法律法规论文精选(九篇)

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第1篇：法律法规论文范文

[论文摘要]本文通过解析教育领域内的社会关系的性质，并对相关的问题进行反思，对教育法律法规的地位和适用问题进行了研究，认为教育关系总的可以分为教育民事关系和教育行政关系，现实中出现的许多涉及教育的矛盾和纠纷可以在现行的法律框架内找到合适地解决方案，但是最终的解决和政府在教育领域内的角色转化有密不可分的关系。

一、问题的提出

《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。

我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。

另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。

所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。

二、不同的观点

2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：

(一)完全独立说

主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。

(二)隶属说

持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”

(三)相对独立说

认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。

(四)发展说

认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。

以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。

三、解析教育领域内的社会关系

“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。

学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。

(一)我国教育与政府的关系

在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。

随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。

但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。

(二)学校与学生、教师的关系

教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。

《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。

在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。

《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。

(三)学校与社会其他组织的关系

学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。

四、结论

综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。:

同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究

本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。

(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认

作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。

(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利

虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。

(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化

因为教师作为专业技术工作者在管理上应当体现更多的自由，使教师和学校能够真正处于平等地位上进行对话，从而不断提高教师的整体素质，使之能具有更大的创造性。

第2篇：法律法规论文范文

关键词：信用卡风险，信用卡欺诈，立法完善

一、信用卡行为规范的必要性

信用卡不仅进入人们的消费生活，成为了主要的支付手段之一，并且也随着经济活动的开展功能不断扩展，实现提现、贷款、资金运转等功能。随着信用卡业务的长足发展和信用卡业务的不断增长，信用卡业务中的风险频率也随之增长，对发卡行、特约商户、持卡人之间造成的损失也越来越大，风险中的问题也日渐严重。笔者在官方网上见到一个民意调查，对消费者用信用并如何看待当前中国的信用卡市场进调查，显示市场混乱，无规矩占76．82％；比较有秩序，管理规范占14．98％：无所谓，几乎不用占8．2％。这一显示消息表明，信用卡市场在现在经济市场中拥有广阔的前景，但又存在着巨大的不足，中国信用卡市场的完善在中国经济发展中是一个不能回避的话题。

二、信用卡欺诈的行为特点的法律性质分析

英国学者SalyoAoJoens认为，信用卡是一个信贷协议，它需要对购买进行支付，即使用者对发行者负有偿还交易时用卡所支付的费用的义务。”信用是现代市场经济、先进的科学技术和发达的银行业务共同开发的金融产品，具有支付和信贷功能，是商业银行向个人和单位发行的信用支付工具，是消费信贷的一种形式。”从法律角度看，信用是发卡机十勾持卡人就是用信用卡而产生的权利义务关系存在的凭证。在信用卡的使用下，持卡人与发卡机构构建的是特殊的金融服务合同关系，这个特殊的金融服务合同的主体是持卡人和发卡机构，客体是发卡机构及相关组织提供给持卡人的相关服务，内容是发卡机构和持卡人的权利义务。这一特殊的金融服务合同的特殊性体现在双方的债务债权关系不确定，因为信用是先消费后支付的支付手段，是对预期的权利义务进行规定，所以体现了一定的不确定性。另外，信用卡下发卡机构和持人的权利义务的实现还涉及到特约商户，特约商户作为信用合同的一方当事人，持人和发卡机构的权利义务，需要特约商户履行其相关义务才能实现。

发卡机构与特约商户之间的合同关系是‘种消费款项的结算关系。存信用卡关系中，特约商户实际上是银行的人，它代表银行接受银行认可的信用卡。在跨行交易的结算中，即使特约商户是与收单行签订特约协议，但由于它是代表发卡机构接受信用卡，特约商户这时是发卡行的人，而不是收单行的人。信用卡交易是以发卡行的信用介入特约商户和持卡人之间因购物或消费而产生债务债权关系，以信用卡为支付工具和信用工具。在信用卡交易中，发卡机构承诺收到符合规定是用信用卡的签单即付款与特约商户，独立于作为其基础的持卡人与特约商户的消费关系之外，也不受持卡人与发卡机构之间的资金关系的制约。从实务上来讲，发机构除了为持卡人和特约商户提供结算及其他相关服务外，还以其巨大的信用为特约商户提供付款担保，为持人提供资金融通。从法律关系这个角度来说，发卡机构为持卡人和特约商户提供相关服务之外，还与特约商户形成一种独立担保关系，在持卡人信用账，无足够余额支付所购商品时，持卡人可以使用发行所给予的信用额度透支消费完成购物行为，其实质是发行垫付资金完成对特约商户的付款。所以，信用卡在发卡行与特约商户之间形成的是持人住用信用支付下有发行提供付款担保的一种独立担保关系。

持卡与特约商户的关系是一般的商品买卖和服务的法律关系，虽然采取的是信用卡这一方式进行支付和结算并介入了发卡行水完成整个消费行为，但是实务上和技术上百异于其他支付方式，但买卖或提供服务合同的双方当事人的法律关系却不实务的同而变化。

信用卡欺诈是指不法持卡人通过欺骗手段领取或伪造信用卡，并使用信用卡进行诈骗的行为。诈骗按照角色的不同可以分为商家诈骗、持卡人诈骗和第三方诈骗。商家欺诈来源于合法商家的不法雇员与欺诈者勾结的法商家。在实务中，商家雇员有机会接触到持卡人的卡信息，这就有可能为使不法雇员保留或复制信用信息，通过信息的保留而进行欺诈。持卡人欺诈主要是不道德的真实持卡人所进行的欺诈，通常是持卡人充分利用信用卡的责任条款，在收到货物后提出异议或言没收到货物，欺诈商家和发卡机构。第三方欺诈主要是不法分子利用非法获取的信息，伪造和骗取信用卡并进行交易。行为人通过伪造相关信息来欺诈发卡行发行信用卡，这种情况下，一旦发卡行发行后，引起的法律关系是真实存在的，虽然在法律效力上其归于无效，但在欺诈行为没有被发现之前，无疑是扰乱信用卡市场秩序，侵犯了发卡机构的利益。行为人利用他人的身份进行欺诈，骗取发卡行发行信用卡进行使用的情形相对于利用虚假身份进行欺诈的情形更为复杂。根据当事人是否知情，可将这类行为分为当事人完全不知情情况下的欺诈和当事人知情的欺诈行为。由于当事人是在完全不知情的情况下，身份被行为人利用，其骗领信用卡的行为应与行为人虚构身份，伪造申请资料骗领信用卡的情形相同，对当事人不具法律效力，不需承担法律责任：当事人知情情况下的信用卡欺诈行为，目前比较典型的是中介公司进行欺诈申领信用卡，即所谓的”套现”。中介公司一般打着”小额申请”、”快速融资”、”贷款绿色通道”的幌子来诱骗申请人。中介公司一般会告诉申请人，他们可向各家银行同时申请信用卡，这样申请信用卡的数量可达十几张。每张信用卡可的信用额度可达2万到5万元，总额度就可答三四十万元。然后，中介公司通过提供最全套的手续去”骗领”银行的信用卡金卡。最后，中介公司通过POS机为申请人大量提现。当十几张信用卡从银行里办理出来，中介公司都要向当事人索要10％到50％的手续费，如果当事人希望直接收到现金，中介公司也可以利用自己公司的POS机为当事人刷卡，使银行资金转入公司账户提出来。但我国目前还无专门针对这种犯罪形式的法律规定措施，所以只能依据相关的法律规定进行规制。

三、信用卡欺诈现有的法律规范

信用卡使用作为一种民事行为，我国《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律对信用进行了原则规定。《民法通则》的规定。我国《民法迪则》是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之问的财产关系和人身关系的法律规范，当事人在民事活动中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。信用卡法律关系中最为摹砌的就是发卡行、持卡人和特约商户三者的关系。

《中华人民共和国刑法》的规定。发机构始终面临着申领人伪造资料骗取发卡机构信任的问题，非法持有人的诈骗问题，合法持有人恶意透支的问题以及特约商户未尽职责的问题；持人则面临着信用卡和身份证被盗窃、遗失的问题。因而《中华人民共和国刑法》第一百九十六条对使用伪造、作废、冒用他人信用卡、恶意透支的(指持卡人以非法占有

为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为)及盗窃信用卡并使用的依本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

