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我国在1989年制定行政诉讼法时,便注意到行政权力的行使主体除行政机关外,还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织,甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下,这些组织所行使的权力,与国家行政机关行使的行政权相同,都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当,同样将使相对人的权利受到威胁和侵害,因此,行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围,也即相对人对其不服,可以提起行政诉讼。
法律法规授权的组织,即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校,对受教育者颁发学位证书等权力;烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能;城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体,具备与行政机关基本相同的法律属性和地位,如可以依授权行政命令,实施行政行为,对违法不履行义务者,实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中,有一个重要的类型,就是行业协会,行业协会本是民间自发产生的,是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人,行业协会自律管理的事务,主要是行业的技术性和专业性事项,以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则,但它不得违背法律,不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款,更不能自行司法,做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面,即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件,触犯了刑法,就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁;如成员间发生民事争议,一般的民事争议必须通过民事诉讼解决;而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷,除了其内部自律管理层次的事项外,属于公共管理的部分,必须通过行政诉讼,依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件,同样具有终审的权力和效力,这是现代国家法治原则的要求。
我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外,有一个明显不同于其他国家的特征,就是它的来源、功能及相互关系。至今,我国大部分的行业协会,不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人,而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中,由某些行业行政主管机关转变而来,往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面,甚至有的是一个机构两块牌子,向有关行政机关登记为社团法人,便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待,人员工资待遇仍由国家开支;虽然也有选举程序,但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定;在管理和决策上,则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中,原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会,自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能,从而在行业协会与其成员间,便形成了管理与被管理的不对等关系,与行政法律关系的特征基本相同。同时,这些管理职能还通过其章程加以规定,使行业协会的章程除了民间自律性外,又多了外部管理性,而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此,我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同,带有更多行政管理特色。
