适用范围的扩大》，《中国史研究》1989年第4期。

⑥ 范公偶为范仲淹玄孙。陆心源《宋诗纪事》卷41：“公偶，文正公之后，著《过庭录》。”《宋诗纪事小传补正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孙，直方之子。”范正思兄范正平，《宋史》有传，主要活动于徽宗朝。据此推算，范公偶约生活于南宋前期。

《长编》卷345元丰七年五月丁卯载有御史蹇序辰的一段奏言： “闻知杭州张诜于部下雇乳婢，留三月限满，其夫取之，诜乃言元约三年。其夫诉于转运副使许懋，取契照验，实三年也。始悟引致人见罔，挟刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒与俱死。杭大冤之。”此事后经查虽不实，但分析此事例，不难看出奴婢在雇佣期内，其本人及其家人没有自由支配权。元祐四年(1089)，宿州乡贡进士张初平生母刘氏被宗室赵克惧雇为婢，张初平“愿纳雇直归其母，而克惧弗许。御史台请从初平，以敦风教。”此事获得允准。①张初平想要在雇佣期内赎回其为人雇佣的老母亲，竟然闹到了皇帝那里，最后以敦睦风教的名义，才破了常规，得以如愿。

《司马氏书仪》卷4《居家杂仪》载：“凡内外仆妾，鸡初鸣咸起，栉总盥漱衣服，男仆洒扫厅事及庭，铃下苍头，洒扫中厅，女仆洒扫堂室，设椅桌，陈盥漱栉靧之具。主父、主母既起，则拂床襞衾，侍立左右，以备使令，退而具饮食，得间，则浣濯纽缝，先公后私。及夜，则复拂床展衾。当昼，内外仆妾，推主人之命，各从其事，以供百役……凡女仆年满，不愿留者，纵之。”十分具体地规定了作为家内劳动者奴婢的劳作日程。在主人的指使下，奴婢日夜劳作，无空闲之时，直至雇佣期满。袁采曰：“以人之妻为婢，年满而送还其夫；以人之女为婢，年满而送还其父母；以他乡之人为婢，年满而送还其乡，此风俗最近厚者。”②袁采赞扬了依法雇女使的做法。反过来，也说明，在雇佣期内，主人对受雇者有着人身支配权。不到年限，其家人是不能接回去的。

上述材料都说明了一个事实，即奴婢在雇佣期间犹如卖身于雇主，毫无自主权。雇佣期间，雇主可以占有女使的身体，女使没有性自主权。③

赵宋政权建立后，成功地消除了唐末五代以来诸侯割据局面，重建了中央集权统治。社会政治经济得到迅速发展，社会呈现出与以往不同的局面。一方面由于社会生产关系的变化，租佃制普遍确立，契约关系广泛发展，广大劳动者人身依附关系大大减弱，社会地位有了提高，获得了一定程度的自由权。科举制的大规模开放，使得一部分社会下层人士改变了身份。以上下有别、贵贱有分和长幼有序为核心的传统礼教和伦理道德面临挑战。另一方面，登上政治舞台的官僚地主阶级不像门阀士族那样享有世袭特权，面对变化了的社会，他们的地位很不稳固。“普遍情况是三世而后衰微”。④为适应新局面的需要，巩固自己的统治，地主阶级政治家、思想家提出了一套新的理论体系，极力强调“上下之分，尊卑之义”，认为“父子、君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。”⑤他们把宗法等级制度纳入先于万物而存在的“天理”之中，极力用儒家伦理道德来规范人们的思想，使人们承认现实秩序，服从地主阶级的统治。地主阶级通过立法，把礼的“上下之分，尊卑之义”的等级原则注入了雇佣契约关系之中。奴婢与雇主以契约关系结成“主仆名分”，依据这一名分，雇佣奴婢被纳人家族同居范围，任何违背主仆名分的行为都将受到严厉惩处，从而把雇佣奴婢束缚在可控制的范围内。主奴双方通过雇佣契约使各自的权利和义务相互转让，奴婢通过出卖劳动力来换取雇主的报酬；雇主则通过提供报酬来换取奴役奴婢的权利。这里，契约被赋予了双重职能，既是雇佣奴婢用以保护自己有限的人身权的凭证，也是地主阶级用以奴役、控制雇佣奴婢的许可证。

