前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的经济纠纷的时效主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
关键词:消费者权益;王海现象;经济法本质
中图分类号:D920.4 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)09-0089-02
《消费者权益保护法》为消费者和经营者的争议解决提供了法律依据,但对于该法第49条有关惩罚性赔偿的规定,伴随着“王海现象”的出现,理论和实务界一直没有停止过争论,争议的焦点集中在对“消费者”和“欺诈”等概念的理解上,甚至有人提出,理解这些概念事关消费者权益能否得到有效保护的问题[1]128,许多人呼吁尽快出台立法解释和司法解释,来进一步明确界定这些概念以便于实务中操作。国家工商行政管理局还制定了《欺诈消费者行为处罚办法》,列举了欺诈行为的表现形式及可视为欺诈行为的情形。我认为,立法并不能包治百病,社会发展不停变化,立法总有漏洞,而且大多数法律概念之间的边界是模糊的,所以在具体纠纷的解决上,不能仅限于从字面上和概念上推敲如何适用法律,寻求立法者目的的目的解释和将法律置于一个系统背景之下的体系解释往往更能实现法律的功能。消费者权益保护法作为经济法的重要组成部分,其规定中渗透着经济法宏观调控,保护市场自由公平竞争的理念,适用该法也要建立在对经济法的本质和功能的准确理解的基础上,不能就法论法,应追求法律规则背后的精神,找到利益的平衡点。
一、经济法的本质和功能
(一)经济法的产生
经济法是市场经济的产物,是为解决市场竞争自身难以克服的缺陷而产生的。现代市场的基本属性是自由竞争,在自由竞争的状态下,出现两个结果:其一是限制竞争性,其二是盲目无序性。由于市场主体竞争实力的不同,导致优胜劣汰,市场中的弱者又被进一步排挤,最终由于生产集中形成垄断后,垄断者不以改进科技或管理体制等正当的手段赢得市场,而是靠支配控制整个市场获取利润,这样就限制了竞争。另外,市场经济中,人们在各自追求利益的驱使下,各自为政,难以掌握整个市场的需求,很容易陷入盲目和无序中。以上两种结果最终会阻碍社会的进步和发展。但是个人的力量解决不了这两个难题,所以要依靠国家的干预来克服这两种缺陷,国家干预市场的法律就是经济法。
(二)经济法的本质和功能
经济法的本质是调整社会整体利益,以社会为本位的兼具公法和私法属性的社会法,它注重国家整体经济运行的秩序,注重整体经济的效率和持续增长,考虑整个社会是否实现了实质上的公平[2]19。
经济法是以人为本的法律,在实现经济社会全面可持续发展、构建和谐社会的目标的过程中有着不可替代的功能。经济法要使社会上所有的人都成为真正意义上的人,在承认人们之间存在天然的差别的基础上扶持弱者,提升其市场地位和竞争能力,提供帮助和救济,使其获得平等竞争的机会,在此基础上,建立公平公正的市场竞争秩序,保证交易自由和安全。
二、《消费者权益保护法》的原则和目的体现了经济法的本质
《消费者权益保护法》是经济法的重要组成部分,是避免市场竞争中存在的不正当竞争行为和不公正行为损害消费者利益而制定的法律。
(一)《消费者权益保护法》的价值取向
《消费者权益保护法》的价值取向在于交易自由,有关权利义务的设计围绕此目标展开。总则中规定了交易主体――经营者和消费者进行交易应当遵循的原则:“自愿、平等、公平、诚实信用”。这是指导经营者和消费者关系的原则性规定,其中平等是交易自由的前提,公平是交易自由的条件,诚实信用是交易自由的保障。第二章规定了消费者享有安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权,这些权利均围绕交易自由展开,消费者在接受服务或购买、使用商品时应享有起码的人身权利,在消费过程中,只有掌握充分的信息,才能做出真实的意思表示,在自由选择的基础上做出是否消费的决定。
《消费者权益保护法》第49条还规定了经营者的惩罚性赔偿责任,如果经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当对照消费者进行双倍赔偿,这样规定说明法律有从严惩治欺诈行为的倾向,欺诈使消费者判断和表达的自由意思受到诱导,交易自由受到损害,经营者应承担较重的民事责任。
(二)《消费者权益保护法》体现经济法的价值观
《消费者权益保护法》第1条明确了该法的立法目的,即:保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展。可以看出,该法旨在通过保护弱势群体的利益来达到平衡社会的整体利益。
消费是社会再生产过程中的重要环节,保护消费者的合法权益,是保护社会再生产顺利进行的必要条件。国家采取多种措施保护消费者的合法权益,规定消费者的权利和经营者的义务,扶持消费者的组织机构,规定政府行政机构的职责和方便的司法救济途径,其目的在于维护社会整体利益,实现可持续发展。
《消费者权益保护法》的价值取向在于交易的平等和自由。但消费者和经营者之间存在先天的不平等,在信息的获取、主体的集合和分散、技术力量上均有很大的差异,所以法律有意向消费者利益方面倾斜,努力实现实质上的平等。《消费者权益保护法》在总则中规定了一些原则性的保护条款,在第2章、第3章详细列明了消费者的权利和经营者的义务,都是考虑到了消费者和经营者双方存在的不平等地位所做的规定,体现了国家宏观调控、适度干预经济的经济法原则,其目的是维护自由公平的市场竞争秩序,实现实质正义[3]20。
三、用经济法的理念和思维来解决经济法的问题
(一)有关“王海现象”的争论
《消费者权益保护法》实行以来,争议最大的莫过于第49条的适用。以王海为代表的一系列购假后进行索赔的案件,被称为“王海现象”,公众对于这些“疑假买假”、“知假买假”行为能否得到双倍赔偿的讨论和参与的程度,可谓盛况空前。
