法律规则的基本特征精选(九篇)

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第1篇：法律规则的基本特征范文

关键词：国际私法；案例；教学

一、法学案例教学的基本特征和规律

法学案例教学法是高校法学教学的一门艺术，基本特点就是教学中选用精当的案例，以启发学生对案例的讨论为主体，以培养学生运用法律的思维对法律事实进行分析的能力，实现对法律基本原理和规范的准确理解。人民大学的王利明教授在其主编的《中国民法案例与学理研究丛书》序言中说：“作为一名民法教师，我认为在民法教学中应当特别注重案例教学……因此，作为作为一个民法教师如果只能教授规则的语义、演化、特征甚至是规则间的联系，但没有教会学生将特定的规则与相应的社会生活实践联系起来并进而运用规则去解释现实生活和处理各类纠纷，这种教学活动在我看来是不成功的”。可见，案例教学是法学教育教学中的重要方式，是高等院校法学本科阶段教学改革的发展势向。

在本科法学教学中要贯彻案例教学法就必须准确把握和理解案例教学法的基本特征和规律，案例教学法的基本特征和规律可以从以下几个方面进行阐述：

1、法学案例教学法是以素质教育为导向，侧重培养学生分析法律问题、解决法律纠纷的基本能力。法律本身的抽象性和高度概括性，因此案例教学就必须给学生以模拟化的场景，让学生仿佛置身于这种情景中以激发自己发现和分析问题的能力。它强调和看重的是学生分析、思考和讨论的过程，对结论本身不太注重；它重在是培养学生的发散思维能力和逻辑推理过程。案例分析是一个从具体案例到学科理论，再从学科理论到具体案例的双重思考过程，本质上就是一个从具体到抽象、再从抽象到具体的认识过程，其中贯穿着分析与综合、归纳与演绎的辩证逻辑思维能力。换句话说，通过模拟真实场景的激发，学生的潜能和兴趣得到释放，分析问题和解决问题的能力有效地得到提高，语言表达能力也得到锻炼。

2、以学生讨论为主体，以教师提问引导为主线。夸美纽斯创立课堂教学论以来，从事教学研究的专家一致都认为：教学过程是贯穿着教与学的矛盾运动过程，教与学是矛盾的两个方面，它既对立又统一。只有调动教师和学生这对矛盾的两个面的积极主动性，才能收到好的教学效果。然而，传统教学方法注重教师的主导性，过分强调单一的知识灌输，形成了一种注入式倾向的教学风格，这种风格对教师而言，容易操作，但是对学生的学习积极性必将受到影响。案例教学中教师和学生呈双向互动关系，教师和学生都有了新的角色意识。教师不再是运动场上的“运动员”而是“教练”，教师在教学中通常起组织、指挥作用，他的任务是对案例进行选择设计，引导学生进行案例讨论。学生不再是观众和听众，而是教学场上的“运动健将”，学生作为教学活动的主体，他们可以论辩、质疑，发表新看法、新观点，形成师生间、学生间的交流与互动，激发思索的智慧火花。

3、以案例为媒介，渗透着法律原理和法律规范。案例教学是以经典案情事例的探讨、研究，使学生的认识从感性上升到理性，从具体扩展到一般，从而达到对事物的内在本质的认识，遵循事物的发展规律和人们的认识规律。当然，在以案例探寻法理之前，必须以一定的法律法学知识的介绍做前提，通过案例教学，一方面印证法律规范和法学理论的科学性，另一方面也锻炼学生学以致用的分析问题、解决问题的能力。

4、以案说法，法从案来。传统法律法学教学以概念先行法规铺述，即通过系统的抽象的理论知识讲授，讲授中引用相应的实践事例加以佐证;而案例教学法则以现实案情事例先行，即通过大量的事例剖析，让学生在感性事例中引申出对应的理论结论，对自己的本体认知结论加以发挥印证，深切感受正确思路的内心满足，从而进一步激发对法律理论知识的探寻和内心感通体验。因为每一个案例都有社会现实的源泉，学生能感同身受、亲临其境，能够以其敏锐的触角增加了其感性认识。学生的感性知识越丰富，对抽象的理论的理解就越深刻。

二、 国际私法课程特点

国际私法是法学的一个分支，国际私法是以具有涉外因素的民商事法律关系为调整对象的独立的法律部门，它与国内法方面的法律学科诸如宪法学、民商法学、婚姻法学、民事诉讼法学、仲裁法学等法律学科联系紧密，并在这些学科的基础上建立起来；学生学习本课程之前，要对上述学科的知识，至少是民商法学的内容有一定掌握。否则，学习起来困难很多。教学或学习中应注意本学科与上述学科的课程的相互衔接，以便更好地学习和掌握本课程。它与国际法方面的法律学科，诸如国际公法学、国际贸易法学、国际投资法学等法律学科紧密联系，相互补充、相辅相承，调整国际经济交往和国际民事往来中产生的各种法律关系。

由此可见，国际私法课程是法学本科阶段中较高段学习的内容，它建构在众多其他基础法学知识的基础上，是“抽象中得抽象，理性中的理性，知识架构跨度大”。因此，是最需要案例教学的一门法学学科，感性案例的引用和教学事关本学科教学的成功效果。

三、国际私法课程案例教学的重要环节

案例教学法在高校国际私法课程本科教学中实施的具体步骤和方法，是法学本科教育教学值得研究的问题。运用案例教学并不等同于举例教学。举例教学比较简单，可以随时插入，信手拈来，不必精心准备，更没有启人思索的耐人寻味。然而案例教学却有其完整的实施过程，这个过程大体包括三个阶段，即课前准备、课堂讨论、总结点评阶段。而在这三大阶段中，以下环节确是至关重要的。

1、教师课前精选案例

法学案例教学中，学生是主角，学生的讨论分析是教学过程的主体部分。为了实现教学目的，重要的是实现讨论的成效，因此教师应该课前进行效果预估并做好充分准备，关键的准备工作是:优选案例与确定分析思路、重点难点。因为案例教学中不是任何一个案例都适合于教学，也不可能把案例涉及到的所有问题都拉入教学过程中去分析。王利明教授认为：第一，所选案例应该具有典型性和系统性。案例不在大小，内容不在繁简，关键在于能不能解释一个或者数个法律规则的内涵及其运用。第二，案例应该具有一定程度的疑难性。换言之，即使是情节非常简单的案例，也可能出现多种结论性意见。第三，案例的选用不能够完全拘泥于现行法的框架。因为现实生活是多种多样的，立法本身具有被动性。［1］因此，选择案例一般要符合以下两个要求:一是案例具有针对性，围绕教学目标而设；同时结合教学内容和学生特点。二是典型性，富有区分度，学生具备思考的意义，可以培养法律意识。比如，国际私法中关于自然人权利能力冲突的时候，可以举这样的案例来讨论：中国女生李某（某大学西班牙语系）结交了一个西班牙在中国经商的男子阿德拉，并建立了恋爱关系，由于意外怀孕，他们回到西班牙商议婚事，由于西班牙男子阿德拉出现车祸死亡，李某伤心过度早产，孩子出生5小时后死亡，由于阿德拉在西班牙和中国留有动产，李某和阿德拉的父母对于阿德拉的遗产继承产生矛盾，李某于西班牙和中国。这个问题就具有相当的典型性，并串连国际私法中的国籍冲突、权利能力冲突、公共秩序保留和管辖权等问题。三是客观性，最好是现实中发生的案例，编入法院案例精选中，这样案例本身就富有现实意义。

2、设问引导，学生讨论

精选案例只是案例教学的前提准备，案例教学的实现还要靠课堂教学中教师的设问引导与学生的热烈讨论。在案例的讨论中教师的设问和语言启发起着很重要的作用，孔子曰:“不愤不启，不徘不发”。教学就应当是一个不断启发、引导学生分析问题和解决问题的过程。

教师拟设问题应考虑以下方面:一是要围绕教学目标。提出的问题紧扣学习的理论知识，引导思考和讨论的方向。二是提出的问题具有现实趣味，符合学生的知识储备水平，有思考的可能。三是提出的问题要具体化，对综合性理论能够以具体问题分解。四是问题具有发散性，要多角度变化。五是问题之间具有连贯性，能够环环相扣。

学生课堂讨论的形式一般有两种:全体讨论和分组讨论。但是无论以何种形式讨论，都要注意以下几个问题:第一、注重教师的引导，但教师不能越俎代庖，角色主次不能够颠倒。在案例讨论过程中，学生是讨论的主体，教师只是引导者，引导学习者去探讨案例中复杂的、深层次的、有争议性的问题，协助学习者进行讨论。针对复杂的疑难案例，教师也可设疑方式加以引导，给学生提供选择思路。但是，教师在引导中不能够出现结论性暗示，因为这样会诱发学生的“懒惰”潜能，扼杀学生的创新思维。第二、对学生的探索行为要以鼓励和肯定来不断强化。案例讨论中学生探寻的结论无所谓正确与否，注重的是分析方法和研究方向是否科学。在案例分析过程中，对同一问题存在不同意见是正常现象，争论是无可厚非的，但是争论不是争吵，旨在对问题的分析，切忌对人身进行攻击，教师要特别注意杜绝此类倾向。另外每个人的发言都能够迸发思维的灵光，是彼此学习的借鉴，只有科学的肯定和尊重才能激发参与的兴趣和促进共同进步。

3、总结评议阶段

在课堂讨论结束和终止了，教师可以发表个人意见和学术问题专家的结论。对学生的异义允许保留意见，并鼓励课后探究。总结中不能够对发表低水平错误意见的同学嘲讽或责备，只要有参与精神都要求给予鼓励和引导。同时在总结中对教学的知识点要进行体系化梳理，指导学生巩固掌握，必要时，可以要求学生进行书面总结、交流。