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① 《长编》卷42，元祐四年四月癸亥。

② 《袁氏世范》卷3《雇女使年满当送还》。

③ 参见王子宇《中所见的女使诉讼——传统妇女法律地位的一个侧面》，《宋代社会与法律》，台北：东大图书公司，2001年，第213—236页。

④ 参见朱瑞熙《宋代社会研究》(中州书画社，1983年)第2章。

⑤ 朱熹编《二程全书·遗书》卷5，四部备要本。 三 宋代奴婢的法律地位

宋代雇佣奴婢在主仆名分下虽然处于弱势，但其法律地位较之以往的贱口奴婢有了很大提高。从法律上讲，雇主是不能随便处罚奴婢的。景德二年(1005)，“驸马都尉石保吉不时请对，言仆人张居简掌私财，诱所侵盗，愿赐重责。上曰：‘自有常典，岂可以卿故法外加刑?’”①贵为驸马都尉者要处罚一个仆人，还得请皇帝下旨，换言之，奴仆的处罚自有一套程序。

北宋由于存在两种不同身份的奴婢，因之适用于这两种奴婢的法律也有差异。北宋初制定的《宋刑统》沿用了唐律，其中事关奴婢的刑法条款，是针对贱口奴婢的。而事关雇佣奴婢的具体刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留传下来。我们只能借助宋代司法实践中的案例来寻找法律线索。《长编》卷31太宗淳化元年十月乙巳条记载了一件钱若水所断的著名案例：

有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母讼于州，命录事参军鞫之。录事尝贷钱与富民不获，乃劾富民父子数人共杀女奴，弃尸水中，遂失其尸，或为首谋，或从而加害，罪皆应死。富民不胜拷掠，自诬服。具狱上州官审覆，无反异，皆以为得实。若水独疑之。留其狱，数日不决。录事诣若水厅事，诟之曰：“若受富民钱，欲出其死罪耶?”若水笑谢曰：“今数人当死，岂不可少留，熟观其狱词耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母问曰：“汝今见女，识之乎?”对曰：“安有不识也!”即从廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械纵之，其人号泣不肯去，曰：“微使君赐，则某族灭矣。”

案例中的小女奴应是从事家内劳动的雇佣婢女。此案例表明雇主杀害雇佣奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能减轻刑罚。奴婢在法律上被视为良人。这与唐律有关贱口奴婢的规定不同。唐律：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。无罪而杀者，徒一年。”②无罪而杀，即为故杀，唐代仅处徒一年刑。但是北宋初期实行的这一主杀奴婢必须抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)却发生了变化，改为减常人一等处置，《文献通考》卷11《户口考·奴婢》载：

(天禧三年)大理寺言：按律，诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒一年。又条，诸主殴部曲至死者，③徒一年；故杀者，加一等。其有愆犯决罚至死及过失杀者，勿论。自今人家佣赁，当明设要契，及五年，主因过殴决至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而杀者，减常人一等，如过失杀者，勿论。

宋真宗采纳了此立法建议。大理寺的奏言有两层意思，一是引述了《宋刑统》所载律对主人伤害贱口奴婢的规定。这一规定虽然沿用唐旧律，但此律在当时仍然是有效的。如神宗元丰六年制定的配：军新法规定：“犯盗流以下皆配本州为杂役军，以省禁兵护送。其人与所隶将校相犯，论如奴主相犯律。”④“奴主相犯律”即《宋刑统》中贱口奴婢与主人相犯的法律。这一规定说明了北宋当时并没有废弃此奴主相犯律。二是参照此律，宋制定了针对“佣赁”奴婢的新法：殴杀有过“佣赁”奴婢者，加殴杀部曲律一等；无故殴杀“佣赁”奴婢，减常人一等罪。常人相殴致死，依法当绞。减常人一等，即处以流三千里刑，亦即雇主杀死奴婢，不必抵命。