有人认为,《消费者权益保护法》中“为生活需要购买、使用商品或接受服务的人”的表述是关于“消费者”的法律定义。因此推断出,只有为了生活消费的需要购买商品的人,才是消费者权益保护法律、法规保护的对象,而一次性购买同样的大量商品的行为,从常识判断,不大可能是为生活消费,所以其提出来的损害赔偿要求,不能适用《消费者权益保护法》中的双倍赔偿,只能依据《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》等的相关规定进行法律救济[4]。《消费者权益保护法》认为在整个商品交易过程中,和厂家、商家相比,消费者处于弱势地位,在消费过程中其合法权益容易受到侵害,所以对其进行特殊的保护措施。而那些职业打假者知假而大量买假,目的就是为了牟取双倍赔偿的利润,而不是为了‘生活消费’,立法不应该保护知假买假。”[5]更多的人认为,“如果不对知假买假者的消费者地位予以确认,知假售假者则会更加胆大妄为,这才是经济秩序的真正混乱。”[6]86还有人提出对知假买假的判断标准问题,“购买商品的数量较多,是否可以因此认定其具有知假买假的意图,从技术方面讲是很难判定的。况且,购买较多的产品本身是合法的,法律并没有对消费者购买商品的数量加以限制。”[7]36在此基础上,许多人呼吁尽快出台司法解释来厘清一些相关概念[8]67。
消费者依照《消费者权益保护法》第49条的规定,向出售假冒伪劣产品或提供欺诈的商家或者厂家进行双倍索赔的案件在近年来屡见不鲜。实践中,处理结果并不一致,有的索赔请求得到法院的支持,也有诉讼请求被驳回的,我国属大陆法系国家,不承认判例对后来事件的约束力,如果同类事件处理结果不一致,可能会背离立法者的初衷,甚至纵容不法商家和厂家坑害和欺诈消费者的行为,从而扰乱社会主义市场经济秩序。
(二)解决消费者和经营者纠纷应考虑的事项
实现损害赔偿的补偿和惩罚功能,是英美法系的一大追求。在英美法系中,当加害行为具有恶意欺诈或严重的暴力倾向时,法院可以判决给受害人超过实际财产损失的赔偿金,这就是惩罚性赔偿金制度。这里的赔偿金是对具有恶意或严重的违法行为所进行的惩罚,是一种公法的调整手段。
《消费者权益保护法》确立的惩罚性赔偿金制度,是借鉴了英美法系的做法。但是,在实践中,有的人会利用此法条追求不当利益。因为惩罚性赔偿金不光弥补了受害人的损失,还能给予受害人和原有损失相同的利益。这可能会引发人们贪利的念头。我国目前出现的一些打假索赔者可能有着决意打假的崇高目的,但是也不能否认其追求双倍赔偿的贪利意图。
立法者应该是能预见到这种惩罚性赔偿金制度的副作用的。但是在当前环境下,这样的制度对市场秩序的形成有着积极的作用,会鼓励人们积极维护自己的合法权益,与制假卖假、欺诈消费者的厂家和商家进行斗争。我国市场经济发育不完善,给不法分子违背诚实信用原则、破坏市场秩序的行为提供了可乘之机。政府应该立足社会的整体利益,采取宏观调控的手段,制裁违法行为,激发公民的维权意识,鼓励公民的维权行为,从而规范社会主义市场经济制度。实行惩罚性赔偿金制度,是切实可行的手段之一。
四、结束语
在实践中,解决消费者和经营者的纠纷,应着重考虑消费者权益保护法的立法目的及其所属部门法的经济法的作用和本质,在发生因欺诈导致的交易纠纷时,应考虑立法机关立法时确认的价值取向,立足于社会的整体利益,通过适用惩罚性赔偿金制度,制裁违背诚实信用的行为,保护消费者这个弱势群体的权益,维护社会主义市场经济的健康发展。只要能确认所购买的产品或接受的服务具有欺诈性,就应当适用《消费者权益保护法》第49条的规定,给予双倍赔偿,而不是把重点放在消费者的主观目的上。
参考文献:
[1]李惠阳.《日本消费者契约法》的消费者概念及其启示[J].法治论丛,2005,20(1).
[2]王晓晔.经济法学[M].北京:社会科学文献出版社,2005.
[3]汪莉.消费者权益保护法的经济法性质[J].经济研究参考,2005,(19).
[4]梁慧星.知假买假者不受消费者权益保护法保护[N].南方周末,2002-07-25.
[5]访华东政法学院教授付鼎生[N].人民日报・华东新闻,2002-07-12.
[6]宋征,胡明.从王海打假案看知假买假者是否为消费者[J].当代法学,2003,(1).
一般而言,学校心理咨询室分来访接待室、面谈室、活动室三部分。来访接待室用于接待前来咨询的学生,主要有两方面用途:一是为来访者登记,预约咨询时间;二是为前来接受咨询的学生提供等候的空间。面谈室用于咨询,是正式进行心理咨询的场所。活动室一般用于个案或小团体的心理测量、放松训练及存放心理档案,有条件的学校还可以在活动室增加一些心理分析治疗的设备,如沙盘和各种器具等。我们知道,心理咨询室的规模和知名度很重要,但咨询室环境氛围同样重要,这里所谓的“环境氛围”是指周围环境带给人的气氛和情调,是个体置身某一场所或环境时产生的心理效果或感觉。可以想像,起居室般的家具摆设、典雅的色调、热情的招待、淡淡的清茶、柔和的音乐声,所有这一切在心理咨询室都是那么和谐而有序,咨询室内弥漫的高雅、亲切、安静、舒适的氛围可以使每一位来访者沉浸在舒心、自在的享受中,它会像磁石一样牢牢吸引着来访者。
笔者认为,学校心理咨询室最需要的就是营造出这种人性化的环境氛围――一种以人为本,充满了人情味,充满了对人性的理解、尊重和关怀的环境氛围。这种人性化的咨询室与目前绝大多数学校设置在教学区的空置小房间内只有一张桌子几个凳子的心理咨询室形成了鲜明的对比,在咨询室选址、装修、摆布中的热环境质量、声环境质量、空气环境质量以及光环境质量,乃至贴图技巧、色彩配置等方面都贯穿了以人文本的设计理念,它带给来访者的就是这种令人流连忘返的人文氛围体验。人本主义心理学的创建者罗杰斯认为:要理解人的行为,就必须理解行为者所知觉的世界,即要知道从行为者的角度来看待事物。他认为,教育的作用只在于提供一个安全、自由、充满人情味的心理环境,使人类固有的优异潜能自动地得以实现。
具体来说,学校心理咨询室环境氛围的人性化设计主要包括以下几个方面的内容。
一、咨询室选址的人性化
设计:“安全方便、独立私密”
心理咨询室的安全性和私密性非常重要,很难想像人在一个缺少安全感的环境内,可以探讨和体验自己的内心世界。“安全方便、独立私密”包含了两个方面的内涵:一是指咨询室要方便来访者出入,不要设在偏僻不安全的地方,让来访者感觉有潜在危险,身心受到威胁;二是指咨询室的位置是较隐蔽的,不会让来访者在众目睽睽之下进出咨询室。咨询室的结构和间隔是独立的,与学校的其他活动功能室有一定的距离,能保障来访者咨询时与其他人分隔开,避免被他人观察到,也不会受到外界的干扰。
心理学研究显示,“安全方便、独立私密”的心理咨询氛围有以下的心理治疗功能:自治、情感释放、自我评价。自治可以使个体自由支配个人的行为和周围环境,从而获得个人感;情感释放可以使个体宣泄情绪,充分表现自己的真实情感;自我评价是使个人有进行自我反省、自我设计、自我表露的空间。