我国行业协会的上述特征,决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中,需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性,这两种管理权有混杂模糊的部分,给司法审查带来一定的困难,但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中,涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等,就属于行业协会自律管理的内容,司法没有必要加以审查;但根据体育法第31条的规定:“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如,涉及对相对人财产权的处罚,尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚,就明显属于外部管理权,应属司法审查的范围。应该指出,尤其是在我国加入WTO之后,形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明,以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权,分清其不同性质,明确其不同的解决途径,必将有利于推进我国的法治建设,保护公民、法人的权益,维护社会的安定团结。
关键词:证券市场 操纵行为 法律规制
在我国,由于证券市场不够成熟,相应的法律、法规及监管机制的滞后,使得我国的证券市场更容易纵。我国证券市场自建立之初就一直充斥着操纵市场行为,愈演愈烈的证券市场操纵行为破坏了我国证券市场的正常秩序,人为地扭曲了证券市场的价格形成机制,扰乱了证券交易秩序,严重损害了广大中小投资者的合法利益。因此,规制证券市场操纵行为是十分必要的。
一、我国证券操纵行为法律规制的缺陷
操纵行为的实质是一种欺骗行为,它旨在通过人为地影响证券市场的价格,欺骗广大投资者使自己从中得利,这种人为地扭曲证券市场价格的行为,给证券市场的秩序造成极大的危害,也是我国及其他国家证券立法所禁止的。然目前我国法律对规范证券操纵行为存在许多问题。
(一)证券操纵行为的民事赔偿责任制度不完善
作为规范证券市场的根本大法,《证券法》偏重于运用行政责任和刑事责任制裁操纵市场等证券欺诈行为,而相应的民事救济制度却十分薄弱,甚至没有规定操纵市场的民事责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第77条虽笼统规定了操纵市场的民事赔偿责任,但对于责任的构成要件、赔偿原则、赔偿标准等均未作出可操作的规定。现行证券法律规范在证券侵权民事赔偿举证责任规定方面也存在漏洞,没有在操纵行为的规则及举证责任方面作出有利于受害人私权救济的制度设计,使受害人在正常情况下几乎不可能获得民事赔偿。现行有关操纵证券市场的民事责任规范难以形成完备具体和操作性强的制度体系。
(二)现有法律、法规之间衔接性差
证券法规定了较为完善的法律责任,但目前尚未对《刑法》、《行政诉讼法》等法律作出相应补充规定,使之协调一致。同时,由同一监管机构不同时期颁发的法规也存在相互矛盾的现象,如关于是否应把故意作为操纵市场的主管构成要件,1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条使用的词语是诱导或者致使,据以似乎并未要求故意是操纵市场行为的一般构成要件,而1996年的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》中使用的词又为诱导,似乎又将故意作为操纵市场行为的构成要件,而在监管实践中,要对操纵意图进行准确认定是十分困难的。
(三)相关概念的定义不明确
我国证券法对生产操纵定义的可操作性较差,如对于什么是集中资金优势、持股优势或信息优势等并没有相关法律条文进行明确,这给实际执法工作带来了困难,一些案例对操纵行为的认定中出现的炒作、对敲等用语,而这些用语并没有反映在我国的反操纵市场行为的法律法规中,最为典型的是我国市场和监管实践中大量使用庄家或庄股的提法,但监管机构一直未对所谓的庄家或庄股做出界定,没有对庄家概念进行澄清,没有对庄家行为的合法与违规进行划分。
(四)证券监管法律制度不完备
目前我国《证券法》虽已修改,但与之相配套的实施细则和相关法律,如《证券交易法》、《证券信誉评级法》等还未规定,因此在法律手段运用上表现为可操作性差,执法力度弱,不能形成完整的证券法律法规体系。另外,就是无法突破监管者的瓶颈。如证监会或交易所及一些掌握庞大上市公司的国家部委的有关人士,他们既是监管者,手中掌握重要权力和信息资源,在某些程度上也是须法律规范的对象,对于这些人应该应该如何监管是一难题。
二、我国证券市场操纵行为法律规制完善
针对上述问题,笔者认为应从完善法律法规、民事责任制度、管理、信息披露制度等方面来规范我国的证券市场操纵行为,以保护广大投资者的利益,维护市场秩序的稳定。
(一)建立完善的反操纵法规体系
我国反操纵的法律制度体系在很大成都市还处于缺位状态,建立和完善反操纵法规体系是当务之急。要修改并消除我国反操纵市场行为的法律法规体系不协调的规定,明确规定各种操纵市场行为的构成要件,不断细化、补充、增强反操纵条款的可操作性。为适应新型操纵行为的监管,可按照《证券法》的相关规定,尽快制定和完善相关配套法规,并授予证券监管机构比较充分的权力,赋予监管部门的规则制定权,由监管者制定完善的操纵行为监管规则。
(二)构建操纵市场行为的民事责任制度