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① 《长编》卷61，景德二年十月丙戌。

② 《唐律疏议》卷22《斗讼律》。

③ “一年”，原文误作“二年”；“又条，诸主殴部曲”，原文作“又诸条，主殴部曲”，据《宋刑统》卷22《斗讼律》校正。

④ 《长编》卷334，元丰六年三月辛丑。

学者常引用这段史料来说明宋对律的修改，以论证宋代奴婢地位的提高。然而我以为天禧三年的立法是良人奴婢化的标志，这一立法不是对律的修改，而是参照律制定出适用于雇佣奴婢的新法律。北宋存在贱口和雇佣两种不同身份的奴婢，前者没有户籍和身份，后者是良人，是国家的编户齐民。他们在法律上必然有等级格差。因此大理寺的立法并没有改变律的原有规定，而是另外增立了新的条款。新法比照部曲律量刑加等实施，而不是在贱口奴婢律上量刑加等。唐朝时，部曲亦“身系于主”，但身份高于贱口奴婢。这反映出宋代的这一法律是把雇佣奴婢当作家内服役者来看待的，表明雇佣奴婢的地位确实比贱口奴婢有了提高，同时也清晰地表明雇佣奴婢的良人身份在法律上已被划人了另类，与太宗时的雇佣奴婢适用的良人常法相比，雇佣奴婢地位无疑是降低了。

需要指出的是，此刑法的实施有个先决条件，即雇佣期需满五年。不满五年，则不适用此法律条款。《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》云：“准建隆三年二月十一日敕节文：起今后犯窃盗，赃满五贯文足陌，处死。不满五贯文，决脊杖二十，配役三年……其随身并女仆偷盗本主财物，赃满十贯文足陌，处死；不满十贯文，决脊杖二十，配役三年……如是伏事未满二二周年偷盗者，一准凡人断遣。”当时的法律处罚原则是，依附关系越强烈，家庭关系越亲近，则处罚比起常人来，就越轻。敕文对伏事主人满二年的随身及女仆偷盗本主财物，规定赃满十贯文足陌，处死，而一般外人赃满五贯文足陌，便处以死刑。显然对前者的量刑处分要轻得多，其量刑赃物是后者的两倍。同时敕文还规定在主人身边服务未满两周年的，则以凡人论处。我们反过来再看天禧三年的规定，对于雇佣期未满五年的雇佣人被雇主杀害，如何处置，法律没有明说，我以为既然规定中有“及五年”之说，那么依据建隆三年敕令规定的未满两周年偷盗主人财产以凡人论处的原则，不满五年者将不适用减一等处罚的规定。兹再举《庆元条法事类》中的法律为例：“诸受人欲雇者，若雇人欲贩者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲贩妇女者，止坐男子)。”①这条法令对于尚未形成牢固主仆关系的雇佣双方所产生的刑事案件，以一般凡人关系论处，并不适用家族同居法。这条法令对于正确认识天禧三年大理寺规定的“及五年”的涵义，完整理解这一法的精神，是有帮助的。

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① 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》。

大理寺所言不满五年的佣赁之人以及《宋刑统》所载“伏事未满二周年”的随身、女仆以凡人论处，说明这些人的身份皆为良人。这些雇佣奴婢依附于雇主，经过一段时间的共同生活，被视作雇主的同居者；雇主对奴婢有恩，成为奴婢的尊长，奴婢被视为卑幼。雇主与奴婢的关系是尊长与卑幼的关系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇佣奴婢的法律地位作出明确规定，正式将雇佣奴婢纳人家族同居范围，法律上适用家族同居法。