金融法律的规定。《中国人民银行法》和《商业银行法》是我国金融法律体系中的两部重要法律。《信用卡业务管理办法》对信用卡业务中的主体，发卡机构、银行、持卡人和特约商户都具有约束力，而且在业务规定、业务管理、信用卡申领与销户、转账结算、存取现金、法律责任方面都作了明确的规定。其他包括《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于办理利用信忙许骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》以及各商业银行关于信用的章程、特约商户协议节、特约商户操作程序、信用卡业务会计核算于续、信用卡保险单等都有针对信用卡使用有关的约定与规范。

我国目前关于信用卡的立法相对于实务的发展具有一定的滞后性，但其对各个部门法对信用卡的规制来看也有定的不足和弊端。目前我国调整信用的规范主要是法规规章及相关规范性文件，行政规章主要是中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》和中国银行业监督管理委员会颁布的《电子银行业务管理办法》，其他规定散见于其他法律和最高人民法院作的少量司法解释。信用卡法律立法层次低，权威性不强，不能充分保护消费者。其他规范性文件主要是由各商业银行自己制定的信用卡章程。这些章程在信用卡交易实践中扮演着十分重要的角色，但是他们在性质上是一种格式合同，法律效力没有足够的法律条文来支持。其次，表现为缺少调整信用卡法律关系的专门性法律，我国目前在调整信用卡方面的法律最为权威且最具操作性的规章是《银行卡业务管理办法》，但该《办法》也并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一办法进行了规范。其具体内容对己出现或可能出现的信用卡法律纠纷没有做出比较完善的法律规定，信用的法律规制仍然存在严重缺失。另外，其对银行制定信用卡章程的格式条款不加任何限制，亦不利于消费者权益的保护。

四、完善信用卡欺诈防范的法律规制

首先，要加强和完善信用卡的立法，加强信用各方面和各环节的法律规制，从内容上基本包括六个方面：一是信用}产业的性质、产业的组织形式及管理制度和运作模式：二是发机构、特约商户、持人的权利、义务、责任；三是信用卡网络安全保密及监督制约程序；四是发卡行、使用的法定程序和市场行为准则：五是信用卡授权、交易、清算和支付等重要环节的规范；六是各种信用仁欺诈违法犯罪行为的惩处。从法伴内容上对信用卡的规制加以完善，制定专门的《信用卡法》，让各个环节能明确的在法律的指导下运行，让各主体的权利和义务能有明确的法件规定作支撑。:

第3篇：法律法规论文范文

论文摘要：政府作为公共权力的行使者、公共政策的制订者、公共事务的管理者以及公共服务的提供者，其掌握的对社会、社会成员的利益相关的公共信息量也越来越大。这类政府公共信息管理体制决定了现时代，国家信息资源管理的任务和目标，规定了信息资源管理开放和共享的范围与程度，决定了信息资源管理的效率与效果。鉴于政府公共信息公开是现代服务型政府的重要职能，本文选择了政府公共信息公开法律制度研究为题，对政府公共信息进行了系统的阐述，检讨我国现阶段政府公共信息公开存在的问题，并指出了相关的法律问题和提出了相关法律建议。

论文关键词：政府公共信息信息公开法律制度

现代社会正步入信息时代，信息已成为人们生存和发展的不可或缺的条件。而政府公共信息更是在对社会成员的生存和发展起着最为重要的作用。

在我国，根据政府公共信息的性质，政府公共信息可以分为两类：第一类是政府掌握的不涉及个人信息的与经济、社会管理和公共服务相关的信息。第二类是政府掌握的涉及个人信息的与经济、社会管理和公共服务相关的信息。这类政府公共信息涉及一部分公民、法人的信息，但是这类信息根据法律可以向公众公开。比如公司法人的登记信息等。

因为政府公共信息涉及社会生活的方方面面，其对社会经济政治文化的发展有着重大的作用，拥有一个完善的政府公共信息的公开制度是我们社会必不可少的。自上世纪80年代末开始，各种形式的政府公共信息公开法律体制改革在全国各地广泛掀起。最近一个显著的例子很好的说明了我国在政府信息公开制度上的进步，2008年9月11日晚，中国卫生部指出，近期甘肃等地报告多例婴幼儿泌尿系统结石病例，调查发现患儿多有食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的历史，经相关部门调查，发现石家庄三鹿集团股份有限公司生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉受到三聚氰胺污染。随后企业对有毒有害奶粉进行了召回，在对有毒有害奶粉召回过程中，由政府向社会公众公开该事件中的相关细节。这说明我国政府在处理公共安全及相类似事件中较以前有了重大的进步，也说明了我国各级在公共信息公开方面取得了长足的进步。

但是，通过对改革开放后的政府公共信息制度的分析，我们也不难发现，我国各级政府公共信息的开放化和透明化首要推进力是自上而下的。毫无疑问，在上级的大力支持和要求下，政府公共信息公开的直接效果确实立刻能显现出来，但是这种模式存在了极大的弊端，因为很多情况下就是以“上级发文、下级落实”的方式展开的。它往往导致了各级政府都习惯于“以文件落实文件”，越到基层越是敷衍塞责、消极应付。同时，我国的政府公共信息相关法律制度的确立和完善，尚处在起步阶段，《中华人民共和国政府信息公开条例》也是在去年才生效和得以实施。其次，政府公共信息公开制度和各级政府实践中还存在很多不足之处，如公开的主体范围狭窄，主要限于基层；公开的内容范围狭窄，主要限于法律法规、政府文件及执法程序、收费标准，公开的方式大多限于主动公开等。

因此，现阶段我国迫切需要一个完善的政府公共信息的公开和管理的相关法律和管理制度，以适应建设法治国家的需要以及建设在社会主义市场经济体制下服务型政府体制的需要。

一、加强对政府信息公开制度的相关立法

(一)确立行政公开为原则、不公开为例外的基本立法原则

《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条到第十二条规定了很多政府应当公开的公共信息。但是对于《中华人民共和国政府信息公开条例》未规定的政府公共信息，现阶段行政机关因为没有法定的义务，故可以不予以公开。我国法律将行政公开确定为行政机关的义务，原则上，行政机关应该将其所掌握的文件资料向公众公开，但有时行政公开可能涉及国家安全、影响行政效率，以及暴露个人隐私或商业秘密，因此立法者必须在行政公开的公共利益与不公开的公共利益之间进行平衡。力求在利益平衡中扩大公民对行政的参与，加强对行政机关的监督。因此，在现代社会，公开已成为原则，不公开是例外，只有在法律明确规定免除公开时，行政机关才能不予公开。我国的《中华人民共和国政府信息公开条例》对公开范围的规定也应当是规定政府对公共信息不公开的范围，除此之外都应当公开。

(二)逐步完善政府公共信息公开的立法

在政府公共信息服务的法制建设上，目前需要解决的问题主要在于以规范、明确的法律、法规来保证政府及时有效地提供公共信息服务。

具体来说我国应当尽快制定出一部《中华人民共和国政府信息公开法》，并以该法为基础，完善一系列地方法规和部门规章，用法律来约束、规范各级政府履行公共信息公开的法定义务，保障公民知情权的实现。该法律应规定政府公布公共信息的范围、时效以及政府在公民信息知情权上所负的责任；规定对基于自身利益而选择有限政府公共信息公开或扭曲性政府公共信息公开的行为要严加监督和处理，以确保公共信息资源无偿地向公众公开，无论是公民个人还是企事业单位，在不违背国家保密法的前提下，都可以获得其需要的政府公共信息。

在这个政府公共信息公开法律制度中应当尽快出台我国的《公共信息公开程序法》。行政程序法是规范行政行为的法律武器。此外，制定政府公共信息安全服务方面的法律也应成为我们的立法目标之一。

二、加强对政府公共信息公开的监督

(一)明确不履行公开义务的法律责任

推动依法负有公开义务的国家机关依法公开政府公共信息承担公共职责的政府职能部门，对于公众关心的本部门各种信息，只要不涉及法律规定的秘密事项，都应该及时通过适当的途径予以。因为政府公共信息得不到及时的公开，导致群众利益受损害，政府工作被动的例子在现阶段举不胜举。比如城乡建设规划，路将从哪里通过，房将在哪里建，公共设施如何配套，这些与老百姓生活密切相关的信息，却常常被职能部门“藏在深闺”直到工程要开工了才动员群众配合，但因涉及征地搬迁等复杂事项，工作难度可想而知。但是，如果国家制度一系列法律、行政法规，在有条件的地区制定相应的地方法规，在明确具体公开义务的同时，也明确相应的法律责任的话，上述不公开行为便会得到有效的遏制。

