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强化本部门在普法工作中主体责任,健全完善“谁执法、谁普法”工作机制,进一步形成部门分工负责、各司其职、齐抓共管的普法工作格局,教育引导全系统工作人员并带动服务对象增强法治观念、养成守法习惯、严格依法行政、善于依法维权,为统筹城乡、追赶跨越、加快发展营造良好的法治环境。
二、工作原则
(一)坚持依法行政、执法办案和普法宣传相结合的原则。将普法宣传渗透到依法行政、执法办案的全过程,利用以案说法、以案普法、以案学法等方式及法律常识,通过依法行政、文明执法促进深度普法,通过广泛普法促进依法行政、文明执法。
(二)坚持日常宣传和集中宣传相结合的原则。在日常广泛开展法制宣传的同时,局机关各业务股室与各直属局要根据自身职能,结合特殊时段和节点,开展各类重点突出、针对性强的集中法制宣传活动,切实增强工作的实效性。
(三)坚持上下联动和属地管理相结合的原则。强化上级部门对下级部门、主管部门对下属单位的指导,坚持县级主管局、直属局、乡镇劳动就业和社会保障服务中心三级联动普法。乡镇劳动就业和社会保障服务中心工作人员同时要服从当地党委、政府的统一安排,做好本单位所涉法律法规的宣传工作。落实普法工作责任,积极支持、配合县委县政府和其他相关部门,形成全社会共同参与的法制宣传教育新格局。
三、工作内容
(一)重点宣传普及《公务员法》、《事业单位人事管理条例》。(责任股室:事业单位人事管理股、政策法规股。责任单位:县公务员管理办公室、事保局)
(二)重点宣传普及《劳动法》、《劳动合同法》、《企业职工带薪休假条例》。(责任股室:劳动关系与仲裁股、劳动监察股、政策法规股。责任单位:就业局、社保局、医保局、居保局)
(三)重点宣传普及《劳动争议调解仲裁法》。(责任股室:劳动关系与仲裁股、政策法规股)
(四)重点宣传普及《就业促进法》、《失业保险条例》。(责任股室:就业促进股、政策法规股。责任单位:就业局。)
(五)重点宣传普及《社会保险法》、《工伤保险条例》。(责任股室:社会保险股、政策法规股。责任单位:社保局、医保局、居保局。)
四、工作要求
(一)明确工作任务。各股室、各直属局要按照县人社局《关于依法治县工作的实施方案》、《“法律七进”三年行动方案》和本方案确定的任务、内容和重点时段,明确工作目标任务。各直属局要落实依法治县工作的分管领导、责任股室,确定专人负责日常工作。年度计划、工作总结和集中开展各类法制宣传活动情况及时报送局机关法制股。
(二)创新普法方式。根据县人社局《“法律七进”三年行动方案》确定的重点内容,结合各类法制宣传月、宣传周、宣传日等特殊时间节点和不同时期社会关注的热点问题,通过集中宣讲、主题活动宣传、专项依法治理活动等方式,面向社会积极开展人社部门专业法律法规宣传;充分通过县人力资源和社会保障局网站的重要平台作用,在网站设置普法专栏,用群众喜闻乐见、寓教于乐的形式,突出以案说法、以案普法,开展好“法律进机关”、“法律进单位”等活动。利用展板、墙报、标语、印制普法宣传单等形式加大宣传力度,营造浓厚法治氛围。
第一章 总 则
第二章 调 解
第三章 仲 裁
第四章 特别规定
第五章 法律责任
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了公正及时解决劳动人事争议,保护当事人合法权益,促进劳动人事关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《事业单位人事管理条例》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内用人单位与劳动者发生的下列劳动人事争议的调解仲裁,适用本条例:
(一)企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者之间,发生《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议;
(二)事业单位、社会团体与其聘用的工作人员之间,因订立、履行、变更、解除和终止聘用合同,以及因执行国家、省和本单位依法规定的休息休假、社会保险、工资福利、劳动保护、培训、经济补偿或者赔偿等发生的人事争议。
第三条 解决劳动人事争议案件应当遵循着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益,形成人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解联动的工作机制。
第四条 发生劳动人事争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。
当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除法律另有规定外,可以向人民法院提讼。
第五条 县级以上人民政府应当加强对劳动人事争议调解仲裁工作的领导,建立健全劳动人事争议调解仲裁工作协调和考核机制。
