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因 年 月 日收到贵院送达起诉书副本的 诉我(单位) 纠纷一案,现提出管辖权异议,理由如下:(根据案情选择)
1.《民事诉讼法》第22条规定,“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”我的住所地在 ,不属贵院辖区。(或)我虽曾因经商/学习常居 ,但自 以后就一直在 , 已不是我的常居地,本案应由被告住所地法院管辖。
2.《民事诉讼法》第24条规定,“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》第3条规定,“口头购销合同纠纷案件,不依履行地确定管辖。”我与原告根本就没有合同关系,原告的起诉状也没有提到书面合同,即使原告以购销合同关系起诉我,也因没有书面合同,只能按口头合同,由被告住所地法院管辖。
3.……
鉴于上述事实和理由,贵院对本案没有管辖权,我特依《民事诉讼法》第38条的规定,提出管辖权异议,请依法裁定将本案移送 人民法院审理,是为公允。
申请人:叶ⅹⅹ,女,1981年ⅹⅹ月ⅹⅹ日出生,汉族,
住址:ⅹⅹ市ⅹⅹ巷20号,
联系电话:
申请事项:
请求将本案诉讼请求变更为:
1、请求人民法院依法判决被告连带赔偿原告各项损失69670.01元(包括医疗费15059.45元、误工费14078.04元、护理费3344元、住院伙食补助费420元、营养费420元、交通费671元、残疾赔偿金23517.52元、后续治疗费6000元、精神抚慰金5000元、鉴定费1160元);
2、请求法院依法判决第三人在交强险责任限额范围内直接将以上费用赔偿给原告;
3、本案诉讼费由被告承担。
事实及理由:
申请人诉张ⅹⅹ、蔡ⅹⅹ和第三人安邦财产保险股份有限公司贵州分公司道路交通事故人身损害赔偿一案,ⅹⅹ市中级人民法院裁定将案件发回贵院重审。现申请人特根据法律的相关规定向贵院提出如上变更诉讼请求的申请,恳请贵院批准!
此致
ⅹⅹ市ⅹⅹ区人民法院
申请人:YJBYS
20**年**月**日
变更诉讼请求申请书二
申请人:秦某,男,1975年7月2日出生,汉族,住山东省XXX镇秦家村2327号。
被申请人:王某某,男,1961年5月21日出生,汉族,住济南市天桥区XX巷12号。联系电话:1386745633。
被申请人:济南恒隆新能源有限公司 住所:济阳县XX镇
法定代表人:王某某
申请人诉被申请人技术转让及销售合同纠纷一案,贵院已经受理,现变更诉讼请求如下:
一、依法解除申请人与被申请人2009年12月11日签定的《废橡胶、废塑料油化设备生产线技术转让及销售合同》;
二、判令两被申请人共同返还货款人民币45000元并赔偿相应损失。
变更理由如下:
2009年12月11日申请人与济南恒隆新能源有限公司签订《废橡胶、废塑料油化设备生产线技术转让及销售合同》。签订合同当日,申请人依约给付被申请人王某某定金20万元。2010年2月27日申请人给付被申请人王某某合同款125万元。在履行合同过程中,申请人发现,被申请人要提供给申请人的设备达不到国家规定的生产燃料油的标准,根本实现不了合同的目的。特此申请!
此致
济南市天桥区人民法院
申请人:xxx
20**年**月**日
变更诉讼请求申请书三
申请人:***,男,1980年2月26日出生,汉族,住西安市***,电话:
被申请人:***,男,35岁,汉族,住西安市***,电话:***。
请求事项:
原诉状中的第一项诉讼请求不变,将第二项、第三项诉讼请求变更为:
1.请求判令分割给申请人合伙财产90600元;
2.请求判令被申请人向申请人支付营运收益96850元。
事实与理由:
申请人与被申请人合伙纠纷一案已由贵院受理,对合伙财产和营运收益申请人起诉时未能精确计算其价值。法院受理后,为准确计算合伙财产和营运收益价值,申请人申请法院委托专门机构进行司法鉴定,西安市中级人民法院委托西安正衡资产评估有限责任公司评估。西安正衡资产评估有限责任公司做出西正衡评报字[2015]166号评估报告,评估结论为涉案车辆在2015年6月15日市场价值为181200.00元,在2015年5月31日至2015年6月15日期间的'收益为193700.00元。为此,申请人特此申请,请依法予以核准。
此致
***人民法院
申请人:
(四)充分发挥监督和支持功能,妥善化解行政争议。认真落实“保护合法权益,促进依法行政,优化司法环境,化解行政争议”的要求,一方面依法保护行政相对人的合法权益,促进政府依法行政;另一方面加大行政非诉案件的执行工作,确保政府合法行政行为的执行力。审结行政诉讼案件65件,依法审查社会抚育费征收、卫生行政处罚等非诉行政执行案件272件,裁定准予执行149件,执结149件。与区政府法制办共同推进行政首长出庭应诉工作,区政府主要领导高度重视,4月30日,在全市率先召开行政首长出庭应诉推进会,全区各乡、镇长以及行政执法部门的负责人参加会议,并观摩了一起行政首长出庭案件的庭审,有力推动了该项工作。全年行政首长出庭应诉率达64.41%,有效缓解了“官民”矛盾,强化了行政首长依法行政的责任意识。次。创新执行方法,多次采取悬赏执行、曝光执行、凌晨执行和季节执行,确保有履行能力的案件及时执结,切实维护当事人的合法权益。对有能力履行而拒不履行生效文书确定义务的行为加大制裁力度,罚款23人次,司法拘留74人次,14人因拒不履行生效文书确定的义务或拒不申报财产被两次拘留,其中12人在第二次被拘留时履行了义务,1人因有能力履行而拒不履行被依法追究刑事责任,有效地维护了司法权威;对有部分履行能力的,积极促成当事人执行和解,实现案结事了;对确无履行能力,而权利人又陷入困境的,做好执行救助工作,以解其燃眉之急,全年向29名生活极度困难的申请执行人发放了执行救助资金,有效维护了社会稳定。按照中央政法委和最高人民法院的统一部署,扎实开展集中清理执行积案活动,纳入清理范围的312件有财产可供执行的案件全部清结。在全市率先建立基层协助执行网络,聘任3
18名协助执行联络员,“大执行”格局初步形成。
二、坚持以司法为民为宗旨,切实维护合法权益 (二)不断强化司法救助意识,尽心尽职体恤民情。认真落实司法救助制度,共为7名符合救助条件的刑事被告人指定了辩护人,为盲、聋、哑被告人和不懂汉语的少数民族被告人提供翻译。劳动争议案件一律免收诉讼费用。依法为279起其他案件当事人减免诉讼费用28.35万元,确保经济困难的当事人打得起官司。 (四)不断强化涉诉化解工作,耐心细致稳定民心。进一步完善组织领导、源头治理、服判息诉和整体联动“四项机制”,严格落实源头预防、初信初访和领导包案“三大责任”,建立院长接待日制度,畅通渠道,切实做好息诉息访工作。全年接待处理咨询、来信来访298件265人次,国庆等重大节日、重大活动期间无一起进京上访,未发生一起非正常上访。
三、坚持以自身建设为重点,筑牢法院工作基础
我院高度重视自身建设,把思想政治建设、司法能力建设、纪律作风建设和反腐倡廉建设作为重中之重来抓,鼓舞干警斗志,争创一流业绩。全年集体和部门17次、个人34人次受到上级机关表彰。5月1日,我院被江苏省总工会授予“江苏省五一劳动奖状”。
大力加强思想政治建设。大力加强领导班子建设。大力加强司法能力建设。大力加强党风廉政建设。大力加强人民法庭建设。大力加强司法民主建设。
2012年工作安排
2012年,我院的主要工作任务是:在党的十七届四中全会精神指引下,全面贯彻落实科学发展观,始终坚持“三个至上”指导思想,坚持“为大局服务、为人民司法”工作主题和“全省创一流、全国争先进”目标不动摇,加强自身建设,以扎实抓好有效解决纠纷,促进社会管理创新,强化公正廉洁司法三项重点工作为平台,进一步加强和改进法院各项工作,更加充分有效地发挥审判职能作用,为构建社会主义和谐社会、实现我区经济社会又好又快发展提供坚强有力的司法保障。我们将进一步抓好以下几个方面工作:
关键字:当庭宣判 法律及政策 理论研究 立法例 问题 建议
一、关于当庭宣判①的法律及政策依据
截止2003年4月14日,②我国现有法律、法规及司法解释中,明确规定有“当庭宣判”四个字的有:《中华人民共和国民事诉讼法》第134条第2款;《中华人民共和国刑事诉讼法》第163条第2款;最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序审理的若干规定》第45条;最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条;最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条;最高人民法院、最高人民检察院、司法部三家联合的二个司法解释,《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第10条、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第8条;
最高人民法院院长肖扬于1998年12月2日所作的《全面推进人民法院各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障》报告明确提出,“要逐步提高当庭宣判的比例,不能当庭宣判的,开完庭后要尽快合议,尽快宣判,不要拖很长时间,以防背后交易,淡化庭审效果,影响裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的纲要》第12条指出,“人民法院开庭审理的案件,应当逐步提高当庭宣判率。”
根据以上不完全的统计,可以得出:当庭宣判制度已经是我国诉讼法上的一项重要制度。同时,也是最高人民法院在当前以及今后一段时间内大力提倡和鼓励的一项制度。
二、关于我国当庭宣判的理论研究
据笔者对相关网站及核心期刊③的查阅,学者以及司法工作者对该问题研究者甚少。笔者只查到了五篇论文,即杨建明先生的《提高当庭宣判率的对策探讨》、朱效良先生的《对目前当庭宣判的几点思考》、金广良、王俊武二先生的《影响当庭宣判的几个因素》、方金刚、刘涛二先生的《当庭宣判背后的理由》和薄继山先生的《当庭裁判率低的原因及其对策》等。
对学术著作,笔者翻阅了:谭兵主编《民事诉讼法学》(法律出版社1997年版),该书第十四章第一节“裁定与裁定结案”(第402页)、第三节“判决与判决结案”(第412至416页)中对当庭裁判没有论述;刘家兴主编《民事诉讼法学教程》(北京大学出版社2001年重排版),在第二十二章第一节“判决”(第190至196页)、第二节“裁定”(第196至201页)中对当庭裁判也没有论述;作为研究诉讼法学的大家的张卫平先生在其所著的《诉讼构架与程式》(清华大学出版社2000年版)、肖建国先生著的《民事诉讼程序价值论》(中国人民大学出版社2000年版)中对当庭裁判制度根据本没有涉及;我的学兄温树斌教授,在与其同事所著的《走向司法公正-民事诉讼模式研究》(广东人民出版社2001年版)中对当庭宣判制度也没有述及。
司法工作者对此的研究更少。
三、立法例上对当庭宣判制度的考察-以民事诉讼法上的裁判为中心
1、我国台湾地区的民事诉讼法。①该法第223条第2款规定:“宣示判决应于辩论终结之期日或辩论终结时指定之期日为之。”第3款规定:“前项(指第2款,笔者所加)指定之宣示期日,自辩论终结时起,不得逾五日。”
2、德意志联邦民事诉讼法。②该法第310条[宣判期日]规定:
(1)判决应当在言词辩论终结的期日、或在随即指定的期日宣誓之,指定的宣判期日,除有重大事由,特别是由于案情复杂困难而有必要时外,不得定在三周以外。