(二)设置实施公共信息公开的监督机制

设置有效的监督机构是一个好的制度要想得以在实践中推行的必然需要的途径。

首先，要调动公民监督的积极性。公民是信息公开最直接最主要的受益人。因此，信息公开的法律应当明确赋予公民对国家机关信息公开的请求权，以及为落实这一请求权所必须的诉权—即对不履行法定公开义务者提起行政诉讼的权利。

其次，进一步完善司法监督机制。政府的公开职责应当接受人民法院的司法监督。政府公共信息公开很大程度上保障的是公民对公共事务的知情权，而且作为被监督者的政府反而拥有了信息公开的解释权、决定权，显然不利于信息公开的推行。同时我国行政诉讼法关于“具体行政行为不包括政府的规范性文件以及不特定对象的公共利益的行为”的规定，无疑堵塞了公民申请司法救济的渠道，所以我们迫切需要从法律上加以完善。因此在加强政府公共信息公开制定建设过程中，我们应当全面的规定政府不履行职责的法律责任，同时还要在对政府公共信息进行行政诉讼程序立法，对政府公共信息公开进行有效的监督。

再次，加强权力机关和政府内部监督，各级政府要自觉接受同级人大及其常委会的监督和政协的民主监督，切实做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿、违法须追究。监察部门要依法独立履行监督职责。制定出一套标本兼治、惩防并举、教育监督并重的政府内部对政府公共信息公开的规定。

最后，要发挥新闻媒体的监督功能。新闻媒体要通过他们的舆论力量加强对政府公共信息的监督，对政府不公开相关公共信息的应当即时曝光，甚至可以诉渚法律程序，以切实的保障公民的合法权益的实现。

三、制定相应的隐私法，注意对公民隐私的保护

在现代社会，随着行政权力的扩张，电子技术的发达，公民个人资料越来越多地掌握在政府手中，行政信息公开在某些情形下将侵犯公民个人隐私权。因此，在加强行政信息公开制度的同时，还要注意对公民隐私权的保护。我国宪法虽然规定了公民所享有的家庭权利、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等属于隐私权范畴的内容，但没有确立隐私权的宪法地位，更没有制定专门的隐私权法，因而不利于保护公民的隐私权。如果我国在政府公共信息公开法制化过程中同时通过相应的《隐私法》，也可以在保护公民的知情权的同时，尽大可能的保护公民的隐私权。

四、健全和完善法定的政府公共信息服务

政府公共信息公开服务的范围必须加以扩大。有关行政会议主题及决议的内容和行政机关及其工作人员的活动情况，应当允许新闻媒体依法采访、报道和评论，反映社会公众的要求和呼声。除了扩大政府公共信息公开的范围外，扩展政府公共信息服务的内容还包括：要深入挖掘现有公共信息资源，强化信息分析、预测和调研服务功能，把握事前、事中和事后等动态信息。

另外，为了更好地为公众提供公共信息服务，健全政府公共信息服务的机构是必要的。为此，要在酌情适当增设专业性公共信息服务机构的同时，重点是充实现有专业性公共信息服务机构，增加其人员编制，调整其信息收集范围，加强社会和其他非经济方面的信息的收集和分析，从偏重收集、分析经济信息向经济社会信息并重。

第4篇：法律法规论文范文

[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。

一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

第5篇：法律法规论文范文

关键词：矿业权出让转让

根据我国《矿产资源法》的规定，矿业权可以通过出让方式取得，也可以通过转让等方式取得。矿业权的出让，是指国家作为矿产资源所有者将探矿权和采矿权有偿出让给探矿者和采矿者。矿业权的转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体在符合一定条件后，将上述两种权利转让给其他的矿业权人。

一、我国矿业权流转方式

矿业权的流转主要包括出让、转让、抵押、出租、继承等方式，笔者逐个展开论述。

1.矿业权的出让矿业权的出让是通过矿业权流转的一级市场实现的。随着我国城市化进程的不断加快，对矿业权的出让逐渐成为各地政府部门财政收入的一项重要来源，并受到了政府部门的高度关注。

在矿业权的一级市场中，地质矿产主管部门扮演着双重种角色，一种是参与市场活动的民事法律关系的主体，该主体的主要任务就是按照国家有关法律法规的规定，通过招标拍卖挂牌等方式，在平等自愿的基础上将矿业权转让给受让人；另一种是规范市场行为的市场管理者，该主体的主要任务是负责矿业权的登记，解决区块范围内的争议，主管矿业权的变更登记和注销登记等。通过对政府部门两种身份的合理利用，实现矿业权一级市场的良性运作，以确保国家的矿产资源所有者权益的正常实现。

2.矿业权的转让矿业权转让是矿业权人作为民事主体方将矿业权转让给民事主体的另一方的行为。矿业权转让后，原矿业权人与国家所确定的权利义务关系全部转移给新的矿业权受让人。矿业权人可以通过出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。

矿业权的转让是通过矿业权二级市场实现的。我国《矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第3条、第5条、第6条规定了探矿权和采矿权的转让必须符合的条件。

3.矿业权的出租矿业权出租是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金的行为。最早对矿产资源出租作出规定的法律文件是国土资源部于2000年11月1日颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》。该文件在其第三章以一节的内容规定了矿业权出租问题。

我们知道，探矿权和采矿权统称矿业权，该节中多次使用了矿业权的概念。那是不是可以认为探矿权和采矿权都可以进行出租呢？笔者认为探矿权是不能出租的。主要是因为探矿权在性质不适合出租。不论是动产、不动产，还是权利出租，目的都在于用益，使其满足人们的某种需要；而探矿权取得后，其通过对地质情况的研究而获得的地质信息成果，在未转化成采矿权前，是不具备现实的用益性的。探矿权不具备现实用益的权利属性，以及出租这种市场法律形式的本质经济要求，都决定了探矿权不适合出租。因此，笔者建议可以对该问题通过一定的文件进行解释，以避免产生误解。

4.矿业权的抵押矿业权的抵押也存在类似矿业权出租的问题。采矿权可以抵押是没有争议的，探矿权能否在所有的情况下都能进行抵押，存在一定争议。

我们知道，具备明确的或可供评估确定的价值，同时具备可执行性，就是适格的抵押物；对于采矿权和已进行到探明可供开采的矿产的阶段的探矿权来说，应该是可以的；但比如对于在勘查空白区刚取得、还未进行任何勘探投入，或虽有投入、但尚未进行到能确定该勘查区是否具备可供经济利用的矿产资源阶段的探矿权而言，进行抵押是不合适的。因这时的探矿权的价值尚无法确定，因此，实践中稳妥的做法是对于已进行到探明可供开采的矿产阶段的探矿权，应当允许其设立抵押。

5.矿业权的继承矿业权的继承是指矿业权人死亡时，将其矿业权让渡给其继承人的法律制度。我国的矿产资源法律法规对于矿业权能否继承并没有作出规定。但依据我国《继承法》第3条规定，公民的其他合法财产也可以作为遗产由继承人来继承。该条中“其他合法财产”一词的含义可以从广义上理解。因此笔者认为，矿业权作为公民生前所享有的一种重要的财产权利，也应当属于遗产的范畴，可以由其继承人来继承。

二、矿业权流转相关问题的建议

1.矿业权纠纷的法律适用矿业权纠纷中除应当适用矿业法律、法规外，尤其应当注重国家产业政策的理解和应用。目前，国家的产业政策有的已经大大超越了矿业立法的进程，国家为宏观调控各类矿业产业，出台了大量的政策性文件，这些文件有的来自国务院，与行政法规具有同等效力。有的来自国土资源及矿业产业主管部门，其与规章有同等效力。由于此类文件与现实情况紧密相连，因此在法律实务中应特别关注。

2.对矿产资源的勘探和开发实行竞争机制随着我国社会主义市场经济秩序的建立，对矿产资源的勘探和开采应当实行竞争机制，对矿业权实行招标的方法，不仅是必要的，而且也是可行的。这样可以摆脱过去那种高度集中的计划管理模式，避免矿产资源的损失和浪费。

3.政府应通过法律、经济等手段来管理矿业政府应当严格按照法律、法规、规章等的相关规定对矿业权进行审批，对矿业权的行使进行严格的监督，发现有违法法律规定的行为，应当追究相关单位和个人的法律责任。

第6篇：法律法规论文范文

关键词：奥运会；埋伏营销；法律规制

中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1004-4590(2007)06-0027-05

Abstract:

2008 Beijing Olympic Games is coming. Many companies now is planning to get profits by kinds of measures，including ambushing marketing. Ambush marketing cause considerable damage and threats to the sponsorship and interests of the Olympic Games. Based on the analysis of its meaning，forms and the impact，the article introduced the legal regulations in other countries，involved the legislative，judicial and law enforcement measures，then gave the Beijing Olympic Games an advice on the legal regulatory system against ambush marketing.