［参考文献］

第2篇：法律规则的基本特征范文

一、国际法之不成体系的含义

所谓国际法不成体系主要是指随着国际法所规范领域的扩大,即“多样化”和“扩展”而导致的国际法的不同规则之间的不和谐、缺乏一致性和冲突。国际法委员会的奥地利籍委员根哈德•哈夫纳所认为:“实际上国际法从其产生时起就是由不规则的部分和结构不同的部分组成的,所以人们很难说国际法具有统一性。这一体系充满了具有不同程度的法律一体化的普遍性的、区域性的或甚至双边性的体系、小体系和小小体系”[2]。科学技术迅猛发展使国际关系的领域和国家活动的空间不断拓展,许多新的国际法原则、规范和制度在国际关系和国际实践中被确立,一些新的国际法分支不断涌现,并且呈现出十分活跃的发展态势。这些分支已经发展为自成体系(self–containedregime)的国际法,而适用各分支的具体规则时往往会发生交叉,使出现不协调和冲突的可能性大大增加。国际法委员会在其报告中将国际法不成体系的发展进程概括为三种形态:第一,不同的国际组织和不同的国际争端解决机构对一般国际法原则存在不同的解释或相互冲突的解释;第二,在一般国际法原则的基础上出现了许多例外,如国际条约的保留问题;第三,在国际法领域中出现了许多特别法规范,如欧盟法、WTO法等等都已自成体系,这些特别法之间常常会出现冲突。国际法委员会的解决思路是引入国内法中的“特别法优于一般法”原则。在这一原则下是否会出现少数国家通过创制“特别法”来改变一般国际法的危险?因此,国际法不成体系,深刻揭示出国际法当前正处在急剧的发展和变化时期,国际机构和国际法规则之间及其它们相互之间产生矛盾和冲突不可避免,向国际法的统一性、完整性和一致性提出挑战,也向国际法的稳定性和可预见性提出了挑战。这势必会造成国家之间适用同样的规则可能产生权利与义务不平等的状况.

二、国际法的演进与国际法内在结构体系的变化与冲突研究国际法的不成体系问题,首先要明确的是:国际法是否曾经是一个统一的体系?如果是,这个统一的体系是从何时开始、如何开始出现碎片化或不成体系的趋势的?如果不是,该怎样理

解所谓的不成体系问题?这些均应从国际法的演进和发展中去考察研究。

(一)传统国际法:共存的国际法

从国际法的发展史来看,传统国际法时期,国际法基本上是一个统一的体系,在传统国际法中,国家是国际法的唯一主体,国际法调整和规范的是主要是国家之间的权利与义务关系,其主要通过国家之间管辖权的划分来确保国家之间的和平共存,所要解决的问题是关于领土、国家之间的外交关系及战争与和平等问题,其所追求和促进的是国家价值,如国家独立、平等、自治和的不可渗透性等。换言之,这一时期国际法所关注的仅是国家管辖权的划分及国家之间交往规则的确定,并不直接关心如何改进各国公民的福利。因此,传统国际法被称为“共存的国际法”。从《威斯特伐里亚和约》开始,传统国际法确立了国家原则这一国际法的“基石”,形成并发展了一整套的关于国家交往的国际法规则,这一时期的国际法由于仅涉及国家如何共存,体系结构简单,是以国家为基本原则的一个单一体系。

(二)现代国际法:共存国际法和合作国际法的并存

国际法的内在结构体系的转变和冲突是随着国际法逐渐发展而出现的。随着国际法的发展,国际法将很多领域纳入了其规范的范围,如环境的国际保护、海洋开发与保护和人权的国际保护等,这些均非一个国家所能进行和完成的规范和促进国际合作的国际法规范的增加成为现代国际法的一个显著标志。国际社会总体的协调发展及各国人民福利的增长成为国际法所关切的事项,并形成了很多关于这方面的国际法规则,而“国际法的重心日益从国家间关系的形式结构和管辖权划分转向对于国际社会的成长和其成员国公民的个人福利具有重要意义的共同关切事项的实体规则的发展。”[3]因此,现代国际法是以“国际合作法”为重要特征的。著名国际法家弗里德曼在其《正在变动的国际法结构》对国际法从国际共存法向国际合作法发展的趋势作了描述,他认为“国际法正处与这样的一个时代,即:从共存(过程)转向合作(实质与福利)”[4]。尽管如此,从国际法整体来看,现代国际法向国际合作法发展的这种趋势并非表明国际合作法已经取代了国际共存法,尽管彼得斯曼教授认为“国际法已经从传统‘共存国际法’发展到了以联合国为代表的现代‘合作国际法’”[5]。实际上国际共存法和国际合作法在国际法的规范体系中是并存的关系,因为“在可预见的未来民族国家将依然存在,国家仍然是国际法的基石,国际社会和国际法的新发展对的冲击和影响,并未从根本上动摇国家构成国际法的基础和核心之神圣地位”[6]。简言之,随着全球化趋势的发展,国际法在结构体系上发生了重大变化,为此,一些国际法学者根据国际法规范的不同特征对国际法进行了分类,以把握国际法结构体系上的变化。如霍夫曼教授认为在一个稳定的国际法体系中可以区分出三种国际法:(1)关于政治架构的国际法———如界定基本状况、某些基本准则和国际间开展政治博弈规则的一揽子协定;(2)关于互惠的国际法,它规定在各种具体问题领域中形成和发展国际关系的条件和规则,一般受关于政治架构的基本法规限定;(3)关于共同体的国际法,它处理那些不能以相互分离的、处于竞争状态的各国在利益上的互惠为基础,而只能以超越了狭隘国家利益的共同体为基础才能最佳解决的问题[7]。国际法在体系结构上的变化实际上表明了国际法在发展上所呈现出的非统一化和非体系化的趋势,国际法已不再像传统国际法时期作为一个统一的体系存在,不成体系成为其重要特征。

(三)国际法发展的价值定向:人权、人类社会共同利益与“对一切”义务

现代国际法在发展取向上出现了向价值定向发展的趋势,这是其不同于传统国际法的一个重要特征。传统国际法是共存的国际法,以权力定向为特征,其重要目的在于确定国家管辖权的范围,形成了国家原则,其像一个“坚硬的外壳”,具有某种“不可透入”的属性,所关注的也是国家和政府的权利而不是人民的权利。现代国际法则出现了向价值定向发展的趋势,表现为对人的权利的关注和对国际社会整体利益与基本价值的确认与重视,二战后国际人权运动和国际人权法的发展表明“国际法已经在一些基本方面沿着超越国家自治和不可渗透性的方向发展。”[8]这主要是因为国际法规则开始出现了价值的等级化,并集中表现为“强行法”概念的出现和“对一切义务”的产生。传统国际法作为国家“间”的法,作为国家间意志协调的产物的规则的法律体系其重要缺陷是:在维护人类基本道德方面和维护国际社会共同利益方面比较薄弱,“国际强行法”和“对一切义务”的发展,使人类社会基本价值和国际社会共同利益可以得到国际法规则的保障[9]。这表明国际法在向价值定向的方向发展,也标志着国际法体系的重大变化,更是国际法作为一种法律制度的意义所在。正如博登海默指出的:“我认为,任何值得被称为一种法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”[10]。人权、国际社会共同利益即应为国际法作为一种法律制度所应关注的基本价值,对这种基本价值的关注又进一步促进了国际法的发展。

“国际强行法”的出现,表明了国际法规则的价值等级化,这加剧了国际法的不成体系。如前所述,国际法体系在内在结构上表现为国际共存法、国际合作法的并存,而国际法价值规则的等级化显示着国际法正在转向价值定向,表明了人权等人类基本价值和人类社会共同利益在国际法发展中的地位,显示出国际法体系发展的内在冲突与张力,这以与人权的关系表现得最为典型。为此,我国有学者借鉴瓦萨克关于“三代人权”的划分,提出将国际法内在体系结构划分为国际共存法、国际合作法和国际人权法的“三代国际法”,认为国际法的发展表现为“三代”国际法的并存和互动,并特别强调“三代”的提法主要是描述国际法的内在逻辑变动而不是历史更替[11]。这在一定程度上揭示出了国际法的内在性体系冲突的特征。

三、国际法不成体系的原因

(一)国际法的自身特征与国际法的不成体系:国际法是平等的者之间的法律

1•国际法的生成方式———没有中央立法机关

国际法委员会在其报告中将造成国际法规则冲突的原因之一归因于国际社会本身的非系统性。国际法是平等的者之间的法律。产生和适用国际法的国家社会是由众多的国家组成的,与国内社会相比,它是一个高度分权的社会,甚至可以说是一种“无政府状态”的社会。表现在国际法的产生和制定上就是它没有统一的、集中的“立法”机关。国际法是由平等的国家在相互协议的基础上形成的,无论是条约法还是国际习惯法,都必须有国家的明示或默示同意才能生效。以条约为例,不同的条约其参加国不同,条约所规范的对象和内容不同,立法目的也不同,容易造成条约之间的冲突与矛盾。而多边条约的保留制度导致不同的国家承担不同的国际义务,形成例外,导致国际规则的冲突与不协调。

2•时间因素造成国际法规则的冲突

时间也是造成国际法规则冲突的原因之一。国际法规则大量产生,时间上有先后之别。根据法理基本原则,一般是依据“后法优于前法”的规则解决法律规则之间的冲突。但是国际法的产生和形成方式决定了除了受强行法规则及法律未经约定不对第三者产生效力等规则的限制外,国家可以随时退出条约,这也使国际法规则冲突的可能性大大增加,如先形成的规则可能会与后产生的规则发生冲突,即使它们是由相同的缔约国签定的,同样,一个老的规则也需要按照新的规则解释和适用。

3•国内立法机构的多元化

造成国际法规则冲突的还有国内立法层面的因素。因为,尽管国家在国际法上是作为一个单独的实体存在的,国家在参与国际立法程序时是由国内各有关部门多元化参与的。参加条约谈判和缔结条约的,主要是各国的外交代表和各职能部门的代表,如参加WTO条约谈判的代表与参加世界知识产权组织谈判的代表几乎完全不同,而其都是从各自部门的立场和角度出发来谈判和缔约的。这也导致了不同国际条约之间的不连贯和缺乏呼应。因此,詹克斯呼吁各国的谈判代表们“根据国际法规则的整体要求,从其实际效果出发,逐步形成尊重所提议之新法律文件的习惯。”4•国际法没有统一的强制实施机构。国际法没有一个对一切国家都有管辖权的司法机关来适用和解释法律,也没有像国内法那样的司法行政机关来执行法律,国际法院的管辖权不像国内法那样具有强制性。实际上任何国家都不得被强迫违背其意志而进行诉讼,国际法院的管辖权只能由当事国的明示同意而产生。