县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门指导本行政区域内的劳动人事争议调解仲裁工作,并会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动争议的重大问题。
县级以上人民政府教育、卫生计生、科技、文化等行政部门协助指导劳动人事争议调解工作。
第二章 调 解
第六条 县级以上人民政府应当采取措施,建立和完善劳动人事争议的预防和调解体系,推进劳动人事争议调解组织建设,健全预防和调解工作制度,发挥各类基层调解组织在预防和调解劳动人事争议中的作用。
第七条 发生劳动人事争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:
(一)用人单位劳动人事争议调解组织;
(二)人民调解组织;
(三)乡镇(街道)劳动人事争议调解组织;
(四)区域性、行业性劳动人事争议调解组织;
(五)其他依法设立的具有劳动人事争议调解职能的组织。
乡镇人民政府、街道办事处应当支持乡镇(街道)劳动人事争议调解组织依法履行职责,保障必要的条件和经费。
第八条 劳动人事争议调解组织应当依法履行下列职责:
(一)调解劳动人事争议;
(二)督促和解协议、调解协议的履行;
(三)宣传劳动人事法律、法规、规章和政策;
(四)协助用人单位建立劳动人事争议预防预警机制。
第九条 劳动人事争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。除用人单位劳动人事争议调解组织以外的调解组织的调解员名册应当向社会公布。
实行聘任制的调解员,应当明确其聘任期限、工作职责等内容,并给予适当的补助。
人力资源和社会保障行政部门、司法行政部门和总工会应当定期对调解员开展业务培训。
第十条 劳动人事争议调解,可以由当事人向劳动人事争议调解组织申请调解,也可以由劳动人事争议调解组织在征得双方当事人同意后主动调解。当事人一方明确拒绝调解的,劳动人事争议调解组织不得调解,并应当通知另一方当事人。
劳动人事争议调解组织收到调解申请后,应当予以登记,及时组织调解,并自收到调解申请之日起十五日内结束调解,但双方当事人同意延期的除外。
第十一条 经劳动人事争议调解组织调解达成的调解协议对当事人具有约束力,当事人应当履行。一方当事人不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。
调解协议生效后,当事人可以共同向调解组织所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁审查确认。劳动人事争议仲裁委员会经审查,认为符合法律规定的,对调解协议予以确认并出具仲裁调解书;认为不符合法律规定的,出具不予确认决定书。当事人也可以按照有关规定申请人民法院对调解协议进行司法确认。
第三章 仲 裁
第十二条 省、设区的市、县(市、区)设立的劳动人事争议仲裁委员会由人力资源和社会保障行政部门、公务员主管部门、总工会、企业联合会和工商业联合会等代表,以及教育、卫生计生、科技、文化等行业主管部门代表组成。
劳动人事争议仲裁委员会设主任一名,副主任和委员若干名,总人数应当是单数;主任由同级人民政府分管人力资源和社会保障工作的负责人或者人力资源和社会保障行政部门主要负责人担任。
第十三条 劳动人事争议仲裁委员会依法履行下列职责:
(一)聘任、解聘仲裁员;
(二)受理劳动人事争议案件;
(三)讨论重大或者疑难的劳动人事争议案件;
(四)研究决定仲裁工作重大事项;
(五)对仲裁活动进行监督;
(六)法律、法规规定的其他职责。
第十四条 劳动人事争议仲裁院为劳动人事争议仲裁委员会下设的办事机构,具体承担仲裁员的管理培训、组织仲裁庭和案件档案管理等日常工作,并及时向劳动人事争议仲裁委员会提交依法应当由其研究决定的事项。
劳动人事争议仲裁院应当配备专职仲裁员和办案辅助工作人员,配置必要的案件审理场所和设施设备。
第十五条 劳动人事争议仲裁委员会审理劳动人事争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。
劳动人事争议仲裁委员会根据工作需要,可以派出仲裁庭到劳动人事争议案件较多的乡镇(街道)、开发区或者工会、商会开庭。
第十六条 仲裁员应当符合国家规定的条件,由劳动人事争议仲裁委员会聘任。仲裁员名册应当向社会公布。
仲裁员分为专职仲裁员和兼职仲裁员。专职仲裁员和兼职仲裁员在仲裁活动中享有同等权利、承担同等义务。兼职仲裁员进行仲裁活动,所在单位应当予以支持。
劳动人事争议仲裁委员会成员单位应当选派符合法定条件的人员作为兼职仲裁员。
仲裁员办理仲裁案件应当给予办案补助,具体办法由同级人力资源和社会保障行政部门会同财政部门制定。
第十七条 县(市、区)劳动人事争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动人事争议。
