财产保全担保方式精选(九篇)
前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的财产保全担保方式主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。
第1篇：财产保全担保方式范文
甲方与 纠纷一案，为防止将来胜诉后难以执行或无财产可执行，向法院申请诉讼财产保全。现经甲、乙双方协商一致，乙方同意为甲方提供财产保全担保并达成如下协议：
第一条 担保事项
甲方申请 人民法院对 标的额人民币 元范围内采取财产保全措施，甲方申请错误给被申请人造成损失需赔偿的，由乙方在上述保证范围内承担保证责任。
第二条 担保期间
担保期间是甲方向 人民法院申请诉讼财产保全担保之日起至法院解封乙方的担保财产之日为止（包括以撤诉、调解、判决终结的案件）。
第三条 担保费和支付方式
1、甲方应就上述担保服务事项向乙方支付财产保全担保费人民币 元。
2、本协议签订之日，甲方向乙方全额支付上述财产保全费。
3、非因乙方原因导致法院未能查封、冻结到被申请人任何财产的或法院裁定驳回甲方的财产保全申请，乙方在解除担保责任后退回担保费。
第四条 甲方需承担以下义务
1、甲方对所提供的全部文件资料的真实性、完整及有效性负全部责任。
2、甲方应按约定时间支付担保服务费，否则，乙方有权解除本合同。
3、甲方及其委托人有充分和法定的权力签订和执行与乙方签订的本合同。
4、甲方申请财产保全措施错误造成损失的，非经乙方书面同意，甲方不得通过诉讼以外的方式自行向损失方确认赔偿的内容；
5、甲方应在收到判决书/调解书/裁定书之日起五个工作日内送复印件壹份供乙方备案。
第五条 乙方需承担以下义务
1、乙方向甲方保证具有诉讼保全担保资格。
2、乙方对所提供的全部文件资料的真实性、完整及有效性负全部责任。
3、乙方在上述担保标的额范围内承担担保责任。
第六条 违约责任
1、财产保全担保措施造成被申请人损失，被申请人向乙方索赔，在乙方承担担保责任后，甲方无条件全部承担乙方因此造成的一切经济损失。自乙方代甲方付款之日起至甲方向乙方还款之日止，甲方应按乙方垫款金额的每日万分之六向乙方支付利息。
2、合同生效后，甲方无故单方解除合同的，乙方不再退回已经收取的担保费，未支付的部分有权要求支付。
3、在案件审理结案之日起，甲方应向法院申请解除乙方的担保责任，在收到法院解除保全裁定书三日内书面通知乙方。
第七条 争议的解决
本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成的，各方同意向合同签订地法院提起诉讼。
第八条 合同生效、变更、和解除
本合同由甲乙双方签章或签字后生效，本合同生效后，任何有关本合同的补充、修改、变更和解除均须由双方协商一致并订立书面协议。
第九条 其他
本合同一式两份，各执壹份，自双方签字或盖章之日起生效，各份具有同等法律效力。
第2篇：财产保全担保方式范文
【关键词】诉讼 财产保全 责任
诉讼财产保全责任保险是保险公司与申请人缔结保险合同，保险公司向法院对于被保险人要求法院保全有争议的财产提供保函，在保险期间对于申请人的错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决生效后由被保险人承担损失的，保险人在赔偿限额的范围内对被保险人进行赔偿。
诉讼财产保全责任保险不仅对被保险人提供担保，还对被保险人的申请错误造成的被申请人的财产损失承担赔偿责任。如果申请人自己提供担保，申请人自己要提供被申请财产价值20%～30%的现金；如果申请人请求银行以出具保函的形式来提供担保，申请人要在银行的存款金额要超过被申请财产的价值；而保险公司以保函的形式提供担，所需的保险费仅为仅为诉讼财产价值的0.5%～0.8%。相比较于银行以保函的形式提供担保，申请人自己担保这两种形式，保险公司以保函的形式提供担保更具有优势。诉讼财产保全责任保险不仅对被保险人有利，对于被申请人也极为有利。当申请人申请错误致使被申请人财产损失时，保险公司可以迅速的对被申请人在损失的金额内进行赔偿，这样就可以在很大的程度上减少被申请人的财产损失，也很好的使法院的判决得到执行，从而维护被申请人的利益和人民法院的威严。
虽然诉讼财产保全责任保险具有诸多的好处，例如对于被保险人来说可以减少担保的压力，对于被申请人来说可以减少因被保险人的申请错误而造成的自己的财产损失，对于法院来说可以使判决得到较好的执行，但是由于我国关于诉讼财产保全责任保险的法律和各种法规不够完善，以及V讼财产保全责任保险的发展时间相对较短，我国的诉讼财产保全责任保险在发展中仍然存在诸多的问题。
一、诉讼财产保全责任保险的发展现状
（一）诉讼财产保全责任保险在法律上的规定
2011年，中国保险监督管理委员会下发的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》中规定：“除保险公司自身诉讼中的担保、与出口信用保险相关的信用担保以及海事担保之外，禁止保险公司为他人债务向第三方提供担保。”但是我国的《民诉法》对申请人提供的担保形式并没有约束，为了能够充分的实现担保，通常金钱、金钱换算性较强的财物以及信用性较高的人的担保较易为人民法院接受，后者如担保公司等。而诉讼财产保全责任保险，则是由具有高度偿付能力的保险公司提供担保的一种方式。
（二）诉讼财产保全责任保险的发展态势
2012年云南保监局同意城泰人寿在云南开办诉讼财产保全责任保险，平安保险公司自2014年的8月向中国保监会申请并获批开展诉讼财产保险以来，在全国41个分支机构实现开单，累计释放承保能力过百亿，中国平安是第一家在全国范围内开展诉讼财产保全责任保险的保险公司。
2015年的两会上湖南省高级人民法院的院长康为民提议将诉讼财产保全中引入保险担保的形式，这极大的促进了诉讼财产保全责任保险的发展。据不完全统计，截至2015年11月中旬，已有云南、安徽、浙江、福建、广东、湖北、宁夏、北京、天津、重庆等省、自治区、直辖市的部分法院采用了财产保全责任险，特别是江苏、天津等省市的部分法院相关规定明确指出保险公司的保函可以作为诉讼财产的担保形式。
到目前为止全国已有超过1400多家法院认可诉讼财产保全责任险保，正是法院认可以保险的方式为诉讼财产保全提供担保，诉讼财产保全责任保险才得以在全国推广开来。
二、诉讼财产保全责任保险运行中的问题
（一）诉讼财产保全保险的相关法律不够完善
中国没有一条法律涉及诉讼财产保全责任保险，虽然在2016年《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定（征求意见稿）》公布，其第八条规定：“申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为保全担保。诉讼财产保全责任保险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿。”但是这也仅是最高人民法院的征求意见稿，终稿还没有定下来，也就是说中国没有一套完整的法律对诉讼财产保全责任保险进行规范。