(二)现代国际法的新发展使国际法之不成体系的趋势进一步加强

1•各国际法领域“自成体系”及“专题自主”造成冲突的增加

随着国际法的发展国际组织法、国际人权法、国际环境法、国际刑法、国际贸易法、国际知识产权法、国际环境法和国际海洋法等新的国际法分支已成为国际法体系中相对独立的次级体系。这些相对独立的次级国际法体系很多已发展为“自成体系”的国际法,并且越来越具有“专题自主”的特点。“自成体系的国际法”概念第一次是由常设国际法院在“温布尔顿一案”中提出的。国际法院在1980年“美国诉伊朗劫持大使馆人质案”中使用了这一概念。①“自成体系的国际法”被用来描述有自己的封闭的规则实施和争端解决体制的某一领域的国际法[12]。国际法学界对“自成体系的国际法”概念进行了长期的讨论和争议。目前,外交法、人权法、WTO法和欧盟法等被认为是“自成体系”的国际法②,国际刑法也越来越趋向于发展成为“自成体系”的国际法。一般认为“自成体系”的国际法具备以下特征:该制度的建立基于特地国家之间的协议;是和平解决国家之间争端以及执行国际法的一种封闭制度(watertightsystem);拥有自己的一套执行体系,违反协议方法按协议规定的程序和规则承担责任,从而排除适用一般国际法的救济;其目的是反对国家在制度之外采取单边措施(报复);其作用是促使国家履行条约义务,和平解决国际争端[13]。各国际法领域“自成体系”的结果之一,是各自更加专业化,而相互间则趋向相对封闭与缺乏联系,由此造成冲突的可能性大大增加。因此,英国著名国际法学家布朗利认为,国际法不成体系的原因是对国际法的连贯一致造成最危险之威胁的专业化,如人权、海洋法、发展法和环境法。这种专业化发展的结果就是各领域的“专题自主”。国际法委员会研究组在其报告中提出要对国际法各领域的“自成体系”问题加强研究。所谓国际法不同领域的“专题自主”主要是指各不同领域专注于本领域的规则,缺乏与相关领域的沟通与协调,甚至造成冲突。其产生的原因主要是由于不同领域在立法目的和价值追求上存在差异,当其对所规范的领域存在交叉与重叠时,规则的制定上形成条块分割,对涉及同一个问题的规定就会出现冲突与不协调,有时甚至是南辕北辙。这种情况很多领域里都有体现。如《生物多样性公约》(CBD,以下简称CBD)与WTO之《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs,以下简称TRIPs)在有关知识产权保护的国际公约在知识产权保护和生物资源保护方面就存在不同规定,因而表现出规则的冲突与不协调。

3•国际法规则等级价值的出现与国际法规则的冲突

国际规则的价值等级化主要表现为:首先是国际强行法(juscogens)的产生与发展。“基本上是到20世纪后半叶才清楚地表明,并非所有的国际法规则规则都具有同样的地位。其中一些规则具有重要和普遍的价值,如禁止种族灭绝,它们具有比其他规则更高的等级”[14]。其次是国际法上“对一切义务”的出现。在国际法上,“对一切义务”的概念第一次于1970年国际法院在“巴塞罗那牵引公司案”的判决中被提出,后来成为一个与国家责任密切相关的概念。根据詹姆斯•克洛弗德在《关于国家责任的第三次报告》中的表述,所谓“对一切义务”是指“对国际社会整体所承担的义务,而尊重该义务的结果是所以国家都对此有合法的权益”[15]。其主要是指保障人类和平、人权等人类的基本道德价值和人类社会共同利益为基本宗旨,是完全不同于多边和双边义务的国际义务。国际法规则的价值等级化发展,也使国际法规则和制度之间发生冲突的可能性大大增加,因为国际法规则的价值等级化发展的过程本身就是一个国际法规则和制度丛生的发展过程,在这一过程中“所有国际法规范从具有平等地位到承认某些规范基于其实质性的内容比其他规范更加重要的转向进一步促成了规范之间潜在冲突的发生”[16]。

4•国际组织及其争端解决机制与国际法的不成体系

国际社会的组织化是现代国际社会的一个鲜明特点。“国际组织数量与职能的扩大,使地球上彼此影响的各种国际组织,已经形成了一个巨大的国际组织网,出现了国际社会组织化的一种新趋势。”[17]而这些国际组织之间彼此很多没有隶属关系,在职能和所管理的领域上可能存在交叉,出现冲突也就不可避免。近年来国际组织纷纷建立了自己的争端解决机制,在一定程度上也加深了国际法的不成体系。冷战结束后,国际争端解决领域了出现了一个新的趋势,即国际社会建立了大量的司法或准司法机关,这被西方学者称为“国际法庭与裁判机构的扩散(pro-liferationofinternationalcourtandtribunals)”。在联合国体系内,除国际法院外,还有前南国际刑事法庭、卢旺达刑事法庭、塞拉里昂、东帝汶和柬埔寨国际刑事法庭。1996年建立了国际海洋法庭。2002年7月国际刑事法院正式成立,在经济和贸易领域的争端解决机构有WTO之DSB、北美自由贸易协定(NAFTA)的争端解决机制、世界银行检查专家小组(theWorldBankInspectionPanel)、亚洲开发银行和泛美开发银行也有类似世界银行专家检查小组的机构,安第斯共同市场等区域共同市场有自己的经济法庭。这种现象被称作“第三方争端解决机制”的司法化或准司法化,这种国际司法机构的横向扩散对国际法律秩序和国际法本身产生了重大影响,因为彼此在受案范围上可能会产生重叠,对相似的案件也很难确保这些国际法庭与裁判机构的决定的一致性,加之国际社会之缺乏等级制度而且目前尚没有调节这些争端解决机构之间关系的制度,这些争端解决机构的扩散被认为是正在使国际法丧失其作为一个共同参照系的特性而变得支离破碎。

四、国际法规则冲突的预防、协调与整合

如上所述,国际法规则之间存在大量的冲突与不协调,这不利于有关问题的解决,同时导致了国际法的不成体系,也不利于国际法的发展。因此,在制定和实施国际法的过程中,应预防规则的冲突,并对其进行协调和制度上的整合,以解决国际法多样化和扩展中引起的规则冲突、不连贯和不系统等问题。

(一)国际法规则协调与整合的必要性和可能性

(1)国际社会共同利益

国际社会的共同利益为国际法规则冲突的协调与整合提供了可能性。这是因为各国间某些共同的“国家利益”是形成国际关系的一根重要纽带。随着全球化进程的加快,各国之间日益相互依存,相互联系,一些全球性问题的解决离不开国际法和国际合作,这些问题是组成国际社会的国家的共同利益,尽管在许多问题上国家之间有利益冲突和矛盾,但是在全球化和世界经济一体化的今天,都不可能靠某一个国家的力量去解决。因此,国际社会的共同利益,使国际法规则的整合与协调具备了必要性,并使之成为可能。

(2)不同领域国际法规则协调化的现实需要

国际法领域众多,国际社会组织化趋势明显,但国际法领域之间又彼此联系紧密,每一领域涉及的问题及每一国际组织的职能范围存在交叉与重叠,为了能够发挥其规范作用,不同国际法的规则之间既相互独立,又相互融合,必须彼此合作、协调与呼应。以国际货币基金组织(即IMF,以下简称IMF)与《关税与贸易总协定》(即GATT,以下简称GATT)的关系为例。GATT关于禁止数量限制的几个例外中有一个是国际收支失衡的例外,根据GATT的第12-15条的规定,对一国是否陷入国际收支失衡,需要由国际货币基金组织来做出认定和证明,这样GATT的“国际收支委员会”(BOPcommittee)就离不开IMF的合作。因为IMF是国际金融领域重要的国际组织,其根本目的就是为了维护国际金融稳定和帮助各国维持国际收支平衡。对一国家是否陷入国际收支失衡,其认定和证明具有权威性。而世界贸易组织(即WTO,以下简称WTO)建立以后,仍设置有BOP管委会,而且在乌拉圭回合的最后文件中专门有一个《WTO与IMF关系宣言》,规定将继承GATT缔约方全体与IMF业已建立在WTO附件1A范围内的事务方面的良好关系[18]。此外,在乌拉圭回合的最后文件中,部长会议还专门作有《拟对WTO-ISO标准信息系统达成谅解的决定》,决定执行WTO协定附件1A的《技术方面贸易壁垒协议》与国际标准化组织(即ISO)的密切合作。

(二)对“自成体系”国际法的解释和理解

国际法领域扩大的结果导致大量次级体系的出现,但这些“自成体系的国际法”也并非是与其他国际法规则隔绝的,WTO法是可以排除有关国家责任的一般国际法规则,而且可以在此特定意义上成为一种“自成体系制度”。这一事实并不意味着一般国际法的整个领域都不再适用于WTO条约,也不意味着国际法的其他“次级体系”,如国际环境法或人权法就不能影响WTO条约。WTO法是国际法一般规则的一部分,WTO规则是国际法中的这样一些规则:即在某些方面相对于一般国际法的某些规则构成的某些特殊国际法规则。以WTO争端解决机制为例,WTO争端解决机制不仅仅是适用WTO规则,而且会涉及国际法的其他一般规则。国际法规则在WTO的争端解决机制中,具有重要的作用,其可以作为事实,或者作为参考的法律[19]。如在WTO的“虾—海龟”案件中,WTO上诉机构在解释GATT第20条(g)中“枯竭的自然资源”时就参考了《联合国海洋法公约》。因此,鲍威林说,“WTO法律体系并不是一个封闭的法律怪圈,它只是国际法的次级体系,在国际法之外的意义上,它不是一种‘自成体系’的制度”[20]。即国家可以“摒除”一项、多项,或者所有的国际法规则(强行法除外),但是它们不能摒除国际法体系。国际法委员会所担忧的少数国家通过创制“特别法”来改变一般国际法的危险并不存在。