Key words: Olympic Games; Ambush marketing; Legal regulation

[HJ1.35mm]

2006年8月8日奥运会倒计时两周年之际，曾与湖南卫视联手缔造“超女”神话的蒙牛乳业发起了“《蒙牛城市之间》――激情08，现在出发”这个覆盖全国的大型全民健身活动。然而，在主要竞争对手伊利集团拥有北京奥运会赞助权后，蒙牛此举不免有打“球”的感觉。2006年9月18日，奥组委市场开发部正式向蒙牛发出了《关于内蒙古蒙牛集团违反奥林匹克知识产权规定的函》，函中明确写道：“经查，我部发现贵公司在‘蒙牛城市之间’广告中使用了类似奥运五环的图案（各环颜色相同）、‘激情08现在出发’及‘老百姓的奥运会’等字样。上述行为构成了隐性市场并干扰了国际奥委会与我委的市场开发工作以及奥运会赞助企业的市场营销权益。请贵公司停止该广告的制作及使用，并在今后的工作中注意对奥林匹克知识产权的保护”。作为奥组委强势维权的代表，蒙牛事件经媒体报道后，“隐性市场”迅速成为国内关注的热点。

1 奥运会埋伏营销概述

1.1 埋伏营销的涵义

在以上案例中，奥组委所采用的概念“隐性市场”，其对应的英文概念Ambushing Marketing，在比较体育学和营销学中更多的被引用为“埋伏营销”，也翻译为“伏击式营销”、“拦截式营销”等。较早使用此概念的是M・Hiestand，1987年，他在Ad week杂志上发表了题为《埋伏营销成为奥运事件》的文章。[1]上世纪90年代初，American Express（美国运通）的执行总裁Jerry Walsh完整诠释了这一概念。一开始，埋伏营销被看作一种创新的营销手段而受到褒奖，但很快被实践赋予了消极涵义。[2]综合国内外学者研究成果，笔者认为，所谓奥运会埋伏营销，狭义上指一个企业或组织把它自己间接地和一个赛事联系起来，以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力或运动；[3]广义上来说，埋伏营销还包括直接或者明示使用奥运会相关标志的营销行为。(注：对于埋付营销是否应当包括广义上所指的内容，学者们理解不一。国际奥委会认为，无论你是否使用奥林匹克等相关标志，只要你能使人导致误解，都叫埋伏营销。换言之，埋伏营销的判断标准不是是否使用标志，而是营销行为本身是否给公众带来营销者与奥运会有某种联系的误解（混淆或者混淆的可能）。

有史以来第一桩隐蔽营销事件发生在1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为这届奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则决定通过向其中一个国家的代表团提供面包，赢得了一定的促销优势。真正意义的埋伏营销出现在奥运会商业运作之后，1984年第23 届奥运会中，日本的富士胶片是官方赞助商，而同样是从事胶片行业的柯达，通过赞助电视转播进行隐蔽营销。纵观历届奥运会，埋伏者常用的策略包括。（1）赞助奥运会广告（播）。（2）资助奥运会的一部分（如单项比赛、某个参赛队或者某个运动明星）。（3）购买比赛转播附近时段的广告时间和竞争对手的事件重播广告时间。（4）在比赛期间利用在主流媒体上做广告或者举办一些其他的非赞助关系的促销活动来达到与目标消费群相接近的目的。（5）其他高度创造性和发明的埋伏策略：使用可辨认的地点或标志物、网球拍等，或同样运动的片断作为背景在与事件相符的广告中；分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关；在埋伏者的名义下为竞争对手正式赞助的运动员和运动队承担祝贺广告。[4]

1.2 埋伏营销产生的原因及其影响

埋伏营销的产生不是偶然的，作为一种营销策略，“成本收益理论”显然是其内在动因，对于奥运会埋伏营销来说，原因包括：其一，奥运会赞助费用过高，配套和后续费用不菲。1984 年洛杉矶奥运会赞助费最低为400万美元，到2004年的6000万美元并继续保持上涨趋势。如此庞大的资金需求不是一般企业所能消化，而有能力支付的企业往往因此也无法继续实施同样不菲的防范费用。其二，奥运会赞助商数量有限，绝大多数企业不能获得赞助资格。其三，奥运会主办者与赞助企业达成长期排他性协议，同业竞争者无法获得赞助机会，只能通过埋伏营销来争夺奥运商机。其四，奥运会赞助体系复杂、管理跨度较大，从全球一直延伸到国家、地区等诸多层面，从国家奥委会一直到200多个国家和地区的奥委会，赞助合约难免存在漏洞。其五，埋伏营销形式多样，各国难于实施有效的监管和制裁。

埋伏营销对奥运会及赞助商等相关利益主体均形成了严峻的威胁和损害：首先，给赞助商的投资造成了不可估量的损失。许多有关隐蔽营销所造成危害的研究结果中已经为我们敲响了警钟。1988年冬奥会中，受查的七类奥运会赞助产品仅有四类正式赞助商的产品影响水平超过了进行埋伏营销的竞争对手；1994年冬奥会中，受试的四类产品只有一类官方赞助商的品牌认知度高于了进行埋伏营销的品牌。[5]其次，损害了被赞助方――奥委会和承办城市的利益，威胁到奥运会的品牌形象和财产安全。商业赞助是现代奥运健康发展的必要条件。埋伏营销损害了赞助商利益，会自然地导致其赞助意愿降低，从而减少或退出对未来奥运会的赞助和主办城市工作的顺利进行。此外，埋伏营销与奥林匹克公平竞争和正大光明的竞技精神相悖，势必给奥运会的品牌推广带来影响。最后，危害主办国的国际形象。如果主办国不能很好的规制埋伏营销，势必降低主办国家的国际评价，从而影响到国际贸易和投资中的国际竞争力。

2 国际视野下埋伏营销的法律规制

正如前面所述，埋伏营销在目前更多的是营销领域讨论的话题，从法律上来说，除了直接的标志侵权能够相对容易地解决外，多数间接的埋伏行为处于一种“灰色”状态――通常不能直接界定违法或是合法。

（注：对此，学理上称之为“不法行为”。“不法行为”是法理学上的一个概念，一般就是指处于灰色地带的行为。也有学者指出，不法行为其本质上就是违法行为，而且，不法行为多数是台湾学者的用法，其与大陆学者使用的“违法行为”一词并无二致。）