省、设区的市劳动人事争议仲裁委员会的管辖范围,由省劳动人事争议仲裁委员会商设区的市劳动人事争议仲裁委员会制定并向社会公布。
劳动人事争议仲裁委员会之间因管辖权发生争议的,由双方协商解决。协商不成时,发生管辖权争议的劳动人事争议仲裁委员会同属一个设区的市的,由设区的市劳动人事争议仲裁委员会协调确定管辖;不同属一个设区的市的,由省劳动人事争议仲裁委员会协调确定管辖。
第十八条 发生劳动人事争议的劳动者和用人单位为劳动人事争议仲裁案件的当事人。
个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,同时在仲裁文书上注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同当事人。
用人单位合并、分立的,以承受其权利义务的单位为当事人。
第十九条 当事人、法定人可以委托下列人员范围内的一至二人作为仲裁人:
(一)律师;
(二)基层法律服务工作者;
(三)当事人的近亲属或者工作人员;
(四)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
仲裁人应当按照规定向劳动人事争议仲裁委员会提交资格、身份等相关证明材料。前款第三项、第四项的仲裁人不得在仲裁活动中收取服务费;收取服务费的,劳动人事争议仲裁委员会应当终止其资格。
第二十条 当事人申请劳动人事争议仲裁的,应当符合法定条件。仲裁申请存在下列情形之一的,劳动人事争议仲裁委员会不予受理:
(一)当事人主体不适格的;
(二)不属于本条例规定的案件受理范围的;
(三)不属于本劳动人事争议仲裁委员会管辖范围的;
(四)申请人的仲裁申请材料经通知补正后,仍不齐备的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第二十一条 劳动人事争议仲裁委员会应当自收到当事人提交的仲裁申请后五日内作出决定。对符合法定条件的,应当登记立案;需要补充相关材料的,应当一次性书面告知需要补正的内容;决定不予受理的,应当书面通知申请人,并说明理由。
对劳动人事争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动人事争议事项向人民法院提讼。
第二十二条 仲裁庭审理劳动人事争议案件时,经当事人同意,可以邀请有关调解组织、调解员进行调解。调解达成一致的,仲裁庭应当制作调解书;调解不成的,应当及时作出裁决。
第二十三条 劳动人事争议的当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
根据法律、法规的规定仍无法确认举证责任承担时,仲裁庭可以根据公平、诚信原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第二十四条 仲裁庭审理劳动人事争议案件所依据的证据包括当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。
证据经查证属实,才能作为认定案件事实的根据。
第二十五条 当事人应当在仲裁庭指定的举证期限内提交全部证据。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向仲裁庭申请延长期限。当事人逾期提供证据的,应当说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,仲裁庭可以不予采纳该证据。
仲裁庭认为当事人未提交的证据可能影响案件事实认定的,可以要求当事人在一定期限内补充提交证据。对当事人补充提交的证据,可以要求对方当事人提供书面质证意见。对方当事人无正当理由拒不质证的,视为放弃质证权利。
第二十六条 仲裁庭认为有必要的,可以组织当事人在开庭前交换证据。对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,还应当记录异议的理由。
第二十七条 当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满前提出,并经仲裁庭准许。
仲裁庭准许当事人申请证人出庭作证的,应当在开庭前通知证人出庭作证,并告知其应当如实作证,以及作伪证的法律后果。
第二十八条 仲裁庭根据当事人申请或者审理案件需要,可以依法调查收集证据,也可以根据需要委托其他劳动人事争议仲裁委员会或者其他单位调查取证。仲裁庭调查取证时,不得少于两人,并应当向被调查人出示工作证件。
仲裁庭调查收集证据时,市场监督管理(工商行政管理)行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构等有关单位和个人应当予以协助配合,不得收取费用。
第二十九条 当事人对专门性问题申请鉴定,经仲裁庭同意的,应当协商确定鉴定机构进行鉴定;协商不成的,由仲裁庭指定鉴定机构进行鉴定。鉴定费由申请鉴定的当事人先行垫付,并由对鉴定意见承担不利后果的当事人承担。