首先最高人民法院要尽快制定相关司法解释,为因证券操纵行为而受损害的广大受害者提供法律救济途径。其次,我国的证券立法应将操纵行为视为特殊的侵权行为,适应过错规定责任,也即采取举证责任倒置,将过错的举证责任转移给操纵人,以减轻受害人的举证责任。再次,要按照《证券市场操纵行为认定办法》所确定的“当证券交易价格或交易量偏离真实供求条件下投资人自主买卖所应形成的正常水平时,可以认定交易价或交易量收到了影响”为认定标准,合理界定“损害”的数额。
(三)强化管理
首先要调整监管思路,改革监管手段。要改变目前以事后处罚为主的监管模式,注重事前预防和主动监管。其次要加强证券交易所的一线监管职能,通过制定上市和退市规则、交易规则、信息披露等方面的标准,对其会员和上市公司进行管理,并实时监控交易活动,防止异常交易行为的发生。最后加强对证券投资账户的管理。实行交易实名制,加强对客户资金账户的管理,是加强证券市场监管,减少市场操纵行为的有效手段。
(四)健全和完善信息披露制度
信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则,是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径。上市公司披露的信息必须必须准确、真实,不得虚假记载、误导性陈述或欺诈。为规范上市公司的信息披露,在完善信息披露立法的前提下,必须建立较为完善的信息披露制度,强化上市公司信息披露的真实性、合法性、透明度监管,减少证券市场信息不对称的可能性,最终达到公开、公平、公正的市场目的。
结论
市场操纵行为危害了证券市场的正常运行,历来为各国证券监管机构所禁止。证券市场的科学性就在于充分发挥市场竞争力,禁止各种垄断、操纵行为,使单一或集团投资者难以在较大幅度内随意操纵价格。这就必须依靠法律机制限制与扼阻各种操纵市场的行为,必须提高市场竞争力,保证市场价格反映信息的可靠性与真实性。因此,各国、各地区的立法、司法都严厉禁止操纵证券市场的行为。我国关于证券方面的立法尚不健全,中国的证券市场如果想真正做到“公正、公平、公开”,切实保护中小投资者的利益,就必须建立一整套完善的证券市场操纵行为的法律制度从而真正保护投资者尤其是中小投资者合法权益,保障证券市场健康稳定的发展,实现我国经济秩序的良性运行。
参考文献:
[1] 杨志华,《证券法律制度研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年5月
[2] 叶林,《证券法》,北京:中国人民大学出版社,2004年3月
[3] 符启林,《中国证券交易法律制度研究》,北京:法律出版社,2005年7月
【关键词】形象代言;法律规制;虚假广告
随着社会主义市场经济的不断发展,广告业也逐渐有了日新月异的变化。当下,产品的生产者、销售者一方面忙于新产品的研制开发,另一方面他们已经开始把越来越多的资金精力运用到产品的广告宣传中。在这种大的背景下,明星代言广告产品应运而生。可是近年来,我们看到了各种形式的“代言门”事件,形象代言行为的混乱与法律制度的不完善有着直接关系,长此以往不利于人民群众利益保护。本文将从形象代言的一般问题入手,深刻剖析规制形象代言的法律路径,运用比较方法,借鉴西方先进立法技术,提出合理化规制建议,以期对形象代言问题解决有一个明确的阐述,从而对推动我国广告业的正常发展,促进我国社会主义市场经济建设起到一定的作用。
一、商业广告与形象代言基本理论
(1)商业广告的一般问题。广告是为了某种特定的需要,通过一定形式的媒体,公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。《广告法》第3条规定:“广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求”。此规定揭示了广告的基本原则:真实性、合法性和文明性。诚实信用原则一向被称作是民法的“帝王条款”,该原则要求广告活动主体,在广告活动中应保持善意、诚实,恪守信用,反对任何形式的误导和欺骗。目前,我国广告业的广告公信度急剧下降,且日益朝着迷惑性强、难以判断的方向发展,广告业面临严重的诚信危机,实属违反诚信原则的集中体现。(2)形象代言的基本理论。对于“形象代言广告”的概念众说纷纭。学术界有人称其为荐证广告,还有人称之为名人广告、证言广告等等。我国法律并未对形象代言广告的概念有明确叙述,笔者经过查证、对比对以下定义较为赞同:形象代言广告是指广告主以外的任何人以言辞、形象或其他方式来反映其对商品或服务的个性意见或发现结果,传达品牌的个性主张,使产品能够与目标消费群建立某种联系,从而顺利进入消费者的视野,运用这种方式制播而成的广告。它通过一定的媒介或载体传播给目标受众,从而在市场中树立和打造个性化的品牌形象。至于形象代言人,学界并没有一个十分明确的定义。一般来说,形象代言人是指在商业活动中,利用自己的证言、外形或者一定的社会知名度、美誉度,通过各种形式的媒介,直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。他们的作用是提高消费者的注意力,提升产品知名度,指引和促进市场消费。
二、我国形象代言人的法律地位及责任依据