为了保证心理咨询室环境氛围的“安全私密、方便独立”,首先,学校心理咨询室的具体选址最好避免与音乐室、体育场所较近的地方,也不应与校长室、教研室过近,最好选择学生经常出入的图书资料室附近。其次,咨询室要在门口张贴《来访者注意事项》,将保密承诺和咨询细则告知来访者,让来访者了解和放心。再次,来访者的座位应避免朝门窗方向,不应让学生与突然来访的外人照面,以增强私密性,如果条件允许的话,最好设前门和后门,以备有来访者在人多时从后门安静离开。
二、 咨询室摆设的人性化
设计:“宁静和谐、心物交融”
心理咨询室给来访者的第一印象非常重要。“宁静和谐、心物交融”的环境氛围可以使来访者流连忘返。它有两方面的内涵:一是指心理咨询室需要营造平静祥和的环境氛围,毫无杂念、心绪安宁、宁静幽雅,宛如世外桃源。宁静的环境可以使思维集中,凝神结想,有利于潜意识的参与其间,而不至于被外界的干扰所中断。二是指咨询室内的摆设要合理、实用、美观,既要注重美感与气氛,又要十分关注来访者的心理感受。在空间布局、摆设、物品外形、用料、颜色搭配、特殊功效物品的配置(如摆放有松弛功效的香薰、播放五行音乐)等方面,都着力营造一种和谐的氛围。
心理咨询实践告诉我们,“宁静和谐、心物交融”的心理咨询氛围有以下的心理治疗功能:感应、心理暗示。感应是人的生命与自然生命的感应和交流,正如刘勰《文心雕龙・物色篇》所说:“岁有其物,物有其容;情以物迁,辞以情发。一叶且或迎意,虫声有足引心。况清风与明月同夜,白日与春林共朝哉!”这其实也为我们描绘出了一幅心物交融的动人画卷。心理暗示是指人接受外界或他人的愿望、观念、情绪、判断或态度影响的心理特点。暗示的成败与人所处的环境密切相关。只有置身于某种特殊的心理氛围时,人才容易接受暗示。这种与来访者的身心相融的环境氛围,可以渗透到被访者的价值、文化体系中,使心理暗示变得毫无阻挡。
学校心理咨询室的摆设布局要努力营造“宁静和谐、心物交融”的环境氛围,首先,室内布局要讲究。面谈室、接待室整体氛围要幽雅,但面谈室不宜过大,不应布置分散学生注意力的物件。采光和通风条件要好,冬要保暖,夏要凉爽,给人以明朗、愉快的感觉。也可适当地用鲜花、图画装饰环境,给学生以休息、安定的感觉。 咨询室的座椅应该柔软、舒适,尽量避免使用一般教室中的座椅作为咨询室的座椅,来访者和咨询老师的座椅之间要有一定角度,避免学生与咨询老师直接面对面,以防来访者产生冷漠、紧张等防御心理。其次,完善各种配套设施。各种设施可根据校情适当配备,但基本应备有资料柜、电话、电视、录音设备,以及面谈时的桌椅。有条件的地方还应设置电脑、衣柜以及茶具、饮料台,也可以设图书架等方便学生阅读。再次,咨询室使用的各类记录和文件资料要妥善保管。如咨询室日记、咨询记录簿、学生登记卡、收发公文单、会议记录本、事例集、活动计划方案、各项检查记录单、资料目录、咨询申请书等,要妥善保管好,以免引起来访者不安。来访者的个人资料应放在教师便于取放的地方,避免在交谈的过程中教师移动过多、动作幅度过大而造成对来访者的干扰。
三、咨询室色光的人性化
设计:“自然开阔、柔和舒适”
心理咨询室的色光应从整体上给人柔和自然、温暖舒适的感觉,它主要体现在两方面:一是颜色。因为颜色会影响人的行为和感受,如红色和橙色会给人温暖的感觉;蓝色和绿色则给人凉爽的感觉。若不考虑,会给人的健康、情绪、行为带来不利影响。通常心理咨询室使用柔和的颜色。二是照明。不同的光线条件下,个体的行为和情绪都会受到不同的影响。明亮的光线便于学习,低照明条件下,说话声减小,亲密度增加。心理咨询室一般适宜选用暖光线。
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
文章编号:1003-4625(2007)02-0047-02中图分类号:F830.5文献标识码:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2.分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账,明确专人管理,做好收支记账。
“您好,**频道。”“您好,我想反映一个问题,别人欠我的钱已经两三年了,想请你们帮帮忙。”“不好意思,私人之间的经济纠纷我们不介入。” “我就是想请你们帮帮忙。”“不好意思,私人之间的经济纠纷我们不介入。”“你们不是说为民解忧,有事就找**频道吗?”“不好意思,私人之间的经济纠纷我们真的不介入。”“你们怎么这样啊,都是骗人的,骗子!”
在以上对话中,我们很容易发现工作者的冷淡情绪。同样的案例,我们再来看看下一个回答——
“请问您当时有没有打欠条呢?”“打了,对方签字了。”“私人之间的经济纠纷,作为电视台一般是不介入的。不过,我们可以给您提供一个解决问题的途径,您这个两三年的欠条在法律上可能已经失去了时效性,建议您找到借款人重新打一个借条,然后再寻求法律援助。江西省法律援助热线是……”
听到这里,如果您是听者,感受是否会不一样呢?当我们带着不稳定的情绪进入工作,观众的情绪也会受到我们的影响,其结果是观众不理解,我们的工作也没有做好。
稳定情绪,不受对方情绪影响。
“您好,我想寻求帮助,我生病了,现在没钱治病,我老公跟我爸爸都不管我,你们一定要帮帮我。”“他们为什么不管您呢?”“本来我爸爸要拿钱给我治病的,但是我老公跟他说我拿这个钱会去打麻将。你们帮帮我,帮我调解一下。”“不好意思,冒昧地问一下,您多大年纪了?”“28岁。”“28岁无论是从法律上还是生理上来看,您都是一个有完全行为能力的成年人,为什么要求父亲给您钱治病呢?”(对方沉默,电话挂断)
关键词:无量纲化;层次分析法;物流上市公司;经营绩效评价
中图分类号:F253文献标识码:A
Abstract: Through performance evaluation system established a multi-level, non-dimensional nonlinear fuzzy model method and AHP, the logistics of the selected 30 listed companies in the empirical analysis, and business performance through a formula to calculate the various logistics performance of listed companies score.