第三十条 劳动人事争议仲裁案件审理期间,当事人达成和解协议或者申请人自愿放弃仲裁申请的,申请人可以撤回仲裁申请,仲裁庭应当准许。但是,仲裁辩论终结后申请人申请撤回仲裁申请,被申请人不同意的除外。
第三十一条 劳动人事争议仲裁案件审理期间,有下列情形之一的,应当中止审理:
(一)劳动者一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加仲裁的;
(二)劳动者一方当事人丧失民事行为能力,尚未确定法定人参加仲裁的;
(三)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加仲裁的;
(四)案件涉及法律适用问题,需要有解释权的机关作出解释或者确认的;
(五)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;
(六)其他需要中止审理的情形。
中止审理的情形消除后,应当恢复审理。
第三十二条 劳动人事争议仲裁案件审理期间,作为当事人的自然人死亡,没有权利义务承受人的,或者仲裁庭逾期未作出裁决,当事人已就该争议事项向人民法院提讼,人民法院已经受理的,应当终结审理。
第三十三条 被申请人可能有逃匿、转移财产等行为,致使裁决难以执行的,申请人可以申请财产保全。
申请人申请财产保全的,劳动人事争议仲裁委员会应当将申请提交被申请人所在地或者财产所在地的基层人民法院。
第三十四条 仲裁庭裁决先予执行的,在移送被执行人所在地或者财产所在地基层人民法院执行时,应当提交下列材料:
(一)移送执行函;
(二)先予执行裁决书;
(三)裁决书送达证明。
在案件裁决时,仲裁庭对已经作出先予执行裁决的部分一并处理,并注明已先予执行的内容。
第三十五条 仲裁文书的送达参照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定,采取直接送达、委托送达、留置送达、邮寄送达或者电子邮件送达等方式。
对用人单位采取公告送达的,可以在受送达人住所地张贴公告,也可以在报纸或者网站公告,自发出公告之日起,经过三十日即视为送达。公告送达的,应当在案卷中记明原因和经过。
第三十六条 下列情形的期间不计入劳动人事争议仲裁案件审理期限:
(一)委托其他劳动人事争议仲裁委员会或者其他单位调查取证的;
(二)当事人要求庭外和解的;
(三)进行公告送达的;
(四)案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定意见的;
(五)其他法律、法规规定不计入审理期限的情形。
第三十七条 仲裁庭对社会保险费补缴、工伤保险待遇赔付等争议作出的裁决为终局裁决。
劳动者对终局裁决不服的,可以依法向人民法院提讼。
用人单位对终局裁决不得向人民法院提讼。但是,有证据证明终局裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定情形的,可以依法向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
仲裁庭作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的,按照非终局裁决处理。
第三十八条 县级以上人民政府司法行政部门应当在劳动人事争议仲裁委员会设立法律援助机构工作站,并指派律师或者基层法律服务工作者到工作站定期为劳动者依法提供法律援助。
第四章 特别规定
第三十九条 劳动人事争议案件符合下列情形之一的,可以适用简易程序:
(一)权利义务明确、事实清楚的;
(二)对劳动人事争议调解组织制作的调解协议,双方当事人申请仲裁审查确认的;
(三)双方当事人同意适用简易程序的。
适用简易程序的,可以由一名仲裁员独任仲裁,并可以根据案件情况灵活确定答辩期限、举证期限、开庭日期、审理方式、文书制作、送达等事项。简易程序案件应当自受理之日起三十日内结案。
审理过程中发现不宜适用简易程序的,应当转为普通程序进行审理。审理期限自受理仲裁申请之日起计算。
第四十条 劳动者一方在十人以上并有共同请求的劳动人事争议为集体争议。
集体争议案件的劳动者一方可以推举三至五名代表人参加仲裁活动。代表人参加仲裁的行为对其所代表的劳动者发生效力,但代表人变更、放弃请求或者承认对方当事人及第三人的主张,进行和解,应当征得被代表的劳动者同意。
第四十一条 对集体争议案件和因履行集体合同发生的争议案件,劳动人事争议仲裁委员会应当在收到仲裁申请后,在法定期限内及时立案、及时审结;对用人单位采取公告送达的,自公告之日起,经过十日即视为送达。
集体争议案件和因履行集体合同发生的争议案件,法律援助机构应当依法提供法律援助。
第四十二条 劳动人事争议仲裁委员会对发生法律效力的仲裁裁决书、调解书,发现当事人或者其他仲裁参加人在仲裁活动中存在串通、伪造证据或者虚构劳动人事关系等行为,致使仲裁庭作出错误裁决、调解的,应当撤销仲裁裁决书、仲裁调解书。
第五章 法律责任
第四十三条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规已有法律责任规定的,从其规定。