(三)国际法的一般规则不得与国际强行法相冲突

在国际法中并非所有的国际法规则都具有同等的法律地位。国际强行法规则如禁止种族灭绝、尊重他国的正确与、不干涉内政等,具有非常重要的普遍性质和价值,具有比其他规则要高的等级,因此一般的国际法规则不能与国际强行法规则相冲突。

(四)制定国际条约时,应该力求减少与相关的

既存条约之间的冲突,加强协调、连贯与呼应。制定国际条约时,若涉及一些交叉领域,必须考虑已有条约的规定和有关的国际法规则,尽可能避免和减少冲突。如GATT第20条关于“一般例外”的规定。再譬如,2001年联合国联合国粮食及农业组织在经过艰苦谈判的基础上正式通过了《粮食和农业植物遗传资源国际公约》,该公约在与CBD公约保持一致的基础上,对“可持续农业和粮食安全保存和可持续地利用粮食遗传资源以及公平合理地分享利用这些遗传资源而产生的利益”作了相应的规定。

(五)国际组织及其争端解决机构之间统一协调行动

如前所述,国际社会组织化的趋势的结果是国际组织猛增,不同国际组织之间的冲突和不协调成为造成国际法不成体系的一个原因,因此,有必要加强国际组织之间的统一协调行动。这方面联合国与其专门机构之间的关系可以借鉴。如国际法委员会有人建议授权国际法院对其他国际法庭就其所审案件中出现的对国际法统一性至关重要的各种国际法问题征求咨询意见。

(六)条约抵触时的解释、适用与司法造法

条约的解释,主要通过司法解释,即通过国际司法机关或有关争端解决机构在争端解决中对国际法规则的解释,避免和解决国际法规则的冲突。英国国际法学家劳特派特有句名言:“司法造法乃每个社会主持正义的永恒特征。”对英美等判例法系国家而言,这是很容易理解的。对国际法来说就显得很复杂,在国际法的渊源体系里,司法判例只是作为“确定一般法律原则的补助资料”存在的,但是这并不妨碍其作用的发挥。在这方面,国际法院的诸多判决可以说明。根据《国际法院规约》:“法院的判决只对本案及本案的当事国有约束力”,但是其由于其权威性仍然会对国际社会在解决类似的问题时提供有利的指引,如在北海大陆架案中国际法院对“自然延伸原则”、“公平原则”的适用,在后来国家之间大陆架划界时产生了重大影响。在泰国、印度诉美国的“虾—海龟”案中,WTO专家组于1997年4月裁定美国败诉,上诉机关经过精心推理、解说与论证,于1998年10月12日做出裁决,了专家组的裁决,裁定美国胜诉。上诉机关作出美国胜诉的裁决主要基于对GATT1994第20条的重新解读,尤其是(g)项中关于“可用竭的天然资源”的认定,是其专家组意见并重新作出裁决的主要原因。海龟案裁决公布后,发达国家包括美国在内,都给予了积极评价。专家学者们认为,在经谈判立法受阻的条件下,海龟案的上诉裁决报告,用司法解释走出了一条化解贸易与环境相互冲突的通途,具有里程碑意义[19]。为此WTO“贸易与环境委员会”请求将此案形成的规则以“法律重述”表述出来,这被很多人视为表达了一种司法造法的意思。尽管WTO体制中“先例”没有约束效力,因此许多人不同意造法之说。但GATT/WTO好的判例,具有充分说服力者,在WTO今后判案时仍会遵循。

(七)规则冲突的制度整合:以WTO与相关领域的制度整合为例

近年来,在WTO体系内,“贸易与……”模式的盛行就是对贸易与其他相关国际法领域进行制度整合进行的尝试,如“与贸易有关的知识产权”(TRIPS)、“与贸易有关的投资措施”(TRIMs)等,此外,贸易与环境、贸易与人权等也被纳入WTO试图调整的范围内,如WTO之技术贸易壁垒(TBT)和检验检疫措施(SPS)等均与环境保护紧密相关。2001年WTO第四次部长级会议上通过了《TRIPS协议与公共健康宣言》(即《多哈宣言》),就知识产权与公共健康问题达成协议,是在知识产权规则与人权保护之间进行制度整合的一个成功范例。

第3篇：法律规则的基本特征范文

(一)法律地位之平等

所谓法律地位之平等是指市场主体在经济社会中的法律地位，这一法律地位决定了权利主体的财产能够获得怎样的保护。平等的法律地位决定了物权法在保护财产时也充分地尊重平等性之一根本原则。同时，个人财产与集体财产和国家财产在法律地位上也是平等的，要受到法律和政策公平对待，通过平等原则来促进社会经济的稳定发展。例如，物权法中规定，我国经济的总体制度是社会主义市场经济，我国保障市场主体的平等合法地位。也就是说，市场中的主体都是平等的，作为公权力的政府也不例外。国外主体进入市场同样需要按照我国相关法律的规定运行，受到我国法律的保护。

(二)适用规则之平等

所谓规则的平等性，是在制定物权有关法律规范时，要将平等原则贯彻到具体的法律条文中去，只有这样才能实现平等保护。市场经济主体在从事民事活动时，要按照以相同的法律条文为依据，即所有人适应一个法律条文体系。这体现了物权法在同一性。无论什么社会主体，都需要遵守这一法律，都不能损害他人的合法权益。从我国物权法的操作层面来看，我国物权法主要还是为了规范公权力在运行过程中的行为。我国公权力在运行过程中存在着一定的行为，在促进社会公共利益的同时对个人合法财产造成影响。因此，我们必须制定统一的法律体系，不能让政府既当运动员，又当裁判员。

二、平等保护原则的实施

(一)规范公权力运行公权力

处于社会整体利益的需要往往与个人权益产生冲突，因此我们必须明确的界定社会公共利益的范围，制约公权力的运行，限制公权力滥用。政府在征收集体和个人所有的土地时要进行充分的公共利益说明，符合社会公众利益才能实施该向政府行为。通过这种方式来保护公民的合法财产，避免公民合法财产受到侵害。但是，公共利益的概念比较模糊，界定难度比较大。公共利益范围宽泛，内容多样，层次复杂，因此很难一一列出社会公共利益的具体形态，只能通过描述特征的方式来进行规定。通过对社会公共利益的观察和总结，我们整理社会公共利益的基本特征:首先，社会公共利益本身一定是合理合法的利益诉求。如果付出社会代价较大，则是不合理的，不能通过征收征用的方式来实现社会公共利益。其次，社会公共利益具有社会广泛收益性，这里不是社会特定群体的受益，而是普遍的受益。再次，具有公平的补偿性。这种物权的转移是一方失去而另一方获得，因此必须是失去的一方获得公平的补偿。最后，公开的参与性。这是我们一切公权力运行的基本特点。与此同时，我们还必须制定合理的权限管理体系和权利运行程序。政府运用公权力剥夺公民合理物权的行为必须受到严格的限制和审批，一旦实施将给公民个人带来极大的影响，形成严重的后果。因此，这一行为必须符合相应的程序，通过合法的程序来进行审批，以确保政府的征收征用行为能够符合法律的规定，促进社会整体利益的提升。

(二)制定补偿机制

合理的补偿是物权法实施过程中的必要因素。这种补偿包含对集体土地征收过程中的土地补偿费用、公民安置费用、地上附着物的补偿费用以及相关公民的社会保障费用等等，这些补偿都体现了公民的合法权益。另外，对个人和企业的房产征用也需要制定合理的补偿制度。我们必须设计合理的工作流程来促进这一工作，避免补偿政策不落实、补偿资金被挪用等问题的出现。科学合理的补偿机制是保护平等物权的基本要素，离开补偿机制，物权法中的平等保护原则就无从谈起。

(三)构建平等保护模式

第4篇：法律规则的基本特征范文

 

一、国际法由弱变强的趋势及其原因

        (一)国际社会合作共进

 

国际法的执行力，如果以法律实施效能的强弱特别是从强制执行的外力的角度来看，则国际法的强制力较弱。但是国际社会的结构存在特别之处，国际社会的共同利益需要通过国家间相互合作和团体的努力才能达成，这就是国际社会的连带性。早期的国际法主要是共处法，随着国家间相互依赖性的增加，就产生了合作法。显然，有“合作法”之称的国际法的强制执行力不是自上而下的从属法，而是国家间的并列法。因此在国际交往日益密切的时代，国际法的约束力并不逊色于国内法。

 

具体表现在以下几点。首先，基于国际竞争和国家发展的模式，国际法的战略重要性日益凸显。这源于当前国际社会的两个基本特征，即和平化与规则化。目前一致的看法是，过去以武力与战争的大国兴衰模式可以避免，高度规则化的新的国际制度也处于逐步形成的状态，国际社会系统的演变也将通过在规则的变化反映出来。各国必然要重视国际法的规则，将其作为推进外交政策、维护和提升软实力的重要工具，并意图影响甚至主导新的国际规则制定，以占据未来格局的有利位置。

 

其次，国际法也将从和平共处法向合作共进法进一步发展。当前，需要国家共同应对的各种全球性问题不断增长，包括以全球治理为代表的各种类型的国际协调合作机制也将继续推广;变化中的国际体系虽然进展缓慢但却稳步前进，民间团体、行业协会、非政府组织也不断参与到国际立法进程，丰富其立法形式;国际立法的规则创新将进入新一轮的活跃期，其主动监管职能与执行力将加强。

        (二)国际社会对共同问题达成共识

 

科学技术的发展使国际交往日益密切，超越国内管辖的事项也越来越多，有的问题甚至只有通过国际合作与互助才能得到解决。在可预见的未来，各个主权国家立足于本国的主权利益、民族传统并不会完全整合，但随着现代国际社会日益全球化，合作与相互依存日益加强，国际社会的整合需求必会越来越强烈。

 