Key words: nondimensionalize; AHP; listed companies; performance evaluation
0引言
随着全球经济一体化的加剧以及加入WTO开放的经济格局使得我国物流业在当前国际竞争的大背景下所面临的竞争压力越来越大。然而,想要在激烈的竞争中取得领先优势,就必须改善并提高公司的经营绩效。因为,从本质上说竞争优势就是绩效优势。良好的经营绩效是物流企业得以持续健康发展的前提,其中有效、公平、合理的绩效评价,不仅有利于物流企业管理层全面了解企业经营状况及发展趋势,还对物流企业进一步提升经营管理水平和综合竞争能力具有促进作用。
我国对物流公司的绩效评价起步较晚,到21世纪才有较为系统的绩效评价,这主要表现在两个方面,一方面体现在绩效评价理论的延伸、建立的指标体系完善,另一方面则是体现在实证研究方面。在理论研究方面:周涛提出了运用模糊综合评价法来对物流企业绩效评价分析[1];胡晓燕等利用成本指数的方法构建了物流公司绩效评价体系[2];何明祥、李冠采用数据包络分析法(DEA)对物流公司的经营绩效评价分析[3];魏新军利用模糊聚类分析的方法来评价物流活动的绩效[4];曹坤提出利用主成分分析法对物流企业绩效进行评价[5]。在实证方面:符想花对2002~2005年间物流上市公司的净资产收益率、总资产报酬率等8项指标作为绩效评价的指标进行了分析[6];张宝友,黄祖庆等采用DEA法,对14家物流上市公司3年间管理绩效进行了分
析[7]。在实证分析方面,符想花的指标体系缺乏综合与具体性,而且数据的可比性较差(数据处理工作不足)。张宝友等采用的DEA法从管理的有效性方面出发,仅仅从企业管理者的有效主观努力程度进行分析。因此,结果缺乏客观性。因此本文在研究过程中将充分地考虑指标的综合性、指标数据的可比性以及分析结果的客观性。对物流企业经营绩效的评价方法是利用指标体系的无量纲化与层次分析相结合的新方法,对物流公司经营绩效进行评价。
1物流上市公司经营绩效评价指标体系构建
综合考虑目前我国股市特点和物流上市公司的实际情况,并结合指标体系的可比性、可操作性、可理解性、定量与定性相结合等原则。我们认为要从物流上市公司的盈利能力、偿债能力、营运能力、发展能力和市场化能力五个方面来反映物流上市公司的经营绩效(如表1所示)。
2物流上市公司经营绩效评价方法
由前面的物流上市公司绩效评价指标体系可以看出,各个维度中包含不同的评价指标。所以,如何把一个多层次、多目标分析问题转化成一个单层次、单指数分析问题是绩效评价方法的关键问题。所以,结合物流上市公司的经营特点,本文认为要综合评价其经营绩效,第一步是由于各个绩效评价指标的经济意义是彼此不同的,必须对绩效评价指标进行无量纲处理;第二步是在指标体系一定的情况下,权重的变化将直接影响评价结果,因而需要科学地确定指标权重;第三步必须寻找合适的计算方法来综合评价物流上市公司的绩效,得到最终评价结果。
2.1单项指标值的无量纲化处理。根据各单项评价指标特点,本文采用非线性模糊无量纲处理模型对指标初始数据进行标准化,这种模型实质上是由指数函数和模糊隶属度函数叠加而成,其中前者作为后者的自变量[8]。根据绩效评价指标的性质以及指标表现形式的不同,把非线性模糊无量纲处理模型分为三个类型,其模型如下:
(1)正指标类。正向指标是指数值越大越好的指标,如净资产收益率等。因此,正向指标的量化值随着指标数值的增大而呈递增状态增大,因而其模糊量化模型为:
FX■=■(1)
式(1)中X■为评价区域范围内第i项指标的最大值,X■为评价区域范围内第i项指标的最小值,X■为评价区域范围内第i项指标的平均值。
(2)逆指标类。逆指标要求数值越小越好,如资产负债率等,因而量化值随着指标数值的减小而呈递增状态增大,因而其模糊量化模型为:
FX■=■(2)
(3)适度指标类。适度指标要求数值以适中为好,如速动比率等,当指标数值小于适中值时,符合正指标性质;当指标数值大于适中值时,符合逆指标性质。因而其模糊量化模型为:
FX■=■(3)
2.2层次分析法确定权重
2.2.1层次分析法的基本思想。层次分析法(The Analytic Hierarchy Process,AHP)最早由美国运筹学家Saaty教授提出,它是一种实用多方案或多目标的决策分析方法。层次分析法的主导思想是运用先分解再综合的方法对人的主观判断进行综合分析,使得定性分析与定量分析这两种分析方式有机的结合,从而实现定量化决策分析。这种分析方法首先要把分析问题层次化,再依据分析问题的性质以及所要达到的总目标,把分析问题分解为一个个的因素,按照因素间的相互关系及隶属关系,将因素按不同层次聚集组合,形成一个多层分析结构模型,最终归结为最低层(方案、措施、指标等)相对于最高层(总目标)相对重要程度的权值或相对优劣次序的问题[9]。
2.2.2层次分析法确定指标权重的步骤。利用层次分析法进行分析决策时,一般的步骤为:
步骤一:明确分析问题,建立层次结构图。明确问题是层次分析的出发点,为了对复杂问题进行决策,首先必须确立问题的总目标,弄清问题所涉及的范围,建立层次结构图。
步骤二:建立判断矩阵。其目的是为层次结构图中各层次相关元素的相关程度赋值,使定性的因素量化,表明下一层次中各元素在上一层次中某元素所占的比重,计算下层各指标对其上层准则的相对权重(权向量)W。当判断矩阵不是一致阵时,用其最大特征根λ■对应的归一化特征向量作为权向量W,即满足:
AW=λ■W(4)