(2)判决不在言词辩论终结的期日宣誓时,判决在宣誓时应作成完全的形式。
3、法国新民事诉讼法典。③该法典第450条规定:“如判决不能当场宣告,为对案件进行充分的评议,判决得推迟至法庭庭长指明的期日宣告。”
4、日本新民事诉讼法。④该法第251条[宣判期日]第1款规定:“宣布判决,应当在囗头辩论终结之日起两个月以内进行。但是,案件复杂或有特殊情况,则不在此限。”
5、俄罗斯联邦民事诉讼法。⑤该法第190条规定:“审判组织在判决书上签字之后回到审判庭,审判长或人民陪审员在庭上宣布法院判决。然后由审判长说明判决的内容、上诉的程序和期限。”
从上述大陆法系主要国家民事诉讼法关于宣判的规定,可以看出:法国、俄罗斯民事诉讼法明确规定了当庭宣判制度。台湾地区、德国则以言词辩论终结日为宣判日,该规定为当庭宣判制度的规定。⑥
日本新民事诉讼法则没有规定当庭宣判制度,只规定了定期宣判制度。但笔者认为,从诉讼法理论上理解,当庭宣判也是在“囗头辩论终结之日起二个月内”作出的,因此,得出当庭宣判也是日本民事诉讼法上的一项制度的结论,应当没有太大的争议。
上述分析说明,当庭宣判制度,与我国同属大陆法系的其他国家的民事诉讼法上也有明确的规定。
四、当庭裁判制度存在的主要问题-以民事诉讼为考察对象
如前所述,当庭宣判制度是我国民事诉讼法上的一项重要制度。但存在的问题主要有:1、对何种案件可以当庭宣判,对何种案件不能当庭宣判。2、当庭宣判制度的程序保障。该二个问题我国民事诉讼法没有作具体规定。本文列举的其他国家和地区的民事诉讼法对此规定也不明确。因此,对上述二个问题有探讨的必要。现分述如下:
(一)对何种案件适宜于当庭宣判
最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》将民事案由分为四部分五十四类300种。
根据最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条规定,⑦对普通程序审理的案件,只有对疑难、复杂、重大或者新类型的案件,合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的;合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的;合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件,或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的民事案件,应当定期宣判。
而对除上述三种案件外的其他案件,则应当当庭宣判。
根据最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第1条规定,基层人民法院和它派出的法庭收到起诉状经审查立案后,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的经济纠纷案件,可以适用简易程序进行审理。对适用简易程序审理的案件,根据《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条的规定,调解达不成协议的,审判员可以当庭宣判。
(二)当庭宣判制度的程序保障
尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)已于2002年4月1日起施行,但各级人民法院对此的执行不力。与当庭宣判制度相关的有,举证期限制度、人民法院认为审理案件需要调查的证据的范围、证据交换制度、当庭证据认证制度等。具体而言:
1、人民法院的审判人员并没有依据证据规定第33条-第36条规定的举证期限制度让当事人举证,仍沿用民事诉讼法及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的规定的让当事人开庭提交证据,或者在法庭上提出新的证据。更有甚者,庭审已经结束,当事人仍有证据提供,且仍要质证,并可能作为判决的事实依据。这就使得当庭裁判成为一句空话。
2、证据规定第15条明确规定了人民法院认为审理案件需要的证据,即人民法院应当依职权调查的证据范围。第17条明确规定了应当依当事人的申请人民法院调查证据的范围。对上述二条应当理解为,除上述二条外,其他证据均应由负有举证责任的当事人提供。但在实践中,人民法院超出该范围调查取证的情形比比皆是。这使得本应是当庭裁判制度保障的制度,成为当庭宣判制度的障碍。
3、证据规定所规定的证据交换制度,本是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第7项规定的证据交换制度的具体化和发展,也是当庭宣判制度的程序保障制度。但实践中,人民法院的审理人员并没有根据证据规定第37条-第40条的规定进行证据交换。此为其一。即使进行证据交换,也使得证据交换等同于开庭审理,使得庭前交换证据成为诉讼前的另一个诉讼程序,增加了诉讼的繁杂。此其二。根据证据规定第38条第2款前段的规定,人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。而司法实务上,对交换证据之日后,当事人仍有提供证据的,而审判人员仍要组织当事人进行证据交换。其弊端如上所述。
4、根据证据规定第五部分,“证据的审核认定”的相关规定的精神,笔者认为,当庭认定证据应是其应有之义。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条前句更是明确规定“经过庭审质证的证据,能够当即认定的,应当当即认定”。但在法院庭审过程中,当庭认定证据的效力十分少见,对造成该现象的原因不是本篇短文的范围,故不述及。同时,即使当庭认证,也是只对证据的真实性进行,而不是从证据的三性,即真实性、关联性和合法上作出对证据的认定。①真实性是指由证据本身所体现的形式、思想内容在审判上对反映案件事实所具有客观上的本质属性。证据具有真实性,只是说明其具有法律上的真实性。②具有真实性的证据,只有与案件争议事实之间具有关联性和合法性时,才能作为定案的根据。因此,只认定证据的真实性,没有法律上的意义。
五、提高当庭裁判率的几点建议
提高当庭裁判率,涉及当前理论界热衷于讨论的司法制度改革的深化,同时,也包括人民法院内部的诸项制度的改革。但因笔者水平所限,不探讨如此大的制度重构问题。从头到尾只是谈一些具体制度的适用及个人的理解。因此,笔者所探讨的当庭裁判制度是从微观上进行的。提出的建议也肯定是微不足道的。但为了这篇小文的完整,也试图提出如下建议:
其一,要不折不扣地执行现行有效的法律及司法解释的规定,就能提高当庭裁判率。
其二,要扎扎实实地下苦功夫,学习现行的法律及司法解释,并在实践中不断提高适用的能力。特别是一些理论上方面的讨论,对提高理论水平及法律的适用能力将大有好处。
其三,要有法律、司法解释的空隙中,发现问题所在,进行改革,在实践中大胆进行试用,创造出经验,并为最高人民法院所采纳。此为,法律适用之最高境界。
作者:孙瑞玺,1965年出生,汉族,山东省寿光市人,山东达洋律师事务所律师,北京大学民商法硕士研究生。
注释:
① 笔者认为当庭裁判与当庭宣判是同一概念。因此,本文将二者不作区分。
② 根据“法律之星”2003年第2期数据更新光盘,文件截止日期为2003年4月14日统计得出。
③ 主要的网站有“人民法院报”网、法律图书馆网、中国政法大学诉讼法网、中国民商法律网、北大法律信息网等。核心期刊主要有“法律适用”、“法商研究”、“河北法学”等(自2002年至今)。
① 张知本主编、林纪东续编:《最新六法全书》,大中国图书公司,中华民国八十五年修订版。
② 谢怀试先生译:《德意志联邦民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。
③ 罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版。
④ 白绿弦编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版。
⑤ 张西安、程丽庄译:《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》,中国法制出版社2002年版。
⑥ ⑤ 笔者认为,对此可以理解为当庭宣判。因为,这二个国家或者地区民事诉讼法均规定了与期日宣判并列的另一个规定,即辩论终结时的指定期日。该指定期日,应理解成我国民事诉讼法第134条第2款后句规定的定期宣判。
⑦ 第12条规定:“合议庭应当依照规定的权限,及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。但是对于下列案件,合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定:
(一)拟判处死刑的;
(二)疑难、复杂、重大或者新类型的案件,合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的;
(三)合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的;
(四)合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件,或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。“
① 反对者可能认为,上述证据的三性规定在证据规定的四部分(质证)中的第50条。是当事人对证据质证的对象与内容,而不是审判人员对证据进行认定的标准。因为,证据规定第五部分(证据的审核认定)对证明要求及证据的审查判断均作了明确的规定,这才是证据认定的标准。但笔者认为,证据的三性不仅是质证的对象与内容,更是审判人员对证据认定的标准。因为,证据能否成为裁判依据,其最根本的标准仍是真实性、关联性和合法性。证据规定第五部分所确立的内容是证据三性适用的具体化,而不是对三性的否定。
社会稳定是社会和谐的前提和基础,没有社会稳定,构建和谐社会就无从谈起。多年来,人民调解制度以其自愿协商性、程序简易性和成本低廉性而深受人民群众的欢迎,在调处矛盾纠纷,维护社会稳定,促进经济发展等方面发挥了重要的作用。然而,随着改革开放的不断深入,社会矛盾层出不穷,大量新情况、新问题不断涌现,新时期人民调解工作如何适应改革发展大局的需要,如何按照科学发展观的要求实现全面协调、可持续发展,如何进一步发挥“第一道防线”的作用,为创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境作出新的贡献,这些都亟待我们去深入思考和仔细探究。最近,我们深入各县(市、区)及部分乡镇就全市加强人民调解化解矛盾纠纷促进社会和谐稳定情况进行了调研,现将有关情况综述如下:
一、我市人民调解工作的现状和主要成效
近几年来,我市通过加强人民调解规范化建设,强化矛盾纠纷排查调处,坚持排查在前,防范在先,在预防和化解民间纠纷、群体性突发事件中,较好地发挥了“第一道防线”的作用,为维护社会稳定,促进社会和谐作出了重要贡献。