论述至此，产生了一个问题，大理寺天禧三年的立法是参照了《宋刑统》中的故杀奴婢、部曲律而制定的。这一法律是基于当时尚存在良贱制度这一特定的因素才得以设立。假如到了南宋良贱制不存在时，这一法律是否还继续有效?我的回答是否定的。南宋时期的法律，虽有《庆元条法事类》传世，但是个残本，其中不见有雇主伤害奴婢的处罚条款。然《宋会要辑稿·刑法》1之57所载南宋绍熙二年八月的一件司法案例颇能说明问题：“臣僚言：‘处州何强因骂人力何念四，别无殴击实状，忽逃而之他去。有何闰胜者，于溪污内寻得一不识名尸首，遂诬告何强，以为殴杀其仆，检验委有致命痕伤。而仆之父亦妄行识认，官司禁勘，逼勒虚招。何强竟死于狱。后何念四生存复还。使何强不死于狱，必死于法，治狱之官可非其人?推鞫谳议之际，可不致其审哉?’”这是件诉雇主殴杀人力案，从审理情况及臣僚言“何强不死于狱，必死于法”来看，主殴雇佣奴婢致死，是要判处死刑的。这一案例表明，前述天禧三年的法由于时代的不同已经失效。

事实上，早在北宋后期，天禧三年的法已经发生变化。建中靖国元年(1101)，宋徽宗在敕书中云：“主殴人力、女使有愆犯，因决罚邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作杂犯。”①这里所谓“杂犯”是指杂犯死罪，即除十恶、故意杀人等罪以外非情理严重的死罪犯。《宋刑统》卷2《名例》释曰：“谓非上文十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法中死罪者”。这意味着主殴有过奴婢致死是要承担相应的死刑责任的。雇主殴杀有过奴婢，尚要处死刑，举轻明重，则雇主殴杀无过奴婢，也必定要处死刑。宋一方面对主殴有愆犯的人力女使，因决罚邂逅致死，要追究其相应的责任；同时又考虑到主仆之间的名分关系，给予一定的法律特权。正犯死罪囚与杂犯死罪囚，在理论上都要剥夺生命。但对于前者，朝廷颁布的一般性的大赦令是不能赦减罪刑的，而杂犯死罪不受此限制。《宋大诏令集》卷218载庆历五年(1045)《陕西解严曲赦》：“见禁罪人，除十恶并故杀、谋杀、劫杀、放火、持杖行劫、侵盗官物、伪造符印、合造毒药、官典犯正枉法赃，依法实行外，应杂犯死罪，并斗杀死罪，并斗杀情理可悯者，并许从流。”建中靖国元年规定的意义在于给犯杂犯死罪的雇主网开一面，若遇大赦令，可以保住他们的性命。

在宋代文献中，常看到残杀奴婢的记载，但凶手并未抵命。这些事例中的奴婢有的是贱口奴婢，有的是雇佣奴婢，混杂在一起，不易区分。依据法律，伤害不同身份的奴婢，凶手所受惩处的力度也不一样。且凶手多半是朝廷官员或贵戚，在刑事处罚上，他们享有法律特权，可以“八议”、“官当”法减免罪刑。此外文献的记载常有歧义。研究奴婢的法律地位，应该以法律和正式的司法案例为据。

学者一般都注意到了旧人力犯主加凡人论罪，但对于旧主奸女使，依凡人论罪的规定，却认识不足。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·杂敕》：“诸旧人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……旧主与女使奸者，各以凡论。”雇佣期满后，奴婢恢复独立的齐民身份。此时假如奴婢侵害旧主，则加凡人罪处置。因为“奴婢、部曲，唯系于主，为经主放，顾有宿恩，其有殴骂，所以加罪”。②但反过来，旧主奸原雇奴婢，则以凡人论处。旧主与奴婢在法律层面上虽然仍存在不平等关系，但毕竟旧主不能在雇佣期外对奴婢为所欲为。雇主奸旧女使一以凡人论处，其他侵害旧奴婢的行为，也必定是以凡人论处的。恢复齐民身份后的奴婢与旧主的关系是常人与常人的关系，对于已解除雇佣关系的原主奴双方来说，主仆名分的影响虽然仍存在，却是单向的，只存在于奴婢侵害旧主之时，不存在于旧主侵害奴婢之时。