经归一化后的W即为同一层次相应元素相对上一层次某元素重要性的排序权值。另外,实践中还需对判断矩阵进行一致性检验,以检验判断矩阵逻辑上是否合理。只有通过检验,才能继续对结果进行分析。
CI=λ■-nn-1 (5)
CR=CI/RI (6)
式中:CI为一致性指标;λ■为判断矩阵的最大特征根;n为成对比较因子的个数;RI为随机一致性指标;CR为一致性比例。RI的数值可查表获得。一般认为,当CR<0.1时,认为判断矩阵的一致性可以接受,否则应对判断矩阵进行修正。
步骤三:进行层次总排序。这是AHP法的最主要目的,通过层次总排序,最终找出层次结构图中最低层每一个元素(方案)在总目标中的权重。层次总排序就是计算同一层次所有元素特别是最低层中的各指标对于目标层(最高层)相对重要性的排序权重。此过程需自上而下将各层的权重进行合成计算。设B层m个元素B■,B■,…,B■对总目标A的排序为b■,b■,…,b■;C层n个元素对上层B中元素B■的单层次排序为c■,c■,…,c■j=1,2,…,m。则C层第i个元素对总目标的总排序权值为w■=b■c■。将所得单层次权重结果整理并计算组合权重得到了指标层因素的总权重。
2.3物流上市公司经营绩效测算方法。在对指标的数据规范化处理及权重确定后,第j家物流上市公司的经营绩效的得分就能得出,其公式如下:
P■=■w■FX■(7)
式(7)中,W■为第i项指标的权重,FX■为j家物流上市公司第i项指标规范化值。因此,计算得出的评价得分P■越高,显示出公司的经营绩效越好。所以根据以上理论,就可以通过数据的收集,根据经营绩效评价方法可以简便地测算出物流上市公司在该期间的经营绩效[10]。
3物流上市公司经营绩效评价实证分析
3.1样本选取。在最新修订的《上市公司行业分类指引》中,里面未出现物流这一类,但是在交通运输、仓储业这些类中,有40家上市公司的主营业务为物流业务,根据物流企业界定方法,可视其为物流企业。在这40多家上市公司中,剔除了那些数据缺失严重的公司,选择30家物流上市公司作为实证研究样本,并且选取2012的数据作为研究的年限。在这30家物流上市公司中,包括11家港口类企业、16家运输类企业以及3家仓储类企业(见表2),基本能覆盖我国现阶段的物流企业类型,具有较强的代表性。指标数据主要来源于国泰安CSMAR系列研究数据库,部分源自沪深股市官方网站下载的上市公司年报。
3.2单项指标值无量纲化结果及指标权重。根据上述标准(本文指标的类型如表1所示)及计算公式,将统计的30家物流上市公司2012年的指标初始数据进行标准化,其结果值见表2。
根据层次分析法指标权重确定的步骤,计算得出各项指标的权重如表3。
3.3经营绩效得分的计算。根据经营绩效的得分公式可以得到30家物流上市公司2012年的经营绩效得分,见表4。
3.4结果分析。首先,2012年30家物流上市公司的经营绩效得分总体平均值为35.5,这和我国物流业发展水平较低的直观结论相吻合。同时也表明,在现有生产技术条件下,物流上市公司的发展还存在较大的改进空间。从物流上市公司的三个类别来看,运输类、港口类、仓储类物流公司的经营绩效得分平均值分别为37.0、32.9、43.2。可以看到,港口类的物流公司经营绩效得分平均值最低,运输类次之,仓储类最高。其次,从30家物流上市公司的经营绩效得分及排名看,排在前五位的分别是保税科技、大秦铁路、北海港、江西长运、亚通股份。得分较低的最后五位分别是招商轮船、长航油运、中海发展、宁波海运、中海海盛。所以经营绩效得分排名靠前的物流公司经营管理较好,反之亦然。从组成经营绩效评价指标的五个方面,即:盈利能力、偿债能力、营运能力、发展能力及市场化能力来看,排名前五位的公司五种能力的得分值大都超过了平均值,说明这些公司的经营绩效发展比较均衡。但是并不是所有公司都是这样,例如,营口港的盈利能力的得分为18.0,但是其他方面却相对较低。所以使得绩效得分综合较小,排名仅处于中等水平。
4结论
本文通过建立多层次指标体系,采用非线性模糊无量纲化模型将指标标准化处理,并利用层次分析法赋予权重,进而通过经营绩效得分公式计算出上市物流企业经营绩效得分,通过对结果分析,一方面使各个物流企业清楚了自身在行业中的发展状况,另一方面物流企业也能通过对公司盈利能力等五种能力的分析中,了解自身发展的短板,弥补不足。总之,通过对物流企业的经营绩效评价,使物流企业进一步提升经营管理水平和综合竞争能力。
参考文献:
[1] 周涛,程钓谈,乔忠. 物流企业绩效评价体系及模糊综合评价[J]. 管理现代化,2002(9):26-28.
[2] 胡晓燕. 基于供应链绩效评定的物流成本评价体系研究[J]. 武汉理工大学学报,2003(5):687-689.
[3] 李冠,何明祥. 现代物流管理系统及其DEA绩效评价[J]. 商业研究,2003(14):146-148.
[4] 魏新军. 模糊聚类方法在物流绩效衡量中的应用[J]. 物流技术,2003(8):29-32.
[5] 曹坤. 物流企业的绩效评价体系和评价方法[J]. 上海海事大学学报,2006(27):106-111.
[6] 符想花. 我国物流业上市公司绩效分析[J]. 商业时代,2006(26):23-24.
[7] 张宝友,黄祖庆. 我国物流上市公司的绩效评价[J]. 统计与决策,2007(4):83-85.
[8] 朱孔来. 评价指标的非线性无量纲模糊处理方法[J]. 系统工程,1996,2(11):58-62.