（二）诉讼案件中投保该保险案件相对较少
诉讼财产保全责任保险在中国发展很快，并且自从诚泰承保诉讼财产保全责任保险以来，中国平安、中国人寿、中国人保、中国太平等保险公司也相继承保诉讼财产保全责任保险，承保诉讼财产保全责任保险的保险公司的数量不断的增加，与此相对的却是诉讼案件中投保诉讼财产保全责任保险的案件却是较少的现象。
（三）诉讼财产保险责任保险设计不合理
诉讼财产保全责任保险的保险责任是由于被保险人的错误致使被申请人的财产遭受损失，保险人要在赔偿限额的范围内承担被保险人（申请人）的赔偿责任。基于上述的分析就不难发现，在诉讼财产保全责任保险下，造成了财产保全的行为者和责任的承担者相分离，这就为恶意诉讼、盲目诉讼、和串通诉讼提供了生长的土壤。因此申请者不管恶意还是冲动向法院申请财产保全，所致被申请者的财产损失，保险人都应当进行赔付。
三、诉讼财产保全责任保险对策分析
（一）完善有关诉讼财产保全责任保险的法律法规
国家有关立法机关及其工作人员，应积极推进诉讼财产保险责任保险的立法工作，将以诉讼财产保全保险提供担保的形式写入国家的法律中，并行成成文的法律条文。保险公司应加大对有关诉讼财产保全责任保险法律法规的宣传，使社会大众认识到诉讼财产保全责任保险有关法律法规的重要性，在社会范围内营造对该险种的立法呼声。保监会和保险行业协会应加强和立法机关的沟通力度，为诉讼财产保全责任保险的立法工作从保险专业的角度提供相应的建议，并且积极的配合立法机关的有关工作。通过立法机关、保监会、保险行业协会以及保险公司的共同努力，共同推进相关法律法规的科学立法，完善诉讼财产财产保险相关的法律，从而填补中国在这方面的法律空白。
（二）通过从律师事务所获取相应的案源
诉讼财产保全责任保险涉及法律方面的专业知，一般的保险推销人员首先不能够找到需要此产品的客户，如通过传统的销售模式无异于大海捞针，其次因为保险销售人员缺少法律专业方面的知识和技能，很难使准客户了解此产品并且相信此产品。然而律师则不同，不仅有专业的知识，也能够接触到广大需要诉讼财产保全责任保险的准客户，同时律师推销此种产品更容易让准客户接受。因此保险公司应加强同律师事务所的联系，开拓新的销售渠道。通过给介绍案源的律师一定佣金的方式，来获取诉讼财产保全责任保险的客户。
（三）加强核保和完善该险种
对于诉讼财产保全责任保险中存在的诸如恶意诉讼、盲目诉讼以及虚假诉讼等问题，保险公司应加强对投保人的核保。根据具体的案情，申请人胜诉的可能性，案件的类型，以及申请财产保全对申请人造成损失的可能性来对被保险人进行核保。
对诉讼财产保全责任保险重新设计，使申请行为人和责任承担人相统一，就会大大减少这种道德风险发生的可能性。也就是申请人要自己承担申请错误造成的被申请人的财产损失，保险人仅对被保险人提供形式上的担保。这种形式类似于保证保险，保险人仅仅提供形式上的担保，保险人收取的保险费实际上是手续费亦或是担保费，这样跟有利于诉讼财产保全责任保险的长期发展，同时减少承保风险以及核保费用。
参考文献
[1]伊鲁.诉讼财产保全责任险与恶意诉讼[J].法制博览.2016（26）.
[2]任柏桐，云月秋.我国诉讼财产保全责任险的产生环境与发展建议[J].保险职业学院学报.2016（04）.
第3篇：财产保全担保方式范文
关键词 财产保全 行为保全 先予执行
中图分类号：G925.1 文献标识码：A
民事诉讼保全制度是指为了确保生效裁判获得有效执行，或避免给一方当事人的权益造成损害，或避免损害进一步扩大，对当事人争议的财产或与案件有关的财产采取强制性保护措施或是责令另一方当事人为或不为特定行为的制度。
我国原《民事诉讼法》第92条只规定了财产保全，当事人只能对另一方当事人的财产提出保全申请，却无法要求其停止实施侵权行为。2012年修订的《民事诉讼法》增加了对行为保全的规定，保全的范围不仅包括与案件有关的财产，也包括一定的行为。由此，我国在立法上正式确立了行为保全制度。但此次修订还存在诸多问题，需进一步完善后才能有效发挥该制度的功能。
1行为保全的条件不完备
一般来说，行为保全的条件不外乎两条，一是要具有保全的必要性，二是申请人必须具备保全请求资格。我国《民事诉讼法》对保全必要性已经作出界定，即“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，但却遗漏了申请人主体资格的规定。理论界对应否将申请人具备请求资格作为行为保全的适用条件存有争议。一种观点认为保全程序是附随于本案诉讼的，所以申请人是否具备保全请求资格应在本案诉讼中加以审理，在保全程序中无须审理。另一种观点则认为，保全的必要性与申请人是否具备保全请求资格具有同等的重要性，也需要经过一个严格和理性的审理过程，不能随便以提供担保来取而代之。笔者认为，在保全程序中对申请人是否具备保全请求资格予以严格审查，容易导致程序迟延，而在多数情况下申请人很难提出足够的证据来证明申请人自己确实具备保全请求资格，这样就无法为申请人提供迅速而充分的救济，使保全程序最终难以达成其预期的目标。但若对申请人是否具备请求资格全然不顾，不作任何判断，在某些情况下则极易使保全程序成为不适格申请人滥用的工具，给被申请人造成重大损害。因此，法院在对行为保全申请进行处理时，原则上不能对实体问题作出判断，但应对申请人对主体资格进行形式审查，具体方法是要求申请人提供适当的证据证明其申请保全的原因，以获得确有保全必要的心证。
2行为保全的管辖法院不明确
对保全的管辖法院，我国《民事诉讼法》统一规定，“向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。显然，这一规定是专门针对财产保全作出的，并未兼顾行为保全的标的特点。毫无疑问，财产保全由案件的审判法院或者财产所在地法院管辖有其合理性和可行性，但行为保全申请的标的指向被申请人的行为，其目的在于请求法院裁定被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为（即侵权行为），此时保全由被申请人住所地法院或者侵权行为地法院管辖显然更有利于保全的执行。只有在无法事先确定被申请人行为的发生地时，才由保全所归属的本案管辖法院管辖。
3法院对行为保全的审查方式不明确