(1)形象代言人法律地位。关于形象代言人的法律地位,企业是利用形象代言人的号召力来提高消费者的注意力,形象代言人而获得一定的报酬,他们之间建立起一种雇佣合同关系。(2)形象代言人责任依据。第一,权利义务对等原则。现代经济学家指出:在现代的社会,由于人们掌握的信息量的多少不等,所以掌握信息多的人会提供真实的信息给对方,以作为获得利益的对价。同时,广告代言人在广告中会得到一笔不菲的报酬,而这笔款项最终会转嫁到消费者身上。根据上述信息不对称理论,消费者有权利从代言人处获得关于产品的真实的信息。真实性是广告的生命所在,如果广告存在虚假的成分,给消费者造成了利益损害,代言人必然也将承担损害赔偿的责任。第二,消费者信赖利益保护原则。前面我们已经提到,广告主利用名人的地位和影响力促使消费者尽快地做出购买决定。消费者对名人推荐的产品产生的是合理的信赖,如果代言人不正当地利用了消费者的这种信赖心理,将可能侵害消费者的信赖利益。而我们知道单纯的信赖利益法律一般不予保护,但一旦这种信赖利益构成缔约的一个部分,则过错方须承担缔约过失的责任。第三,诚实信用原则。诚实信用原则是民法的一项基本原则,它要求任何民事主体在日常的行为中必须遵守诚实待人的义务。第四,公平原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现,它对维护市场秩序、指导人们从事民事活动和解决民事纠纷起着根本作用。现实中,广告代言人与广告主或广告经营者之间存在合同关系,代言人既然要获得广告代言的利益,必然要对应地承担其不可推卸的相应责任。
三、国内外形象代言法律规制对比研究
(1)国外关于形象代言的法律规制。通过对韩国、美国、加拿大、日本、瑞典等国家形象代言广告的规定进行分析发现,这些发达国关于代言人规制的经验主要体现在以下几方面:第一,建立预审制度,预防虚假广告的产生。典型代表:韩国、加拿大等。预审制度是通过严把审查关,来预防虚假或者不实广告的制度。只有经过委员会审查的广告才能正式播放,通过审查的广告方视为合法广告,非经审查的广告可能受到法律制裁。防患于未然的预审制度,为虚假广告的产生和设置了层层障碍,也规范了形象代言人的行为。第二,要求代言者亲身使用所代言产品。典型代表:美国、加拿大等。规定形象代言人必须是产品的直接使用者或者直接受益者,这在一定程度上使产品或服务质量得到了验证。这就说明,形象代言广告必须是“证言广告”且进行“明示担保”。这使得大多数代言人宁愿选择做公司品牌的形象代表,而慎于为产品效果现身说法。第三,设置严格的责任机制。典型代表:日本、法国等。严格的责任制度的设立,为惩治形象代言人与维护消费者权益起到了重要保障作用。严格的责任制度使规制虚假代言有法可依,为广告秩序的完善起到了促进作用。第四,区分行为方式,界定合理责任。典型代表:日本。如果形象代言人对于给消费者带来严重损害的交易行为起到了帮助作用,完全有可能承担民事责任;如果只具有出演行为,代言人仅作为一个信息的传播者身份出现,则不需承担民事责任。这样的责任承担规则就为形象代言人进行合法的商业广告活动留下了丰富的发展空间。第五,信用机制的约束。典型代表:瑞典。瑞典是一个建立在信用机制上的国家,声誉对每个人来说都很重要。形象代言人代言产品,就是将名誉与代言的产品挂钩。各种网站、杂志和电视等会充分发挥舆论监督作用。一旦出现虚假广告,媒体曝光要比法院判决来得更快、更直接。此时,企业连同形象代言人既要受到道义的谴责,又要承担法律责任。第六,区分特殊产品广告,适用特殊规则。典型代表:韩国、英国等。由于特殊物品如食品、药品、保健品等直接关涉人民的健康和生命安全,很多国家对特殊物品的广告有特殊的法律规制。详尽的规定为形象代言人设定了更多的注意义务。总之,国外不同国家的形象代言广告的规制体系是复合而个性化的。事前预防、事中控制、事后追究等制度保证与防范措施的存在使代言人自律和他律结合起来,法律引导和法律强制结合起来,社会监督、政府控制共同作用,树立正确消费观念和畅通维权途径相辅相成,为问题的解决发挥了积极作用。(2)我国现行规制形象代言的主要法律。我国现行规制形象代言的主要法律有《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》、《刑法》、《食品安全法》、《侵权责任法》。但是这些法律涉及到形象代言责任时都存在着模糊,概括或是片面的问题。另外,有关广告代言的规定散见于《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章中。从以上调整形象代言关系的法律可以看出,对于形象代言人的规制或者缺位,或者没有详尽法律规则,这些都需要我们对形象代言的法律规制措施作探析。
四、完善我国形象代言法律规制的措施
(1)完善立法.完善相关法律,构建虚假广告代言人责任制度是当务之急。在具体立法操作上笔者有如下建议:首先,修改广告法,明确广告代言人的法律责任。其次,颁布相关司法解释,明确代言虚假广告的责任构成。第三,颁布行政法规,将明星代言广告纳入行政监管的范围。为了把明星广告引上正确的道路,使它健康发展,有必要颁布与相关配套的行政法规,将其纳入行政机关监管的权限范围内加强监管。(2)完善司法。完善司法的关键在于加大执法力度,强化法律监督。首先,加强执法是完善法治的关键。针对当前广告欺诈行为屡禁不止,广告执法部门应做到:公开执法,杜绝执法过程中现象,建立司法程序监督机制,制约个人权力,对于应承担刑事责任的应移交司法部门依法处理。其次,我国应该当积极推进公益诉讼制度。在现今市场经济条件下,商家为追求利润最大化,可谓想千方设万法,用名人特有的感染力,通过名人的虚假推荐极力兜售产品愚害消费者。在此背后损及的是消费者的利益乃至社会的公共利益。