【关键词】政务微博;传播效果;内容分析;表现形式
微博作为一种新媒体正在日渐改变着人们与家人、朋友、同学、同事、政府沟通的沟通方式,微博模糊了髡哂胧苷叩纳矸荩改变了信息传播范式,扩展了公共话语空间,使信息流动的速度与广度迅速增强,其提供的更加便利的人际、组织内互动为政府与市民沟通提供了新的机遇。为了触及更多的民众并更好地提供服务,各地政府机构纷纷设立微博账户,并迅速发展。然而在政务微博迅速增长的同时,其发展水平出现了参差不齐的现象,一些影响力较高的政务微博对改进沟通效果做出的积极尝试,如积极回应网民关切,对新闻动态直播、网络访谈等。尤其是在政务微博内容上,通过内容丰富度、话题设置、舆论引导,提高其自身影响力。也有一些政务微博的传播效果并不理想,为数不少的政企微博只停留在只“开”不“发”的状态,不但没有利用微博客便捷、亲民、高效的特点,反而对政务部门的公众形象带来了不利影响。
因此,政府能否通过政务微博与群众成功沟通,无论对政府自身,还是广大群众,都有重要意义。本文尝试系统地总结究竟哪些内容因素能够提高了政务微博的传播效果,使公民能更快、更有效地接受到政务微博信息。
1 研究对象的确定
北京政务微博目前主要分布于新浪、人民、新华和腾讯这四大门户网站上,北京微博厅在新浪网认证注册的有72个党政机构和117个党政官员,而由于不同政务只能属性的不同,其信息的数量和内容也存在很大的差异,因此,对不同部门的微博内容之间进行对比有失偏颇。本文选择涵盖内容比较全的“北京”作为研究对象会更科学和客观,以新浪网北京在2014年3月17日0:00到2014年3月23日24:00时间段内的微博信息为统计样本。采取静态样本的方式,采集了在2014年3月23日24:00这一时刻的静态数据作为研究样本。
2 研究假设
2.1 话题
话题是指以标签+关键词+标签的形式创建一个话题,如“#关键词#”,并且形成超链接,可以通过点击直接参与该话题的讨论,由于形式上包含有“#”符号,因此也称之为标签[1]。在政务微博中,话题功能的使用可以使公众大大节约对信息的搜索成本,使公众能够有目的的来判断博文的价值。因此,本文认为话题功能一方面丰富了政务微博的内容,使其更加的清晰;另一方面,使公众快速方便的接收到信息,并对其做出反正,进行转发或者评论。从而,扩大了政务微博的传播效果,因此,提出假设:
H1:话题功能会正向影响政务微博的传播效果。
2.2 主题
在政务微博中,大部分的微博是与其职能息息相关的,而用户之所以成为其粉丝也是由于对这一部门的偏好,因此,本为认为与政务微博相关的微博转发数量要高于与政务微博不相关的微博。因此,提出假设:
H2:与政务相关内容的微博传播效果要优于与政务无关的微博。
在微博使用过程中,不同性质的微博人们的使用和满足动机不同,同样是对于“新闻信息”,用户对于非政务微博中“新闻信息”的关注往往是基于对最新动态的了解,而对于政务微博中所的“新闻信息”的关注则往往是基于呼吁推动事件调查进度的目的。因此,本文认为用户对于政务微博中不同主题内容的微博的关注度是有差异的。因此,提出假设:
H3:在与政务相关的主题内容中,不同主题内容之间的转发量存在显著差。
2.3 原创
从信息来源的角度,微博可分为原创和非原创两大类。相比于非原创微博而言,公众更乐意转发和评论原创微博[2]。而对于政务微博而言,所的微博应该紧紧围绕公众所关心的以及自己部门的职能来组织,如果一味的转发信息,只能会使自身的公信力和美誉度下降,不利于“网络问政”作用的发挥。因此,本文认为微博是否原创会影响政务微博的传播效果。因此,提出假设:
H4:原创会正向影响政务微博的传播效果。
2.4 微博长度
新浪微博规定每条博文的长度不得超过140个中文字符,其中每个汉字或者中文标点符号为一个字符,而每两个数字、字母或者英文标点符号为一个字符。微博的字符数越多,涵盖信息就会越多,然而由于受到网络浅阅读的影响,人们对微博的阅读往往速度较快,微博过长反而不利于读者阅读,进而影响其传播效果。因此,本文认为,博文的长度会影响政务微博的传播效果。因此,提出假设:
H5:微博长度会反向影响政务微博的传播效果。
2.5 表现形式
新浪微博开发了长微博APP3系统,它使得用户可以将一些内容以图片、链接等方式来进行展示,从而解决了微博140字符的限制。同时,为了引起公众的阅读兴趣,微博在表现形式上还可以利用添加音频、添加视频、@等方式来丰富微博信息内容。因此,本文认为,图片的使用丰富了信息的内容,缩短了用户的阅读时间,提高用户的阅读兴趣,从而影响政务微博的传播效果。因此,提出假设:
由于很多涉及会计职业的专业判断,大大超出了仅具有法律专业知识的法官的专业胜任范围,同时经济犯罪和经济纠纷案件的大量增加,使得需要进行司法会计鉴定的任务非常繁重。在这种情况下,1985年,最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会,通过了《关于检查机关刑事技术工作建设的意见》,明确指出要在省、市两级人民检察院中设置司法会计岗位,并且把它纳入检察机关刑事技术工作。1990年10月15日,吉林省长春市建立了中国第一家司法会计鉴定所———长春市司法会计鉴定所,它的建立标志着“法务会计”在中国的世纪诞生。
二、法务会计在诉讼领域研究的现状
(一)法务会计诉讼支持业务的内涵和领域
诉讼支持是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析,并提供专家意见的一种法律服务。在诉讼日益增多的年代,会计师事务所咨询领域的诉讼支持业务也迅速增长。法务会计诉讼支持业务主要与诉讼程序相关联,是在司法实践中逐步发展起来的一个新会计服务领域,它是通过对特定经济犯罪、经济过失和经济纠纷案件进行会计计量与反映,对特定的经济事项或案件提供会计分析,从而为法庭对有关经济案件最终裁决提供重要的依据,它是为法庭和诉讼当事人提供的一种专门服务。也就是说,法务会计是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析,并提供专家意见的一种法律服务。法务会计诉讼支持业务的领域非常广泛,最初阶段法务会计诉讼支持提供的服务和建议主要用于经济损失量化的问题,现在已经发展到进行复杂的调查和分析,甚至建立诉讼战略等层面。常见的需要法务会计提供诉讼支持的领域包括:舞弊的民事补救、股东纠纷、商业估值、保险索赔、婚姻纠纷、人身伤害索赔、违约、产品责任、建筑索赔、版权事物、法庭任命、损失判决、所得税纠纷、不正当或正当的解雇等。
(二)法务会计在我国诉讼领域内的研究现状