(一)人民调解预防、减少和化解了大量社会矛盾纠纷。全市人民调解组织坚持“调防结合,以防为主,多种手段,协同作战”的工作方针,遵循“组织建设走在工作前、预测工作走在预防前、预防工作走在调解前、调解工作走在激化前”的“四前工作法”,大力开展“调解矛盾纠纷,创建平安*”和“矛盾纠纷调解年”活动,及时有效地排查化解和预防减少了大量民间矛盾纠纷。全市人民调解组织每年平均调解各种纠纷一万余件,成功率在98%以上。据统计,20*年一季度全市人民调解组织共调处各类矛盾纠纷1853起,调处成功1833起,成功率达98.9%。其中,防止民间纠纷引起群体械斗33起,涉及670人;避免群体上访22起,涉及224人;防止民间纠纷转化为刑事案件8件。20*年1月,*区*镇*村两个组的村民为争鑫源矿业运输权发生纠纷,将运矿车停在矿口主要运输道路上,使矿方采矿运输工作停滞,同时致使矿业工人无工可做而与当地村民又发生冲突,双方手持铁棒对峙,群体械斗一触即发。镇里接报后,立即组织司法所、综治办和派出所人员火速赶到现场,一方面做好双方的疏导工作,避免矛盾升级;另一方面组织村民代表和矿方代表协商调处。经过4个多小时的调处,双方终于达成了调解协议,避免了一起群体械斗的发生,维护了正常的经济环境。20*年3月,永州市蓝山县新墟镇一妇女邹某在*县城关镇一房东李某家突然死亡,几十名死者亲属情绪非常激动与房东李某发生争执,并到*县城关司法所报案,要求追究李某责任,并扬言如果处理不好就扣押*来住蓝山的车辆。司法所的同志意识到情况紧急,迅速将情况上报镇里和县司法局。镇里立组织纠纷协调处理小组奔赴现场维护秩序并深入调查情况,同时通知法医验尸确定死因,并联系蓝山县新墟镇干部一起到*县城关司法所共同处理。经法医鉴定,邹某属正常死亡。调查中发现,邹某与李某同居生活了两年。事实清楚后,城关司法所召集纠纷双方进行调解,经过多方努力,双方达成调解协议,一起跨市、县的突发性纠纷得以圆满解决。由于防范机制不断健全,全市民间纠纷发生率近几年来呈下降趋势。统计数字表明,20*年全市共排查出各种矛盾纠纷14830起,20*年为11350起,20*年为8992起,20*年比20*年下降了23.5%,20*年比20*年下降了20.8%。人民调解把大量社会矛盾纠纷解决在萌芽状态和基层,大大减少了量、诉讼量和可能发生的违法犯罪、群体斗殴事件,成为党委、政府化解社会矛盾纠纷,维护社会稳定的“第一道防线”。我市的人民调解经验在20*年4月9日《湖南日报》头版头条进行了报道。
(二)人民调解组织、队伍、制度建设逐步健全。目前全市建立了县、乡、村、组、联户五级人民调解组织,共有各类人民调解组织3661个。其中县(市、区)人民调解工作领导小组11个,乡镇(街道)调委会257个,村民调委会2974个,社区调委会2*个,厂矿、企业及各类专门调委会212个;有人民调解员1.3万人,义务调解员和纠纷信息员3.8万人,并在乡镇、村人民调解委员会设立了调解庭(室)。各乡镇成立了以司法所、公安派出所和人民调解委员会为主,国土所、林业站和水管站等有关职能部门参加的联合调解委员会,构筑了多层次、多形式、全方位,遍布城乡、厂矿企业的人民调解组织网络,形成了“大调解”的工作格局。人民调解委员会基本实现“六统一”(标牌、印章、人民调解标识、程序、制度、文书统一)和“五有”(有标识牌、有办公场所、有印章、有调解回访记录、有统计台帐。建立健全了目标管理、持证上岗、纠纷登记、统计、文书档案管理等十多项管理制度;实行纠纷情报信息月报制、重大疑难纠纷报告制度、跨地域联谊联调制度、定期排查和专项排查等制度;加强了联络互访机制、矛盾纠纷预防机制、矛盾纠纷排查机制、矛盾纠纷调处机制、人民调解工作保障机制、人民调解工作督办机制等矛盾纠纷排查调处长效机制。基本形成了管理有章程,考核有标准,办事有程序,监督有依据的人民调解工作机制,有力地推动了全市人民调解工作规范有序发展,提升了人民调解的社会公信力。
(三)人民调解工作机制不断创新,工作领域逐步拓展。为了有效整合和强化化调解职能,目前全市各县(市、区)均结合实际逐步建立了以人民调解为基础和依托,人民调解与司法调解、行政调解有效衔接配合的“三调联动”工作机制。*区成立了三调解联动工作领导小组,办公室设在区司法局,具体履行牵头、协调、督办、考核、问责等10项工作职责,并配备流动调解车一台,设立“流动调解庭”,建立了由“一个三调联动班子、一套规范工作机制、一支综合调解队伍、一台流动调解专用车、一条人民调解热线”“五个一”构成的矛盾纠纷调解工作机制。将人民调解贯穿于民事案件的诉前、诉中、诉后各个阶段,明确了与行政调解对接工作范围。对重大疑难纠纷和跨区域、跨部门、跨行业的矛盾纠纷,由办公室指派相关成员单位抽调精干力量组成“流动调解庭”,赶赴纠纷现场进行集中调解。*市对涉及有关人身、财产权益的民间纠纷和简易经济纠纷到法院的,由法院妥善引导当事人选择人民调解的方式解决纠纷。*、*还积极在城区派出所设立调解室,由司法所、法律服务所派人到调解室值班,配合派出所现场调解纠纷或受理派出所移交的当事人申请调解的民事纠纷,实现了人民调解与治安调解的优势互补。*、*在城区派出所设立调解室,实现了人民调解与治安调解的优势互补。临武县在交警大队设立调解室,有效调处因交通事故引发的纠纷。汝城县分别在县法院、公安局、司法局设立了司法调解协调中心、治安调解协调中心和人民调解协调中心。安仁、桂阳、*、*等司法局通过“三调联动”,会同相关职能部门成功化解了多起疑难纠纷和群体性纠纷。20*年1月,同新建材市场一门面的产业主曹某一纸诉状将租赁其门面的江某告上法庭。在此之前,双方因门面归还时间产生分岐发生打斗,都被公安机关治安处罚过,双方积怨较深。*区三调联动工作办公室获知这一信息后,主动介入调处,经过几个回合的协商调解,双方终于达成协议握手言和,既减少了当事人的诉累,又消除了当事人的积怨。据统计,*区自流动调解庭成立以来,共组织和参与调处重大矛盾纠纷79起,调处成功77起,其中成功调处跨区县边界纠纷36起。
二、对当前我市主要社会矛盾纠纷的简要分析
随着改革开放的日益深化和社会主义市场经济的不断发展,社会经济成分、利益关系和分配方式等日益多样化,各种利益冲突和磨擦不断出现,不断发生,涉法问题越来越突出,组织化倾向比较明显,影响了正常的社会生产生活秩序,对社会稳定形成较大的压力。我市人民调解工作面临一些新情况、新问题,主要表现在:
(一)矛盾纠纷诱因复杂、类型多,矛盾纠纷主体呈多元化。过去调解矛盾纠纷集中在婚姻家庭、宅基地、邻里、债务等方面,诱因相对简单,只要及时调处,一般都能化解平息,对社会危害不大,已经不再是民间主要矛盾纠纷。而当前的人民内部矛盾纠纷大多与当地经济发展、宏观调控、产业结构调整等因素有关,涉及征地拆迁、环境污染、劳资纠纷、矿产资源、企业改制、村务管理、土地承包、职工下岗、干部待遇、复员军人就业和党群干群关系等引发的矛盾纠纷不断增加。从矛盾纠纷的主体来看,过去以单一的自然人之间的矛盾纠纷居多,现在矛盾纠纷的主体涉及企业、社会团体,甚至涉及到政府部门。
(二)突发性纠纷增多,易发群体性纠纷。新时期的人民内部矛盾纠纷的发生绝大多数与经济利益有关,如拆迁安置、征地补偿、企业改制纠纷等。为了尽快解决问题,矛盾纠纷当事人往往给对方施加压力,或借助媒体将矛盾纠纷社会化、公开化,使矛盾纠纷更为复杂。有的矛盾纠纷当事人甚至抱着“小闹小解决,大闹大解决,不闹不解决”的错误想法,动辄越级上访、甚至到当地政府“闹事”,试图通过“闹事”来引起政府的重视,以求问题的解决。一些地方群体性纠纷参与人数动辄数十人,甚至上百人,而且组织化倾向比较明显,甚至有的群体性纠纷事件,背后有组织者操纵指使,事前和事中都有较为严密的组织领导和周密的行动计划。统计数字表明,全市公民与法人和其他组织因利益引发的群体性纠纷发生率逐年上升,20*年度为19.7%,20*年度为21.5%,20*年一季度达到了28.3%。
(三)矛盾纠纷调解难度大,反复性强。随着人民群众的法制观念和法律知识水平提高,无理取闹或无原则纠缠的现象减少了。现在,矛盾纠纷主要趋向是自我保护和维护自身权益,矛盾纠纷的内容由简单趋向复杂。有的历史遗留问题,有的群体性纠纷往往与少数人行为偏激违法纠缠在一起,在有关部门处理之后,由于个别别有用心的人从中作祟、唆使,导致纷争再起。一些跨行业、跨部门、跨地区的纠纷不断增多,解决起来难度很大。
以上特点说明,矛盾纠纷中出现的新情况、新问题对人民调解工作造成了很大的冲击,调解工作的内容增多,涉及面更广,工作的难度增大,因此需要更加重视和采取切实措施强化人民调解工作。
三、当前我市人民调解工作存在的主要问题及成因
我市人民调解工作总的情况是好的,在化解矛盾纠纷、维护人民群众合法权益、促进社会稳定和谐发展中发挥了重要作用。然而,新形势的发展对人民调解工作提出了新的更高的要求,通过对各县(市、区)和部分乡镇的走访调查发现,我市人民调解工作在有些方面表现出明显的不适应,实践中暴露出的一些问题制约了人民调解工作的发展及其职能的发挥。
(一)一些地方对人民调解工作重视不够,认识不足。一是有的基层领导认为人民调解“职能软”,可有可无,对人民调解在化解矛盾纠纷上的作用持怀疑态度,未能把人民调解工作提上党委、政府工作的重要议事日程,重治理,轻防范,从而对人民调解工作重视不够,支持不力,舍不得投入;二是对人民调解工作宣传少,致使调解的作用与社会大众的认知程度不相符合;三是一些地方各有关部门没有形成共同参与、齐抓共管的局面,对人民调解工作支持配合不到位。人民调解组织在调解纠纷过程中,要求有关部门给予配合和参与时,存在着回避的现象,调解人员孤军作战,无法处理涉及面广的复杂矛盾纠纷。
(二)人民调解工作缺乏必要的保障。一是组织保障不到位。由于受利益驱动,在涉及基层政府、集体经济组织与群众之间的利益之争,甚至涉及到一些政策的贯彻执行时,一些基层组织的硬性干预,损害了人民调解的中立性质。二是经费保障不到位。有些乡镇(街道)没有将人民调解委员会工作经费纳入乡镇(街道)财政预算,或虽列入预算却不能做到专款专用。村居(社区)调委会的经费更是没处落实。这样既不利于人民调解工作的开展、不利于纠纷的及时妥善解决,也不利于调动广大调解员的工作积极性。经济条件相对好些的村,调解主任有一定的工资性补助,但经济较差的村,调解主任连工资性补助都不能很好地落实,更不能保障其为调处纠纷而支出的费用。
(三)调解人员的法律素质和调解技能有待提高。新形势下,人民调解工作的难度越来越大,加之人民调解协议与民事诉讼相衔接后,调解的程序、文书等规范性要求不断提高,因此对调解员的综合素质及调解技能的要求也越来越高。而我市人民调解员队伍素质、技能与新形势的要求相比还有一定的差距。一是一些地方在产生人民调解员时,只注重个人的品德和威望,忽视文化素质和专业技能,造成队伍年龄老化,结构不合理,调解员文化程度普遍不高,特别是村、居(社区)调解员文化程度明显偏低。二是教育培训力度不够大,大多数调解员,特别是村(社区)调解组织中的调解员没有经过较系统的法律知识学习,专业知识欠缺,在工作中难以做到依法调解。三是一些有一定文化程度和法律知识的年轻调解员因缺少基层工作经验,面对一些较疑难的矛盾纠纷,无从下手,从而影响了矛盾纠纷的及时有效化解。
(四)人民调解工作规范化程度还不高。目前,我市各级调解组织调解工作规范化程度还很欠缺。部分人民调解委员会没有严格按照规范操作,文书不齐,调解协议书表述不清,要件遗漏,装订不规范等问题大量存在。有些村的调委会主任虽有工作热情和工作经验,并具有一定的威望,但由于年龄偏大,文化程度低下,法律知识贫乏,很难达到依法调解的要求,且无法独立制作规范的调解文书,从而严重影响了人民调解效力的发挥。此外,村、居(社区)人民调解组织普遍存在工作机制不健全,工作程序不规范的情况,还有些村的调委会组织涣散,形同虚设,不能发挥村级调解组织应有的作用。
四、进一步加强新时期人民调解工作的意见和建议
为促进全市人民调解工作的改革和发展,使人民调解工作在化解和预防减少社会矛盾纠纷构建和谐*中充分发挥作用,现提出如下意见和建议:
(一)进一步提高认识,加强领导。正确处理人民内部矛盾,是改革发展关键时期的重大任务,是构建社会主义和谐社会的重要标志,也是对各级党委和政府执政能力的重大考验。各级党政领导在正确处理稳定和发展的关系,矛盾纠纷调处与社会稳定的关系的同时,要认识到加强新时期人民调解工作的重要性和紧迫性,认识到人民调解组织在维护稳定“第一道防线”中的重要作用。把人民调解工作当作重要工作抓紧抓好。要把人民调解工作列入社会治安综合治理的重要议事日程,高度重视。要严格落实领导目标责任制,强化党政主要领导作为第一责任人的意识。对于涉及面广、社会影响大、直接关系群众切身利益的重点、难点、热点纠纷,各级领导要亲自出面协调处理,防止因处理不及时、方法不当引起矛盾激化和事态扩大,酿成或刑事案件。同时,加大社会宣传力度,利用各种宣传媒介,大力宣传人民调解的性质、意义、作用和独特优势,形成全社会关心、支持调解工作的良好氛围,使调解成为人民群众和社会组织解决矛盾纠纷的第一选择。
(二)大力推行“三调联动”,构建人民调解工作新机制。新形势下,跨区域、跨行业、跨部门、多主体的矛盾纠纷越来越多,成因越来越复杂,调处难度很大,人民调解、司法调解、行政调解各自为政的局面越来越不适应新形势的需要,人民调解经常出现力不能及、工作协调衔接难的情况,严重影响了调解职能的充分发挥。积极整合调解资源,实行矛盾纠纷归口管理、综合协调、统一调度,建立以人民调解为基础,人民调解、行政调解、司法调解有机结合的“三调联动”矛盾纠纷排查调处新机制,形成大调解工作格局,有利于取长补短,充分发挥调解的优势和功能,及时有效化解涉及面广、成因复杂的重大矛盾纠纷。全面推行*区“流动调解庭”的成功经验和“一个三调联动班子、一套规范工作机制、一支综合调解队伍、一台流动调解专用车、一条人民调解热线”的“五个一”做法,尽快形成“党政牵头、分级负责、部门联动、群众参与”的调解工作新格局。
(三)预防和减少矛盾纠纷要在“调防结合”上下功夫。人民调解一方面要积极调解,及时化解民间纠纷,努力把可能激化的矛盾纠纷减少到最低限度。做到哪里有民间纠纷,人民调解工作就延伸到哪里,及时地去化解这些纠纷,维护社会稳定。另一方面,要把出发点和落脚点放在“预防”上,科学地把握民间纠纷产生、演变、发展的规律,增强对民间纠纷发生的预测、控制能力,加大预防工作的力度。要深入到人民群众中去,及时发现有可能导致矛盾纠纷的潜在因素,防止矛盾纠纷特别是的发生。要充分发挥人民调解工作网络优势,积极向党委、政府反映社情民意,为处理矛盾、防范激化提供及时的信息。同时,要把人民调解工作与普法依法治理工作紧密结合起来。调解的过程就是法制宣传的过程。要充分发挥人民调解组织及人民调解员分布广,贴近群众的优势,坚持在调解工作中开展法制宣传和道德教育,增强公民的法律意识、法制观念和道德修养,自觉做到依法办事,依法律己,依法维护自己的合法权益,从而从源头上预防和减少矛盾纠纷的发生。
——保德县法律援助中心主任
保德县法律援助中心于1999年8月份成立,为县司法局下属股级事业单位。直到2002年我上任之时,我县法律援助工作跟其他兄弟县市一样,依然处于探索阶段,没有任何有价值的经验可以借鉴,一切几乎需要从零开始。加之由于我县农民比重大且大多文化低,县域经济滞后,群众生活条件差,交通便利外来人员多,多数群众不懂得法律,更不知道怎样利用法律去保护自己的合法权益,所以,作为上为政府排忧,下为百姓解难的法律援助工作,就成为一项拾遗补缺、可有可无的工作。
上任伊始,我首先面对的是如何拓宽工作思路,提高中心人员的思想认识。我通过集中学习,使大家终于认识到,只要增加一份社会责任,法律援助工作是能够解决大问题的;只要我们用真心换真情、用有为换有位,通过一件件成功的案例、一滴滴辛勤的汗水,在百姓心中铸起“人民利益高于一切”的丰碑,就一定能够提高法律援助工作在群众心中的地位和威望。
上任第一年,我爬山涉水、走乡串村地把法律援助材料和典型援助案件,向社会向农民尤其是弱势群体进行了广泛宣传。经过近半年时间的努力,终于让当地的老百姓对法律援助工作有了一定的认识。由此,许多人才开始知道找法律援助中心来帮助他们解决各种纠纷。
2003年9月,一个双手拄着拐杖的中年残疾人走进我的办公室。经询问得知他叫张某,曾是陕西省府谷县某电石厂的一个临时工,在做工时因受命去维修横车道上出故障的缆绳而掉下去受伤,头部严重受伤、胸部骨折已成残疾,几乎丧失了劳动能力,且病情尚未稳定。由此引发妻子绝情出走及两个未成年子女生活无着落到处漂流。他本人多次向雇主索赔,却只在被迫协议的情况下得到少许医疗费。张某讲的声泪俱下、痛不欲生。我被张某的不幸遭遇深深打动后,立即受理了这个案件,并及时赶到电石厂了解情况。但是雇主以已经协议解决为由,拒不再出一分钱。我找当时在场的工人取证,可有的已另谋出路不知去向,留下的则害怕厂方刁难而拒绝作证,调查取证十分困难。我和同事上苛岚、去榆林、到太原,走访了十多个单位,寻访了三十多个知情人,耗费了两个多月的时间,才最终取得了充分的证据,把雇主电石厂告上法庭。经过一年多的漫长诉讼路,当张某拿着获得赔偿的判决书时,激动得说不出话来。当张某通过我的大力帮助,通过强制执行手段拿到四万二千多元的赔偿费时,更是激动得满县城宣传法律援助的好处。
两年多来,我一共办理各类援助案件50多件,其中类似上述疑难案件8件。
维护法援对象的合法权益,并不都要通过诉讼途径实现。我通过工作实践发现,有时候,通过调解也是保护其合法权益的一个重要的途径。同时,通过调解方式解决纠纷,不但迅速简便,而且可以很好地起到减诉息事的作用。于是,两年多来,我充分发挥在公证处工作期间练就的调解本事,共居间主持调解解决纠纷并制作调解协议书18份,而且基本上都得到了履行。只有1件因对方当事人不履行协议而被诉至法院。最后经法院审理,因调解协议符合法律要求而被法院判决维持。
两年多来,我向弱势群体散发法律援助传单近8000份,其中利用集会在街头散发放5000份,利用双休日上门发放3000份;解答咨询200多人次,其中在街头解答20多人次,上门解答30多人次;协议、诉状、申请等法律文书近70份,其中上门代书20份;调解各种民事、经济纠纷17件,其中上门调解8件;上门回访20多次。
经过艰苦的努力赢得百姓的一个好口碑,是我全身心投入工作的最大动力。为此,1992年毕业于中山大学法律系的我,2002年离开为之奋斗了五年,已经因成绩突出被省厅授予文明公证处的保德县公证处后,便主动请缨,放弃经济收入优厚的社会律师工作,承担起振兴保德法律援助工作,发挥法律援助中心的基本职能,按期完成构筑保德法律援助大厦的基础工程的重任。
到法律援助中心工作后,我几乎每天早上都是第一个到县司法大楼上班的人,同时又几乎每天晚上都是最后一个离开办公大楼的人。由于我几乎每天的工作时间都超过十个小时,而且双休日从来都是正常上班,所以经常遭到妻子的怨怪。坐在办公室上班期间,又往往是一方面前来咨询的人络绎不绝,另一方面法律咨询热线响个不停。
由于我县地处晋陕蒙三角交界处,矿产资源较为丰富,加上连续五座功能各异的跨黄河大桥提供了非常便利的交通条件,所以往来中转的人多,外来务工的人多,由此而发生的交通事故赔偿案、厂矿雇员受伤赔偿案及婚姻家庭纠纷问题比较突出。我中心与此有关的案件占到所有案件的八成。如果政府没有部门、没有人来妥善解决问题的话,一方面影响保德社会治安稳定,影响县政府的形象,而且外来人员也会有看法。所以,积极从事法律援助这项工作,正能够很好地利用我的专业知识;为这批需要帮助的群众提供服务,也能引导广大群众依照法律手段去解决问题。
中心受理法律援助案子后,我和同事坚决按法定程序,为经济困难或特殊案件的当事人提供法律帮助,并减免收取法律服务费。我还结合保德实际,倡议实行周六、周日假日值班并回访当事人等一系列制度,以最大限度的方便于群众、服务于群众。每一个来访者来到法援中心,我都会亲自给他们递上一杯茶水;他们反映情况时,我会仔细倾听,耐心引导,积极帮助他们依照法律途径解决问题。在工作中我深深感到,我帮助群众打官司、提供法律服务的整个过程中,群众都对我非常尊重,非常理解。很多群众在我帮他们打完官司后,回家乡之前都来跟我道一声别。这使我在受感动、受鼓励之余,进一步认识到了法律援助工作的重要性,也更坚定了为法律援助工作奋斗的信心。
为了使法律援助工作深入社区方便群众,我在先后促成县妇联、工会、残联成立了法律援助站后,又促成城关街道办成立了“社区法律援助站”,专门为城区妇女儿童、老弱病残和家庭困难者答疑解惑。实现了即时援助、就近援助,以援助介入案件、以调解解决矛盾,更好地实现了对弱势群体权益的有力保障,从而形成了以县法律援助中心为枢纽,以律师事务所、公证处、基层法律服务所、各社团和街道办为基础的保德县法律援助组织网络,促进了法律援助向深度和广度发展。
文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2017)05-132-02
一、建立工程施工合同审计制度的必要性
当前,合同管理已经成为工程建设领域一个十分重要的环节,其规范性将能够有效地避免合同纠纷,促进投资节约。2010年5月5日,财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定的《企业内部控制应用指引第16号――合同管理》规定:“合同文本拟定完成后,企业应进行严格审核。”此项规定虽然对合同管理提出了明确要求,但对应合同审核的主?w并未加以明确。党的十四大以来,我国审计监督对于维护财经法纪,提高经济效益,加强廉政建设发挥着重要作用。因此,笔者认为审计部门工程施工合同审核工作应由审计部门来实施,但缺乏法律法规依据。名不正,则言不顺。目前,审计部门只能将合同作为工程结算审计时求证的一项内容,对合同本身暴露出来的涉嫌滥用职权行为等问题缺乏有效的防治手段,不仅追不回已形成的损失,而且掩盖了涉嫌职务犯罪的事实。因此,应当建立工程施工合同审计制度,由审计部门提前介入,在合同签订之前对合同文本进行审核,对审核中暴露的问题进行审计评价,以实现合同管理规范化的目的。下面先通过几则案例,说明建立工程施工合同审计的必要性。
1.案例一:某医院病房楼装修工程结算审计。某医院在发出的病房楼装修工程招标文件中约定“发包人不付设计费”。但在签订施工合同时,该项目负责人王某收受了施工单位的好处,利用职务便利擅自决定在合同中添加支付设计费的条款。审计部门结算审计时,将这笔费用以“合同内容与招标文件背离”为由审减。施工单位不认可审减结果,并以建设单位不履行合同为由起诉。法院支持了承包人“参照合同约定支付工程价款”的诉讼请求。该项目给医院造成了不可挽回的经济损失,项目负责人王某也因贪污被某检察院立案侦查。
案例分析:《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”审计部门据此对设计费予以核减是合法的。那么根据《合同法》第五十二条规定,合同双方当事人恶意串通,损害国家、集体或第三方利益,能否判定该合同为无效合同呢?最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:凡建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。因此,即使该合同无效,法院也会支持承包人的诉讼请求。本案中王某为了一己私利不惜牺牲国家利益,固然可恨,但他为什么会有这样的机会可趁就值得我们深思了。为什么一个人就能随意在合同中增加条款并生效呢?究其原因,主要是在合同订立过程中缺少了合同审核的关键环节,没有建立强制性的工程合同审计制度,项目负责人利用手中不受制度约束的权力,为承包方谋取了不正当利益。因此,一个人的不当行为足以影响整个单位,损害的是国家和集体的利益。如果不建立强制性合同审计制度,类似循私舞弊的现象怎么能够杜绝呢?