因此,在此情形下,积极推行公益诉讼制度,不仅可以有效保护社会大众的利益,也可有效遏止名人的不法行经,以营造和维护正常的市场竞争秩序。诚然,这也有待于突破公益诉讼中存在的各种障碍和立法的完善。(3)自律与他律相结合的机制。要建立广告长效监管机制,首先要求广告企业、媒体必须严格自律。在建立自律机制的过程中,必须充分发挥广告业协会和影星协会的作用。其次,要建立广告监管部门的他律监管。工商行政部门应对广告的设计、制作、和等环节进行全程跟踪和系统管理,达到从源头进行控制的目的。除此之外,工商行政部门应同有关部门协调工作,严把广告市场准入关,严格掌握营业执照和广告经营许可证的发放条件,对消费者举报和投诉的虚假广告案件要及时调查处理。(4)建立惩罚性损害赔偿机制。广告侵权的民事赔偿责任以财产责任为本质特征,为了能更好地保护消费者的利益,确定广告侵权的民事赔偿责任首先要坚持一下两个原则:一是制裁性原则,二是补救性原则。笔者认为建立广告侵权的民事赔偿责任机制时应该以制裁性原则为主,补救性原则为辅。如果广告代言人畏惧制裁,他就会采取措施来预防这种侵权行为的发生。惩罚性赔偿将制裁广告代言人与保护消费者利益有机结合了起来。通过适用惩罚性损害赔偿,在保护消费者利益的同时还可以预防同类行为再次发生。
五、结语
形象代言的治理,是一项综合的系统工程。我们要在特定的市场竞争制度中、在科学的法理环境中去理解和设计相关的法律措施,更要借鉴国外先进的立法经验和立法技术并结合自身的特点去实践操作。当然,我国广告法律的明确和完善、司法实践中法律适用的统一、消费者权益的保护以及社会秩序的维护,是一个循序渐进的过程,这需要我们进一步加强研究和探索。我们期待在法律挂帅、政府保驾、技术护航之下,从根本上杜绝虚假代言行为,促进广告事业的健康发展,还消费者一个纯净的消费天空。
参 考 文 献
[1]陈正辉.广告伦理学[M].上海:复旦大学出版社,2008(7)
[2]王婧.论商业广告中形象代言的法律规制[D].西北大学硕士论文.2010
[3]董正伟.论明星“代言”行为法律关系定位和责任承担[D].2007
[4]胡志鑫.论虚假广告的责任主体[D].东方企业文化.2007
[5]谭尧曦.商业广告出演人民事责任研究[D].西南大学硕士论文.2008
关键词:行政法律;行政法学;研究
【中图分类号】 D912【文献标识码】 A【文章编号】 1671-1297(2012)11-0335-01
法学是一门规范那性质的独立科学,法学中自治和自主的根基本体的研究方法主要通过行政法律责任的三种路径实现的,分别是责任关系、强制和责任方式以及规责。在我国很多学者将行政法律责任归纳为行政主体因行政违法或者行政不合理,违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。
一解释行政法律的两种基本途径
1.从责任关系角度解释行政法律责任。
我国很多学者认为,行政行为的撤销和变更是行政主体的责任形式,从法的形式意义上说,行政行为要件的缺陷会导致行政行为的撤销、无效和变更,这对行政法律行为所创设的权利义务关系而言是不成功的表现,由于行政行为的主要内容在还未被证实时,不会对相对人的权利构成侵害,从而不会形成一种救济的关系。例如,若行政机关对相对人进行处罚,在尚未处罚时,行政主体与相对人之间就是通过一个行政处罚而确立的一种权利与义务的关系,如果因其他因素导致处罚被取消,那么这一行政主体所创设的权利义务关系是失败的。行政行为的撤销、无效和变更其实就是对行政主体运行法律的一种矫正,他们本身不能作为一种责任的形式存在。
2.从强制和责任方式的角度解释行政法律责任。
行政法律责任从本质上说就是行政法上的救济关系,但是,这种逻辑不能作为责任规范的全部内容,社会事实因素作为责任规范中的重要内容,应该成为解读行政法律责任的重要途径。一般来说,行政法上的救济权关系与民法上的救济关系相一致,都可以通过多种形式和方法实现。在法教义学中,要想在国家公权力的强制作用下使行政救济法律关系成为行政法律责任关系,就必须进入公力救济之中,这也在一定程度上涉及到对行政法律责任制度的社会事实因素的解释。行政法律制度中的社会事实因素主要体现在两个方面,一方面是国家采用的公权力的强制作用,这种强制作用并不是人们所想的简单的强制执行,它主要是通过对各种场合的影响和支配,达到一种意识上的强制效果。公权力的强制作用作为社会生活中的实力装置,它主要是通过对人的心理造成一种压力,来影响人的行为执行。另一方面则是责任方式,这种责任方式的存在主要是以公权力作为一种强制前提,明确责任人会以怎样的方式来实现责任的负担,这也是法律责任度中最直接的事实表象。
二对于行政法研究范式和方法的探索
我国部分学者认为,公法研究范式是由四种基本元素构成的,这四种基本元素分别是,假设由答案的公法学难题、对学术持有相同观点的公法学人、被普遍认同的理论框架、被大多数人模仿的代表性范例。在法学研究中由于遭受全新公法学的难题而形成的公法研究范式,这个过程受到代表人物全力倡导与其他学者积极响应,在确立的过程中,往往是以权威教科书的问世作为确立标志;为了取得公法实践成效,公法研究范式必须不断变迁,其方式可以是多种的,例如,可以采用自我修正的温和方式,也可以采用彻底性的变革和转换。