从太宗淳化元年时的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖国元年的规定，再到南宋绍熙二年案例反映的法，反映了宋代雇佣奴婢法律地位的波动变化。随着法律意义上的贱口奴婢的逐渐消失，雇佣奴婢的法律地位又恢复到了太宗淳化元年时的规定。但雇佣奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇佣奴婢与地主阶级仍处于不平等地位，雇主侵害雇佣奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇佣奴婢侵害雇主，依家族同居法加重惩处，则是因“主仆名分”的关系。

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① 《庆元条法事类》卷16《赦降·随敕申明》。

② 《宋刑统》卷23《斗讼律》。

唐律给予贵族、官僚许多法律特权，到了南宋，除了这些特权外，又增加了不少条款来保护官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏议》卷26《杂律》规定：“其部曲及奴，奸主及主之期亲，若期亲之妻者绞，妇女减一等，强者斩。”唐律在量刑上并没有依受害者身份等级定出刑罚格差来。但到了宋代却发生了变化。南宋《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》规定：“诸人力奸主者，品官之家绞，未成，配千里，强者斩，未成配广南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配邻州，强者绞，未成配三千里。”南宋法对犯奸污罪的犯人所作的量刑，依侵犯对象的不同而有所区别。侵犯对象区分为品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受惩处要重于侵犯后者，这种法律上的等级格差显示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良贱制度已消亡，奴婢人身依附关系大为减弱的情况下，宋代法律作如此规定，是有着深刻的历史背景的。这与宋学的勃兴密切相关。如所周知，理学十分强调上下、尊卑等级之分。实际上这种法律上的等级格差，乃是在宋代新形势下，宗法等级制度的演绎扩张在法律上的反映。

就宋代的奴婢而言，其主体为雇佣奴婢。奴婢来源的低贱，决定了奴婢地位的低下。相反奴婢来源如是具有自由身份的良人，则奴婢的地位自然有所提高，而宋代大量存在的无生产资料的具有良人身份的客户，为雇佣奴婢提供了丰富的劳力资源，这是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元丰七年监察御史来之邵“雇杂产女为婢”，因“有此污行”，而遭弹劾，结果受降职处分。①杂户，宋人又称“户”、“倡户”。②但宋代杂户与唐之杂户的含义不同。唐之法律意义上的杂户，宋已不存。南宋人费衮说：“律文有官户、杂户、良人之名。今固无此色人，谳议者已不用此律。”③宋之杂户，是之户。“良人犯奸三人已上，理为杂户，断脊杖，送妓乐司收管”。④《名公书判清明集》卷12《士人因奸致争既收坐罪名且寓教诲之意》载一判案云：“阿连原系傅十九之妻，不检，背夫从人，与陈宪、王木奸通……迹其所犯。系是杂户。”宋杂户有公私之分，官用于官府伎宴陪酒取乐之需，有专门的户籍。杂户的地位很低，宋规定作为国家命官不得与杂户有染，违者将受处分。元丰元年尚书主客郎中张充宗、供备库副使高遵制接伴辽使，“以违禁物偿所亡器皿，于驿舍奸杂户”，受到追一官勒停的处分。⑤须注意的是，对奸杂户的官员作出处罚，并不说明杂户地位的提高。国家对官员有着廉洁自好的伦理道德要求，儒家士大夫以修身、齐家、治国、平天下为己任。杂户身份低下，士大夫若与之发生性关系，无疑有损于朝廷官员的声誉和清望。南宋宁宗庆元时期的《户令》规定：“诸令妻及子孙之妇若女使为倡，并谋合与人奸者，虽未成，并离之(虽非谋合，知而受财者同)，女使放从便。”⑥这一法令规定表明宋代杂户身份低于奴婢。从来之邵雇杂户女为婢受处分案来看，杂户女因其身份的低贱不能受雇于人，可见雇佣奴婢的来源是有讲究的，通常为良人。淳熙十四年，婺州有一“荫妇”阿徐，忘身为雇主复仇，杀死凶手之父，法当绞，孝宗诏“特送邻州编管”。⑦这位被人雇佣的荫妇阿徐显然是位良人。袁采曾对宋代雇佣奴婢的来源作过剖析：“大抵小民有力，足以办衣食，而力无所施，则不能以自活，故求役于人。”⑧