在具有全球性同时又关乎国家的关键利益的问题时，国际社会更容易达成共识从而形成合意，在此基础上形成的合理的规则、范例更容易被广泛接受。例如在维护国际和平与安全，合理平衡区域利益，促进经济发展与人民生活水平的提高，推动人权和基本自由的进步等领域，国际社会具有相当程度的一致性。当代西方法学中，人们普遍认为人们遵守法律并不是慑于被制裁的惩罚，而是因为他们认同至少是默许现存的法律的实施。法律制度能发挥作用，主要在于民众的同意，基于对法律的信仰而内化成了自觉遵守。而基于国际社会广泛的共识达成的国际规则与标准的内在驱动力和行动领域比强制性法律制裁的作用领域更广泛且更直接有效。

         (三)国家主权的让渡

 

在经济全球化发展下，国际经济组织广泛增多、跨国公司迅速扩展、国际合作越来越密切、国家大量签定对外经贸条约，都在一定程度上限制、削弱了国家经济主权。表现为(1)国家以外的国际主体数量增多，它们与国家的职能有重叠的，因此在国际交往中也会限制或替代国家的经济主权;(2)经济犯罪、环境保护等全球问题激增，单个国家的管辖能力有限，为了使全球性事务统一共管，就需要成员国让渡部分经济及其他的相关权利;(3)跨国公司是国际分工和国际贸易的主要组织者，是世界资源配置的主要承担者。跨国公司的不断扩张，势必会冲击与挑战广大发展中国家薄弱的经济基础与相关的经济法律制度。

   二、国际法由弱变强的发展趋势的不足与应对

         (一)对发展中国家利益的尊重

 

现有国际法体系是在西方发达国家的主导下形成的，发展中国家利益和主张没有被充分反映;另外部分国际法机制无法及时应对一些新的全球性问题，经济全球化在增进各国联系与紧密交往的同时，也凸显了各国在价值观、意识形态等方面的差异与分歧，因此在形成新的国际法理念和规则过程中如何凝聚各国共识的难度增大。此外，在国际政治现实中，强权国家片面追求本国利益，无视国际法、不遵守国际法的做法仍不时发生，国际法治的发展仍仍然漫长而艰巨。

  

       (二)履行国际义务与维护国家主权

 

国家缔结了国际条约也就要遵守，通常是将国际条约以转化或并入的方式实现条约的履行，例如在国际刑事犯罪中，对于国际习惯法和条约在国内的效力以及国际法与国内法的关系，我国的宪法和有关的刑事法律都缺乏直接而具体的规定，不利于在实践中的可操作性。另外在加入经济合作类的国际条约时，通常会由于国家经济的不对等，条款对某一方是比较苛刻的，因此，坚守核心的国家利益，放弃部分非关键利益，以博得长远的合作与收益。

第5篇：法律规则的基本特征范文

关键词：核心价值观；法律路径；规范机制；激励机制

当代革命军人核心价值观的实现需要内外两种力量的支持，内在力量来自于主体自身，外在的力量则来自于制度性的规范。由此可见，当代革命军人核心价值观的实现有内在路径和外在路径。在外在路径中，法律规范因具有普遍约束力，为价值观主体提供了具体的行为规则，是一种比较有效的价值观实现方式。道德和法律作为社会调控的两种手段，相互之间在必要的时候可以进行转化。当道德不足以发挥调控作用的时候，需要将相关的道德规范向法律规范进行转化；当社会成员能够做到自觉遵守法律规范，外在的强制性变得不再需要时，法律规范可以向道德规范进行转化。因此，当代革命军人核心价值观的法律路径即为当代军人核心价值观的法律化。

一、当代革命军人核心价值观法律化的必要性

道德和法律是两种社会调控的手段，各有其优势。不同社会历史时期，两者的地位会有所不同。当前，从整体上而言，道德在全球化进程中作为社会调控手段的地位逐渐减弱，而法律则日趋强化。美国现代法理学家博登海默曾说过：“那些被认为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有人的社会中都被赋予了强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当时是通过将它们转化为法律规则而实现的。”

道德法律化有其必要性，当代革命军人核心价值观法律化的必要性体现在以下三个方面：

1.普遍性约束的要求。道德和法律在适用主体的范围上存在较大差异。道德支配人们的内心生活和动机，法律调整人们的外部关系。道德关注的是个体的内在体验，仅适用于个体；而法律关注社会共同体的生活，适用于社会的全体成员。适用对象的普遍性是法律的基本特征。当代革命军人核心价值观并非只是一个事关个人道德修养的价值观，而是需要全体革命军人遵守的共同道德，它关系到军队这一集体能否形成共同的道德准则，进而转化为坚强的战斗力。因此，当代革命军人核心价值观自产生之日起就存在着普遍适用于所有军人的要求。道德的内在局限性阻碍了道德实现普遍性约束，而法律恰恰可以弥补这一缺憾。

2.外在规范性的要求。使道德规范得以实现的并不是外部的物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信念。人们对于道德的服从是一种自觉服从，从内心产生服从道德义务的愿望和动力。道德对于严重危害他人和社会利益的行为，只能谴责而不能制裁。人们对于法律的服从是一种被动服从，是由于惧怕受到法律的惩戒而形成的服从心理。法律要求人们绝对服从它的规则与命令，而不论特定的个人是否赞成这些规则和命令；法律重视威胁适用物理性的强制手段。

当代革命军人核心价值观仅靠道德规范自身的内在约束力是远远不够的。它还需要来自外部的力量，并且有一定的强制力作为支撑。军人核心价值观的实践活动不能随心所欲，必须做到有章可循、有法可依。“凡是法律、法规禁止的就是不允许的”。法律对于违反规则的行为不着眼于帮教,而是着眼于处置。如此可以让军人由于惧怕惩戒而转变思想和态度。

3.加强道德建设的要求。全球化背景下人们的价值生活多样化、价值观念多元化趋势日益明显。经济转型期的利益冲突使一些传统的受道德调控的领域出现了新问题，已有的道德规范无法奏效，而短期内新的道德规范无法确立，社会短时期内在某些领域某些成员身上出现了道德真空。社会普遍的道德水平和军队所需要的道德水平存在较大差距。如何将官兵的多元化价值观引导至同一个方向，培养官兵具备较高的道德水平是一个全新的课题。当代革命军人核心价值观正是为了引领社会道德而提出的一种共同道德要求。它虽然是针对军人的道德要求，高于社会的普遍道德要求，但对社会成员而言有示范意义和标杆作用。

二、当代革命军人核心价值观法律化的操作方法

当代革命军人核心价值观法律化的过程就是用法律规范对价值观进行规范和激励的过程。价值观的规范和激励是两个方面，它分别体现为两种不同类型的法律规则。因此，道德规范的法律化必须包括两个方面：首先将道德规范转化为义务性规则，实现法律对价值观的有效规范；其次，制定相应的授权性规则，实现法律对价值观的有效激励。这既使法律规范体系达到权利义务的统一，也能有效促进价值观的实现。

（一）义务性法律规则构成价值观的规范机制

道德规范是一种典型的义务性规范。当代军人核心价值观的表述如果将句式补充完整将是“要（必须、应该、应当......）忠诚于党、热爱人民、报效国家、献身使命、崇尚荣誉”，这是义务性规则的表达句式。道德规范法律化的最直接结果是义务性法律规范,且在道德法律化过程中一般都要将道德进行降格化和具体化的立法技术处理，否则它就会脱离实际而无法产生相应的法律效用。例如“忠诚于党”如果转化为义务性规则将是按照不做损害党的利益的行为的标准设定一系列法律义务，如果违反这些义务将得到法律的否定评价。

目前我国已经制定了针对军人的相当数量的义务性法律规范。典型的如《刑法》，刑法中设有专门一章规定了“军人违反职责罪”，用惩戒性的法律规则对军人的行为进行规范和制约。又如《兵役法》所规定的现役军人的各项义务。《内务条令》、《队列条令》、《纪律条令》等同样是义务性规则，并且规定了违反相关法律义务时的罚则。但现有的义务性规则主要用于规范军人的一般行为，对于价值观所要求的行为的规范作用并不明显。在军人的一般行为规范和核心价值观所要求的行为规范中间还存在差距，需要用合适的义务性规则进行弥补。外军非常重视法律对价值观的规范作用。美军先后颁布了《品格指导纲要》、《品格指导手册》、《行动指南》、《行为准则》等条令条例，对军人价值观的内容、塑造方式、运行机制都进行了明确规定。此举值得我军借鉴。

（二）授权性法律规则构成价值观的激励机制

授权性规则和义务性规则的统一是法律规范的重要特征。在法律中，没有无义务的权利，没有无权利的义务。权利和义务互为保障，权利和义务的一致性有利于形成主体对法律的信任，从而愿意遵守规范。如果只享受权利无需履行义务，主体将产生特权心理，丧失对社会、对他人的责任感；只履行义务不享受权利，主体将或者没有履行义务的客观条件，或者主观上怠于履行义务。

军人是穿着军装的公民，必然享有属于普通公民的权益。但同时，军人的特殊职业身份决定了军人还应当享有和履行职业义务相适应的职业权益。军人职业的高风险性决定了国家对于军人的权益保障应当高于对普通公民的权益保障。国家对军人的权益保障既包括一般权益的保障，也包括特殊权益的保障；既包括精神性权益的保障，也包括物质性权益的保障。