我国还有部分学者提出,应该将行政主体理论进行重新塑造,不能将以往的不合理的行政主体理论运用在其中,在必要的时候应该采用全新的概念,特别应当采用公法人概念。在法人的理论上,则应该对法人的一般定义进行有效修改,并且尚未实施的民法典中以更加准确的方式对公法人问题进行合理规定。我国法人和行政主体地位不应该属于国家的相关机关,应明确规定国家才是法人和行政主体。经过对事业单位的源流以及其在实际运营时某些状况的考察,指出事业单位的法人化一直都是个误会,这其中并没有对企业单位的法人化进行明确的规定,公立机构的组织和治理应该遵循公权力运行的机制,而不是遵循民法。因此,事业单位在进行改革时应该区别对待,分不同类别进行治理。
我国还有部分学者在行政法学研究方法和手段上进行了实践,对行政执法的整个过程和所取得的效果都进行了定量研究,并以此提出了有关命题。有的学者采用博弈论和法律经济学中的其他相关理论,对燃放烟花炮竹和对其使用的禁止燃放命令的正确与否都进行了全面分析,甚至有学者将燃放烟花炮竹禁止命令背后的社会因素进行了全面分析,从而得到法律与社会规范之间的相互作用和替代关系,并根据相关案例对其关系进行了全面、准确的阐释。有的学者对行政法学研究方法和手段变革进行例如实践性的运用,这些学者主要是以通过分析民营经济与政府规制改革的形式、背景和目的的有效分析,再结合政府规制电动车行业的形式选择所实行的公共政策学的有效分析,充分解释了现代行政法承载权利救济与公共福祉两大制度之间的关系,并明确指出行政法学应当从传统的关注法律和程序转向既关注司法审查又关注行政过程,重点是要关注实体政策的形成。
参考文献
[1]宋功德:《公法研究范式的构造、确立及其变迁》,载《国家行政学院学报》2008年第4期
1加强法律法规教育,强化法制观念
当今医疗服务的高风险性、医患关系的特殊性及社会发展的先进性,决定了医护人员应不断强化法律意识,把加强工作责任心、严格执行操作规程提到法律的高度来认识[1]。因此,《条例》出台以后,我院即组织了一系列宣传、教育、培训、学习活动。通过召开护士大会进行动员、制作专题板报、举办专题讲座等形式,集中组织全院护士深入学习和领会《条例》的宗旨、原则和各项规定,使每位护士明确自己在执业活动中的权利义务和法律责任,切实增强贯彻落实《条例》的自觉性和坚定性。另一方面,我们将《条例》全文印发各科室,要求科室结合本单位护理工作特点和实际,组织经常性的学习,不断强化在岗护士的法制观念。下一步我们将把《条例》作为新护士岗前培训和考核的常规内容,从新护士抓起,不断深化法制教育,使学法、守法、用法、依法执业成为每位护士的自觉行动。
2健全完善规章制度,确保护理工作有章可循
《条例》第十六条指出,护士执业,应当遵守法律、法规、规章和诊疗技术规范的规定。为保障护士在执业过程中认真、准确地履行自己的义务需要细化和完善与疗养护理行为相适应的制度、规范来约束护理行为。因此,我们依据《医疗护理技术操作常规》、《疗养技术常规》,结合我院疗养护理工作的性质和特点,进一步修订完善了6项护理人员岗位职责、22项护理工作制度、15项护理工作标准、7项护理管理要求,增加了“一次性医疗废物的处理”、“AMI急救护理程序”等工作流程及“各种药物注射须知”等护理操作告知程序。并结合现代服务礼仪的基本原则,编写了具有我院特色的《疗养护理服务规范》,对护士仪容仪表、行为举止提出了具体要求,促进护理服务规范化、人性化,使护士在服务的各个环节都有章可循,规范服务。
3加强业务训练,提高专业素质
《条例》第十七条规定,护士在执业活动中,发现患者病情危急,应当立即通知医师;在紧急情况下为抢救垂危患者生命,应当先行实施必要的紧急救护。第十七条中还指出,护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范规定的,应按要求提出或报告。即护士应履行准确观察判断病情、发现并报告危重病情、有效实施紧急救护、及时发现并指出医嘱中存在问题的义务,这无疑对护士的专业素质提出了更高的要求。疗养院担负的任务以保健和康复为主,与医院相比,护士进行护理技术操作机会少,护理人员急救实践少,急救能力相对不足。因此,须结合疗养院实际,加强业务训练。要以“三基”训练为重点,积极开展岗位练兵,不断巩固和强化护士的基础理论水平和操作技能。在此基础上,突出强化急救训练,以疗养院易发生的急重症为重点进行模拟演练,通过反复训练,定期考核,达到熟练、准确,不断提高护理人员的急救技术水平。还要鼓励护士参加各种形式的继续教育,拓宽知识面,提高护士理论知识水平。只有不断提高护理队伍的整体专业素质,才能有效履行护理义务,确保为疗养员和伤病员提供规范、安全、优质的护理服务。
4加强自律,保护服务对象隐私
《条例》第十八条规定,护士应当尊重、关心、爱护患者,保护患者隐私。患者的隐私权主要表现为医疗过程中患者不愿让他人知悉的私人信息,私人空间的隐瞒权、维护权和支配权等。患者享有不公开自己的病情、家庭史、接触史、身体隐私部位、异常生理特征等个人生活秘密和自由的权利[2]。因此,要加强自律,尊重服务对象的权利,将保护好疗养员和伤病员的隐私作为日常护理工作的准则,在疗养护理服务过程中,保管好涉及服务对象隐私的病历(疗案)资料,在进行护理体检或治疗时,要尽量减少或者避免服务对象隐私部位的暴露,不与无关人员讨论涉及疗养员和伤病员隐私的有关疾病或治疗等信息问题。每位护士要在依法施护的基础上,始终坚持以疗养员和伤病员为中心,树立保护服务对象隐私的意识,杜绝侵犯疗养员和伤病员隐私权的情况发生。
参考文献
[1]顾加栋.知情同意制度若干难点问题探究[J].中国医院管理,2007,27(7):30-32.