第四十四条 仲裁参与人以及其他人员有下列行为之一的,劳动人事争议仲裁委员会可以给予批评教育、责令改正,并可以移交相关部门依法予以处理:
(一)以暴力、威胁或者其他方法阻碍仲裁工作人员履行职责的;
(二)扰乱或者教唆、煽动当事人扰乱仲裁秩序的;
(三)对仲裁工作人员、证人、鉴定人进行打击报复的。
第四十五条 当事人以及其他仲裁参加人参与虚假仲裁,或者教唆、帮助他人进行虚假仲裁的,劳动人事争议仲裁委员会可以根据情节轻重给予批评教育,记入诚信档案,并可以移交相关部门依法予以处理。
第四十六条 调解组织、仲裁机构的调解员、仲裁员以及其他工作人员在解决劳动人事争议案件中有下列行为之一的,劳动人事争议调解组织或者劳动人事争议仲裁委员会应当予以解聘,并可以移交所在单位或者相关部门依法予以处理:
(一)不按规定受理劳动人事争议申请,或者不按规定时限和程序处理劳动人事争议案件,情节严重的;
(二)隐瞒、伪造证据的;
(三)与当事人串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
(四)接受当事人、人请客送礼或者牟取其他不正当利益的;
(五)有其他、、行为的。
第六章 附 则
[关键词] 类刑罚;秩序罚;解约罚与违约罚;赔偿责任罚;调岗罚
[中图分类号] D9 [文献标识码] A [文章编号] 1002-8129(2017)04-0077-09
惩戒权一般指的是狭义惩戒权,是不包括劳动合同解除权即解雇权的惩戒。其定义是用人单位享有的对劳动者违规违纪而实施处罚的权利。惩戒权是用人单位依法享有的针对本单位劳动者的一种内部处罚权,是用人单位用工自的体现之一。惩戒权之行使主体为用人单位,相对人为被惩戒劳动者即本单位员工。惩戒权虽然在名称上被界定为权利,但其并不属于真正的法律范畴。
惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种基本类别。惩戒权特殊类型化是指除了一般类型化之经济罚和非经济罚两种基本类型之外,学界或实践中存在的典型分类。由于惩戒权之私权性和自治性,直接导致惩戒手段的“五花八门”,给惩戒权类型化和合理合法性之评判带来了极大困难。加上各种惩戒措施的交叉或重叠,造成了一般类型化与特殊类型化之边界的模糊不清,于是造成评判难度加大。为了研究的方便,笔者将不考虑惩戒权类型化之交叉与重合。
惩戒权一般类型化与特殊类型化中,共同的基本原则是:二者都不应当包括劳动关系或劳动合同之解除即解雇,就是说惩戒权不能包括解雇权。
惩戒权因为是各用人单位内部规定的对违规违纪员工的处罚,主要是用人单位一种私权利的体现,是用人单位之自由用工权之一种,所以法律对其规制非常薄弱。公权力对惩戒权的介入,一般只是形式审查,即合法性审查。惩戒权不得违背强制法特别是不得违反劳动法、劳动合同法和集体劳动法或集体协议的一般规定,否则,惩戒权就不具有合法性。正是基于惩戒权如此之特征,惩戒手段必须受到公权力机构的严格规制和审查。因此,惩戒权的类型化也就相应地排除对劳动者解雇之惩戒类型,即用人单位之惩戒权应当排除劳动合同解除权即解雇权,亦即与解雇权相似的所谓“解约罚”和“违约罚”同样也都应当摒弃。
在当前学界或实践中,惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚5大类。下文笔者对上述5大类分别予以评判。
一、类刑罚
“类刑罚”之说源于国外,主要是德国和法国。
德国在涉及企业惩戒程序中的劳动者保护措施时,往往关注企业惩戒类刑罚的特征,并在惩戒程序中类推适用刑事政策上的保护措施。在德国,相关理论中一直都认为,惩戒权具有刑罚或者类刑罚的特征,这一点在战后西德的劳动法院中也得到了认可[1] 3-4。
法国劳动法院以以法治国原则为基础引入了类似刑法的实体和程序保护措施,包括一事不再罚原则、适当性原则、罪刑法定原则、正当程序原则等等。在法国,尽管认为劳动惩戒不同于刑罚,但是认为惩戒作为维持内部集团秩序的制裁手段,与刑罚类似,而且与刑法受同一原则的支配(不过制度说不支持罪刑法定原则)。从上述法国制度的介绍中可以看到法国对于劳动者程序保障的这种强制性规定[2] 38。
将企业惩戒罚看作刑罚的观点,因为不符合现代劳动合同当事人地位平等观,已经不被提倡。但是在比喻意义上或者从类推适用以及更高层次的宪法保障方面,仍能够将刑事政策的一些保护性原则运用到企业惩戒程序当中,这是各国目前普遍存在的做法。由于劳动者在劳动惩戒中处于弱势地位,而刑事法律政策的目的,也正是为了保障在程序中处于劣势的一方当事人,因此,在这一点上,如果能够将刑事原则类推适用到惩戒程序中,将会很好地保障劳动者的合法权益[2] 38。黎建飞、董泽华还是比较认同“类刑罚”说的。
笔者认为,此说实则为惩戒权广义上的分类,广义的惩戒权包括解雇权,劳动关系或劳动合同的解除。从狭义惩戒权视角看,此分类本身就应当摒弃,“类刑罚”的观点应当检讨。
第一,解雇权是劳动法、劳动合同法、集体劳动法或集体协议之强制性规定的重要内容之一,不能由用人单位自由享有,即使是劳动者“严重违纪”,用人单位也可以依法行使惩戒权,解除劳动关系或劳动合同,但是,这也必须受到公共权力机关的严格审查,因为用人单位并没有自治权。