因此，研究对这种“灰色”行为的法律规制具有重大的现实意义。

2.1 立法层面

从国际范围看，规制奥运会埋伏营销主要有三种立法例：

2.1.1 传统知识产权、反不正当竞争法保护

对绝大多数国家来说，传统的知识产权法和反不正当竞争法保护仍然是对付埋伏营销（尤其直接利用奥标等标志）的主要武器，尽管这些法律看上去“站在埋伏者一边”。[6]（1）除采用商标法、专利法规制侵犯行为外，美国对埋伏营销的规制还体现在《兰哈姆法案》(the Lanham Act )第43条规定：“企业对其产品来源作出的可能引起混淆的虚假宣传以及对产品是否包含赞助或授权等关联关系进行欺诈性宣传的行为应当予以禁止。”[7]法院在审理涉及埋伏营销案件时不以是否造成消费者的实际混淆为条件，只要这种虚假宣传存在混淆的可能或者有欺诈性宣传内容的，就认定为非法。（2）澳大利亚是 2000 年奥运会主办国，澳大利亚《贸易行为法》（Trade Practices Act 1974）中就针对埋伏营销作了限制性规定。该法第 52 条规定：“公司在经贸活动中不得从事带有欺诈、误导或者可能造成欺诈和误导的行为”；第53 条“公司在提供商品或服务或从事营销活动时，不得宣称该商品或服务具有实际上并没有的赞助、授权、功能特征、附属关系、用途或利益，不得虚假宣称公司进行赞助、获得授权或者具有某种关联。”（3）法国1992年第16届冬奥会的举办国，但法国没有关于奥林匹克知识保护的专门法律，反埋伏营销的法律依据仍然是法国知识产权法典。在1999年的“Olymprix”案中，尽管上诉法院认为被告使用“Olymprix”违反了知识产权法典，但最高法院拘泥于法条的狭义理解，允许他人使用与奥林匹克标志相近的商标。（4）加拿大、印度、新西兰三国对间接侵犯奥运会知识产权的埋伏行为似乎比较“宽容”，这体现在新西兰 1996 年的“新西兰奥林匹克和联邦运动协会诉新西兰电信公司”案件（ring ring case）中。新西兰法院在审理此案时着重分析了广告对读者的潜在影响。法院最终认为广告和奥林匹克之间没有实质性的联系，读者也不会认为新西兰电信和奥林匹克有关系或是奥林匹克赞助商，所以新西兰法院允许了这种对奥林匹克知识产权的间接使用。应该说，新西兰法院对奥林匹克标志的法律保护在政策考虑上没有强化保护。（5）阿根廷法院对埋伏营销的态度显然不同于上述三国。在国际足联诉百事公司案中，阿根廷法院认为百事公司在广告中显著使用了“东京 2002”字样，侵犯了赞助商可口可乐公司和FIFA 联盟的利益，从而禁令。[8]（6）与以上国家相比，南非对埋伏营销的打击非常严厉，甚至不惜采用刑事措施。南非政府为吸引更多的国际体育比赛在本国举办，通过修改商标法、市场竞争法等法律禁止任何形式的以赞助商名义推销产品、禁止体育比赛赞助商的竞争对手在赛场附近广告、禁止各种暗示与体育比赛存在商业关联的广告，违反者将处以巨额罚款乃至长期监禁。比赛观众如果穿着展示赞助商竞争对手标志的衣物，将会处以逐出赛场、没收物品及罚款等处罚。

2.1.2 特殊类型知识产权保护

这实际上是第一种立法例的特殊情况。尽管在上面的讨论中我们认为，加拿大法院在具体审理中对埋伏者表示了宽容，但在立法上，加拿大是以特殊形式的知识产权类型加强保护的典型国家，该国法律赋予奥林匹克的商标保护力度强于传统商标――加拿大对奥林匹克标志进行了“官方标志”这种特殊保护。“官方标志”保护主要是为了解决奥林匹克知识产权的无期限性问题。奥林匹克知识产权却没有期限性，它是无限期的。(注：传统知识产权法为协调、平衡产权人利益和整个社会的利益对权利本身规定了相应的保护期限。但是，奥林匹克知识产权是整个人类的知识产权，换句话说，,保护奥林匹克知识产权的同时就是保护整个人类社会的利益，二者是统一的。也正因如此 ,《奥林匹克》明确规定，国际奥委会知识产权为永久拥有的权利 ,没有时间限制。)

2.1.3 专门的反埋伏营销立法

专门立法具体来说也有三种表现：一是主要针对标志类权利的立法保护，代表国家主要是澳大利亚，其专门立法始于1987 年的《奥林匹克徽章保护法》，在悉尼获得2000年奥运会主办权后，澳大利亚又制定了《2000 悉尼奥运会标志和形象保护法案》(Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Protection Act 1996)，该法案第 46、47 条规定：“对于在2000年奥运会期间从事《贸易行为法》所规定的埋伏营销的企业，法院可以发出临时禁令、责令纠正广告，并责令赔偿奥组委及赞助商由此受到的损失”。[9]二是针对具体埋伏手段的单行立法，一般是在赛事之前制定一个针对具体埋伏手段的法律。在2006年世界杯的时候，德国先是有一个专门的反对不正当广告宣传法，法案允许德国的举办世界杯城市，其赛场和通往这些赛场的路段上都可以取缔没有经过授权的广告。雅典奥运会之前，雅典奥组委促使希腊政府和雅典市政府针对奥运会事务（特别是奥运会举办期间的特殊要求），颁布了一些在特定范围和期间内有强制力的规则、政策与公告。[10]还有的国家颁布了专门针对空中广告的立法。第三类是整合直接侵权和间接埋伏的统一的反埋伏营销立法，尽管从严格意义上来说，目前并无一部以《反埋伏营销法》命名的法律，但是美国和英国的立法实际上具备了相似功能。英国奥林匹克知识产权保护方面的专门法律是 1995年的《奥林匹克标志保护法案》。这部法律规定了构成奥林匹克标志侵权的具体类型，这些侵权的前提是在商业场合，这些侵权主要分为两大类。第一类是对奥林匹克标志、奥林匹克格言以及其他任何受保护的奥林匹克文字语言的直接使用，第二类是对奥林匹克标志的间接使用，也就是使用了与奥林匹克标志足够相近易使人联想起与奥运会的其他标志。关于第二类又有进一步的具体规定。所以实质上，关于奥林匹克的任何表述，甚至包括与奥林匹克标志足够相近易使人联想起与奥运会的标志都是违法和侵权行为。此法律进一步规定了侵权行为的具体构成要件。英国法对奥林匹克知识产权保护与美国、加拿大等国类似，给予了奥林匹克标志比其他一般商标更加广泛的法律保护。[11] 美国国会在 1978 年的《业余体育法》（Amateur Sports Act ）授予了美国奥林匹克委员会奥林匹克标志、商标、口号等的商业应用的权利。1987年，美国联邦最高法院在“旧金山文娱与体育公司诉美国奥林匹克委员会”一案中，法院判定他人侵犯美国奥林匹克委员会享有的奥林匹克的商标专有使用权并不需要以引起混淆为前提，而是有“混淆的可能”（likelihood of confusion）即可，具体是指一个标记的使用很可能与在先商标的使用产生混淆，法院这一判定实际上是降低了降低判定奥林匹克标志侵权的门槛。

2.2 司法以及行政执法层面

以上讨论的都是立法层面，然而，仅仅靠立法显然不能完全规制奥运会埋伏营销。如何运用司法和执法力量，积极打击侵权和防止埋伏营销也同样不可或缺。

以雅典奥运会为例，其中就包括在法院诉讼、直接向违规机构发出警告信、配合相关部门工作、开展宣传活动等。（1）提讼。雅典奥组委针对侵权行为，主动向法院提起了500余项诉讼。在希腊民事法律实践中，法院通常在收到书后9个月内开庭，在开庭后4个月左右做出判决。这样的效率明显不利于雅典奥组委迅速制止侵权行为。为此，希腊司法系统统一规定，法院必须在雅典奥组委后10个工作日内开庭，并在15个工作日内做出判决。结果显示，希腊法院针对这些诉讼，大都作出了有利于雅典奥组委的判决。（2）发律师函以警告侵权行为人。警告信一直是历届奥组委使用最多的消除侵权和间接埋伏的工具。雅典奥组委法律部给违规机构（包括企业、商业机构、新闻媒体等）发出了千余封警告信，其中99%以上的警告信都发挥了作用。（3）与市场警察合作，共同打击埋伏营销。希腊政府没有完全等同于我国工商行政管理机关的市场监管部门，但设有市场警察处理非法经营行为。一旦市场警察发现销售违禁产品，将会通过刑事手段处理违法人员，情况严重者会被判处监禁和罚款。为了配合雅典奥组委的维权行动，希腊市场警察特别关注针对雅典奥运会的侵权产品，在发现后主动通知雅典奥组委。雅典奥组委积极配合市场警察的工作，并在市场警察提起刑事诉讼时，追加民事赔偿要求。雅典奥组委认为，刑事手段是打击侵权行为最有效的方式。（4）大力宣传。雅典奥组委法律部多年来面对公众和政府持续宣传，从而获得了公众和政府各部门的支持与理解。希腊政府在通过奥运会推动国家和城市发展过程中，组织了大量活动，但都没有违反法律使用奥林匹克标志（或雅典奥运会会徽）。据雅典奥组委法律部介绍，只有雅典奥组委才有权使用雅典奥运会会徽，希腊政府唯一使用过的同雅典奥运会相关的徽记也只是雅典奥运会火炬传递徽记。报纸、杂志在新闻报道中也不擅自使用雅典奥运会会徽。