法院对行为保全的申请采取何种审查方式，学界主要有两种观点。第一种观点认为，无论是财产保全还是行为保全，其审理程序应该在申请人与被申请人进行言词辩论的基础上实体审理。第二种观点则认为，法院对保全申请的审查，只需听取申请人一方陈述，而无须询问被申请人的意见。笔者以为，第一种观点所主张的实体审查尽管慎重，但与保全的紧迫性特点相悖，较易造成保全程序的过分迟延，最终使申请人的权利难以及时获得救济。第二种观点也明显存在缺陷，法院仅凭申请人的陈述即作出保全裁定的做法，一方面剥夺了被申请人申辩的权利，违背了程序保障的基本要求；另一方面，也忽视了财产保全与行为保全的差异性。对于财产保全，采用该方式审查确实有其合理性和可行性，财产保全的目的在于防止债务人转移或隐匿财产，如果在保全裁定作出前还须经过辩论程序，财产保全的目的也就难以实现。而且，由于法院可责令财产保全申请人提供相应的担保，如果财产保全发生错误，可以于事后以担保的财产对被申请人进行赔偿。但对于行为保全而言，其保全对象直接指向被申请人的行为，如果仅要求申请人提供担保，一旦发生保全错误，则难以保证担保的财产对被申请人的行为作出足额赔偿。笔者以为，为了避免保全程序的迟延，同时又切实保障被申请人的正当程序权利，法院对行为保全申请的审查可以采取书面审理、言词辩论或询问被申请人等相结合的方法。
4先予执行制度的存在已无必要
新修订的《民事诉讼法》在确立行为保全制度的同时，也将原有的先予执行作为与行为保全并列的一种救济制度予以保留。先予执行是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决所确定之义务的一种措施。行为保全的对象指向被申请人的行为，而先予执行的对象亦是指向申请人的行为，二者都是通过责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的方式来保护利害关系人权利的紧急性救济措施，不同之处在于先予执行是对案件实体争议标的部分或全部的紧急性处理，而行为保全则不涉及案件实体争议的内容。但前文已述，为避免给被申请人造成损害，行为保全的实现往往以双方的言词辩论为基础，即以双方权利义务关系明确为前提，在明确双方当事人权利义务关系后要求一方为或不为某种行为，以此满足申请人诉讼上的请求，从这个意义来说，先予执行制度完全可以纳入行为保全体系。正因如此，我国长久以来在缺失行为保全制度的情况下，许多针对制止违法民事行为的要求都是通过先予执行来实现，事实上先予执行已经替代了行为保全的制度功能并被作为一项诉讼保障制度与财产保全并列。在没有行为保全制度时，将财产保全制度与先予执行并列并没有什么不妥，但新《民事诉讼法》既然已经确立了行为保全，先予执行就再无存在的必要。
参考文献
[1] 齐树洁.民事诉讼法[M].厦门大学出版社，2010.
第4篇：财产保全担保方式范文
走在路上被高空坠物砸伤、车在停车场被人刮伤、熊孩子捣乱搞破坏，等等，国外影片里最常见的一句话就是：有事找律师！而在国内比较常见的情形是，很少有人会在第一时间想到用法律来解决问题，维护自己的权益。但不怕一万，就怕万一，如果你真的“摊上事儿”了，怎样才能运用好法律这个“武器”，保障自己的正当权益不受侵害？
诉讼维权险“现身” 帮你打官司
“忍一忍就算了”，或是托人情找关系，这是很多人在遇事时采取的态度。的确，通过法律武器来维权由于成本高、程序繁琐等问题，往往沦为人们的最后一个选择。“维权难”问题在国内比比皆是。不过现在，这种局面有望随着司法维权险的诞生而得到改善。
据了解，诉讼保险制度在西方已经运行上百年，并逐渐成为一种规范化、体系化的制度。它主要指投保人通过购买确定险种（诉讼险），以使得在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。由于存在很多现实问题，诉讼保险制度长期未引入国内。不过记者注意到，目前市场上已经逐渐出现相关的诉讼保险产品。
如众安保险不久前推出的一款互联网法律诉讼维权保险“维小宝”，通过将法律与保险挂钩，可替用户请律师、打官司。换句话说，当你遇到法律纠纷时，不仅可以得到律师的专业法律咨询，而且在权益受损时，还可由保险公司支付费用聘请律师进行诉讼维权。
“我们在产品前期的调研中发现，在欧洲法治健全的国家，法律责任保险是市场占有率非常高的一款产品，很多中产阶级家庭都会配置，以防范不可预测的法律风险。”众安保险负责人告诉记者。
据了解，该诉讼保险产品的保费分为9元、58元、128元三档，对应3000元、6000元、10000元保额的律师费，除9元产品保障期间是99天外，其他两款保障期间一年。保险期间内，一旦当事人要打官司或者不幸成为被告，都适用于这款保险。此外，该保险还免费提供1～3次，每次20分钟的律师电话咨询服务。值得注意的是，该保险所适用的服务对象包含投保者本人及其家庭成员（配偶和子女），即一人投保，家庭成员均可受益。
既然那么容易赔付，是否会出现滥诉的情况？记者从众安保险官网上看到，有两种情况不在理赔范围内：其一，原法院拒绝受理或不予立案后，由当事人再次提起的或上级法院发回重审的一审案件；其二，诉讼或仲裁请求低于3000元人民币或保险合同约定的最低额度的。理赔人员告诉记者，通过将不符合立案条件以及案件标的额较小的案件列为保险除外责任，进而避免被保险人盲目诉讼、过度维权。
不过，现在的问题在于，法律诉讼险能否在国内大范围应用，“这的确给人们维权难的局面打开了缺口，但考虑到很多现实问题，究竟有多少人真的会去购买？”有业内人士提出质疑。的确，法律诉讼险的实用性及未来的发展情况如何，恐怕只有时间能给出答案。
巧用诉讼财产保全险“转嫁”责任
值得注意的是，在打官司的过程中，你可能还会遇到一个难题：诉讼保全中的担保问题。同样，这也可以通过保险途径来解决。
所谓诉讼财产保全，是指人民法院在当事人提讼前后，为保障判决生效时能够得到执行保障或防止被告转移、隐匿、变卖财产，根据原告的申请而对保全标的采取查封、冻结等限制处分的强制措施，法院通常会要求申请人提供与保全金额相应的财产作为担保。
此前，尽管越来越多的担保公司和信用担保机构参与到司法诉讼领域中来，但这些常见的担保形式却存在着诸多不足。例如担保公司保证担保费率较高，甚至存在担保公司弄虚作假、破产倒闭等风险。而若通过保险公司的诉讼财产保全责任保险，就能更为有效地规避此类风险。
业内一位律师介绍说，让原告（申请人）提供实质性的财产担保的做法，不仅给原告（申请人）带来了沉重的经济负担，而且其处于司法监控之下的财产是不能流动的，也造成了一定的资源浪费。同时，财产保全申请的“高门槛”，也直接使诉讼保全制度的功能和作用的发挥受到一定程度的影响，这也正是导致“赢了官司却得不到赔偿”的一个重要原因。
第5篇：财产保全担保方式范文
一、 保全的概念与分类
财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）诉前财产保全
诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。
诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：
1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。
2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。
3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。