第二,合同解除即解雇权,其适用条件是非常严格的,一般是“严重违纪”和“违反刑法”两个基本条件,况且,我国刑法已经实施了刑法基本原则之“罪刑法定”原则,而不是类推,即使类推也仅仅是指“无罪推定”,而不能是“有罪推定”。因此,“类刑罚”说在我国完全不合法理。
第三,公民之刑事处罚,完全是国家审判机关的范畴,任何单位或个人都无权实施,这也是惩戒权受到严格限制之法理的表象之一。因此,“类刑罚”既不符合劳动法的基本原理,也不符合刑法,应当直接否定和摒弃。
二、秩序罚
有关惩戒权的性质之说,有一种是日本学界和判例法形成的“维护企业秩序说”。秩序罚的碓淳褪恰拔护企业秩序说”,惩戒权的类型化就相应地有了“秩序罚”一说。
我国大陆有学者称之为“维护企业秩序说”,并认为维护企业秩序说是借鉴日本最高法院对惩戒问题之理解及一些日本学者之研究[3] 85。如日本学者菅野和夫教授认为:“为了维护服务经委等企业秩序及利益,企业会对规则违反及利益侵害者予以制裁之惩戒处分措施。” [4] 21
荒木尚志认为:日本最高法院创设了独立的理论――“企业秩序论”。按照日本最高法院的观点,雇主拥有固有的建立和维护企业秩序的权利,这是对企业生存和顺畅管理均十分重要的要素。依照企业领导关系的特点,最高法院认为,劳动者和企业签订了劳动合同,就有尊重企业秩序履行工作任务的附随义务[5] 116。很明显,最高法院从雇主固有的维持企业秩序权利中,直接得出雇主有处罚劳动者的权利的结论。然而,在一个案例中最高法院认为,雇主能“按照规则和规章”处分劳动者。因此,在没有合同条款和雇主规则的情况下最高法院是否认为雇主可以行使处分权,这一问题在日本尚不明确[5] 116。可见,日本的“企业秩序论”是判例法之违纪处分的观点和作法,并不是由日本狭义劳动法①直接立法的结果,其依据是必须有劳动合同的条款,或者是必须有劳动规章或规则的规定,否则,雇主是否可以行使惩戒权还是不确定的,此说的前提是合同或规章的约定,与惩戒权之“契约说”性质有许多共同之处。
日本劳动纪律处分的情形有三种:一是对主要工作义务的违反。劳动者未全部完成其主要工作任务。二是违反附属义务。劳动者未完成与工作义务有关的附随性工作义务。三是违反企业秩序。劳动者的行为违反了工作场所或企业秩序,如举行工会会议,或未经许可在工厂区域发放传单[5] 115-118,等等。“由于违反企业秩序是一个宽泛的违纪处分概念,所以未履行主要义务或附属义务也可被认为是违反了企业秩序,在公司范围内未经许可不遵守政治活动和工会活动的禁令,是典型的违反企业秩序的例子” [5] 119-120。
可见,在日本,违纪惩戒权之秩序罚是一个比较抽象的概念,甚至可以包括前面两种处罚,即对主要工作义务的违反和违反附属义务都可以定性为“违反企业秩序”。因此,秩序罚是非常笼统的处罚,其惩戒权之话语权几乎完全属于雇主,劳动者没有话语权,这对劳动者权益的保护极为不利,也是有违劳动法之倾斜保护弱者之法义嫌疑的,在我国法系不属于判例法之下,我国借鉴实须谨慎。
我国台湾学者黄越钦先生将惩戒权分为一般惩戒权和特别惩戒权两种,其别惩戒权在学理上称之为秩序罚,此种惩戒在本质上是一种违约处罚,其方式例如罚钱、罚扣薪水、罚加班、降级、延长试用时间等[6] 184。秩序罚之类型化,比较混乱,因为惩戒权之类型化一般是分为经济罚与非经济罚,“秩序罚”将这两种都包含在内,如此分类将解雇之外的惩戒方式(解雇属于一般惩戒权),几乎都包含为秩序罚,没有细分,比较笼统,因而不可取。
三、解约罚与违约罚
有学者将惩戒权分为三种:即时解约罚、经济罚(如罚款)和荣誉罚(如警告、记过等)。对于即时解约的处罚来讲,应当符合《劳动法》和《劳动合同法》中关于即时辞退的规定,处罚权的行使不得比法律规定的情形更为严厉;对于荣誉罚而言,原则上不鼓励采用会对劳动者的职业生涯产生根本性影响的处罚方式。我国在之前的立法中对经济处罚采取了认可并加以限制的态度[7] 50。该学者将合同解除权(解雇权)纳入惩戒权之第一种,值得商榷。
惩戒权之“解约罚”即时解约罚即为合同解除权(解雇权),该学者认为,这是对劳动者非常严厉的处罚,其“应当符合《劳动法》和《劳动合同法》中关于即时辞退的规定,处罚权的行使不得比法律规定的情形更为严厉”,该观点可以接受,其实此观点表明了惩戒权具有公法之性质,属于惩戒权之公法性质说。他的理由是:在市场经济条件下,劳动关系实现契约化,“企业内部规章制度已成为劳动合同内容的组成部分,违反劳动纪律也就是违反劳动合同。因此,惩戒权的行使应当以承担违约责任的方式为主,例如用人单位可以解除劳动合同或依法要求劳动者赔偿损失”[7] 50。
笔者认为,不能将“解约罚”列入惩戒权的种类,劳动法对解雇或违约解雇都是有非常明确规定的,也就是说对解雇权是有明确的法定性限制的,体现了“私法公法化”理念。