3 加强对于2008奥运会埋伏营销的法律规制

2001年7月13日，北京取得了2008年奥运会主办权。根据《奥林匹克》和《第 29 届奥林匹克运动会主办城市合同》的要求，我国有义务对所有奥运会的有关权益给予充分保护。[12]2002年2月4日，我国国务院的《奥林匹克标志保护条例》，为奥林匹克知识产权保护奠定了坚实的法律基础。有关部门和城市也相继了一系列法规和规章，应该说我国保护奥林匹克知识产权的法律框架已经基本形成。但目前上述规定仍存在很大的缺陷，具体表现在 3 个方面： ①法律明确禁止的“潜在商业目的”行为仅限于对奥林匹克标志的利用，而实践中埋伏营销将远远超出这个范围；②缺乏对于埋伏营销合法与非法的判断标准；③没有规定相应的防范措施和法律责任。这既不利于企业了解“埋伏营销”从而在市场竞争中主动避免，不利于奥运会组委会加强日常监管，也不利于行政执法机关或法院在处理相关纠纷时作出正确的裁定。因此，我国应当制定专门、统一的反埋伏营销法律，完善 2008 年北京奥运会埋伏营销的法律规制措施。

3.1 相关立法的完善

制定统一的《2008 年奥运会反埋伏营销规定》，鉴于立法的紧迫性，可以先采用行政立法方式。在这个问题上，学者们明显的分为两派，多数人主张通过统一立法解决反埋伏营销问题，其内部分歧主要在人大立法、行政立法还是地方地方立法的形式问题上；另有部分学者从立法成本考虑，反对采用统一立法模式。笔者认为，虽然立法是一项系统工作，不能急于求成，也应当考虑成本问题，但修改完善现有立法同样有成本问题，而且我国的现状是严重缺乏相关法律，不采用立法解决问题恐怕到头来只能是既没有解决成本，也没有解决问题。此外，作为一个大国，我国有能力也有义务为维护奥运会的健康发展做出最大努力，制定统一的反埋伏营销法，不仅是法学界关系的问题，也是显示我国举办奥运诚意，提高国际形象的最佳途径。（2）继续完善现有法律法规。首先，中国应该借奥运会知识产权保护之契机完善我国“官方标志”知识产权制度，在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。[13]其次，奥运相关域名保护。网络是奥运市场开发计划的组成部分，而网络又是埋伏营销最难规制的部分。2008北京奥运会吉祥物“福娃”正式公布后，有关部门在检索域名时发现，包括中文、英文、拼音在内的相同和相似域名数目繁多，尽管最终这些域名均被撤销，但也反映出我国现有的《奥林匹克标志保护条例》在与奥运会有关的域名保护上的乏力。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力，《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法（试行）》等是由中国互联网络信息中心制定、的规定，根本不具有法律约束力，因此，在《条例》基础上完善奥运会相关域名保护也是当务之急。[14]

3.2 加强行政执法，严格司法

“徒法不足以自行”，没有执法和司法部门的配合，相关法律法规难免成为“软法”、“法律白条”。司法中，对于埋伏营销行为，权利人或者利害关系人可以直接向人民法院，对工商机关处理不服的亦可以向法院提起行政诉讼。行政机关在处理类似事件中发现涉嫌构成犯罪的，应当及时移交司法机关处理。

(注：虽然重刑思想已经不是现代刑法的主流，但是作为打击市场违法行为的最有力武器，刑事制裁不可或缺。这在前文介绍南非和希腊政府的规制措施中都有提及。我国市场经济仍处于成长期，我们需要刑事制裁来保障奥运会市场推广的顺利进行和奥运经济的健康发展。)

此外，反埋伏营销涉及到国务院法制办、奥组委法律事务部以及工商、海关等诸多部门。根据《条例规定》，工商部门负责全国奥标保护工作，海关负责进出口商品奥林匹克标志的备案和保护工作。因此，必须建立各部门执法的联动机制，加强相互之间的沟通合作，减少权力摩擦，提高执法效率。此外，联动机制应内涵举办城市与非举办城市之间的联动，在最短时间内处理发生在不同地方的埋伏营销。[15]

3.3 加强奥运知识产权方面的法律宣传

目前侵犯奥林匹克知识产权的问题多是因为缺乏对该知识产权的了解、保护意识淡薄造成的。针对这种情况，应该利用各种形式的舆论宣传，使保护、尊重知识产权的意识深入人心，形成良好的社会氛围。引导企业进一步正确认识奥林匹克知识产权，使潜在的赞助商增强奥运经济意识使企业能够合理、合法的利用。

3.4 规范埋伏营销的法律责任

违反法律规定实施埋伏营销行为的企业或个人，根据其行为的具体形式和造成的实际危害，应当承担的法律责任包括： （1）停止侵害，人民法院依据申请发出临时禁令，责令企业立即停止实施埋伏营销行为；（2）纠正广告，对于企业的违法隐性广告，应当由违法企业承担费用纠正性广告，消除可能造成的市场混淆；（3）赔偿损失，因埋伏营销给奥运会组织和奥运赞助商的利益造成损害的，应当赔偿受害人所遭受的损失。[16]

4 被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略――非奥运营销

有学者认为，救济是一种强制性活动，而预防更多的是一种合同问题，因此，规制埋伏营销的另一个法律途径是合同。具体又包括两个方面：（1）奥运会主办方。奥运组织者应该与其有契约关系的赞助商、利害当事人之间，通过法律的安排来尽量避免这种埋伏营销，最大限度地堵塞漏洞，尽可能不给寄生营销者以可乘之机。

（注：譬如，有些企业不是官方指定的赞助商，但是他举行一些抽奖活动，他把官方的门票作为奖品发给观众。那么美国大学体育联盟是怎么对付这件事情？他在所有的门票背后都注明有一个说明，我们这个门票是一个可撤消的许可证，如果你是未经我们允许作为奖品发给观众，那么这张票是无效的，这是从合同的角度。）

如在策划赛事并吸引赞助商的过程中，就要充分考虑赞助商的利益，比如对于知识产权的授权；对比赛中指定器材、服装的规定；对比赛场地其他广告的清除；对不利于赞助商的营销活动的禁止；对转播比赛机构的广告的限制等等。[17]此外，由体育组织出面，制止寄生营销的发生，实际上这也是体育组织不可推卸的责任之一。[18]（2）赞助商。美国著名从事市场和商标保护方面的律师John Black说过：“作为正式的赞助商不能仅仅寄希望于组织者保护你的利益，而且自己也要采取巧妙的措施 ”。从以往的经验来看，只要正式的赞助商采取积极的策略，隐蔽者是很难盅惑广大消费者的。如赞助商实施配套赞助，既赞助奥运会又赞助奥运会赛事的转播，形成整合权利。

值得注意的一个现象是，“非奥运营销”目前正成为非奥运赞助商热衷的一个品牌营销策略。作为奥运营销的合法替代，“非奥运营销”是在不违背奥运会及其赞助商权益的基础上，围绕参与奥运的人群而“非”围绕奥运会来组织品牌营销活动。“非奥运营销”品牌的价值主张应该是“赞助或支持”消费者、奥运大众，特别是那些不能直接参加奥运会，但希望参与奥运会、热爱奥运会的普通大众。[18]作为国内三大啤酒巨头之一的雪花啤酒，正是非奥运营销的践行者。

5 结语

奥运会市场开发的基础是奥运知识产权。知识产权作为一种垄断性权利，一方面要加大保护力度，另一方面必须严格限制，防止知识产权滥用。尽管埋伏营销对奥运会形成了威胁和损害，但并非所有的埋伏营销均属违法。如果绝对强调奥运赞助商的利益保护，将损害绝大多数的企业利用奥运商机开展公平竞争的权利。（注：有一个典型的例子是说美国一个偏远小镇上的酒吧老板为了促动店内生意而悬挂并使用奥运会相关标志。对此，绝大多数美国学者都不认为构成埋伏营销。因此，一方面消费者不可能将其误认为奥运赞助商，另一方面，该举动的实际危害微乎其微。）

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［16］胡峰等. 论奥运会隐性市场行为的法律规制［J］. 武汉体育学院学报，2006(4).

［17］袁黎明. 第八次青年法学沙龙――世博会反埋伏营销法律问题研讨会记录.