第6篇：法律规则的基本特征范文

网络传播作品对发行权的影响

信息网络诞生之后，作品的传播更多地从传统渠道转而通过互联网进行。通过互联网进行的传播与著作权法中已经规制的传播行为似乎不同，无法用著作权法中现有的权利来加以调整，因此产生了是否需要设立一种新的权利，以及应如何设定这种权利的争论。我国著作权法最终采用在发行权之外单独设立“信息网络传播权”的方法来加以解决。但另外设立单独权利的方法又沿袭了传统著作权法针对不同的传播方式分别赋权的立法模式。这是一种较为落后的立法方法。在传播手段发展不迅速、新型传播手段种类不多的情况下，采用分别立法的方式尚能应付局面，而在新型传播手段不断涌现的今天，如果仍旧按照出现一种传播方式就单独规定一种权利的方法进行立法，不仅使著作权法体系显得凌乱，也降低了著作权法的理论水平。因此，有必要归纳各种不同传播手段的特点和共同之处，在理论上加以发展并以一种新型的、综合性的权利对各种传播手段加以概括。例如规定一种综合的“传播权”可能就是一种发展方向。而将较为相似的权利，如发行权与信息网络传播权加以整合，则是必须要完成的理论规划。传统的发行权是围绕有形复制件设计的一种权利。信息网络中传播的一般是“无形”的复制件，虽然“无形”复制件在外在形态上与有形复制件差别很大，但对著作权权利人的意义是相同的，因此复制件是否有形，并不是发行权的本质要求。上文对此点已有分析。因此，通过信息网络传输无形复制件应当也可以成为发行权规范的行为，即通过信息网络传播作品的一部分行为可以由发行权加以控制。大部分信息网络传播行为与发行行为有着很大的差别，最大的不同在于作品使用者接触作品的方式和程度。在传统的使用方式下，接触作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的复制件有关，而是否掌握作品的复制件对于作品的使用有着不同的意义。如果使用人能够占有作品的复制件，那么他就拥有了随时随地按照自己的意愿使用作品的自由，而无须只在别人正在展览、表演以及广播的时候才能使用作品，可以最大限度地对作品加以了解以及享受作品所带来的愉悦。可以说，占有了作品的复制件，就大大提高了作品被使用的可能性。复制件的存在，使得作品处于一种具有“使用可能性”的状态，并且还创造了进一步复制或传播的机会。因此，发行权作为与复制件的生产和散布有关的权利，和复制权一样，成为著作权法中非常重要的权利。而其他的一些传播行为，如展览、表演、广播等，作品的使用人只能在作品正在进行展览、表演以及广播时使用作品，这种使用不能完全按照自己的意愿进行，极大地限制了作品的传播和作品的使用。复制权、发行权等权利在著作权法体系中的地位要高于展览权、表演权、广播权等权利，正因于此。而信息网络的出现改变了这一点，占有复制件的重要性降低了。互联网是人类通讯和交流技术的一次重要飞跃，它提供了一种新型的信息传播手段和方法，结合了上述两种不同的传播行为，即既可以通过互联网进行向作品的使用者提供复制件的传播行为，也可以通过互联网进行展览、表演和广播等不提供复制件的传播行为。⑥更为重要的是，这种传播行为创设了一种“获得可能性”，⑦使得在不占有复制件的情况下，作品使用者也可以按照其本人的意愿随时随地调用作品来加以使用，⑧其使用效果与使用者获得作品的复制件后的使用是基本相同的。这使得信息网络上的传播行为在外在表现上与传统的传播行为不再相同。但仔细考察可以发现，信息网络上的传播行为实际上种类复杂。如信息网络上的传播行为可以划分成提供复制件的行为与不提供复制件的行为（用通俗的语言称为作品可以下载和作品不能下载），在这两种行为中又可以划分为形成“获得可能性”的行为与不形成“获得可能性”的行为。前者即在服务器上放置了文件，使得网络接入者可以随时访问，后者则是新近出现的如网上定时展览、定时表演、定时广播等。所以，就作品的利用程度而言，信息网络传播与传统传播方式最大的不同之处或者其基本特征是，将文件放置在服务器上，不能进行下载，不提供复制件，但仍然可以如同占有复制件一样随时随地调用作品来加以使用。这种传播方式的出现对权利人权利影响很大。除此之外，将作品放置在服务器上供网络接入者按自己的意愿随时下载作品的使用方式也是一种形成“获得可能性”的使用方式，但这种使用方式的重要性被此后下载并占有复制件的重要性所超过。若再进行细分，在网络上提供复制件的行为有两种。一种是由传输人向确定的文件接受人发送作品复制件的行为，如通过电子邮件传送作品等。另一种是将作品的复制件放在服务器上，任何访问这个服务器的人都可以随时随地通过下载的方式获得此作品的复制件。前一种行为归之为“发行”应当没有太大问题，而将后一种归为“发行”则存在着法律上的障碍。作品的发行行为的特征是，首先需要由发行方提供复制件，其次需要接受方配合接受，这样才能完成发行行为，发行行为的重要特征并不仅仅在于前者（是否提供作品的原件或复制件，使作品具有“获得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品复制件的转移，使用人实际得到作品复制件）。复制件交易和移转的过程才能称为“发行”，仅仅在新华书店的书架上展示图书并不构成发行行为，需要读者购得图书才完成“发行”。在网络上“发行”也是如此，上传作品至服务器还不能构成发行，由使用者点击下载或者直接在计算机屏幕上展现并开始浏览作品才构成发行，而互联网的技术特点使得使用者点击和浏览作品的行为难以控制，因此必须对上传作品至服务器上的行为加以控制，而此种控制则是传统发行权所无法完成的。只能创设单独的权利才能满足这一要求，如我国所规定“信息网络传播权”。但此种方法也存在缺陷，极易与传统发行权相混淆，⑨还有许多虽在网上传播，但并不属于该权利所控制的范围。⑩所以，应当对发行权等权利进行进一步深入研究，创设包括发行权、信息网络传播权在内的、内涵与外延更加广泛的“传播权”或“向公众提供权”才能更好地解决这个问题。这是未来发行权理论的发展方向。

发行权一次用尽原则的继续适用

传统发行权一直定义为有形复制件的销售和出租，在当时的技术条件下，这种规定是合理的。当时的作品复制技术一般都会将作品牢牢地固定在有形物体之上，有形物体成为作品的直接表现。但是，有形复制件上的权利与作品上的权利分属不同的法律部门进行调整，在一些特殊的情况下这两者会产生冲突，为了避免法律体系内部的混乱，需要有一方作出妥协，因此后起的著作权法只能规定发行权一次用尽原则。这也符合人类法律发展的轨迹。知识产权是“人造”的权利，而传统民事权利是“长成”的权利，民事制度和规则是对人们早已遵从规则的记录，经过了千百年来社会发展的检验，是更为成熟的制度和规则。前者的制度让位于后者的制度应当是情理之中的。随着信息技术的发展，作品与有形物质载体的关系不再紧密，传播技术的发展也使得人们可以不需占有复制件也可以按照自己的愿望随时随地使用作品，这均对传统发行权的理论提出了挑战。由于不再存在有形物质载体的所有权与作品的发行权冲突的问题，似乎“发行权一次用尽”原则将会逐渐失去其作用，甚至因此可能会在著作权法体系中消失。不论作品“发行”过几次，每次再行销售或移转权属之时，都必须征得作品著作权人的同意。似乎知识产权法的制度科学性、合理性已经超越了民事法律对人类长期积淀的行为规则的总结，法律体系越来越呈现出其“人为立法”的特性，而不再是对现实社会中行为方式和行为规则的记录和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿来加以处理不仅是一条法律规则，而且是一项长期形成的日常习惯和生活常识，也成为“私人物品”与“他人物品”之间界限的法律标准。这是数千年来形成的固有权利和习惯，不可能通过国家立法而轻易加以改变。輯訛輥作品的无形复制件虽然是一种虚拟的物品，与有形的复制件相比缺乏必要的物质表现，但信息技术的发展使得人们早已习惯于“虚拟物品”的交易，并开始发展围绕这些“虚拟物品”的法律规则。应当说，虽然虚拟商品的交易规则与传统法律规则有所区别，但仍然建立在千百年来形成的基础规则之上。例如，虚拟物品出售或转让，与有形物品的出售和转让在交易规则上并无太大区别，遵偱的仍然是长期以来形成的合同制度和财产权制度。作为作品的无形复制件，与其他虚拟物品相比也无太大区别，如果在其基本交易制度上单独创设一套制度，必然会导致更大范围内相关法律制度的修改。为维护现有法律制度的稳定性，更为了尊重千百年来形成的交易习惯，获得作品无形复制件的个人转售作品的无形复制件是应当允许的，即允许“发行权一次用尽原则”在网络时代的继续适用。网络时代继续适用“发行权一次用尽原则”的最大障碍是如何监控复制件的传播和删除。发行权一次用尽原则继续适用的条件是，作品复制件的合法执有人在将该复制件移转给其他人之后在合理的时间内删除自己的复制件。在复制技术充分发达的今天，这一点确实难以进行有效的监控，可能需要建立一些相关的法律制度来加以保障，相比于修改民事交易的基本制度来说，这些制度的设计和创设可能要简单得多。

本文作者：夏扬作者单位：北京师范大学法学院

第7篇：法律规则的基本特征范文

关键词和谐规范监管理性

去年以来，中国股市出现强势反弹，沪深股指大幅攀升，不断创出历史新高，期间虽有短时震荡调整，但一直保持持续走高的牛市局面。巨大的财富效应吸引了大量的投资者入市，股民人数激增，股票市场存在的一些问题也逐步暴露出来。股票市场涉及千家万户的切身利益、关乎中国资本市场的健康发展。在建设和谐社会主义社会的今天，加快建立完善的资本市场、构建和谐股市具有现实而深远的意义。

一、和谐股市的基本特征

和谐社会需要和谐股市，一个和谐股市的基本特征包括：第一，市场参与主体要诚实守信。即股票市场的参与主体要坦诚相见、相互信任，杜绝欺诈和恶意炒作。一个缺乏诚信的股票市场人为增加股市风险，助长投机行为，也会对自本市场的健康发展造成巨大冲击。第二，市场参与主体按照公开、公平、公正的原则进行交易。即在交易程要按规则、政策和法律办事，交易行为和过程要透明、合理、合法，杜绝暗箱操作。第三，市场的涨落按市场经济规律运行。即是在社会主义市场经济的前提下，资本市场作为市场的一种，其运行必须要遵循市场经济规律，尽量避免人为干预。

股票作为一个涉及成千上万户家庭的资本市场，其和谐与否关系到广大股民的切身利益，关系到中国的经济社会的稳定发展，而且也将对世界经济产生影响。有鉴于此，构建和谐股市势在必行。