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① 《长编》卷348，元丰七年八月丙子条；《宋会要辑稿·职官》66之29。

② 关于杂户，高桥芳郎已有研究成果，参见氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文对此问题不再展开，仅作些补充。

③ 费衮：《梁溪漫志》卷9《官户杂户》。

④ 方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》。

⑤ 《宋会要辑稿·职官》66之3。

⑥ 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。

⑦ 《宋会要辑稿·刑法》8之1。

⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆当令饱暖》。

在唐宋变革期阶级结构的调整重组中，失去生产资料而被迫出卖劳动力的下层劳动者有着各种不同的称谓。诸如“僮客”、“奴仆”、“佣客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗称，有些是文人书面称谓。①其间他们的身份时或小有差异，其法律地位也不尽相同。我以为在辨别和判定各色人的身份时，应该以法律为准。法律具有高度概括性和权威性，否则便会陷入纷杂琐碎的资料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑统》以及南宋宁宗时的法律汇编《庆元条法事类》，在当时虽然并不完全都是现行法，但基本上是两宋社会政治经济的集中反映。在这两部法律典籍中，都有《诸色犯奸》的类目。比较两者，可以发现前者使用的“奴婢”、“部曲”、“杂户”等法律称谓在后者已经不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”称谓。我以为，随着南宋良贱制度的消亡，“奴婢”作为法律意义上的贱民之称谓，在国家新修撰的法典中已停止使用。②社会生活中原先奴婢的角色由雇佣劳动者人力、女使来充当。因此在新修的法律里没有了“奴婢”这一特定的法律意义上的名词，代之以“人力”、“女使”。当然，在民间，由于历史的原因，人们仍然使用“奴婢”这一称谓。但是人力、女使作为雇佣奴婢，在法的身份上是良人，而不是贱民。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》曰：“诸于人力、女使、佃客称主者，谓同居应有财分者，称女使者，乳母同(所乳之子孙及其妇不用此例)。”在此法令中，我们可以看到法律把当时与“主”处于相对地位的各种雇佣者归纳为人力(女使)、佃客两大类。其他雇佣者在法律上必定比附参照这两类人员来定性。如乳母就归人女使类。

就法律规定来说，两宋皆禁止略人、和诱良人子女为奴婢。《宋刑统》卷20《贼盗律》：“诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞。”这是针对将良人略为贱口奴婢的行为而制定的。关于略人为雇佣奴婢，仁宗时《嘉祐敕》规定“略、和诱人为人力、女使，“依略、和诱人为部曲律减一等”。徽宗时《政和敕》规定“论如为部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改为依《嘉祐敕》执行。③这些是针对将良人略为雇佣奴婢行为制定的。南宋淳熙时，陈傅良在《桂阳军告谕百姓榜文》中摘引当时在行的法律云：

律：诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里，为妻妾子孙者，徒三年(因而杀伤人者，[同]强盗法)，和诱者，各减一等。

敕：诸略若和诱人，因而取财及雇卖或得财者，计人己之赃，略人者，以不持仗强盗论，一贯皆配千里，妇人五百里编管，因而奸者，依法；和诱者，以不持仗窃盗论，五贯配五百里，妇人邻州编管。④

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① 参见王曾瑜《宋朝阶级结构》第30—48页；梁太济《两宋阶级关系的若干问题》 (河北大学出版社，1998年)第97—115页。