2.案例二:四川省南部县北环公路工程结算审计。建设单位报审一个标段造价112.15万元,审计部门核减额为58.64万元,审减率为52.30%。承包方不认可审减结果,另外出具了由建设单位签字认可的欠款凭证,一纸诉状将建设单位告上法庭,要求还清欠款。法院复核了欠款凭证的真实性,没有采信审计部门出据的审计结论,判决建设单位偿还欠款。一审二审承包方均胜诉。后来上级管理部门根据审计中发现的该项目管理中的不正常现象,深挖出工程质量监理和技术负责人、工程指挥部负责人受贿且和施工方串通,虚报工程量,多套工程款等违法行为,将相关责任人移送检察机关立案侦查。
案例分析:最高人民法院《关于建设承包合同案中双方当事人已确认的工程决算价格与审计部门的工程决算价格不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确指出:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的会谈效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据,只有在合同明确约定以审计结论作为结论依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”因此,施工单位如对审计结果不服时,往往是以合同纠纷为由,向建设单位提起民事诉讼。法院在审理此类案件时依据《民法》《合同法》及双方签订的合同进行判决,大多数情况是判施工单位胜诉。由此案可以看出,一份未经审计的合同在纠纷产生时,审计是不受法律支持的,是站不住脚的,合同的效力远远超过了审计意见书。如果不对合同进行审计,并在建设工程施工合同中明确“以审计结论作为结论依据”条款,结算时审计部门仅仅能对合同履行情况进行复核,不能对合同的合法性提出异议,审计的作用就会变得微乎其微。
3.案例三:长江堤防建设资金侵吞案。湖北荆州市长江渠道管理局洪湖分局副局长杨平与某工程公司经理刘某,代表各自单位签订了虚假的水下抛石施工合同。长江水利委员会界牌工程代表处职工苏勇私刻“嘉鱼县高铁镇九岭山采石厂”印章,签订了虚假的供料合同,并用假印章在银行开户,得手后分到40万元。杨平等人要求湖北省水利水电勘测设计院职工别某等人按照其提供的数据绘制假的工程竣工图,绘制完成后,工程公司支付设计院职工技术协会设计费4万元,别某等人当即提走劳务费及奖金2万元。杨平与湖北省水利水电工程咨询中心洪湖长江干堤加固工程监理处总监魏某签订了虚假的水下抛石工程监理合同。魏某在没有任何监理记录的情况下出具了虚假监理报告,并收受工程监理费2万元存入个人账户。最后,杨平以洪湖分局名义邀请湖北省水利水电勘测设计院等领导、专家11人组成验收小组对这个子虚乌有的工程进行了假“验收”。杨平等人利用整个项目共侵吞长江堤防建设专项资金206.4万元。
案例分析:荆州市长江河道管理局洪湖分局副局长杨平、长江水利委员会界牌工程代表处职工苏勇等人相互勾结,疯狂造假,通过签订假合同、绘制假图纸、提供假供货、实施假监理、编造假验收等手段,侵吞长江堤防建设专项资金。一个超级滑稽的影子工程竟能如此步步顺畅,粉墨登场,原因有很多,笔者认为权力缺乏监督,工程施工合同签订过于随意是该项目得以实施的中心环节,是造成国家利益遭受严重损失的主要原因。如果审计部门提前介入,假施工合同、假供料合同、假监理合同,这其中只要有一个被及早识破,就不会有后来完整利益链条的形成。由此可见,施工合同审计制度已经到了非建立不可的地步了,只有在法律中明确规定“未经审计部门审定,合同不得生效”,才能有效防止腐败案件的发生,才能把权力真正关在制度的笼子里。
从上述几则案例可以看出,缺乏监管的工程施工合同很可能成为当事双方恶意串通、谋取私利的工具。因此,工程施工合同审计已成为实现合同监管的必要条件。应当从法规层面建立工程施工合同审计制度,强制性规定施工合同必须经审计后才能生效,明确审计部门在工程施工合同审计中的合法主体地位,以实现审计部门对工程施工合同的依法监督。
二、建立工程施工合同审计制度的具体措施
工程施工合同是建设资金投向投量的重要参考依据,也是建设工程得以实施的重要法律保障,其合法性、真实性、完整性直接关系到工程的施工、结算、验收并交付使用的全过程,直接影响着建设工程项目成败。因此,工程施工合同审计制度应相应从合同文本审计、合同订立过程审计、合同履行过程审计三个方面入手。
(一)合同文本审计
合同文本审计是建设施工合同审计的重点和关键,内部审计机构应当并出具正式的审计意见书。发包方与承包方应当遵照审计意见书执行。
1.审查合同主体资格。主要审查承包方单位名称是否与评标报告、中标通知书上的名称一致,审查施工资质情况、施工组织能力、财务状况等,审查是否存在借用资质或非法转包情况,所承包的专业工程是否超越其资质能力等现象。
2.审查合同施工内容。主要审查合同条款是否参照住建部、国家工商总局于2013年联合使用的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)对其进行拟定;审查合同所包含施工内容是否经发包方管理层会审并授权;合同所述施工内容是否与设计图纸、施工方案相一致。
3.审查合同语言表达。主要审查合同语言表达要做到清晰和严谨,减少或防止不必要的法律纠纷。审查合同条款是否与招标文件要求相统一,注意审查在招投标过程中形成的书面答疑、澄清文件和承诺书等是否是合同文件的组成部分,有无背离其实质。
4.审查合同潜在风险。审查合同双方承担的有关清单工程量增减、材料价格浮动等风险是否对等,是否承担了不应有的风险;审查违约责任条款是否明确、具体、有效,违约金、赔偿金的具体数额和计算方式是否合理、合法,具有操作性。
5.审查合同计价条款。主要审查合同计价方式是否符合工程特点,对预付款、进度款拨付的约定是否清晰、合理,是否与国家有关规定相违背;对于采用工程量清单计价的施工合同,重点审查计价条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》;审查结算价款部分是否注明“以审计结论作为结论依据”;审查合同金额是否与建设工程施工招标形成评标报告中标金额相一致,是否另行订立了与合同实质不一致的其他协议。
(二)合同订立过程审计
1.审查建设工程施工合同订立过程的合法性。主要审查合同订立过程是否符合《合同法》关于合同订立的相关规定,有无违背诚实信用原则给当事一方造成损失的行为,审查当事双方代表是否为法人本人或由其授权的人,合同专用章名称是否与中标通知书上中标单位名称一致。
2.审查建设工程施工合同订立过程的规范性。审查合同签订程序是否符合法律规定,审查合同文本是否按照审计意见书进行了调整,审查合同签订是否经有相应权限领??审批,合同专用章是否由专人保管,合同各页码之间是否加盖骑缝章。
3.审查建设工程施工合同订立过程的真实性。主要审查合同约定施工地点原貌是否与总平图相吻合,有无先施工后签合同的现象。审查合同双方当事人是否自愿,有无以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意愿的情况下被迫签字的现象,订立过程是否体现公开、公平、公正原则。
(三)合同履行过程的审计
1.工程前期审计。审查建设单位资金来源及到位情况,审查账户科目设置及内控制度的建立情况;审查施工单位是否按合同约定交纳履约保证金;审查监理单位、建设单位代表到位情况;审查施工单位管理班组是否为投标文件中承诺的人员,是否持证上岗,是否为投标单位内部人员,有无私自分包、转包等现象;审查工程是否按合同约定开工,建设单位承诺的三通一平条件是否具备,施工单位承诺的机械、塔吊等辅助施工设备是否到位。
2.工程中期审计。审查施工单位已完成合同部分的工作量,建设单位是否按合同约定支付进度款,有无违反合同约定超额支付或提前支付的现象;审查隐蔽工程是否经过监理单位鉴证与验收,是否按设计要求完成;审查主要材料设备是否为施工单位投标时承诺的品牌和型号,是否具有相应的品牌证书和合同证书;审查暂估价设备和材料采购方式是否合理,是否经过市场询价,合同双方确认的价格是否符合当地市场情况;工程需要变更时,审查建设单位是否严格按程序进行申报并得到批准,审查变更的必要性,审查施工单位申报变更价款的合理性。
3.工程后期审计。审查工程是否按合同约定的竣工日期交工。如未按时交工,施工单位是否及时提交延期申请,延期理由是否充分,是否及时得到回复;审查建设单位是否按规定适时组织竣工验收,审查施工单位是否按时完成对验收中发现问题的整改。
4.工程结算审计。依据建设单位提供合同、招投标文件、评标报告、工程图纸、变更签证、暂估价设备和材料价格确认单、验收报告等资料,对单位工程结算进行审计,并出具审计意见书。
5.工程决算审计。审查建设单位是否按工程结算审计结论支付工程尾款,是否足额扣留质保金,审查建设单位资金使用情况、财务核算情况及内控制度执行情况;审查工程竣工决算编报是否及时、正确、完整;检查竣工决算报表数据是否真实,各表之间的勾稽关系是否正确。
失权即原有权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。这些诉讼权利之所以会因某种原因或事由的发生而丧失,是因为民事诉讼法在(广义的民事诉讼法)规定权利人享有这些诉讼权利的同时,也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。因为任何一种权利的行使和存在都是具体的、有条件的,当存在的具体条件不复存在时,失权的结果就自然会发生。民事实体权利是如此,民事诉讼权利也是如此。
失权与时间有着内在的关联,即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为其基本原因。正因为诉讼的失权与时间有关联,因此,从时间的角度看,失权又被认为是诉讼权利的时效。法律上关于诉讼权利在何种情形下丧失的规定称为失权制度。为了与时效制度区别,关于诉讼权利的失权规定不宜称为诉讼权利时效制度。
民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。人们对诉讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性,其次是诉讼的经济性。不过人们在考虑诉讼的经济性时,更多的是从法经济学中的经济投入和产出的比例关系来考量的,即以物资的最低消耗与行为结果的关系,只是顾及到物质的经济性,而没有考虑到时间的经济性,即以最少的时间投入获得同样的物质收获。民事诉讼是一个物质运动过程,这个过程不仅是一个物质消耗过程,同时也是一个时间消耗过程。经济纠纷的发生是人们经济交往和其他社会交往中的一种非正常冲突和矛盾,为了恢复和维护正常的经济秩序,人们将使用各种方法,通过各种途径去解消冲突和矛盾。不管人们采用什么方法和途径,只要人们实施一定的行为,经历一种程序,就必然要消耗一定的时间。一般地而言,对争议解决的公正性要求越高,程序的设置也越复杂,程序越复杂,所耗费的时间也越多。尽管为公正地解决纠纷所消耗的时间是一种必要,但这种耗费不仅不能转化为物质财富的增加,而且除了直接消耗财富外,还由于时间的耗费间接导致物质财富的减少,因此,这类时间的耗费是人们力图避免的。基于人的这种基本避害欲求,在民事诉讼中就有了诉讼效率和诉讼时间经济性的价值评判。也使诉讼的公正性不仅受制于诉讼的物质经济性,也受制于诉讼时间的经济性。
诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于,欲求诉讼时间的经济性,就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费,包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所消耗的时间,即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力,如果要加以限制,其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。
对诉讼主体诉讼行为在时间上的限制分为两类,一类是对审判主体的限制,一类是对当事人和其他诉讼参与人的限制。对审判主体的限制主要是采取禁止性规范,例如,法院不得就已经审理或审判的案件再行审理或审判,即一事不再理的原则。一般不采取失权的做法来限制审判主体。从审判主体的角度讲,审判主体在诉讼中处于相对消极的地位,基于审判效率的内在要求,审判主体对时间消耗总是持消极态度的。因此,审判主体主观上对诉讼时间经济性的需求,使审判主体成为诉讼时间的限制者和控制者。因此,没有必要通过取消法院权力的做法来限制审判主体在实施权力。另一方面,为了提高审判效率,民事诉讼法明确规定了审判时限。例如,民事诉讼法第135条规定,人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结。只有在特殊情况下才能延长。审判主体迟延诉讼通常是因为审判工作量过大所致,除了缓解工作压力之外,在正常情况下,作为一种司法服务性机构,审判主体不存在通过迟延诉讼而获取其他利益的情形。
与此不同,由于当事人相互之间利益的对立性,其中一方当事人通过迟延诉讼是可以从中获得诉讼利益,尽管是一种短视的利益。例如,基于诉讼技巧和诉讼策略的考虑,被告人或诉讼人不提出答辩状,或虽然提交答辩状,但在答辩状中不提出答辩所依据的证据,以便在开庭审理时给对方当事人一个措手不及,在诉讼上处于占先的地位。原告在被动的情况下如果要扭转其被动局面,就必然要求法院给予准备时间,收集反驳被告的主张和陈述的诉讼资料,如此,诉讼迟延就难以避免。民事诉讼是法院、原告和被告三方互动的过程,因此,只要一方有迟延诉讼的利益要求,并在诉讼程序中按这种要求消极地不作为,就会造成这种互动关系或过程的阻迟,难以保证诉讼时间的经济性。由于诉讼当事人的这种消极不作为是以诉讼权利的不行使的方式实现的,因此,仍用阻止违法作为或不当作为的禁止性规范就不能对症就治,在这种情况下,有效的方法就是失权。
民事诉讼法赋予当事人或其他诉讼参与人一定的诉讼权利是基于更好地维护其实体权利,或者体现诉讼程序正义性。但同时基于诉讼效率和时间经济性的考虑,当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制。从失权制度的本质来看,失权制度体现了人们通常所认为的程序正义性或诉讼的形式正义性,与诉讼的实体正义性或实质正义性有时是对立的。这表现在如果我们在实体法的规定即为实体正义性这样的含义上理解实体正义的话,那么,按照实体法的规定,当事人应当享有的某些实体权利,却有可能因为违反程序法的规定,例如,没有在规定的时限内行使某项诉讼权利,致使其无法得以实现。
在认识上,我们应当注意当事人不履行诉讼义务与诉讼失权的区别。当事人没有实施一定的诉讼行为通常也会导致不能取得预期的法律效果,但诉讼义务的不履行与因诉讼权利的不行使所产生的法律效果是不同的。诉讼义务的不履行必然产生不利的法律后果。例如,在法院确定立案后,起诉人没有在规定的时间内预交案件受理费的,法院将不予立案。在这里,交纳案件受理费是起诉人的一项诉讼义务(广义的),没有履行该诉讼义务,就必然不会发生相应不利的预期结果。诉讼权利的不行使一般不会直接和必然导致法律上的不利。例如,没有行使上诉权,有可能是因为对一审判决结果满意或认为自己没有胜诉的理由,没有上诉并不必然意味着不利,虽然可能隐含不利,但这是不确定的。单就诉讼权利的属性而言,当事人对自己的诉讼权利有自由处分权,既然可以自由支配,法律上就不应该对这种自由支配直接给予不利的后果或责任,使当事人诉讼权利的自由处分变成义务性限制。
民事诉讼中的失权主要有以下情形:
1、 答辩权的丧失。主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内,因没有实施答辩行为而丧失于后的答辩权利。丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。
2、上诉权和申诉权的丧失。上诉权和申诉权的丧失是指,上诉人和申诉人在法定的上诉期间和申诉期间内没有实施上诉权和申诉权,在该法定期间超过后即丧失上诉权和申诉权。我国民事诉讼法第127条规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决送达之日起十五日内向上一级人民法院提出上诉。相反,没有在十五日内提出上诉的,上诉人将丧失上诉权。民事诉讼法第182条规定,当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。如果当事人没有在二年内提出申诉的,便丧失申诉的权利。当事人上诉权的丧失,意味着法定的救济程序已不可能开始。当事人申诉权的丧失虽然不意味着审判监督程序不可能发生,但从司法实践的概率来看,法院主动提起审判监督程序的很少。
3、管辖异议权的丧失。民事诉讼法第38条前段规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。没有在该期间向管辖法院提出异议的,丧失管辖异议权。
4、证据提出权的丧失。证据提出权的丧失,是因为法律规定当事人须在一定阶段或一定期间内提出证据,没有在法定的阶段和法定期间内提出证据,当事人便丧失提出证据的权利。所谓丧失证据提出权的实际法律效果在于,在失权以后向法院提出的所有的证据都不具有法律上的效力,法院不会以此作为判案的依据。我国民事诉讼法没有对证据提出权的丧失加以规定。
关于民事诉讼权利的丧失条件不外乎法律规定和法官自由裁量两种情况。不管是法律规定,还是法官自由裁量都应当充分考量失权的正义性。诉讼权利的丧失将直接或间接地涉及到实体权利的丧失,因此,诉讼失权必须慎重。我国民事诉讼法由于未系统地设置失权制度的体系,导致一些诉讼权利的行使缺乏失权制约,影响了诉讼的效率。由于法律的相对稳定性使法律难以快速修正以适应实际中所出现的问题,在这种情况下,为了提高诉讼效率,司法实践中,有不少法院以司法裁量的形式来处理失权问题。这样做的益处在于能及时,有针对性地灵活处理诉讼失权问题,缺陷在于:1、对诉讼失权的处理缺乏统一性。此法院对此种情况做失权处理,而彼法院则可能相反。2、法官的自由裁量权过大,具有较大的主观随意性。因此,应当在失权的法定化和自由裁量之间确定一个科学合理的边界。
原则上凡是直接涉及实体权利丧失的诉讼权利的失权都应有法律的明确规定。这样才能保证失权的实质正义性和失权处理的严肃性。当下民事审判方式改革正不断地向终纵深发展,在提高诉讼效率和强化公正性的双重目标的驱使下,民事审判方式改革中出台的多项措施都直接反映了提高诉讼效率和强化公正性的要求。强化当事人诉讼权利的失权是提高效率的改革的最有力措施。问题在于,现行民事诉讼法并没有给予民事审判方式改革在方面多大的回旋空间。在民事诉讼法没有明确规定的情况下,有的法院明确规定或依法官的自由裁量,在当事人不能满足时限要求时使其丧失诉讼权利,而这些诉讼权利中,有的直接与当事人的实体权利相联系。这样以来,失权的形式正义性和实质正义性都需要打个问号。如何完善和健全民事诉讼的失权制度已经成为当务之急。
二
关于答辩失权。答辩失权即被告人答辩权利的丧失。
民事诉讼法第113条第1款规定:“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”该条第2款规定,“被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限,但没有明确规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果。而且从该条第2款后段关于“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”的规定来看,意味着被告既使不提出答辩状也不会影响被告今后行使答辩权。单从该条第2款后段规定的含义分析,应有两层意思:一是人民法院的审理不会因被告是否提出答辩状受到干扰。即人民法院不会在被告超过答辩期限后仍然等待被告提出答辩状,没有提出答辩状的,人民法院也照常审理。这第一层的意思侧重于被告答辩状的提出与人民法院对案件审理的相互关系问题上。相反,如果人民法院的审理以被告提出答辩状为前提,那么,被告没有提出答辩状,人民法院就不能进行审理。第二层意思是,既使被告在答辩期限内不提出答辩状,人民法院仍将按照民事诉讼法规定的审理程序进行审理。也就是人民法院将继续案件的审理程序,组成合议庭(如果按普通程序),对案件进行调查,确定开庭审理的时间,一旦准备适当,即开庭审理。这一层意思强调的是法院审理过程的不变性。正是因为被告的不答辩不会影响法院的审理程序,所有的程序都仍然按法律既定的程序进行,因此,被告才不会因为在答辩期内没有提出答辩状而丧失答辩权。另一方面,我国民事诉讼法对当事人在诉讼中的辩论权作了明确的规定,而且将当事人在诉讼中拥有辩论权作为一项基本原则来加以规定。根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理(学术界通说),辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终,在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论。这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩,对原告的权利主张和事实主张予以反驳。因此,根据我国民事诉讼法的现有规定,不可能得出如果被告不在答辩时限内提出答辩状时,被告就丧失答辩权这样的结论。