（二）诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。
尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：
1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。
2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。
3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。
当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。
（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：
1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。
2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。
3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。
4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。
5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。
二、财产保全范围的划分
我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”
民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。
如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。
实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。
三、财产保全的措施
我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。
2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。
3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。
4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。
人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。
四、财产保全的程序
（一） 财产保全的申请及担保
诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。
（二）财产保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。
当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
（三）财产保全措施解除
财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：
1、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉
我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。
实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。
同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”
2、被申请人提供担保
被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。
3、财产保全的原因发生变化或消灭
这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。
4、原告或利害关系人申请撤销
这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。
5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立
法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：
①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；
②认为自己对被保全的权益无责任；
③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；
④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。
⑤案外人对诉前保全提出异议。
在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。
6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义
关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。
人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院……违法采取保全措施……赔偿请求人要求赔偿的程序……。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形。在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。
第6篇：财产保全担保方式范文
“行为保全”这个概念在我国的产生有特定的历史背景。我国现行民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型，现行的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷，不能适应司法实践的需要，所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制度，有学者就作为财产保全的对应概念提出了行为保全的概念。
笔者认为：所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。
二、我国现行行为保全制度的现状
（一）我国现行法律关于行为保全制度的规定在我国现行民事诉讼法中，民事诉讼保全制度仅指财产保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全制度的目的是防止一方当事人处分其财产后使将来的判决难以执行，其适用条件是一方当事人存在或可能存在处分其财产的事实并且该事实会影响到将来判决的执行。我国关于行为保全的内容最早体现在1950年《中国人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中（以下简称“草案”）。该草案把诉讼保全称为“暂先处置”，既包括财产保全的内容也包括行为保全的内容。但后来的两部民事诉讼法对行为保全都没有作出规定。
（二）海事强制令与“诉前临时禁令”
1.《海事诉讼特别程序法》第四章关于海事强制令的法律规定共11条，涉及管辖、申请和担保、审查和裁定、复议和异议以及海事强制令的执行等各个方面的司法程序。海事强制令是指海事根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。从严格意义上理解，海事强制令的保全对象为行为，突破了《中华人民共和国民事诉讼法》的保全对象仅限于财产和证据的规定。从海事诉讼特别程序法的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海事强制令为海事诉讼特别程序法的保全制度所独有，它对我国民事诉讼法的保全制度来说是一个突破。海事强制令的设置主要源于以下两个原因：第一，海事诉讼的涉外性强，迫切需要和国际民事诉讼规则接轨，许多法制比较健全的国家和地区均设有行为保全制度。
第二，长期海事审判实践存在大量的单凭采取财产保全无法对受害人实施救济的情形。虽然海事强制令解决了海事审判实践中的许多问题，但由于海事诉讼的专业性强，海事强制令的适用范围小、影响有限，因而并未引起社会各界对行为保全制度的广泛关注。
2.“诉前临时禁令”制度。“诉前临时禁令”是由《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国著作权法》所确立的一项程序制度。
2000年《中华人民共和国专利法》第61条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。2001年《中华人民共和国商标法》第57条和《中华人民共和国著作权法》第49条也做了相类似的规定。
海事强制令和“诉前临时禁令”的先后设立，其深刻原因在于中国的改革开放和社会发展及由此带来的人们法律观念的转变。我国在知识产权领域和海事诉讼领域中设立的有关行为保全的规定，是我国民事保全制度立法上的一大进步。然而，这些探索只是初步的，很不完善的。目前我国的行为保全仅仅存在于已有法律明文规定的知识产权领域和海事诉讼之中，其他案件还不能进行行为保全。保全规定太过简略，具体程序也不完善。
三、完善我国行为保全制度的构想
针对以上分析，笔者对我国的行为保全制度做出如下构想：
（一）法院对行为保全程序事项的审查1.申请主体。笔者认为根据当事人处分主义原则，对于不同法律关系引起纠纷中与申请人具有身份或者财产关系的人员都可以作为利害关系人向法院提出行为保全的申请，但法院不宜依职权对带有一定人身性的非金钱请求做出保全措施。
2.申请时间。考虑到侵权损害结果扩大或者侵权行为的重复性等因素，英美法系和大陆法系国家法律均允许申请人既可在诉前、也可在诉讼中提出行为保全的申请。
3.传唤程序。笔者建议承办法官应根据个案的具体情况传唤单方或双方当事人，为当事人提供听证的机会，以求获得一个更为完整的法律事实判断。
4.设置听证程序。通过听证程序设置来解决两个问题：一是听取被申请人对行为保全措施的异议；二是让申请人或被申请人对担保方式、担保范围、担保金额进行充分协商。
5.审查担保与反担保。司法实践中，当事人提供保证、抵押等形式的担保合合法有效的，人民法院应当准许。
（二）法院对行为保全实体内容的审查
1.现存证据应当能够证明申请人享有较大的胜诉可能性。要判断胜诉的可能性主要从涉案权利的有效性和被申请人侵权或可能侵权两方面来确定。申请人还须提供被申请人确实存在正在实施侵权行为或将要实施侵权行为的证明。行为保全并不是仅仅针对那些已经发生的侵权行为，对于那些即将发生的侵权行为同样可以适用。
第7篇：财产保全担保方式范文
【法律依据】
《民事诉讼法》第一百零一条，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。
申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
第8篇：财产保全担保方式范文
关键词： 设问 启发式教学 法学教学 作用
我是一名普通的大学教师，从事法学专业本科生的民法教学工作。从第一次踏上讲台时起，我就一直在思考如何使民法课堂变得生动和更有吸引力。为此，我虚心地向老教师们求教，多次深入课堂听课，经常和学生们进行交流，学到了许多，也了解了学生们的需要。同时，在课堂中，我不断地进行实践，逐渐体会或者领悟出一些适合自身特点和课程特点的授课方式。其中，我感受最深的就是启发式教学。要做好启发式教学，结合案例进行有目的、有针对性和有技巧的设问，用问题引起学生们思考，在问题的解答中理解相关知识点、运用相关知识点，能收到非常好的效果，深受学生们欢迎。下面，我通过在课堂上运用过的两个真实的教学案例，来谈一下设问在启发式教学中的作用。
案例一
在讲物权法时，对于担保物权，需要给学生们介绍一下担保物权的制度价值，使之明白为什么会产生担保物权制度，担保物权制度能解决什么现实问题，这是学习和理解担保物权的前提。学生们如果不能对这一问题有深刻的认识，那么学的知识就是死的。因此，我将这一部分内容列进了教学的重点和难点。但是，如果我按照教材对担保物权的功能进行一一列举，势必陷入理论的说教，学生们就会不感兴趣，收不到好的效果。于是在备课的过程中，我尝试了启发式教学，反复修改了教案，进行了有针对性的设问，课堂效果非常好。下面我结合教案来谈谈我的做法。
首先，我通过这样一段话引入这一话题：“通过以前的学习，我们了解到民法是调整商品经济关系的基本法，其中物权法中的所有权制度明确了物的归属，这就为物的交易提供了必要的前提条件。因为所有权制度明确了某物归某人所有，这就为该人处分该物提供了权利依据。我们还了解到，在商品经济社会，虽然要明确物的归属，但这不是人们关注的重点。因为赚取利润，使财产增值，是商品经济发展的动力。而钱放在自己家里，是不会生蛋的；只有通过物的流转、通过交易，才能使我的钱下金蛋，使我的财产增值。因此，交易才是人们关注的重点。那么，要交易，必然得与特定的人发生交易关系，交易关系在民法上就表现为各种各样的合同关系，债的关系，即债权人与债务人之间的权利义务关系。”
接下来，我设问“债权人和债务人，你更喜欢充当哪个角色？”学生们的回答各不一样，有的说愿意做债权人，有的说愿意做债务人，并阐明了自己的观点；我对学生们的回答进行了总结：“在杨白劳的时代，当然大家是想做债权人；但是在文明社会，债权人是很不好当的，债权人从成为债权人之日起，就一直处于忧虑之中。下面，我们通过一个简单的买卖合同，来分析在这样一个简单的债权债务关系中，债权人为什么会一直处于忧虑之中，债权人最担心的是什么？”