法务会计在诉讼实践中的应用方式与一国的诉讼模式密切相关。我国等大陆法系国家实行职权主义诉讼模式,相应设立了处理财会专门问题的会计鉴定人制度。在这种制度下,法务会计人员充当会计鉴定人(类似于英美法系的会计专家证人),被视为法官的助手,以其专业特长弥补法官知识的不足。因此,大陆法系的鉴定人由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请,处于中立地位(即独立于当事人各方),其提供的专家意见称为鉴定意见或结论,一般视为一种独立的诉讼证据。鉴定人通常应出庭宣读和说明鉴定意见或结论,并接受法官、各方当事人或其人的质疑,但一般没有质证权。
三、法务会计在民事诉讼中的应用
法务会计在不同诉讼中所提供的支持是不同的,在同一诉讼的不同阶段所起的作用也是不同的。法务会计在我国诉讼中的具体应用可以分为在刑事诉讼中的应用和在民事(行政)诉讼中的应用两个大的方面。
(一)法务会计在民事诉讼中证据收集的应用
在我国,虽然民事诉讼法规定了以当事人为主的证据收集模式,但对当事人及其诉讼人收集证据的权利及其程序保障则未设专门规定。我们在收集证据时必须注意以下问题:1.客观性问题。不管采取那种方法收集证据,都要以客观性为前提,千万不能篡改、伪造证据。2.必要性问题。所谓收集证据的必要性,就是举证责任的问题。3.及时性问题。及时性就是说收集证据一定要讲求时效,早比晚好。如果收集证据不及时,当事人就可能因举证时限和诉讼时效的规定而败诉。
(二)法务会计在民事诉讼审判中证据认定的应用
法务会计是一项会计咨询服务,为案件审理提供重要的依据,所得结论可作为诉讼证据使用。当前我国法务会计的主要任务:1.为认定犯罪事实提供科学依据。在一些犯罪中,如贪污罪,虚报注册资本罪,走私罪等,需要对涉案的会计事项进行调查分析,做出科学鉴定结论,为司法诉讼、审判认定被告的犯罪事实,以及定罪和量刑提供科学证据。2.为解决经济纠纷提供科学依据。在一些经济纠纷中,需要法务会计对会计事项进行分析鉴定,做出科学的鉴定结论,为司法机关正确处理经济纠纷提供科学依据。3.为维护企事业单位自身权益提供有力保护。企事业单位在做出重大决策时,有相关法务会计人员参与,就会了解哪些行为合法、哪些行为违法,以避免风险,最大限度维护企事业单位利益。
(三)法务会计在民事诉讼证据支持的应用
法务会计人员在收集证据时由于我国尚无专门的证据法,根据现行的相关规定,法务会计人员可以以鉴定人、专家辅助人的身份提供诉讼支持。1.鉴定人。鉴定人的产生方式有三种:一是由一方当事人自行委托;二是由双方协商确定;三是如果协商不成,由人民法院指定。鉴定人依法出具的鉴定结论是我国民事诉讼证据之一,具有法定的证据效力。2.专家辅助人。专家辅助人制度是我国民事诉讼证据制度的一个重大突破。专家证人的主要权利有两个:一是就案件的专门性问题进行说明并接受审判人员的询问;二是对鉴定人进行询问。鉴定人作出的鉴定结论是结论性意见,除足以反驳外,人民法院应当采信。与鉴定人不同的是专家辅助人的作用仅是阐释和说明,帮助委托人弄清专业问题,找出鉴定结论存在的问题,与对方专家或当事人质证,最终目的是使法官在审判过程中达到对专业知识的厘清,形成有利于委托人的判断。
四、法务会计在民事诉讼证据支持中的不足与改进
(一)法务会计在民事诉讼证据支持中的不足
1.在我国对于民事案件主要采取不告不理原则,只有当事人到法院,法院针对那些符合条件的案件进行受理,不符合条件的案件法院不受理且不主动受理。而绝大多数的会计师事务所很少涉及法务会计服务领域,其业务还停留在审计、验资等传统业务领域和少量的税务筹划等业务中,仅有少数会计师事务所和律师事务所在相关机构的授权下初步开展了司法会计鉴定工作。有些会计师事务所虽然从事了相关业务,但由于公信力原因,不仅业务量少,权威性也受质疑,并且业务范围过窄,注册会计师普遍缺乏法律方面的知识和经验,影响了所获证据的针对性和判断结果的准确性。2.法务会计准则、资格认证制度、鉴定制度、诉讼支持制度、业务操作规范和标准等基本空白,传统的会计制度和会计准则对法务会计还没有涉及,对于如何认定信息的虚假问题、故意与过失行为的判定、帮助当事人计算赔偿范围与损失以及对当事人遵守法律法规情况的认定等既没有相关的鉴定标准,也没有具体的行为准则作为指导,难以追究相关人员的责任。3.我国民事诉讼成本制度既缺乏系统的理论研究,也没有确立基本的遵循原则,现有的一些规定和作法基本建立在自发的传统习惯之上,已远远背离了社会发展现实的需要,给司法实践带来不良影响,主要表现在:公民的诉权得不到有效保障,正当权利未能得到有效保护;部分诉讼当事人利用诉讼成本制度的缺陷恶意损害对方当事人的利益,浪费司法资源,增加了全社会的诉讼成本总量;申请执行案件增加,执行程序耗费的社会成本急剧上升;正常的社会秩序未得到有效保护,司法机关形象受损。
(二)法务会计在民事诉讼支持中的改进
[关键词] 一审;上诉审;诉讼程序;司法制度
一、前
言
自1988年全国民事审判工作会议首次倡议民事审判方式改革以来,我国民事审判方式改革经历了十余个春秋。在此期间,我国民事诉讼法学界的学者为此倾注了极大的热情,也产生了不少颇有份量的成果,对民事审判方式改革的推动产生了不可低估的。与此相适应,在这相当长的一段时间内,我国民事诉讼法学的研究也主要集中在审判方式改革方面,其关注的焦点主要是一审程序(尤其是普通程序)中的与实践。而对普通程序救济的上诉审程序,尤其是对一审程序、上诉审程序以及再审程序彼此之间的协调与整合等方面的问题的研究显得相对薄弱与明显不足。而事实上,民事诉讼程序作为一个有机的统一体,我们不可能只去孤立地研究某一程序或程序的某一阶段,而忽视程序彼此之间的关联与整合,更何况,对其中任何一个阶段的研究与触及都往往不可避免地会产生“牵一发而动全身”的效应。因此,对诉讼程序的研究决不可采取“头痛医头,脚痛医脚”的作法,否则,我们的研究不但对民事诉讼程序制度的整体优化产生不了整合效应,相反,会导致其支离与破碎,从而影响其有效地运行。我们认为,对民事诉讼一审与上诉审进行关联性的考察与研究具有极为重要的理论与实践意义。
二、我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端