② 需要说明的是，今本《庆元条法事类》尚有两处涉及奴婢，在卷75《编配流役》类目中所言奴婢，乃当时已不用之旧法，卷78《归明附籍约束》中所言奴婢是针对周边少数民族而言的。

③ 以上规定皆见《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。

④ 陈傅良：《止斋先生文集》卷44，四部丛刊本。

这两条法律说明了两个问题。其一，陈傅良摘引的第二条敕文，显然是针对略、和诱人为人力、女使行为而定的。但法律中已经没有比照略、和诱人为部曲律处置规定，而是比照一般的强窃盗法，以得赃多寡来量刑定罪。这个变化反映了当时雇佣奴婢法律地位的提高。

其：二，第一条所谓律，即《宋刑统·贼盗律》中的条文。不过陈傅良所引这条律提到的贱口奴婢，并不表明南宋当时还产生法律意义上的贱口奴婢。陈傅良摘引此律的用意是针对将良人略卖为类似于以往终身为奴的贱口的违法行为。这可以举与陈傅良同时代的葛洪和罗愿的言论为证。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”①罗愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”②葛洪和罗愿都谈到了当时事实上存在略人为贱口的现象。这些被略卖者“终身为贱”，与有雇佣期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脱为良人。南宋《名公书判清明集》卷12《母子不法同恶相济》载：“掠人女与妻，勒充为婢，不偿雇金，在法当绞。”所谓“不偿雇金”，是说把良人略为贱口奴婢而不是以雇佣形式役使于人。《名公书判清明集》所载的法实际上与陈傅良摘引的《宋刑统·贼盗律》律文的精神是一致的。

值得注意的是，葛洪和罗愿在提到这些不为法律所承认的贱口时，都用“奴婢”这一称谓，而不用“人力”、“女使”之称。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指贱口奴婢，后者指雇佣奴婢。在唐，奴婢如同财产可以买卖。至宋，奴婢普遍以雇佣形式依附于雇主。南宋禁止略人为奴婢，违者处死刑，似乎与宋初制定的《宋刑统》规定一样。然而与北宋相比，历史已进了一大步。我们在分析此问题时，应注意区分两个层面的不同点，即国家的法律规定和民间的实际状况。在国家法律规定层面上，南宋时已无良贱制度。然在民间，由于种种原因，还存在略卖奴婢现象。这些人被略卖后，“终身为贱”。柳田节子称之为“私贱民”，其与以往法律意义上的贱民事实上相同。但国家不承认这种贱民的合法性。故南宋法律严禁把良人强行抑制这种贱民性质的奴婢。《宋刑统》规定的是良贱制存在时的法律，《名公书判清明集》记载的则是良贱制已被屏弃时的法律，两者已不可同日而语。

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① 葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》。

② 《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。 结

语

唐末五代以来，社会经历了剧烈的动荡，门阀士族彻底瓦解，良贱制受到强烈冲击，从而为贱口奴婢的解放开辟道路。大动荡之后，社会各阶级被重新组合，形成新的阶级结构，大量奴婢成为自由人。奴婢来源逐渐枯竭，导致奴婢市场萎缩。相反，雇佣市场却随之扩大。许多失去生产资料的贫困良人出卖劳动力，与雇主结成契约关系，从事原来贱民所从事的职业。但是奴婢制并没有立即随着门阀世族的消亡而立即消失。北宋时期，还存在有法律意义上的良贱制。良贱制度的消亡，确切地说是在南宋时期。宋代违法略卖的奴婢，不是真正法律意义上的贱民。原先贱口奴婢所从事的家内服役者的职业仍然存在，由于良贱之别的观念不可能随着良贱制度的消失而立即消失，这一职业的后来承担者，在民间仍然被当作贱口奴婢看待。宋代奴婢的法律地位，在两宋不同时期因良贱制度的存亡而有所变化。宋代奴婢受其在日常生活中实际谋生方式的制约，具有职业身份的低贱性，因“主仆名分”的影响，依附于雇主，没有自主权，与雇主发生法律纠纷时，以家族同居法处置，法律上与雇主仍处于不平等地位。