于是，我向学生们介绍了这样一个非常简单的案例：甲公司销售棉花，乙公司是一家棉纺企业，注册资本1000万元，需要棉花。甲公司与乙公司签订了棉花的购销合同，双方约定：甲公司先向乙公司提供棉花10吨，每吨1万元，乙公司验收后2个月内付款。后来，甲公司如约向乙公司提供棉花10吨。甲公司如约履行后，就成为了乙公司的债权人，对乙公司享有10万元货款的债权。
案例介绍到这里，我适时提问：“甲公司作为债权人，他最担心的是什么呢？”学生们回答是担心债务人乙公司不付款。
我又问：“为什么担心呢？”这一次学生们没有立即回答，而是思考了一会儿，有人在小声地议论着，我就让他们站起来回答。然后，我对这一问题进行了总结：“债权是一种请求权，只能请求对方为给付，而不能直接支配对方的财产，债权能否实现完全取决于乙的履行。正是因为债权的能否实现不完全取决于债权人本人，自己无法控制其结果，所以债权人才会担心。如果债权的实现能像物权的实现一样，仅依债权人自己的行为就能实现债权，那他就不会担心了。”很多学生点了点头，说明他们理解了这一点。
接下来，我问：“如果乙公司后来拒不付款，那么甲公司该怎么办呢？他能不能跑到乙公司把乙公司的财产搬走抵债呢？”有了上个问题做辅垫，学生们几乎都回答不可以，因为那是侵权行为；他只能到人民法院，查明案件事实后，请求人民法院强制执行。
我又问：“那么是不是只要请求人民法院强制执行，甲公司的债权就一定能够顺利实现，甲公司就高枕无忧了呢？”这一次，学生们没有立即回答，思考了一会儿，有学生大胆地表述了自己的观点。我进行了总结：“当然不是，即使甲公司可以请求人民法院强制执行，但甲公司的心还是不能放下来。其一，如果乙公司同时还存在其他的债权人，且所有债权人的债权总额超出了乙公司的财产总额，此时，所有的债权不可能同时实现，企业资不抵债，面临破产。根据破产的理论，因为债权的平等性，所有的债权人的债权之间的地位是平等的，破产时，就要按照各债权的比例来进行清偿。此时，甲公司的债权并不能够全部得以实现。乙公司清算后，就不存在了，甲未实现的债权也就永远不能实现了，他当然不可能高枕无忧了。其二，债务人的财产处于不断地流动中，债权确立之时，可能债务人的财产充足，但债权需要实现之时，债务人的经济状况也可能因为经营不善而严重恶化，财产出现不足，而且债权不具有追及性，不能追及到财产所在，来实现债权。这种情形也会使得债权人愁上加愁。”
总结完，我接着说：“上面这些都是作为债权人最最担心的地方。那么这些担心，会不会使人们在交易时有所顾虑，从而降低交易的信心呢？”学生们又一次异口同声地回答：“当然会。”
我进一步问：“那么法律能不能提供一些途径，消除债权人的这种担心，从而增加人们交易的信心，促进交易的成功呢？”这一次，我没有等学生们回答，说：“当然能，这就是债的担保和债的保全制度。通过债的保全和债的担保制度，就能保全债务人的责任财产，担保债务人债务的履行，从而确保债权人债权的实现。其中债的保全制度，你们到下学期将会学到，在这里，我就不再提了。我们来说说债的担保制度。所谓债的担保制度，就是担保债权到期能够实现，担保债务到期能够履行的制度。它可以进一步分为‘人的担保’、‘物的担保’、‘金钱担保’。人的担保指的是保证，金钱担保指的是定金，物的担保就是担保物权担保，它就是为了确保债权人债权的实现而确立的一种物权制度。下面，我们就看看，担保物权是如何实现担保债权人债权的。在上例中，甲乙在签订合同时，甲为了防止乙到期不支付货款，要求乙以其一套生产设备设定抵押权，并且进行登记。这时，如果乙企业到期不支付货款，甲企业就可以与乙企业协商或者申请人民法院，拍卖或者变卖该套生产设备，用换得的价款来实现自己的债权。此时，只要该套生产设备价值足够，甲企业上述担忧便可一一排除。首先，抵押权是物权，具有直接支配性，如果到期乙企业不能清偿债务，甲企业可以直接申请人民法院拍卖该套生产设备，不必借助于乙企业的行为。其次，如果还存在其他的债权人，因为甲企业的债权是有抵押权担保的债权，优先于一般债权，甲企业的债权可以就抵押物的变价优先实现；即使是在乙企业被宣告破产时，甲企业也享有别除权，可以将该生产设备从破产财产中提出，单独实现抵押权。再次，乙企业将该生产设备转让，根据物权的追及效力，甲企业仍可以追及至物之所在，来实现抵押权。”
最后，我进行了全部内容的总结：“这就是担保物权的制度价值，它在于为交易提供担保，从而促进交易的完成；同时对债务人而言，在不丧失担保物所有权的前提下，获得了一定期间内的融资。”课后，我与学生们进行了交流，发现学生们都理解了担保物权的制度价值及其适用的具体情形。
这是我在教学中运用得很不错的一个教学案例，从这个教学案例可以看出，有针对性地设问，引起学生们思考，再由教师进行总结，对于引导学生们在具体事务中理解抽象的理论问题，效果是非常好的。
案例二
在讲债法时，对于债的保全部分，为了使学生们在刚接触到这一事物时，对于其含义、作用、适用情形和种类有一个宏观上的认识，我还是结合一个简单的案例，通过几个问题的设置，达到目的。
我先给学生们设定了一个案例：甲向乙借了20万元，约定了偿还时间。可是快到偿还时间时，甲对还钱的事，闭口不提，却把自己的彩电等值钱的家电低价卖给自己的哥哥，并且将自己的房屋赠与自己的妹妹，同时甲还免除了丙（其表弟）欠自己的5万元债务；丁欠甲10万元的债务，已届清偿期，甲也不主张自己的权利。对于甲这种为了逃避债务而转移财产的行为，乙感到很受伤，找甲理论。甲说：“我虽然欠你钱，但这些东西是我的，我爱怎么卖就怎么卖，别人欠我的钱，我想不要就不要，这是我和他们之间的事，你无权干涉！”
案情讲到这里，我先问了学生们一个很简单的问题：“甲的行为讲诚信吗？”我设置这个问题的目的是让学生们回答不讲诚信，从而使学生们认识到，债的保全这种对债务人行为干涉的行为不是不合理的。正是因为债务人的行为不诚信在先，所以对这种不诚信的行为进行干涉，是合情合理的。
学生们的回答是不诚信。我点了点头，又问：“甲的行为会不会危害到债权人乙债权的实现呢，为什么？”我设置这个问题的目的是为了让学生们知道，甲的行为是一种不诚信的行为，这种行为会危害到债权人债权的实现，因此，法律有必要在此时赋予债权人一定的权利，从而干涉这种行为。学生们的回答是会，并讲了理由。我进行了总结：“因为债务人自负债之时，其所有的财产就变成了债务履行的一般担保，是为责任财产。责任财产的多少是债务人清偿能力大小的体现。案例中，甲的行为必将导致其财产的不当减少，财产的不当减少必然造成其清偿能力的下降，该下降必然会威胁到债权人债权的实现。”
在前两个问题做了辅垫后，我顺势提出第三个问题：“此情此境下，法律应不应该构造出一种制度，使债权人在此情此景下有所作为，确保自己债权能够得到实现呢？”学生们异口同声地回答应该。我的目的达到了，通过上述三个问题，学生们认识到，债权人此时对债务人与第三人行为的干涉，是有法理依据的。