一、建筑行业改革和发展
从消费结构上看,建筑业是最急需发展的产业;从城市化进程来看,社会对住宅的需求量很大,建筑业的市场空间相当大;建筑业是最富有吸纳农村剩余劳动力的行业,在当前我国面临突出的“就业问题”、“三农问题”新形势下,建筑业发展对促进国民经济发展、农村劳动力转移和社会稳定起着无法替代的基础性作用。同时,也应看到,中国建筑市场的竞争更加激烈。
中国建筑业改革与发展中尚存在一些突出问题:1、建筑市场中地方保护和行业垄断依然存在,规避招标、恶意压价、拖欠工程款问题仍然存在;2、建筑业企业法人治理结构不完善,国有企业产权单一、财务风险突出等问题仍然是制约企业发展的主要因素;3、企业依靠专有技术和企业标准领先市场的意识还不够强,许多建筑业企业更看重规模、产值,缺乏自主知识产权的专有技术和专利技术,技术竞争优势不强等等。
二、建筑行业现有法制和市场秩序分析
现实的招投标过程中,双方均存在大量不规范行为,但客观地说,在一个不均衡、买方强势明显的市场环境下,业主方面对更少的约束,会充分利用投标方的市场弱势地位。施工企业在残酷的竞争与生存压力下,往往委曲求全、曲意迎奉招标方;在不得已的情况下,“主动提出垫资”或签订“阴阳合同”,在中标价格基础上,再接受价格方面若干百分点的挤压。
目前信用体系的建设进程依然缓慢,建设系统信用体系不健全的现象还没有根本性的好转。信用缺失现象在市场双方都存在,但同样客观地说,在一个买方强势的市场环境下,更多地发生在业主方,不良业主往往利用施工企业的弱势地位,通过各种方式、手段侵害乙方的权益。一旦施工企业拿起法律武器捍卫自己的权益,则要冒被业主方视作“刁民”,在特定区域、特定行业领域从此失去市场参与机会的风险。这是建设市场尽管纠纷颇多,而较少诉求法律追索的重要原因之一。
有法不依、执法不严的困局。数年前我们就提出了加快建设“以道德为支撑、以产权为基础、以法律为保证的诚信体系”,从目前情况看成效甚微。要害在于我们的法律环境,有法不依、执法不严使得“以道德为支撑”、“以财产权利为基础”显得苍白无力,而深层原因又往往是由于司法、执法过程中“投鼠忌器”。
三、建筑行业法律法规建设逐步完善
从1989年到2004年的15年间,包括《中华人民共和国建筑法》在内,《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》及部分配套规章文件相继颁布施行,初步构建了建设法规体系框架,建筑市场运行有法可依的局面正在形成。
从2001年以来颁布的有关法律法规(《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》、《建造师执业资格制度暂行规定》、《行政许可法》以及《注册(公用设备、电气、化工、土木)工程师执业资格制度暂行规定》、《关于建造师专业划分及有关问题的通知》等)的内容(略)分析看,近几年我国市场准入制度的主要变化有:(1)从重企业资质管理、轻个人资质管理转向两个并重的管理;(2)更加科学地设置企业资质分类、分级标准和专业技术人员的执业资格注册体系,如建筑企业和执业人员资格的行政审批项目基本上都具有法律依据;(3)资质的审批从以政府审批为主转向由有关部门、地方、协会等方面的专家和相应的企业代表进行审批,政府核准,即更加注重专家审批。资质管理的这些变化提高了资质评审的合理性,更加规范了市场准入制度的管理,提高了我国建筑业的市场准入壁垒,但同时也对建筑企业的执业人员提出了更高的要求。
(一)水资源区域规划及管理基本情况:
1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw,可开发311.77万kw,其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw,可开发利用67.77万kw,现已开发利用12.082万kw,正在开发52.2万kw。2003年以来,我县先后与江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议,拟建设22座电站,总装机容量51.05万千瓦,计划总投资30.63亿元。截止年6月底,我县水电站完工项目8个,总装机容量12.24万千瓦,开工项目4个,总装机容量13.2万千瓦,计划近期开工项目2个,其余项目在积极开展项目前期工作,累计完成投资11.724亿元,其中年1-6月完成投资4816万元,完成发电量12092万度,其中:引进外资电站完成发电量10553万度。
2、2001年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功能规划,但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费,没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。
3、取水许可证申请与办理情况:我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。年度应征收水资源费的发电企业13家,因为受电网的影响,发出的电量不能外送,加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减,各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费,年度发电量30180万度,应收120.72万元,其中扣减电量5432.4万度、21.729万元,应收98.9904万元,实收61.9002万元,申请缓交37.004万元,缓缴部份目前已到帐。年上半年发电量12092万度,应收水资源费48.368万元,申请缓缴15.4114万元,上半年实收32.9566万元。
(二)根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《省取水许规定》、《省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容:
1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况:
(1)我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法;
(2)没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。
2、依法实施水资源有偿使用制度的情况:
(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作;
(2)水资源费的征缴程序规范;
(3)水资源费的征收标准、范围符合规定;
(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况;
(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法催收水资源费;
(6)准确了解地税部门代征情况。
3、检查、了解水资源费的使用管理情况:
(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费;
(三)规范性文件检查的主要内容
使我县正在编写地方性法规《傈僳族自治县水资源管理条例》,现已进入听证程序,有望年内实施。
(四)存在的困难
1、执法队伍装备差;
2、执法人员多数为事业人员及工人;
3、水政执法队伍专业培训少;
关键词:法律规避;效力;合理
2007年8月7日,最高人民法院公布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,进一步明确了17种合同争议应适用法律的具体情形,并规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