在北宋，奴婢实际是由贱口奴婢和良口奴婢组成的混和体。作为贱口的奴婢，依然是律比畜产，被当作家庭财产与杂畜、货物同处一列。在贱口奴婢之外，普遍存在良口奴婢，他们来源于生活贫困的良人。他们以缔结契约的方式，与雇主结成雇佣关系。相对于唐代的奴婢，宋代奴婢地位的提高主要是由于其成分的变化所致，即良人奴婢化的结果。在良贱制受到冲击后，原来旧的针对贱口奴婢的法律无法适用于新的良口奴婢。掌握了政权的官僚地主阶级通过立法。对调整后的阶级结构中的雇佣劳动者的法律地位重新给予定位。天禧三年对雇主伤害良口奴婢的立法，是宋代地主阶级在新形势下首次作出的，这一立法正式将雇佣奴婢之法纳人家族同居法范围。此后随着贱口奴婢的消失，宋雇佣奴婢的法律地位得到了提高。宋代有关奴婢法律地位的立法，与佃客法律地位的确定，①是唐宋变革的重要内容。唐宋变革时期阶级结构重新调整过程的完结，下限应该是在南宋，标志是法律意义上的贱口奴婢的彻底消失。

在人类文明史上，各民族的发展由于各自文化、地理、气候等因素的不同而呈现多元化的态势。唐宋之际，奴婢身份的提高过程，确实是一个雇佣契约关系的发展过程。人身依附关系与雇佣契约关系，是一个此消彼长的关系。然而由于中国传统社会宗法家族主义的顽固性，家族与国家，“二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统”，“这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素”。②中国古代契约化过程带有浓烈的身份制残余。在契约关系下，官僚地主阶级用以束缚农民阶级的“主仆名分”，乃是宗法家族主义在社会发展进程中嬗变后的顽强体现。日本部分唐宋变革论学者将宋代作为中国“近世”社会的开端，他们固然看到了唐宋时期劳动者人身依附关系的减弱，契约关系的普遍确立等现象。但他们的观点显然是以欧洲古代社会向近代社会转化模式为依据的。“他们把欧洲社会当作历史发展的唯一基准，把跟欧洲社会的距离作为衡量历史发展的尺度”。③就唐宋之际的变化而言，虽然宋代社会已经显露出某些欧洲近代社会才有的现象，但其距真正意义上的近代社会还很遥远，远远没有达到英国学者梅因所论述的欧洲古代社会向近代社会运动过程中发生的“从身份到契约”的质的变化。④换言之，并没有发生社会形态的根本变化。正如中国学者所指出的，唐宋时期的变革与春秋、战国时期的社会形态的变革相比，“至多只能算是一个小变革”。⑤因此，那种试图用欧洲发展的理论模式来解释中国唐宋变革的研究不能不陷入困境。日本学者宫泽知之在《战后日本的中国史论争》一书中论述道：“在战后中国史研究中，唐宋变革研究与封建制问题密切相关。封建制问题占据了理解世界史基本法则的核心位置……然而这一基本法则在唐宋变革研究中并未能成功地得到适用。”正是在这样的背景下，日本学术界出现了一种多系发展说的研究新倾向，研究者“力求把中国社会理解为与西方不同的社会发展形态”。⑥

毫无疑问，只有立足于中国传统社会发展的内在因素，才能真正认识中国传统社会的发展形态。对宋代奴婢问题的深入研究，将有助于我们正确认识唐宋变革时期的社会，有助于认识中国传统社会的发展形态。

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① 参见朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探讨》，《宋史研究论文集》，浙江人民出版社，1987年。

② 梁治平：《“从身份到契约”：社会关系的革命》，《读书》1986年第6期，第27页。

③ 鹤见尚弘：《日本史学界的中国封建社会论》，栾成显译，《中国史研究动态》1986年第7期。

④ 梅因：《古代法》，商务印书馆，1997年，第96—97页。