二、上市公司要切实规范企业管理

上市公司作为股票市场的重要主体，其发行股票的根本目的在于筹集资金、扩大规模，加快企业发展，而投资者购买股票是在支持企业发展的同时，从企业获利，以分享企业的发展成果。因此，上市公司应当以对投资者负责的态度，切实规范资金运作。（一）加强企业管理，努力促进企业持续健康快速发展。要把投资者的每一份钱用在刀刃上，在提升企业管理水平、提高经济效益、增强竞争力、增强发展后劲上下功夫，而不是仅把发行股票作为融资的一种手段，坚决克服股票“工具主义”思想。（二）确保公告内容真实。要依法真实的公布企业的相关信息，使投资者了解企业的经营和财务状况，实现权利义务的对等。如果企业公告内容失真，无疑将对引发信任危机，后果堪忧。（三）杜绝违规信息披露。投资者对企业的信息享有平等的知情权，如果上市公司信息披露违规不仅损害公司形象，更严重的是打击了投资者对市场的信心，如果合法利益得不到有效保护，投资者成为惊弓之鸟，只好选择远离市场。

三、政府应加大对股票市场的管理和引导

目前的证券市场中，政府既是市场规则的制定者和执法者，同时又是市场最大参与者。政府的行为是否规范、合理，政府是否作为或不作为或作为过当，都直接关系到股市的稳定与否。政府如何调控股市需要认真研究，慎重行事。调控力度不到，没有效果，调控力度过大，则可能出现大的波动，影响股市稳定健康发展。成熟股市亟需成熟的政府及其成熟的管理手段和方以便与市场进行更为理性的对话。（一）给投资者明确的政策预期。就当前的市场状况而言，对投资者来说，宏观因素的不确定性是最大的风险。因此，市场表现出的疑虑情绪，需要各方共同努力加以疏导。应该说，在目前情况下，最有效的疏导工作，恐怕还在于解除投资者因不确定性而带来的担忧，解除因担忧而带来的投资行为上的恐慌和失控。要坚决澄清似是而非的、带有“政策影子”的言论，解除投资者利剑高悬的感觉，这种感觉是不利于市场健康发展的。（二）进一步做好新股发行的核准工作。目前中国股市最突出的问题之一就是优质的、可供投资的上市公司不足，因此应当提高效率，加快速度，不断增加市场中优质股票的供应。做好新股发行工作，增加股票供给，不仅有利于维持股市的供求平衡，减缓股指上涨的速度，保证股市稳定发展，而且也给投资者提供了新的投资机会。（三）严厉打击违规行为。加强市场基础性制度建设，针对市场中暴露的这些问题，监管部门应及时做出反应，果断采取措施，坚决打击违规、严厉惩处犯罪行为的积极措施，以此净化股市环境，增强监管的有效性，夯实市场基础，为市场下一步的健康前行提供动力（四）运用市场化手段进行梳理，有针对性、有节奏地采取多样化的组合手段。应尽量避免采用行政手段来调控股市，虽然行政手段见效快，但其容易产生较大的副作用。管理层为了保护投资者利益，应当依法监管。因此，对股市中的违法现象必须坚决地管，彻底地管。但是，对股指高低则不应该直接去管，更多地应当采用市场化的方法加以引导.四、股民应保持理性投资

第8篇：法律规则的基本特征范文

好莱坞模式是对好莱坞电影产业的一种概括性的统称，它涵盖了电影的投资、生产、发行、放映及其后产品开发的各个相关环节和领域，是一种高度集成的电影产业运作模式。本世纪初，好莱坞电影企业加速了资本的积聚与集中，依靠发达的资本市场与高新技术产业融合，提高了市场竞争力，创造了轰动全球的业绩和战果。当前，全球正在放映的影视产品有85％来自好莱坞。好莱坞通过其工业化、程序化的生产模式以及产业营销运作模式，承载着美国的生活方式和价值观念，实现利润和宣传文化的目的。与其他国家相比，好莱坞电影产业方面存在以下几点优势：

首先，成熟的产业运作机制。随着美国经济的发展，好莱坞电影工业日趋成熟，经历了两次世界大战和冷战时期的政治考验、电视竞争的文化考验、流行文化过剩的环境考验，逐渐形成了完整的市场化投资模式、工业化生产模式、商品化发行模式和消费化放映模式的运作体系。好莱坞这种在产业化的基础上，寻求艺术规则与经济规则、文化规则与产业规则的融合，成就了神话。在全球化进程中，好莱坞在国家机器和商业机制的支持下，先后克服了电影输出在不同国家所面临的种种政治障碍、经济障碍、文化障碍，形成了一套开拓国际电影市场的政治经验、文化经验和经营经验，建立了全球市场营销网络。它还形成了一种适应海外市场特殊性的良性自我调节机制。

第二，好莱坞模式的资本国际化。好莱坞的“金刚”即20世纪福克斯、迪斯尼、米高梅、派拉蒙、索尼、环球、华纳兄弟、梦工厂等八家电影制片公司每年出品的影片数量，能占到美国电影数量总数的60％到70％，其余的30％大多是独立电影制片公司出品的。在本土市场饱和后，具有一般资本禀赋及特征的美国电影产业资本开始向国外市场和非影院市场拓展，多国投资合拍如今成为正常运作方式。同时，好莱坞早就开始购买或合营海外的发行公司和电影院线，以达到共担投资、票房风险的目的。如今，创意、投资、制作、道具、服装、音乐、宣传等程序可以在世界不同地方灵活多样地分期进行，在艺术、金融、法律等各方面分别处理。制片商与发行商订合同，分账预支筹款；制片商再与众多的专业中小公司联系，产生配套流水作业。

第三，好莱坞产品高度商品化。高度的商品化和高效的商业运作方式，是好莱坞的最基本特征。好莱坞电影的衍生产品如明星的时装、汽车、手表等通常会随着电影的传播销售到世界各地，甚至电影改编的游戏版权、玩具版权、图书版权、唱片版权都是高额利润的来源。好莱坞是通过内置广告和形象产品将文化变成商品的典范。欲望故事、明星制度、电影衍生品策略是好莱坞商业战略的重要组成部分。

第四，好莱坞优势还体现为在长期的娱乐工业发展中形成了一种大众文化的传统。好莱坞电影主要不是作为一种艺术创作来发展的，而是作为一种娱乐工业来发展的。它们往往通过展示暴力和性来宣泄观众的无意识冲动，以善恶有报、皆大欢喜来抚慰人的创伤性体验，以有情人终成眷属的“灰姑娘”、“灰小伙”的故事来为人们提供集体梦幻，以奇观化的场面和强烈的音响来刺激人们的视听习惯，形成了好莱坞电影特有的梦幻性机制、情节剧结构、奇观化风格、煽情修辞和通俗性叙事的传统。好莱坞在坚持基本的大众电影模式的前提下，用艺术电影包装流行电影，用流行电影促进电影流行，这使得好莱坞电影在保持主流性的同时也保持一定的创新性，在适应观众心理中保持消费性。

第9篇：法律规则的基本特征范文

理性一词源于古希腊时期赫拉克利特提出的“逻各斯”(logos)说,它兼有客观规律和主体理性思维的双重含义。博登海默曾说过,“理性乃是人用智识理解和应对现实的(有限)能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系。有理性的人有可能以客观的和超然的方式看待世界和判断他人。他对事实、人和事件所作的评价,并不是基于他本人的未经分析的冲动、前见和成见,而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。”①随着学科分类的细化,对于理性的研究也呈现出一种细化的趋势,司法理性就是在这一历史和现实背景下新生的词语,它也是人们对于法律问题的认识不断深入的产物。尽管司法理性这一概念可以从不同角度加以界定,但在一般意义上指司法者(法官)在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现出的一种睿智和能力。这种理性与法官职业有着密不可分的联系,在事实上构成法官这一特定职业的内在要求,在这一层面上,司法理性可以定义为法官的职业理性。②作为专司裁判之权的法官职业来说,他需要在具体与抽象、规范与事实之间思索和决择,司法理性因而也成为人们对于法官这一职业的恒久期待。

司法理性既表现为一种法律适用中的形式理性,同时也包含着实质理性。司法理性,从外部视角看,在形式上体现为司法者运用程序技术进行推理和论证的技能,如关于程序、证据、推理、解释的技能。司法理性以司法的程序为依托,借助于司法的程序技术得到表达,是在程序中通过程序技术发展起来的。从这一点上看,英国的柯克大法官将其视为“技艺理性”,很恰当地凸显出司法理性的形式特点。但司法理性并不等同于程序技术,隐含在程序技术背后的则是一种道德视角,是以程序技术为依托和表达形式的由司法职业特有的实践态度、思维方式、价值取向以及职业经验等因素综合构成的、对司法者的判断和推理产生指引和控制作用的内在视角,是司法者行为选择的自我调节和自我控制机制,是对各种价值、原则、政策进行综合平衡和择优选择的结果。这种特殊的内在视角是由一系列基本的理念所支撑的,如独立自主的精神、作为正义守护者的使命感、法律家的思维方式等等。一个充分体现司法理性的司法过程既包含了司法官对法律条文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解读所形成的法律条文、法律规范、法律理论的逻辑正当性。换言之,司法官在司法过程中并不以表面化的法律形式为限,更强调对法的实质性内涵的遵从,只不过这种遵从是通过一种正当化的形式所展现出来而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通过程序进行思考,在平等听取双方当事人对立意见的前提下进行判断、在对话和论辩的基础上形成结论的职业习惯和程序伦理。其次要求法官严格遵循逻辑原则谨慎地运用各种法律推理方法来保证司法裁判结论的确定性和妥当性。在我国法学界,形式理性不仅备受关注,而且被赋予很高的地位。在法哲学研究领域,有的学者认为法律形式合理化是“以法治现代化为关键性变相的法制现代化”的判定标准之一。③这是因为我国是成文法制国家,司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩,程序正义乃司法的核心价值,司法的实质价值包容于其形式价值之中,并通过形式正义体现出来。但在司法过程中,一个被高度认同的司法裁判除却形式符合逻辑外,还有该裁判对公平、正义、善良等法律价值的实现程度。单纯的形式理性并不是实现公正裁判的充要条件,在司法实践中也出现了严格遵守推理的形式要求,做出的裁决却背离法律的一般价值要求司法理性是与法官的自主判断和选择联系在一起的,并体现在法律规范与案件事实之间的这种互动关系之中。司法过程实际上是法官能动地运用理性,妥善地将抽象的法律规范与具体的案件事实进行沟通和对接,在具体的个案处理中实现司法实质理性,进而实现司法公正的过程。