过去的教科书在陈述这一问题时,虽然没有展开论述被告在规定的时限内不提出答辩状时与法院审理的应有关系,但已经依据答辩权是当事人辩论权的法理,指出被告的答辩权是一种权利,被告可以行使也可以不行使,不会因为没有在该期限内提出答辩状而丧失答辩权。在诉讼实践中,被告没有在答辩期间提出答辩状有以下几种情形:1、基于心理上和感情上的缘由,通常是被告在感情上感觉受到原告的伤害,而拒绝提出答辩状。这种情形一般是原、被告在纠纷前具有良好的关系,正是相互之间基于感情信赖才形成一定的经济交往。加之在传统观念的影响下,作为被告被告上法庭在心理上是难以接受的。不过,随着诉讼解决方式的普遍化和现代商业观念的更新,基于这种原因而不提出答辩状的已经越来越少。2、没有时间准备答辩状。被告尽管主观上也希望在答辩期间提出答辩状,但因为难以在该期间准备充分,而没有提出答辩状。被告在受到起诉状副本后常常面临下列问题:A、是否聘请律师作为诉讼人?仅仅只聘请律师代书答辩状的情况在实践中很少,因此,在受到起诉状后当事人一般都要充分思考聘请谁作为诉讼人的问题。B、如何进行答辩。特别是在被告是法人的场合,如何进行答辩需要法人高层决定,需要花费较长的时间。3、出于诉讼策略的考虑,不提出答辩状。与第一种情形相同,同样是故意的不作为。不同的是后者是基于理性的考虑,而不是受情感的支配。需要说明的是,第二种情形的发生又与答辩期间的非约束性有关,由于缺乏答辩失权的压力,答辩人提出答辩状的主观积极性也就差得多,自然就容易导致答辩状的难产。由于被告不在规定的时限内提出答辩状不仅没有任何不利的影响或不利的法律后果,而且诉讼的拖延在客观上反而对被告有利,而对权利主张者不利,因此,更促使被告不在答辩状提出期间内提出答辩状。
过去,对于在答辩期间内不提出答辩状似乎不成其问题,而现在却成为司法实践中比较引人关注的的焦点之一。这种变化大概与案件数量的大幅度增加有关。案件数量大幅度增加后,民事审判的压力相应增加,进一步提高民事审判效率成为一种客观要求。另外,与人们更加重视诉讼时间的经济性有关。现代商品经济的运行频率和节奏越来越快,与此相应,人们也不希望在解决经济纠纷方面过多地影响这种频率和节奏。
具体分析被告在答辩状期间不提出答辩状所产生的消极影响主要有以下几点:
1、使原告不能了解被告对起诉主张和事实,从而难以对被告的反驳和主张作进一步的论辩。以致于法院的第一次开庭难以取得较好的效果。一旦被告在第一次开庭时提出答辩主张和事实,原告就需要重新收集证据,开庭也就因此止步,使诉讼的效率性受到影响。
2、给原告造成诉讼上的突然袭击,不符合诉讼的正义性。诉讼的正义性要求诉讼当事人双方的攻击和防御都应使对方当事人能有机会论辩陈述。当事人双方的攻击和防御都是对应均等的。
3、使该期间的规定形同虚设。期间的虚设就是时间的无谓耗费,因而是不符合诉讼时间经济性原理的。
4、影响开庭审理的效率。要提高庭审效率就需要做好开庭前的准备,这主要包括诉讼争点的整理、证据的交换和整理、对案件专门性问题的鉴定等。如果被告不提出答辩状势必影响开庭前的准备,引发诉讼迟延。
在答辩状提出期间不提出答辩状的负面作用应当说是很明显的。那么,在民事诉讼法(试行)制定和民事诉讼法修改时为什么没有考虑到强化答辩状提出的问题呢?笔者以为除了本文前面所述人们对辩论权的理解存在绝对化的认识以外,还与我国的法院主导性诉讼模式(职权主义模式)有直接的关系。从法院主导性诉讼模式的结构和审判观念出发,法院能够主动以职权收集和调查证据,法院有责任查明案件事实,当事人在案件事实的开示和展现方面处于一种被动和消极的地位。与法院主导性诉讼模式相适应的审判观念是法院在诉讼中要彻底发现案件真实。因此,当把答辩状仅仅视为一种发现案件的手段时,答辩状是否在答辩状提出期间提出就无关紧要了。因为法院可以依职权对案件进行全面地调查,查明案件事实,最终作出公正的裁决。民事诉讼法第113条第2款后段规定的“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”就包含了这层意思。
为了强化答辩状的提出,针对过去将答辩状的提出视为一种诉讼权利的观点,有人指出答辩状的提出是一种责任或是一种诉讼义务,这样就可以不修改民事诉讼法的情况下强化和促使答辩人在时限提出答辩状。这种做法虽然能为强化答辩状的提出提供理论上依据,但仍欠缺理论上的自圆性。这种观点难以否定的是,被告的答辩作为一种权利的本质属性。如果答辩不是一种诉讼权利的话,那么当事人的辩论权将如何体现和落实呢?对被告来讲,答辩权是辩论权中最基本的权利。因此,从否定答辩权入手强化答辩状的提出是欠妥当的。而较好的方法是失权。
答辩失权有两种具体的做法可供选择:一种是确定答辩状提出的期间,当法定的答辩状提出期间届满后,被告就丧失答辩权。这种做法的思路是把提出答辩状的法定期间作为答辩权行使的法定要件。当然,答辩失权的做法势必触动民事诉讼法现存的有关条款规定,修改民事诉讼法典成为必然。答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求,判决原告的诉讼请求成立,被告败诉。答辩失权所产生的这种严重的法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。采用这种方法时,必须考虑不能提出答辩状的例外情况。从理论上讲,作为例外的事由应当是被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状。致于何种事由可构成为例外的客观原因宜有法官自由裁量。如有例外事由,可适当延长提出答辩状的时限,例如,5日或10日,也可以规定在影响提出答辩状的事由或客观原因消除之后的一段时间内提出答辩状。国外民事诉讼法中,美国联邦民事诉讼规则认可,当被告没有提出答辩状时被告丧失答辩权。美国联邦民事诉讼的做法是未提出答辩状的,视为被告对原告诉讼请求的自认。美国联邦民事诉讼规则第8条第4款规定,被告在答辩中对必须回答的诉答书状中的一切主张,除了关于损害赔偿金额的主张外,如在答辩状中没有否认的,即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定,被告人应当在受到令状后的14天内提出答辩状(抗辩状),原告再针对被告的答辩状(抗辩状)在14日内提出答复书。如果被告没有答辩期间提出答辩状时,原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决,以判决被告败诉。[1]
另一种做法是,有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日,在第一次期日时,要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩的,及丧失以后答辩的权利。大陆法系国家大都采取这种做法。例如,奥地利民事诉讼法第243条规定,被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状,如果在该期日没有提出答辩状的,被告将丧失抗辩权。日本民事诉讼法则规定,法院在原告起诉之后,可确定第一次口头辩论期日。在口头辩论期日里,当事人没有对对方的主张予以否定的,视为承认对方的主张。就被告而言,被告如果没有对原告的主张提出抗辩的,也就视为被告承认原告权利主张。(日本新民事诉讼法第159条第1款)在口头辩论期日,当事人没有到庭的同样视为承认对方的主张。这当然也包括被告没有到庭时,视为被告承认原告的主张。(第159条第2款)第二种做法在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提,即把被告不到庭作为失权的要件之一。一般情况下,被告已经到庭却不提出答辩状的情况在日本几乎很少见到。因此,以被告在第一次当事人出庭期日里没有到庭而丧失其答辩权的做法也还含有缺席判决的意味,即侧重于缺席的法律效果,而第一种做法更强调答辩失权的法律效果。当然,从较广的意义上来讲,缺席判决的前提首先是当事人已经丧失诉讼上攻击和防御的权利,只是缺席判决不是仅仅针对被告一方而已。如果要借助原有法律资源和诉讼习惯,笔者以为第一种方式比较合适。
对于那些不提出答辩状以图诉讼优势的被告而言,如果不对答辩状的答辩内容予以形式上的约束,答辩失权所企望的提高诉讼效率,实现诉讼时间经济性的目的就可能落空。为了避免答辩失权,当事人可以采取虚假答辩,提出非真实意思的答辩状,然后在开庭审理中更改答辩状的内容,与原来不提出答辩状的做法具有异曲同工之效。因此,为了避免这种情形,一是必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力,在没有特殊事由的情况下,不得推翻原来答辩状的内容。作此规定的法理是民事诉讼中当事人的诚实信用原则。如果有违反者,变更后的答辩(防御方法)无效。二是对答辩状的内容有形式上要求。例如,答辩状中应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。意大利民事诉讼法第167条专门对答辩状(comparsa di risposta)的基本内容作了规定。该条规定,被告应当在答辩状中提出所有的防御方法[2],详细地列出在诉讼中所要提出的证据以及主张的基本内容。如果在第一次期日里要求有第三人出庭的,也必须在答辩状中写明。奥地利民事诉讼法第243条第2款也对答辩状的基本要求作了明确的规定。要求在答辩状中“必须完全、简洁地提出抗辩所依据的事实,并且应详细地表示出为证明被告的事实主张而将在辩论中采用的各种证据方法[3]”。被告认为法院主管错误、管辖不合法、诉讼已系属(即案件已经为本院或其他法院受理)或已裁决等等时也都必须在答辩状中提出其理由和事实。否则,法院将不予认可。
诚然,试图以建立答辩失权制度或完善答辩状制度来彻底消除诉讼迟延的所有问题显然是不够的,这些制度只能起到一定的预防和抑制作用,欲大幅度提高诉讼的高效率和诉讼时间的经济性还必须对诉讼系统的各个方面进行改进。
三
关于证据失权。证据失权即当事人丧失提出证据的权利,实质是丧失证明权。
简易程序是指基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件所适用的程序。它是普通程序的简化,是第一审程序中的一种独立的简便易行的诉讼程序。相对于普通程序而言,简易程序在手续、传唤当事人的方式、审理程序以及审限等方面都作了简化,它是一种简化了的普通程序。简易程序是我国民事诉讼法为适应解决简单的民事案件的需要,在保证案件能够得到正确处理的前提下而设立的一种与普通程序并立的诉讼程序。随着形势的发展及时间的推移,我国民事诉讼简易程序的规定越发显得过于原则、笼统、操作性不强,随着近年来民事案件的大幅度增加,简易程序的功能难以发挥,甚至影响了整个诉讼程序对于私权领域的调节作用。为此,重新构建简易程序的适用范围;严格简易程序向普通程序转化的条件;简化裁判文书、调解书的制作;改革简易程序诉讼收费制度等以适应新形势的要求,实现“公正与效率”的司法主题。