我国已成为WTO成员国,我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁,涉外民商事纠纷也将会不断增加。如何正确处理这些纠纷,将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。
基于契约自由原则,本人认为:既然双边冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,便不应归咎于当事人。规定涉外经济纠纷中的法律规避无效,不利于国家间的正常交往和国际关系的和谐健康发展。本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上,着眼于日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由。
一、法律规避制度价值辨析
法律规避制度是国际私法中一个古老的制度,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素以避开本应使用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。对于法律规避的效力一直以来都有很大争议。
(一)法律规避制度中的偏见
大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。只斥责或否定当事人的规避行为,而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德的片面观点,极不利于法律的进步和发展。
另外,笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”,把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上,不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当,这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。
(二)法律规避制度中的缺陷
从法律规避无效理论依据来看,持法律规避无效论的学者也认定,当事人的主观欺诈,是法律规避行为的构成要件之一。因此,要判断一个行为是否属于法律规避,首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入,仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质,违反了客观归责这一最基本的法律原则。
此外,既然冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,允许此种法律关系的国家设立连接点,并未逾越冲突规范允许的范围,行为上并无违法性。
二、法律规避的效力判定
就法律规避而言,当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范,制定出来就是为了让居民利用的,不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范,而使对自己有利的准据法得以适用,这正是冲突规范指引的结果。
因此,制定国的法院以此认定和裁判,不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体,若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效,那么,制定国的冲突规范本身是不是还适用呢?它还是不是法呢?
(一)关于法律规避的立法规定与司法实践
按照私法自治原则,市场经济活动及其他民事活动,应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系,非基于正当的重大事由,国家不应加以干涉。
英美法系国家,法院一般不承认法律规避问题。在立法上,几乎没有关于法律规避制度的规定,在司法实践中,对于当事人规避内国法的行为,英美法院一般通过其他方法,如对冲突规范做出某种解释,以排除外国法的适用。
大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现。从20世纪30年代起,法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域,契约活动与国家政策紧密联系起来,从而使私法自治的绝对原则被彻底打破,公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则,契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。
(二)关于法律规避的效力分析
一般认为,法律规避有几个构成要件:⑴从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意,也就是说,当事人有逃避适用某种法律的意图;⑵从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定;⑶从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现,如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等;⑷从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已达到。
笔者认为,对涉外法律规避的效力分析,应从规避主体、规避行为、规避理由以及由此引起的法律关系等方面来判定。
1.规避主体是否存在主观上的恶意。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。
2.规避行为是否预示或促进法律的进步。既然法律有不正当的法律,则当事人规避法律的行为就有可能是正当的。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的,就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的,而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方,这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。
3.规避的理由是否正义。各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律,只要他国法律是正当的。各国在现代司法实践中,多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。所以,无论内国法外国法,只要其不正当,当事人都有规避的理由和逻辑基础。
三、法律规避之道德判断
【摘要】在初中数学的学习中,我们会遇到许多具有规律性的问题,这些问题采用什么样的解法才能更容易的解答,是我们研究的重点与难点。为了帮助大家更好的理解和解决规律性问题,本文在结合自身教学经验的基础上,通过对初中数学规律性问题的分类,探索其中的解题方法。
关键词 初中数学;规律;解法
初中规律性问题多数指的是高中的数列问题。高中学生对数列都感到头疼,更别说初中学生了。以下我就其特点归纳为几种常见的类型并以求某一项为例谈谈求解方法。
(1)等差型
等差型是指数据从第二个数(项)起,每一个数(项)与它前面的数(项)的差等于一个常数,故为等差型(或等差数列),等差型的每一个数(项)都可以写成这个常数的倍数的加减。
总之,规律性问题的求解的关键是找出他们内在的变化规律,然后结合其所属类型进行猜想,对猜想的结果再进行验证,从而得出答案。事实上我们把握了每一项的变化特点,解起来就方便多了也就不会头疼了。
参考文献
[1]房延华.探索规律性问题解析[J].数学探索.2004(10)