在新世纪到来之际,肖扬院长代表最高人民法院指出,公正与效率是人民法院21世纪工作的主题,也是人民法院永恒的追求目标。尽管在公正与效率的关系上,有许多学者认为公正是人类普遍公认的至高无上的价值,但是毕竟“迟来的正义乃非正义”,“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判”。〔1〕(P55)因此,从这个角度来说,诉讼公正与效率是一个相辅相成、不可偏废的统一体。而诉讼公正与效率能否实现,在很大程度上又仰赖于一套科学合理的诉讼程序机制之建构及其有效实施。具体就我国现行民事诉讼机制运作现状而言,其公正与效率的价值是否已得到了较好的体现?对此我们显然很难一下作出判定。但是,通过对近年来年鉴中有关统计资料的,我们不难对中国民事诉讼的运行现状,乃至诉讼公正与效率的实现程度窥见一斑。1996年,全国法院共审理一审民事纠纷案件4613188件,上诉的为244503件,占一审案件总数的5.3%.其中终审的裁判被再审的为54940件,占二审案件总数的22.47 .1997年,全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4760928件,上诉的为270147件,占一审案件总数的5.8%,而终审的裁判被再审的为65442件,占二审案件总数的24.4%.1998年的情况与前两年情况大体相当,全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4830284件,上诉的为285681件,占一审总数的5.9%,而再审的73741件,占二审总数的25.8%.根据上面的数据统计,不难看出,我国现行民事诉讼机制的运行状况至少呈现以下几个方面的特点:(1)随着我国主义市场经济体制的确立及不断健全与完善,我国法院受理的一审民事经济纠纷案件数量迅猛增长。(2)在一审经济纠纷案件中,上诉比例高且呈递增趋势。(3)尤其令人注意的是,二审终审判决被再审的比例已远远高于一审判决上诉的比例,且居高不下。(4)在再审案件中,原判决被变更的比例高。以1997年为例,终审裁判被再审的为65442件,其中原判决被变更的为14480件(其中直接改判的为11414件,调解结案的为3066件)占再审案件总数的22.11%.以上情形一方面说明我国现行的两审终审的监督制约机制已远远滞后于现实的要求,不能有效地保证案件质量和维护司法公正,二审终审制度所面对的却是一个无法终审的现实。对此,日本铃木贤教授颇有感慨地说:“看一下再审案件对二审案件的比率的话,民事案件占16—26%,经济案件也达到了10—20%,实际数量超过了5万件,达到上诉案件五分之一或四分之一的再审,无论如何,也不能称为特殊的救济制度吧,而应看做是无限制运用的近似于第三审的制度”。〔2〕(P428)另一方面,再审案件的大量出现也不能不为我们现行诉讼运行机制的效率大打折扣。因为在我们国家,所谓的生效判决实际上无论是制度上还是制度的运用层面上都具有非常不确定的效力,它可以因为再审被随时推翻,实际上在现实生活中也确实经常被推翻。在铃木贤教授看来,这是一种违反诉讼“常识”的现象。因此,如何进一步完善一审与上诉审程序,进而更好地协调一审与上诉审的关系,并充分发挥一审与上诉审的功能,已成为我国民事诉讼制度改革不能不加以关注的一个紧要课题。当然,民事诉讼一审与上诉审的功能,没有得到应有的发挥或难以发挥,其原因固然是多方面的,但民事诉讼程序机制建构本身的欠科学以及程序彼此之间缺乏足够的协调与整合仍不失为一个重要乃至关键的因素。就现状而言,我们认为一审与上诉审程序的建构及其相互关系,至少存在以下几个方面比较明显的缺陷:
(一)普通程序与简易程序界限不清与混用,严重制约一审程序功能的发挥。从现行立法来看,尽管我国民事诉讼法对简易程序的规定设有专章,但仅有5个条文,粗疏。加之我国缺乏适用简易程序的专门机构与人员,基层法院的同一法官兼具审理普通和简易程序案件的双重任务,从而导致事实上的角色重合。因此在司法实践中,因普通程序与简易程序界限不清而导致大量混用的现象也就不足为怪。如起诉时按简易程序受理,却以普通程序开庭,或按普通程序受理,而依简易程序审理,或随意简化程序等,造成“简易程序不简化,普通程序不规范”,其结果不可避免地会造成该适用简易程序的却适用了普通程序,而该适用普通程序的却适用了简易程序。在如此现状之下,要确保办案质量,维护一审功能之正常发挥显然是不切实际的,二审上诉案件的大量出现就是最好的说明。
赵先生说:
1999年,他的朋友田某向他借款5万元,约定1个月后偿还,并立有借据。1个月后,田某并未如期偿还,但田某主动提出赔付他的经济损失4000元,并立下了一张新的字据,明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款,愿意以自家所住房产抵押。此后,田某便消失至今。需要说明的是,田某是生意人,经商多年,颇有积蓄。当时向赵先生借钱时,说是因为三角债的缘故,使其一时资金周转不灵,而在一个月内,田某的一笔大买卖做成,一定能全额加息还清,决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错,再加上已经认识多年,且借款的利息也很诱人,赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时,他更放心了。田某的积蓄有多少,赵先生自然不知道,可是,田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此,赵先生问,作为债权人,他该怎么办?
律师解答:
根据北京市高级人民法院关于执行《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》的说明第五条之规定,案件当事人下落不明的,如被告是公民的,可以公告送达,按缺席判决处理。原告可在判决生效后,依法申请强制执行。因此,自然人作为被告下落不明,并不能成为赵先生主张权利的法律障碍。但赵先生目前遇到的问题是诉讼时效问题。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院以保护的权利。同时《民法通则》第一百三十五条之规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,其中未定有履行期限的债权,从权利成立之时开始计算;定有履行期限的债权,从履行期限届满之时开始计算。同时,《民法通则》第一百三十九条、第一百四十条还规定“在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”从赵先生反映的情况来看,其主张权利的诉讼时效应从2000年3月27日起算,至2002年3月27日为止,目前其对债务人权利的主张已超过法定诉讼时效,且无诉讼时效中断或中止的情形发生,则该权利已不受法律保护。
律师 李勤古