二、引言
在我国,民事诉讼简易程序是基层人民法院审理简单的民事案件时适用的一种独立的诉讼程序,它以诉讼成本较低、审理周期较短、诉讼方式简便、适用范围广作为其特征。我国自1982年《民事诉讼法(试行)》专章规定简易诉讼程序至今,20多年的司法实践无可辩驳地说明,这一制度对于迅速和快捷地处理大量民事纠纷,减轻当事人诉累以及节省司法成本等都发挥了十分积极和重要的作用。不过,近年来,随着各类民事纠纷大幅度的增加,根据自身特点,本应发挥更大作用以缓解法院人少案多矛盾的民事简易程序,却反而暴露出其本身在法理基础、立法技术和司法实践中的诸多缺陷。对此,我们应当进行理性的思考。
三、关键词
民事诉讼简易程序 立法评价 应用现状 重构设想
四、我国民事诉讼简易程序立法评价
我国民事诉讼法及相关司法解释中有关民事诉讼简易程序的规定,以现在的视角进行审视,应该说,还存在以下不足:
(一)立法规定过于原则、笼统,操作性差
现行民事诉讼法虽然对简易程序作了专章规定,但立法上遵循的是“宜粗不宜细”的原则,整个章节只有5个条文,与其他国家相比实在是相距甚远。从其内容上看,这5个条文,仅就诉讼阶段进行了简化,而其他方面未作规定的,仍然依照普通程序的规定执行。尽管最高人民法院于1992年所的司法解释《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和1993年所的《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》及2003年的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对简易程序立法规定的不足进行了细化和补救,但司法解释的效力毕竟弱于立法,不足以体现简易程序的重要地位,对于实践操作来说,仍显得有些单薄,难以倚重。立法上的粗放和原则化,在司法实践中就表现为具体处理案件时较强的随意性,这在简易程序的适用问题上更为明显。现行民事诉讼法将适用简易程序的案件定性为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”。最高人民法院对此的界定为:“事实清楚”是指当事人双方对争议的陈述基本一致,并能提供可行的证据,无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非;“权利义务关系明确”,是指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系简单明确;“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。从实务层面上看,这一规定缺乏具体的落脚点,不具有可操作性,最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》也仅规定了不适用简易程序的几种案件类型,对于如何界定简单的民事案件还是未予明确。而且由于司法解释是从便于法院审理的角度出发的,决定案件是否适用简单程序的权力就被赋予了法院,当事人丧失了对程序的选择权和处分权。实践中,由于案件数量激增,法官承办案件的压力很大,有相当数量的法官在发现3个月无法审结的情况下,将案件又随意转为普通程序,损害了私权自治原则。
(二)程序不简便,简易程序的功能难以发挥
简易程序与普通程序相比最大的特点应该是简便,但从目前简易程序的具体实施来看,尚未完全突出这个特性。主要表现在以下几个方面:
1、送达程序不简便。尽管我国现行民事诉讼法在简易程序的规定中,对送达方法进行了明确,即“可以用简便方式随时传唤当事人、证人”,最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》也规定:当事人应当提供准确、详细的邮编、通迅地址或电话, 以便有利于及时通知当事人开庭和送达法律文书。但事实上很难操作,原告往往不能准确的提供被告的住址,对于通知开庭和法律文书的送达造成了相当大的难度,致使一部分案件最后只能通过公告送达,案件又不得不重新从简易程序转入普通程序,使得适用简易程序审理的案件因送达而使整个程序的价值目标难以实现。从《民事诉讼法》到有关司法解释,仿佛立法上对故意拖延诉讼、逃避诉讼的当事人似乎一直没什么有效地制约。
2、制作裁判文书不简便。由于现行民事诉讼法对简易程序的裁判文书应如何制作没有明确具体的规定,因此实践中也只能套用普通程序有关裁判文书的规定。由此,在审判实践中常常会出现这样的现象:一起按简易程序审理的案件,往往开庭审理在30分钟内就可完成,而判决书的制作却需要花上几个小时甚至几天,有本末倒置之嫌。
3、没有设置专门适用简易程序的机构和人员。在我国目前的审判制度下,法院并没有抽调专门人员从事简易案件的审理,法官在审理一个简易案件的时候,往往同时还要审理按普通程序处理的案件,就容易导致两种程序的混用。有的地方甚至在审理过程中出现简易程序与普通程序不分的现象,最终造成“简易程序不简化,普通程序不规范”。
五、我国民事诉讼程序在实践中的应用现状
1、普通程序已经处在程序公正的底线
目前,我国三大诉讼法都规定了普通程序,但无论诉讼法本身还是其司法解释,对于普通程序庭审内容的规定非常简单。不仅条文数量相当少,而且对于审判实践中常见的一些问题没有规定或者规定得不具体,难以操作。作为程序法,可操作性是其生命力之所在。以三部诉讼法及其司法解释来说,对于普通程序中极为关键的举证、质证、认证和辩论等一系列程序,要么根本没有规定(如认证),要么规定得极为粗糙(如举证、质证、辩论),充其量只有一两个条文。就是2001年底最高人民法院出台的《民事诉讼证据规则》,对于证据本身的要求规定了不少,但对举证、质证和认证的具体程序规定,仍然非常粗糙,许多实践中存在的问题仍没有解决。
再来看司法实践,尽管普通程序已经很粗糙,但实践中就是这些粗糙的规定往往也得不到切实遵守:合议庭只有主审法官在台上唱独角戏,其他合议庭成员要么在一边忙着写自己案件的材料,要么仅为陪衬;如果是人民陪审员则更是如此;庭审后对案件的合议,一部分案件是走过场,有的是主审人拿出自己的意见后,其他成员随声附和;更有甚者,对案件根本不在一起评议,而是由主审人写好合议笔录后,合议庭成员仅在笔录上签名而已。普通程序尚且如此,如果还进一步简化程序,其后果可想而知,只能是苟且得到了诉讼效率而丧失了诉讼公正。
2、简易程序应用模糊,两种极端并存
从法律规定的角度看,我国现行民诉法关于简易程序与普通程序相比,其简易之处主要应该体现在方式简便、受理案件程序简便、传唤方式简便、独任审判、开庭审理程序简便及审理期限较短六个方面。但从目前简易程序的实施适用状况来看,这种优势没有得到彻底体现,表现为两个极端:一种情况是“名简易,实普通”,表现为不过是将审限由六个月减为三个月,由合议庭审理变为独任审判之外,其他环节可谓与普通程序并无二致:必须有书面诉状,没有书面诉状的,让当事人找人,否则,当事人只能在法院门口徘徊;庭审仍受普通程序法庭调查、辨论的拘束,不能将法庭调查、法庭辨论融为一体,真正做到庭审的快捷、简便;送达地址确认书没有很好的发挥作用,“送达难”仍是制约诉讼效率的关键所在。另一种情况是滥用简易程序。也许是受“精审判”的影响,不少法院将办案的法官“精减再精减”,使具体办案人员越来越少,相对的加重了法官的负担,在“公正与效率”已成为世纪永恒主题的今天,面对大量案件不能得到及时审理、诉讼效率难以提高的现状,一些法官无奈之下只好“开拓创新”,在实践中进行“大胆尝试”,不顾法律的明确规定,以牺牲诉讼参加人的合法权益和司法公正为代价,误用、滥用简易程序,以探索所谓提高诉讼效率的“新路子”,实践中不应缺席判决的缺席判决;应当告知和保障的诉讼权利不告知或者不保障;不愿调解的强制调解;有些案件立案后不到十五天就开庭审理,卷宗内却没有被告同意不要答辩期的材料显示,对被告行使答辩权的法律手续本来不该简化却简化了,造成了“该简的不简,不该简的乱简”。不仅案件质量难以保证,最终的结果就是损害了整体的司法公正。
事实上,按照“学者眼里无法律,法官心中无法理”的法谚,法官只有忠实地执行法律的义务,对于制度创新的探索,根本不是法官的职责,应当交由学者和立法者来进行。那种自作主张拿当事人的利益作为试验品,在司法实践中探索所谓的简易程序的“新做法”,应当予以禁止。
六、民事简易程序重构设想
简易程序在民事审判中所应发挥的重要作用,与其在立法和司法实践领域中不断暴露出的诸多弊端,越来越显得格格不入,甚至严重影响了整个民事诉讼程序对于私权领域的调节作用。客观形势要求必须变革简易程序,从而达到简易程序审判模式的全面优化。由此,可对简易程序的操作方式进行以下改革与完善:
1、重新构建简易程序的适用范围。结合我国诉讼制度传统和现状,借鉴世界通行惯例,我国简易程序的适用范围应采取由法律设定适用简易程序的案件类型,其中一种以当事人争议的标的额确定;另一种则以明确的案件种类确定。对于这两类案件,必须依简易程序进行审理。对于该两类案件以外的其他案件,除按最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中列举的不适用简易程序审理的几类案件外,则由当事人以协议形式约定。
2、严格简易程序向普通程序转化的条件。《民诉法若干意见》规定,在审理过程中,发现案情复杂,需要转化为普通程序审理的,可以转为普通程序。但该规定对于“案情复杂”没有界定,使之过于宽泛,缺乏可操作性,容易造成审判人员转换程序的随意性。应当明确界定转化的条件,如:当事人变更诉讼请求或提起反诉,追加诉讼主体等,使案件明显不符合适用简易程序的条件等等。同时,要严格转化报批程序,防止承办人员在法定期限内不能结案而随意转换适用程序,变相超审限结案,从而确保简易程序的安定。
3、简化裁判文书、调解书的制作。可以大胆借鉴国外作法,根据不同各类案件的特点,事先制作格式化的判决书、裁定书和调解书,以备庭审后当即填定适用,进一步简化裁判文书,提高诉讼效率。
4、改革简易程序诉讼收费制度。我国目前无论是简易程序还是普通程序,收费标准都是一致的,都是按件或者诉讼标的额收费。为了鼓励当事人适用简易程序,应当确立一种较普通程序收费低一些的标准,这既能维护当事人利益,又能节约司法资源。
七、结论
总之,笔者无意反对简易程序本身,但反对在不能完全确保诉讼公正的前提下,为追求诉讼效率而简单地简化诉讼程序,随意扩大简易程序的适用。笔者认为,法院领导和审判人员都要全面提高对简易程序存在价值和独立地位的认识,进一步强化对简易程序方便当事人诉讼、快速审理案件、节约诉讼成本等立法本意的认识,从当事人利益出发,从节约诉讼资源出发,通过自身的科学动作,充分体现简易程序简便、快捷的优势,切实保护当事人的程序利益。这不仅是实现“公正与效率”永恒主题的客观要求,也是大力推进司法改革,充分保障市场经济主体合法权益,实现与国际法律体系接轨的必然结果。
八、参考文献
柴发邦主编 民事诉讼法学 北京大学出版社 1992年