司法理性在本质上又是一种实践理性,这体现在以下几个方面:首先,司法理性的存在是基于司法实践客观存在的制度性事实,法官面对的是各种活生生的社会现实,他要做的就是运用理性解决这些现实发生的社会矛盾。法官的司法实践解决的都是活生生的社会问题。其次,法官的司法理性只能通过司法实践才能得以表现出来。审判当中法官运用的方法更多的是实践的方法,而非单纯的科学方法。再次,司法理性与实践的作用是反复和循环的。理性的获取、提升和实现都离不开实践活动,理性反过来对实践的方法和方式产生影响,司法实践对于司法理性来说是决定性的。从法官的角度来看,即使最简单的案件也绝不是“1+1=2”的过程。法官的经验在司法理性中占有极其重要的地位,法官在处理具体案件时所练就的一些技艺,包括驾驭庭审、参与调查、展开询问、主持调解、撰写判决等,在法庭之外是无法达致的。这些技艺因人而异,各有千秋,充分体现了司法理性的实践性特点。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法过程中通过法律推理来进行论证说理,在多种相互竞争的论据和理由之间进行权衡和取舍并获得最佳选择的过程,也是彰显司法理性的过程。法律推理首先体现了司法形式理性。在我国,“以事实为根据,以法律为准绳”、“由法官独立审判案件”等正是将待决案件事实置于法律规范构成要件之下,以获得特定判决的一种逻辑思维过程,也就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决结果的推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是司法三段论,它是“一种利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提,事实作为小前提,法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行的推理。”⑤这种演绎推理所体现的司法形式理性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是像我们这样的成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,通过逻辑演绎方式进行形式论证是至为有效的。在法律形式主义看来,司法三段论是以逻辑为基础而建构起来的,逻辑是司法三段论的重要工具,它对于实现司法裁判的确定性、一致性和可预测性发挥着极其重要的作用。

因此,建立在逻辑基础之上的司法三段论裁判模式是一种最基本的裁判模式。在此种裁判模式下,法官进行法律推理的过程在严格的诉讼程序中展开,是一种严密的逻辑思维活动,具有规范性和公开性的特点,体现了形式理性的基本要求。此外,法律推理的逻辑性质还意味着“平等而无偏见地对待每一个社会成员”、“同类案件相同处理”,因此三段论模式在形式上的特点即意味着平等无偏见地实施公开的规则,从而尽力保证了法律规范与司法判决的一致性。这种推理至少从外在形式上告诉人们法官的判决是符合大众的一般认识规律的,判决给出的结论不是某一位法官的个人认识与选择的结果,而仅仅是规则,事实以及规则与事实二者勾连起来后逻辑运行的结果。如果把司法三段论看作是一种程式,则形式理性就意味着对这种程式的严格恪守,通过合理的推理规则或者规律实现前提到结论的逻辑有效性。法律推理同样也体现了司法实质理性。在司法实践中,如果一个案件的事实清楚,争议不大,同时法律规则对某种利益要求或权利主张的保护是明晰的、确定的,法官可以在确定了利益冲突的事实后,进行权利义务分析,运用三段论式的演绎逻辑推理方法,作出最终的法律决定,这类案件就是所谓的简单案件。在简单案件中不存在所谓利益衡量问题,因而法官进行法律推理时不需要进行价值判断和自由裁量。然而我们知道法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是纷繁复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会是有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。人类理性的有限性决定了创制完美的制定法注定属于徒劳。抽象、概括的法律规则不可能与纷繁复杂的社会生活形成直接的对应关系,规则的普遍性、抽象性、稳定性与社会生活的多样性、复杂性、变易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解决。实践也表明,“无论怎样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的自由领域”⑥,这就使得司法过程不可能成为一个机械的纯粹逻辑化的适用法律的过程。即使是在严格规则主义的约束下,法官的能动作用也不可能彻底排除,而且机械的裁判也并不能很好地实现立法者的意志。没有法官的自由选择和裁量,就没有真正意义上的司法活动。这就要求法官必须在各种社会因素的制约下,对多元的法律意义进行权衡和选择,并充分考虑他的选择会有怎样的后果。这就是我们通常所说的实质推理,它体现了一种司法实质理性,相对于形式理性为基础的形式法治而言,实质理性代表了一种实质法治观。

司法实质理性通常出现在法官自由裁量的场合,凭借法官个人对公正、善良的价值观为指导的司法裁判实现个案中的正义。实质理性实际上代表了个案实质正义实现的理性路径,法律推理的过程实际上包含着法官对法律规范的选择和解释、对案件事实的理解、对具体情境的斟酌、对各种相关因素的综合考虑,以及在合理性与合法性的张力下对解决问题的最佳方法的探求。具体而言,法官所适用的作为推理大前提的法律规范不是法律文本中自在自为的法律条文,而是法官“发现”的结果,是法官针对特定案件事实对相关法条进行理解和解释的法律规范,这种理解和解释包含着法官针对该事实的具体的价值判断,即法律应该是什么的判断。同样,法律事实是建立在证据的基础之上的,法官对案件事实的判断实际上是对证据的判断,即对事实应该是什么的判断。法官不是要恢复已经逝去的客观事实,而是对由证据建构起来的事实形成一种内心的确信。这就是说,作为法律推理的大小前提往往都有赖于法官的主观认定。从推理的实际过程来看,法官的推理作为法律与事实的结合,并非是一个由前提到结论的线性推理,而是一种基于经验的由前提到结论和由结论到前提的双向结合的实质推理。⑦法律推理更是一种实践推理活动。法律推理不仅仅是一种思维领域的现象,是法律实践主体的逻辑思维活动,它还是一种可以实际运用和操作的方法和过程,具有很强的实践性。在法律适用中,推理的运用就是要建立起待决案件事实与法律规范的某种关联,并依据这种关联的“正当性”得出待决案件的具有说服力的结论。在适用法律的作业中,法官对待决案件事实的确认,对所要适用的法律规范的选定,以及对待决案件事实与法律规范关联性的论证,不是单凭逻辑思维就能解决的。霍姆斯因此说,法律的生命不在逻辑,而在于经验。作为一种实践理性,它是建立在经验的基础之上,依靠司法者在司法实践中的不断学习和探索逐步掌握和积累起来的。因此法律推理所蕴涵的司法实践理性,是与智慧、审慎、深思熟虑联系在一起的以司法程序技术为依托的实践推理能力。另外,法律推理本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。⑧无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代的规则解释方案中作出选择。在同一案件中,由于推理主体的价值与目的偏好的不同,同一规则的适用也完全可能得出不同的结论。因此,法律推理不同于纯粹形式的逻辑推理,也不同于与价值无涉的科学推理,法律推理实质上是一定原则提导下的价值判断与行为选择。价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作,法律推理主体不是机械地受到法律规范的决定与支配;以价值判断与利益权衡为核心的行为选择也不会成为法官的个人专断,法院也不被认为是纯粹的强力机构。法律推理作为一种有目的的实践活动,正是由于实践理性的作用,才有可能成为防止司法专横的手段。

法律推理的这种实践理性虽然不排除个人价值判断、个人的利益主张与要求,但它要求法律推理主体应该使个人的主张和意见具有可普遍化的性质,因为只有可普遍化的理由才能为各方所接受,使个人的利益主张具有正当性。作为一种实践理性活动,法律推理“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价;说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。⑨法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动,它是以人与人之间的社会关系的观念为范导的,是人类有目的地、能动地处理人与世界之问关系的活动。

三、运用法律推理,促进理性司法

笔者认为,理性的司法就是当司法机关对待舆论背后的民意、司法官面对人性之中的情感,首先必须恪守自身的专业理性。法律是理性的产物,司法作为适用法律的一种官方活动,在职业属性上最忌讳“头脑发热”。相反,舆论监督却崇尚“热度”,人性情感易于“升温”,这其中难免夹杂着非理性的因素。司法官要避免“头脑发热”,首先必须理性思维,而理性思维就是要求法官严格遵循法律程序,运用法律的解释技术和法律的推理方法去裁决案件。我们说法治社会的生成需要很多条件,如必须具有比较完备的法律体系以及明确法律在社会生活中的最高权威性、具有崇尚理性的民众与政府、具有独立的司法机构以及较高素质的法律职业者,等等。但在这其中,司法思维的理性化是必不可少的条件之一,而法律推理的运用,最集中的反映了司法思维的理性化。理性的司法首先需要法官在处理案件时依靠理性,而不是依赖感性作出裁决。理性裁判的过程,就是对案件事实进行周密细致的分析,认真思考,对适用的法律规范的理解和说明的过程。法官对案件事实和法律规定经过头脑的仔细思考,用法律的严谨思维和缜密逻辑进行推理,从案件事实和法律规定作出裁判结论,这就是我们主张法官重视并运用法律推理的目的之所在。法官运用法律推理论证判决理由的正当性,是法治精神的要求和体现。因为法律推理本身就是一种理性思维方式,它决定法官判决必须排除一切干扰因素,排除一切压力,遵从逻辑规则和法律规则的要求作出判决。这样的判决必然具有正当性、合理性和合法性。然而在我国的司法传统上,司法者运用的一直是感性化的司法思维方式,他们在裁决案件的过程中根本不追求严格的法律逻辑,而是充满着情感化的非逻辑色彩。传统司法者关注的是如何在尽量考虑各种因素的前提下将一个个的个案顺利解决,而决不会去考虑什么严格的规则治理问题。以个案的解决牺牲普遍的公平和正义来求得短暂的和谐,这种传统的司法思维方式一直延续到了今天。实际上,这种一厢情愿的越俎代庖能否达到这些法官们所希冀的“社会效果”本身就是值得质疑的。相反司法的软弱会助纣为虐,导致更多纠纷的发生,更为严重的是,这种法院的错位必将导致人们认为法律并没有固定的标准,从而失去对法律的敬畏,最终,法律信仰无从形成,司法权威无法树立。10