我进一步指出：“如果不构造出一种制度，使债权人在此情此景下的权利获得救济，显然对于债权人而言，是不公平的。根据我国合同法的规定，在此情此景下，债权人可以行使两项权利，确保自己债权的实现。第一，他可以通过行使代位权，以自己的名义行使甲对丁的债权，以使甲的财产增加，使自己的债权的实现有一定的财产保证。第二，他还可以通过行使撤销权，撤销甲故意把自己的彩电等家电低价转让，将自己的房屋赠与他人的行为、免除自已的债务人的债务的行为，以收回甲的这些财产，使乙自己对甲所享有的债权的实现有一定的财产保证。这两种权利的行使，就属于债的保全制度。即当债权人的不当财产处分行为危害到债权人的债权实现时，法律便构造出债的保全制度，通过赋予债权人两项权利，确保其债权的实现。”
最后，我对整个案例进行了总结：“通过这个案例要求大家掌握以下三个知识点：第一，是债的保全的概念，即债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段；第二，债的保全包括两种权利；第三，债的保全是债对第三人发生的效力，这是债的相对性的一种例外。”让学生们理解这三个知识点，是我结合案例设问的目的。通过具体的设问，我达到了这个目的。
第9篇：财产保全担保方式范文
【关键词】债权人代位权 能权性质 入库规则 代位权客体
债权人代位权是传统民法体系中一项重要的制度设计，在各国立法例中其往往与债权人撤销权并列为债的保全制度。代位权制度最早起源于法国，由《法国民法典》第1166条规定，但其渊源可追溯至部落习惯法。“法国古法中的债之代位权制度是由债权人行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行制度的不足，特别是不动产的转让、请求权及其他财产权执行方法的欠缺。”[1]这句话说明了债权人代位权初步设立时的价值定位，主要体现在它对债的相对性和补充性上。我国的债权人代位权制度最早是由1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条确立，并在随后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）中专章规定。法律规定虽详尽，然所涉范围甚众，加之部分法条语义含糊而产生了很多理论争议。笔者认为，解决代位权客体范围、内容等一系列问题的关键就是对代位权权利性质和制度目的进行正确评价，可以从债权相对性的角度出发对学界争议进行合能权性判断，并以此为基础理解整个代位权理论体系并进行其子制度模块的区别设计。
一、债权人代位权的能权性质判断
关于代位权性质，理论界主要观点有两种：一种是管理权（能权）学说，支持此种观点的多为大陆法系民法传统理论学者，如史尚宽先生认为代位权是一种“以行使他人权利为内容的能权”[2]；另一种观点认为债权人代位权是形成权，依权利人一方意思表示进行代位权诉讼，使原有的债权债务关系发生变动（消灭），此种观点或多或少的受到了现行法律规定如《合同法解释（一）》第二十条的影响。笔者支持前一种观点，即代位权应为一种能权，理由是代位权并不是通过权利人的单方意思表示即可实现对法律关系的变动，权利客体须以债权内容为限，是债务人怠于行使的自身债权，行权方式是请求公力救济而非意思自治，权利行使的效力归属不是直接及于次债务人而是借由该权利消灭与债务人之间的债权关系。理论界对于能权性质判断之争本不激烈，但对本应建立于该基础性判定之上的代位权制度体系却存在诸多纷争。当前我国的债权人代位权制度之所以难以完全发挥其制度功能，除了对于代位权性质的片面孤立理解外，也与立法者和学术界对于代位权“入库规则”的回避有关。
“入库规则”是在代位权的能权性判断基础之上建立的对于代位权运行方式和效力归属的具体规定。基于代位权的能权性质可知，代位权是为保全债权而对债务人的责任财产及财产性权利实施的限制与管理，它建立于债的相对性的理论框架下，本身并不是请求、抗辩或足以消灭法律关系的实体权利，而是经由法律拟制的债上的相对权。“入库规则”的运行机制是就代位权能权性判断而对债上相对性的一种确认和体现，其具体运行机制是为债权人创设一种权利的移转方式，这种权利本应由债务人行使公力救济保护自身财产权利却被债务人放弃，进而产生了危及债权人债权的风险，为了规避债权陷入无法清偿的风险，债权人得直接面向次债务人经诉讼方式实现回复债务人责任财产的完满状态。“入库规则”肯定了代位权的相对性和程序性，也就反向否定了代位权是实体性的形成权，在逻辑上排除了代位权效力上直接消灭债权债务关系的可能性。“入库规则”实质上是明晰了代位权的效力归属和保全性的法律后果，担当了从代位权行使飞跃到债权关系消灭此一结果“外观”的跳板。“入库规则”规定了通过代位权诉讼取得的执行标的，并不是直接判归权利行使者，而是增加到债务人的责任财产中，以实现其原有的完满状态，债务人责任财产上的所有债权人享有平等的受偿权，权利行使者并不因其代位行权的行为而享有优先受偿权，否则就是否定了债权的平等性。我国《合同法》在立法初期的征求意见稿中尚有对于“入库规则”的规定，但是由于受社会条件和政策导向的复合作用，立法者对于该制度采取了避而不谈的态度，使之没有出现在最终颁布的《合同法》条文中，这也与其相对复杂的逻辑过程和操作环节不利于短期操作中实现简化程序、降低司法成本有一定关系，这样就导致在其后的《合同法解释（一）》中，“入库规则”被完全否定。可以说，“入库规则”建立于能权性判断的理论基础之上，其运行效果又是对于债的相对性原则的遵守和验证，承认了“入库规则”，即是承认了作为债权人代位权理论基础的能权性判定。当然，“入库规则”是代位权对于能权性质判定在质上的一种集中体现，而能权性质对代位权制度体系的指导性也体现在量上——代位权客体方面。
二、能权性理论对代位权的量上规定性
代位权系一种债权之上的能权，它具有“意思表示——债权内容”的二元性法律架构，而无论是意思表示抑或债权内容，其都指向了代位权的权利客体。代位权的权利客体本质是债务人怠于行使的到期的合法的权利，以法定形式转移给其债权人代位行使，但权利客体并不是债权，而是基于债权的请求权。代位权的量上规定性主要是体现在其具体施用中的客体方面。代位权客体研究分为两个层次，第一点是明确代位权客体的范围，第二是解决客体范围内的债权内容问题以及针对不同的内容制定与之相适应的个性化的行权标准。
（一）权利客体范围的讨论