我国还有主张惩戒权之“违约罚”的学者。“很多学者认为违约罚(将惩戒视为违约责任)的请求权,在发生违约行为时则当然发生” [2] 37。“违约罚”的观点还是需要细细研判,结论还需仔细斟酌,笔者不敢苟同。因为劳动纪律并不是劳动合同的组成部分,即使是劳动规章制度也不是劳动合同的组成部分,作为惩戒权的下位概念,惩戒权当然是不能按照《劳动合同法》和劳动合同约定来行使的。进一步讲,不能以违约责任来惩戒违纪者,更不能将违约与违纪混为一谈。
《劳动法》对解雇或违约解雇都是有非常明确的规定的,也就是说,对解雇权是有明确的法定性限制的,体现了“私法公法化”理念。而属于用人单位用工自范畴的惩戒权,不能再违背法律的强制规范。因此,笔者认为,不能将“违约罚”列入惩戒权的范畴,以有效防止用人单位权利之滥用而不利于保护劳动者的权益。
四、赔偿责任罚
惩戒权经济罚的特殊类型是违纪赔偿责任罚。
关于惩戒权的类型化,还有一种观点认为,违纪惩戒属于“赔偿责任”的范畴。“劳动者违纪赔偿责任,泛指劳动者因实施了违反用人单位各项劳动规章制度的行为,给用人单位造成经济损失,而应承担的一种赔偿责任”[8] 13。
关于劳动者违纪赔偿责任的研究比较少见,有学者认为,其法律属性有两种:“民事责任说”和“内部纪律责任说”或“用人单位惩戒说。”“民事责任说”是指劳动者既然违纪实施了损害用人单位财产权益的行为,自应承担赔偿用人单位经济损失的责任,故劳动者违纪赔偿责任本质上是一种民事赔偿责任。这种责任主要表F为一种侵权责任,在有些情形下也可能表现为侵权责任与违反劳动合同责任二者的竞合;“内部纪律责任说”或曰“用人单位惩戒说”,指劳动者因个人原因给用人单位造成经济损失的,即构成了违反本单位劳动规章制度的行为,用人单位可行使惩戒权,追究其相应的内部纪律责任[8] 13-14。正如该学者的观点,“民事责任说”无法解释用人单位享有责令赔偿权的正当性来源。
违纪赔偿责任之请求权与违纪惩戒权的关系是违纪惩戒权包括违纪赔偿责任之请求权,即惩戒权的边界大于违纪赔偿请求权。二者虽然是包含与被包含的关系,但是,也还是有一定的区别。
笔者认为,第二种比较可取,违纪赔偿责任应当属于惩戒权的范畴,属于用人单位追究违纪人员之经济赔偿责任的请求权,属于一般经济罚的具体内容之一,即赔偿责任罚是惩戒权的一种具体的经济惩戒形式,应当是经济罚的特殊类型。
五、调岗罚――不利变更
调岗,就是换岗,亦被称为调职。就是雇主变更劳动者的职务内容与工作场所。调岗是我国台湾地区认可的惩戒手段之一[9] 524,也是日本允许的雇主对劳动者的一种惩戒手段[10] 154。在我国司法实践中,法官也在一些案例中认可用人单位对劳动者进行调岗[11] 8。
所谓岗位是用人单位根据其社会功能、职责任务和工作需要设置的工作岗位,每个岗位应当具有明确的岗位名称、职责任务、工作标准和任职条件[12] 24。
调岗或换岗就是变更劳动者的工作岗位和职责,在法律属性上属于合同变更。这种变更可分为合法变更和非法变更,从劳动者的视角包括有利变更和不利变更。
从形式与程序上讲,调岗有两种:一是企业与劳动者自愿达成调岗协议;二是企业单方面调整劳动者的工作岗位。由于调岗对劳动者影响甚巨,因此常伴随有争议的发生。从劳动者的角度,企业单方调岗又可分为两种情形:一是有利调岗,至少无不利变更;二是不利调岗,涉及劳动者某种既得利益的下降。不利调岗包括降岗、待岗(停职)、降级、降职、撤职、工作地点不利变动等情形[13] 194。学者们对调岗如此详细分类,难能可贵。
调岗(换岗)或调职还可以分为一般调岗(换岗)或调职和特殊调岗(换岗)或调职。前者指用人单位一般正常情况下,雇主根据单位的实际变化情形,对雇员工作岗位或职责的变更,属于主动变更;后者是雇员因违规违纪而应当接受惩戒处分的工作岗位或职责的变更,属于被动变更。
德国立法对调岗(换岗)或调职的规定是非常具体且明确的,是其他国家所不能具备的,具有很高的借鉴和移植价值。
《德国民法典》第611条规定:雇员的主要义务就是完成雇主和雇佣合同中约定的工作。《商业法》第106条规定:雇主有权通过指令详细说明雇员的合同义务。这意味着雇佣合同规定的工作义务不能通过单方命令加以改变,而只能经过双方合意或特定类型的解雇(例如为改变工作条件的解雇)。“根据个别劳动法,只有被认为属于劳动合同变更的换岗行为才是法律意义上的换岗。” [14] 94这说明不属于劳动合同变更的换岗,不为法律所承认。但是,德国《企业组织法》第99条规定:“如果一个在雇员人数超过20人的机构中工作的雇员要换岗,需要经过企业委员会的同意。”这样两个法律对“换岗”的规定就发生了冲突,即个别劳动法意义上的“换岗”概念不同于《企业组织法》中“换岗”的含义,这就使得情况变得极为复杂。个别劳动法意义上的“换岗”指的是劳动合同的变更。而《企业组织法》中的“换岗”还包括个别劳动法不认为是换岗的情形。《企业组织法》第95条中的“换岗”是指“每一种可能持续一个月以上的工作变动或意味着工作条件大幅的改变”[14] 94-95。这样,在德国,不管是向更好的工作条件还是向更差的工作条件换岗,也不管雇员是否同意换岗,企业委员会都要参与其中。这不但表明了德国企业委员会的权力之大,同时也反映出德国所谓的“共决制”在“换岗”上的集体协商性的特征。这样的好处,是对雇主的权利进行了有效的限制,更有利于保护雇员的权益;其不足是雇主的经营管理权被限制得太紧,不利于企业自的实现。