第7篇：法律法规论文范文

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。

四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

[4]种明钊，《竞争法》，法律出版社1997年版第314页。

[5]郑鹏程，《论行政垄断的概念与特征》,山西师大学报：社科版2000年。

第8篇：法律法规论文范文

本文所讲的互联网医院是基于开放式架构，在线医生不拘于一家医院、一个省市、甚至不拘于一个国家，药品、器械、检验化验、治疗、手术亦不拘于一地，病人也是开放式的，在这样的开放式架构下，与病人建立医疗服务合同关系的医生、医疗机构等随时处于动态变化中，所谓人人为病人，病人找千家，真正的以为病人为中心。但是，能够称之为互联网医院，表明这样的互联网诊疗系统是闭环的，从病人首次线上提出看病要约开始，到最后诊疗义务的履行完成，所有的诊疗行为均在这个系统中完成闭环。我将符合上述特点的互联网诊疗系统称之为互联网医院。以浙江桐乡市第三医院为依依托设立的乌镇互联网医院，符合这样的特点；在全国范围内为有手术需求的患者精准匹配、提供手术医生、手术医院的“名医主刀”网亦初步具备这样的特点。

乌镇互联网医院与名医主刀的区别主要在于前者可以为所有病种的病人提供服务；而后者主要为已经产生手术需求的病人提供服务。我乐意看到，在不远的将来，限于某个专科，或者提供“精准医疗”的互联网医院不断产生，当然亦将有更多的提供全方位学科服务的互联网医院诞生。互联网医院涉及的法律主体、法律关系，异常复杂，本文重点探讨真正意义上的互联网医院的法律规制。

在正式讨论互联网医院的法律规制之前，请允许我从哲学上简要预测下互联网医院的未来，有未来，方有法律分析的价值。从历史上看，人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代，实质上的不平等主要体现于体力上的不平等，由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序，当有新的体力强盛者提出挑战时，社会进入失序，直到新的秩序建立；随着文明演进，智力上的不平等逐渐占了上风，思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则，最早的医生实际是巫祝与巫觋，他们垄断了人类仅有的医学知识，病人的生与死在于他们的予取予夺；演进到现在，人类可以有多种途径学习医学知识，但医学也变得更加复杂，普通人要掌握仍是困难重重，当然比之古代已是大有进步。

就我十多年医疗诉讼，接触成千上万的医生与病人，最深刻地观察符合上述历史结论：医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源，因为信息上的绝对优势，医生可能变得轻慢，因为信息上的绝对劣势，病人可能变得迷痴。佛言人之五毒：贪、嗔、痴、慢、疑，医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括：医生懒得讲，病人懒得问，此构成医患沟通障碍之知情同意之过失；太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害，此即构成诊疗中过于自信之过失；随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害，此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意，是民法两大过失行为之意识根源。

互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法，为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质，病人端，病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务，即所谓自我教育，减少痴迷；医生端，医生亦可以从自己、从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训，减少轻慢，此消彼长，最终将减少医患在信息上的不对称，减少过于自信与疏忽大意之过失，从而减少医疗损害，减少医患冲突。所以，从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说，整体上，互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险，而不是增加风险。

这是我要阐述的第一个关于互联网医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险，政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中，我也预测，只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通，也就是更具分享精神的互联网医疗企业，才有前途。下面阐述互联网医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。

谈法律，我习惯于从中国传统文化寻找思路，即所谓“定分止争”，典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正，则言不顺；言不顺，则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”，而后“止争”。此处所谓“定分”，即确定名分，换成现代民法，即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务)；止争，即追究法律责任。互联网医院的法律规制，亦无外乎先规范法律资格与权利义务，而后规范法律责任。

一、法律资格

1、互联网医院

首先，互联网医院并不是法律意义上实体存在的医院，它既没有自己的医生，也没有自己的药品、器械，它只是一个网络平台，供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通，类似于大海，为船舶航行提供条件，船舶发生碰撞，不能由大海承担责任。但是，不同于大海的是，互联网医疗平台是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一个独立主体，在民法上属于法人，互联网医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系，受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然，大海在法律上其实也是一个主体，领海为一国主权所有，公海为全世界所有国家共同共有，领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除，将来某一天，足够强大的互联网医院为全世界共同共有。

其次，互联网医院在取得民事法人登记之后，还需不需要获得得医疗机构的许可？或者通俗的说拿到医疗服务的牌照？我的答案是否定的，不需要。因为按照本文设定的互联网医院的定义，所谓互联网医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，而医生、医疗机构在法律上并不隶属于互联网医院，因提供医疗服务而产生的法律责任也不由互联网医院承担，所以互联网医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或互联网医院，则由于该医疗机构已经取得牌照，线上服务只不过是该医院医生执业权利的自然延伸，无需再获得单独的医疗服务许可；如果医疗机构举办的互联网医院向该医疗机构外面延伸，比如乌镇互联网医院，则也由于该互联网医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，按照前面论述，无需再获得医疗服务的单独许可。

或许有人问，互联网医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会，而线上服务与线下服务不同，需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照？我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述，一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可，意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务，而智能服务是不可能区分形式的，不能说在在医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的，而到医院外就非法了，否则电话会诊也是非法，从病床到办公室口头请示也是非法，所以在互联网上为病患提供服务，无论是电子咨询，电子处方，还是遥控机器人手术，都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸，不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。

当然医生到所在医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题，即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求，我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围，医生脱离医院的物理空间并脱离与医院的劳动合同范围而行诊疗活动，如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求，实际上违反了诊疗常规、规范，应当由医生个人承担法律责任；其次，国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定，未到此要求者，不得从事诊疗活动，但在国家未规定前，却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。

医疗服务是这样，药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营，如果已经取得药品销售许可证，则无论是通过实体店的线下销售，还是通过互联网的配送销售，都在这个药品销售许可证的范围之内，不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以，听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时，我就非常奇怪，如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证，为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢？第一张互联网药品经许可证真的值10亿么？也许一文不值。

但是，互联网医院虽然无需获得医疗服务的特别许可，可是作为医疗卫生电子信息的提供者，尤其是涉及到电子处方、电子病历等，涉及到病人的隐私安全、病历证据安全，应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。2001年1月8日，卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》，其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前，几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全，有关许可的具体内容也极其原则，几乎没有操作性，故已于2008年废止。迄今为止，卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章，所以到目前为止，各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常，法律必然是落后于现实的，过早的制定限制性或规范性法律，最大的可能是限制行业的发展，行业发展到一定阶段，再制定相关的法律规定，是世界通例。

在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来，国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可，主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范，并以此作为行业准入门槛。

2、互联网医生

与线下面对面的诊疗不同，线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下，对医生的要求更高。一般而言，只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况，所谓只有深入了才能浅出。因此我认为，国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定，如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个互联网医院，则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。

二、法律关系或权利义务

就互联网医院与各方产生的法律关系或权利义务，指向的对象主要是医疗安全，或者医疗风险，核心就是医生与患者的权利义务，其中医生的权利即是患者的义务，患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。

医生的权利，其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利？这一问题，我反复论述过，我认为，医生在互联网上进行诊疗，系医生线下诊疗权利的自动延伸，不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》和公立医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制，我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下，短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利，而是重点讨论互联网医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。

与线下医疗一样，经由互联网医院提供诊疗服务，医生的特别注意义务亦有三个来源，一是来自法定的义务，即法律明文规定的义务；二是来自诊疗常规、规范的义务；三是来自医患服务合同的约定义务。

1、来自法定的义务

主要是两个，一是保障患者的知情同意权，二是遵守医疗常规、规范。

1)保障患者的知情同意权。

知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利，对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下，知情同意权除上述内容外，还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有，只不过线下医患面对面，默示存在)。

关于医生身份的知情同意权，互联网医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的，并且应患者要求，应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、所在医院、相关资历。在患者指定医生服务时，应当提供指定医生，不能及时提供的，应当说明，并征求患者意见。

关于病情、诊疗措施的知情同意权，互联网医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的，涉及法律规定的特殊诊疗措施时，还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅，并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。

实践中，互联网企业通常会在患者登录时一个“患者用户法律声明”，但这只是互联网企业对患者的知情同意义务，而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由互联网医院代为履行，但互联网应当提供相应的技术手段，以供医生完成。

2)遵守医疗常规、规范的义务。

遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务，至于医疗常规、规范的具体内容，一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。

互联网医疗下，在通常的诊疗常规、规范之外，国家有无必要再制定特别的诊疗规范、常规？我认为有必要。因为互联网医疗作为一种新型的、医患不见面的诊疗形式，供诊疗所依据的病情信息不同于传统医疗，对于哪些病种、哪些诊疗措施适合互联网诊疗应当有不同的规范。不过疾病病种数以万计，诊疗措施理更是浩如烟海，既非常复杂、也非常专业，不可能由国家如卫计委完成，而应当交由各学科的专业团体制定。至于互联网下具体的的诊疗常规、规范制定原则，下文再述。