我国代位权制度中代位权权利客体的条件和种类分别由《合同法》第七十三条第一款和《合同法解释（一）》第十二条加以规定，代位权客体范围的限制多数规定在了代位权的成立要件中：首先，据《合同法》第七十三条，代位权的基础债权内容应当合法且非自然之债，我国法律承认的自然之债是“超出遗产价值的自然债务”、“超过诉讼时效的自然之债”，此二者不受债权人代位权保护；赌债不受我国民法保护，且其前行为违法，因此自然不宜适用债权人代位权；婚姻介绍的居间费用若是存在于合法的服务合同中，则认为其应受到代位权法的保护，此情形之外的民间媒妁行为应类推自然之债排除代位权适用。其次，债务人的债权应当到期，此时方能在不破坏债的相对性的前提下对债务人到期债权实施管理；在次债务人面临破产清算的情况下，其所负未到期债务视为到期。再次，由《合同法解释（一）》第十二条作出的排除性列举，债务人的债权不是专属于其自身的债权，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利予以排除。可见，目前我国对于代位权成立的客体内容限定十分严苛，体现了慎用代位权的态度，在尽可能保护债权人利益的同时恪守债的相对性原理，赋予债权人延展的管理权的同时为管理的手段套上枷锁，以此限制代位权的运用，降低债权人代位权对于次债务人的干预。
从各国的立法例来看，我国代位权保护的对象范围仍然过于狭窄，当前各国立法中概括的可代位行使的权力包括：一是物权及物上请求权，如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；二是形成权，合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵消权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；三是债权人代位权和撤销权；四是诉讼法上的权利或公法上的权利，如中断诉讼时效的权利、代位提讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。[3]
笔者基本认同将代位权客体范围扩大的观点，只要将代位权理解为能权，其对上述权利施加的管理就不是任意的无限度的，而代位行使的内容也并不是上述权利本身，而是基于其形成的一定内容的施加救济的权利。在此需要说明两点，一是物权及物上请求权，物权优先而债权平等，在物权易于实现的情况下由物权保护的相关制度更易实现交易目的且成本较低，作为债的保全制度，代位权的效力位阶决定了其不是保护物权流转的最佳途径，但是作为规避风险的手段来说在物权及物上请求权上设立代位权亦未尝不可。二是关于债权人代位权和撤销权，在连环债务的情形下，如果债权人对次债务人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其他债权人的债权，那么同样又以该债权人为债务人的债权人可代位行使代位权或撤销权。
（二）债权内容范围及其分类适用规则的讨论
诉讼法上的权利或公法上的权利也可成为代位权客体，而诸多由公法中产生的非金钱内容的债权，其标的多数仍是财产性权利，或可涉及经济法、行政法等其他部门法，他法若未作规定或救济手段不足，在符合代位权行权条件时，也只能将其视为一般债权而以代位权加以保全。至于非金钱给付内容的债权，譬如特定物转卖合同，若买受人尚未实际取得对特定物之占有，而又将其转卖给第三人，第三人可否向怠于行使物上请求权的出让人行使代位权呢。笔者认为为保全债权实现之目的，而为非金钱债的代位诉讼，并不影响债的相对性；若不以代位权保全之，由于两份买卖合同之标的尚未完成交付，亦无观念上的物权移转，第三人的期待利益无法通过物权制度加以保护，第三人取得该特定物的交易目的就无法实现。因而，笔者认为将非金钱给付内容的债权纳入代位权保护范围。
当下交易模式日益丰富，当事人的个性化需求也就能够得到更高的满足，而这一切都取决于对各种交易中的债权的保护程度，取决于如何通过制度的合理设计降低交易风险。具体落实到债权人代位权制度，就是承认非金钱内容的债权亦属代位权客体，并为之建立与之相对应的成就要件，使得不同债权内容的代位权判定成立的标准不同。我国《合同法》及司法解释对于判定代位必要性的标准是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，即认为债务人不恰当管理财产而使其责任财产减少，债务人负债超过资产，产生无资力清偿债务的危险，此时有必要进行代位保全。“无资力说”将债权人代位权的规范功能局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用，这显然过于消极。特别是针对于非金钱内容的债权，如上文未实际占有而向第三人转卖特定物之例，若转卖者的财产足以清偿第三人支付的价款或合同违约金，则转卖人怠于行使请求权以致自身无力偿债，第三人不可能因此获得债上保全。因此特定物之债上，评价代位权成就的标准应当是特定物上的债权实现发生障碍而非资力不足，这被学界称为“特定物债权说”。
在当前司法实践中，代位权内容不断充实，客体范围不断丰富的趋势下，应当采用“无资力说”和“特定物债权说”并存和针对不同情况适用的模式，在不特定债权及金钱债权的情形下，债权代位条件采“无资力说”标准，在特定物债权的场合下，应采用“特定物债权说”。[4]
另外，债权之上可能存在的担保会对债权限制有所限制。由于代位权是基于债权延伸出来的管理权，在债的履行和履行不能时的担保之外为了进一步保障债权人利益方得实施此种保全性制度，因此从自身性质和生成机制上看，代位权制度具有从属性和补充性。在存在债权担保的情况下，担保物亦属责任财产之列，使得对一标的确定的债权的责任财产增加，要行使代位权，必须把属于他人但是承担着担保责任的财产也考虑在内，这样就导致此情形下，债权人代位权必然是在诉诸于担保所提供的保障之后，仍然不能实现的情况下才可以行使。[5]保证人制度实质上是扩大了债务人的范围以促进债的实现，在原理上与债权担保类似。因此，代位权行使须是穷尽了债的履行的其他一切救济手段仍无法保障债权实现，不得已采取的对次债务人债务的干预措施，从这一点来看债权人代位权在救济层次上居于最低层级，债权范围进一步扩张到了作为债权担保的责任财产上。
三、结语
马克思的市民社会理论认为“市民社会决定政治国家”，市民社会与政治国家是相抗衡的，市民社会具有自身独立自生的特性，国家与市民社会力量呈现出此消彼长的状态。[6]随着我国市民社会的不断发育，市民意识和法制理念在商品经济的催化下不断萌发，代位权制度也应当跳出简易快捷回收金钱债权的狭隘定位，在充分理解其能权性质的前提下，吸收更广泛的对象，有力且有度的发挥其管理责任财产保全债权的制度价值。
参考文献
[1]孙青平.论代位权及其实现方式[J].河南社会科学，2009（1）：123.
[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.463.
[3]崔建远，韩世远.合同法中的债权人代位权制度[J].中国法学.1999（3）：22.
[4]崔建远.债权人代位权的新解说[J].法学，2011（7）：136.
[5]薛军，张志刚.担保前提下债权人代位权的补充性——兼议债的相对性原则的坚守与突破[J].人民司法，2012（5）：84.
[6]胡建.市民社会的理论演变与民法的角色选择——以民法和市民社会辩证关系为视角[J].东方法学，2012（5）：141.
[7]陈韬.债权人代位权客体的范围[N].人民法院报，2004-05-07.