德对雇员违纪(违约)行为的处罚,同上面的“换岗”规定类似。“在有企业委员会的地方,处罚措施只能在企业委员会的同意下才能强制实行。如果没有取得企业委员会的同意,那么仲裁委员会将再次成为决定主体” [14] 96。可见,违纪惩戒权的行使必须经过企业委员会的同意,否则雇主的处分无效。因此,违规违纪之“换岗”与一般“换岗”一样,雇主的权利都要受到企业委员会的限制。此外,联邦劳动法院对雇主的纪律处分权力设置了范围广泛的限制:一是处罚措施只有在提前以书面形式公布并以告知雇员的情况下才具有正当性;二是必须说明何种违反规定的行为对应何种处罚;三是在处罚之前,必须设有雇员陈述和寻求法律援助的程序;四是企业委员会也必须参与该程序;五是处罚不得超过一定金额(不得超过一天的工资)[14] 96-97。在德国无论是一般换岗,还是违纪处分换岗,都要遵循非常严格的程序,除了企业委员会必须参与之外,还须遵循法院的有关纪律处分的强制性五大程序,这虽然在程序上复杂一些,但是,程序上的正义还不够实现实质上的正义,不过对实现有效保障劳动者的权益还是非常有必要的,值得我们研判和借鉴。
还有其他国家是禁止惩戒权之调岗或调职的。意大利第300号法案第7条明确禁止实行可能引起“劳动关系实质变更”的处罚,即调动工作或改变工作内容[15] 74。意大利容许罚款和停薪,既有直接的罚款,也许可变相的罚款如停薪,但是,不许可“劳动关系实质变更”调岗,这属于典型的不利变更。
我国目前关于调岗之实然法规定并不多见,主要是2014年7月1日起实施的《事业单位人事管理条例》。该条例第29条明确规定了处分的种类为5种:警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。其“降低岗位等级”即是事业单位之调岗。
由于通常情况下都是“薪随岗变”,故调岗往往伴随着调薪。调岗有两种:一是企业与劳动者自愿达成调岗协议,对此,基于意思自治的基本原则,只要协议符合《劳动合同法》《合同法》等有关规定,法律自无禁止的必要。二是企业单方面调整劳动者的工作岗位。由于调岗直接关系到劳动者的工作内容、工作条件、工资待遇、职业前景、家庭生活等方面,影响甚巨,因此常伴随着争议的发生。[13] 194有些学者将调岗分为两种:一种是有利调岗,至少无不利变更;另一种则是不利调岗,涉及劳动者某种既得利益的下降。有利调岗发生劳动争议的可能性几乎可以排除,可能发生争议的也是可以作为惩戒措施使用的调岗,只能是后一种,即不利调岗[13] 194。笔者认为,这种分类比较具体,但是,违纪惩戒对劳动者是否有利,不能仅仅从争议上看,不能因为发生争议少,就推断为有利,因为,毕竟在实体法和程序法所规定的权利和义务是有区别的。另外,惩戒权对劳动者来说几乎没有“有利”可言,谈有利变更之调岗没有实际意义。
笔者认为,惩戒权之调岗从法律性质上界定应当为合同之变更,调岗或调职应当纳入劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”的范畴,即调岗或调职即为“不利变更”。
有关劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”,在理论研究上还非常匮乏,立法上更是空白。与劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”相对应的就是“合理变更”,二者的关系并不是完全对立之非此即彼关系,它们是互为补充的关系,即“不利变更”可能是“合理变更”,也可能是“不合理变更”;合理的不一定有利,不合理的不一定不利;对劳动者合理的有利的,可能对用人单位不合理也不利;对用人单位合理的有利的,可能对劳动者不利或不合理。二者关系需要具体情况具体对待,不能一概而论。
基于上述分析,惩戒权之调岗或调职,应当属于用人单位的自主用工权的范畴,用人单位享有充分的自Q权。但是,调岗或调职应当符合合同变更的一般法理,特别是要符合劳动合同、集体合同与劳动规章集体协商之要义,要审视“合理变更”与“不利变更”的复杂关系和分界,使调岗或调职合理合法。
概而言之,惩戒权一般指狭义惩戒权,惩戒权不包括劳动合同解除权即解雇权。惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种基本类别。惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚五大类。笔者对其具体评判是:第一,类刑罚不合法理,应当直接否定;第二,秩序罚比较笼统、边界模糊,与经济罚竞合,也不可取;第三,解约罚与违约罚本质上都属于解雇权的范畴,惩戒权介入不当;第四,赔偿责任罚是经济罚之一种,具有一定的合理性;第五,调岗罚属于自主用工权的范畴,合理合法,但是,调岗应当符合合同变更之不利变更的一般法理。
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