2、来自诊疗常规、规范的义务。

所谓诊疗常规、规范是指大多数医生形成的共识并已由医学史证实对患者最为有利的医学规范，现代医学将其作为医生的行医准则。遵守诊疗常规、规范，既是医生的专业义务，也是法律义务，违反诊疗规范、常规而造成损害的，将被法律直接认定为过失，并承担法律责任，包括民事赔偿、行政处罚，严重的更可能构成医疗事故罪。诊疗常规、规范具体体现于教材、诊疗指南、药典、药品说明书等中。大到每一个学科，小到每一个病种，均有相应的诊疗规范，医学生的学习过程，可以说就是学习各种诊疗规范的过程，而诊疗规范又随时在修定中，故医生的学习是终身的。

互联网医疗下的诊疗常规、规范有没有特殊性，是否需要针对互联网医疗制定特别的诊疗常规、规范？这需要详细考察一个互联网诊疗行为的形成过程。一个完整的互联网诊疗，包括三个过程，病人作为病情信息的输出方，互联网企业作为病情信息的传播方，医生作为病情信息的决策方，而医生的决策又分成两部分，诊断决策与治疗决策。一般说，互联网医疗不涉及疾病的直接治疗，如服药、输液、手术等，这些一般在线下完成。但是不能排除，随着互联网传输技术和人工智能的发展，部分治疗行为亦可通过互联网完成，如远程控制下的机器人手术、输液、服药等。由于互联网下涉及的诊疗常规、规范，实过繁杂，以我现有的学识和经验，根本不可能一一触及，只能进行原则性论述。。

1)与患者作为病情信息的输出方有关的诊疗常规、规范。

所谓病情信息的输出，是指医生获得的病人信息应当是一手的，准确的，所以住院病史录通常有一栏“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明监护人某某。对于线下看病，无论有无民事行为能力，由于是面对面，医生获得病人信息基本都能做到一手和准确，因此无需制定针对患者的行为规范。

但互联网诊疗则不尽如此。医生很难判断线上的求医者是真实的病人或者具有民事行为能力者，很难判断提出的问题是真实的，但医生又很难拒绝回答。所以互联网医院有必要建立一套确定患者真实身份的技术系统，尤其是年幼或年老病人或精神障碍病人，当然这个系统不必十分复杂，因为一个有经验的医生通过几句话亦足以判断患者的真实身份。

另一方面，现代医学以“望、触、叩、听”、传统医学以“望、闻、问、切”直接从病人身体获得疾病信息，依据这类信息，医生可以对大多数疾病作出诊断。互联网下，无法同时做到这四点，但现代科技提供了发达的视频、音频、文字传输技术，目前更有可穿戴设备、远程遥感技术，上述技术的综合运用将极大降低互联网诊断的错误率。为了更好地保证病人安全，不排除国家在将来的互联网医院的准入规范中，对视频、音频、文字传输、可穿戴设备及远程遥感等制定最低标准，只有符合最低标准的互联网企业才允许开办互联网医院。

2)与医生作为疾病诊疗决策方相关的诊疗常规、规范。

这是互联网医院最核心、最重要的规范。

诊疗常规、规范是一切医疗行为必须遵守的最低规范，不分线上、线下。现代医学为每一个症状、每一个疾病均制定了严密的诊疗规范，例如对一个心前区疼痛的患者，如何提炼主诉，如何询问现病史、既往史，如何进行体格检查，如何安排物理、生化检查，如何进行鉴别诊断与诊断，如何进行一般性治疗、特殊药物治疗等等，均有细密规定，违反任何一条均有可能导致医疗过失而承担法律责任。这些规范自得成为互联网医疗的规范。

但我们需要关注的是，互联网上的诊疗行为是否还需要制定特别规范？

首先关于病种。并非一切疾病都适合作互联网医疗，比如急危患者。一个急性咽痛的患者，如果互联网医生通过问诊判断患者可能属于急性会厌炎，此时就不宜再进行下一步的诊疗，而应当嘱患者立即赶往最近医院的耳鼻喉科就诊。因为急性会厌炎的进展极快，大多数在24小时之内可能发展到呼吸困难，而这只有医院才有条件提供抢救措施。假定，根据患者网上提供的信息和医生获取的信息，一个普通医生亦能判断该患者高度可能是急性会厌炎，但该互联网医生未能作出正确判断而延误治疗，致使患者窒息死亡或成植物人状态，则该互联网医生应当承担相应的医疗过失法律责任。

所以最适合互联网诊疗的患者是慢性病人或复诊病人，初诊病人应当从严。当然具体的互联网诊疗规范应当由各学科的专业学会作出规定。未作出规定前，应当适用现行诊疗规范，并且应当从严掌握，所谓从严，是指在同等疾病信息条件下，对互联网医生的过失判断标准应当严于线下。之所以从严，是因为相比于线下，同等信息条件下，互联网医疗作出错误决策的概率更高，只有从严，才能更加保护病人安全，才能更有利于互联网医疗的发展。

其次，关于对疾病的诊断与治疗。诊断是指医生根据搜集的信息、运用医学思维能力对患者的病情作出的关于病因、病理、病机等的综合性判断，例如对一个发热病人诊断为急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。诊断本身只涉及病情判断，不涉及治疗，不对会患者身体造成干预，因此诊断本身不产生法律责任。但是如果诊断错误，将直接延及治疗，则有可能产生医疗损害责任。

目前的互联网医疗多是在线问诊，即所谓轻问诊，轻问诊的结论多是建议性质的，医生不会也很难给出一个具体而明确的诊断，更难提出一个具体的治疗决策，这些建议是否采纳由患者选择，涉及到具体的诊疗时，患者多半还要遵医生建议继续走线下的求诊路径，由此产生的法律风险概率也低，但能解决的医疗问题也少。而对于一个闭环的互联网医院，医生的诊断将产生一个治疗决策，并在线产生一个治疗决策，然后完成下一步的治疗，如配送药物等。故这样的诊断不再是建议性质的，对患者产生了明确的法律上的信赖利益，由此也产生法律责任。

基于互联网医院的特点，对于在线诊疗，我提出如下原则性建议：

第一，对于癌症、重大器官的重大疾病或涉及重大治疗措施的诊疗，应当慎重，或者应当经过在线多位医生的会诊，才能作出。

第二，对于可能产生即发性过敏(如对过敏史者使用相关药物)或需要实时监测而患者本人难以自我监测的药物或器械，以及限制类药物如麻醉药、强力镇痛药等应当禁用。

第三，至于其他更广、更深的互联网诊疗规范得由专业学会作出。

与互联网企业作为疾病信息传输方有关的规范。

与线下医生面对面直接获得病情不同，互联网诊疗的最大特点在于医生获得的疾病信息，包括问诊内容(主诉、现病史、既往史、过敏史等)、体格检查、检验化验数据、影像资料等均来自电子传输，即使这些资料全部都是真实的，但基于互联网电子传输的物理特性，医生所获知的信息也不同于肉眼所见，这些不同将可能影响医生对诊疗措施的判断而产生特别的医疗法律风险，因此有必要讨论医疗数据互联网电子传输的相关规范。

问诊：正如前文所述，互联网问诊多采文字数据，但对疾病信息而言，仅有文字是远远不够的，声音、容貌、神态、步态等等，也是医生判断病情的重要信息，而且文字本身也往往与本意不完全相符。故我认为，对于一个互联网医院而言，良好的音频、视频系统是必要的。

体检：互联网医院在在线诊疗几乎无法做到对病人的体检，但随着人工智能、遥感技术、可穿戴设备的发展，这一领域可望突破。如在线测体温、血压、脉搏、呼吸，甚至在线测量心界、肝界、肺界等，也不是没有可能。由此亦会相应的诊疗规范、技术规范。

检验化验：目前很多检验化验项目可通过可穿戴设备进行，完全可以实现在线传输。

影像资料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像数据多以电子数据形成，因此通过互联网传输对数据质量的影响并不大。需要注意有二，一是线下医院有义务为病人提供相应影像资料的电子数据，对于模拟数据，应当专业拍摄；二是传输数据时应当保持完整性，比如一个肺结节的诊断，欲作出正确的诊断就需要病变相关区域的全部二维或三维片子，仅仅传输部分图像就容易造成误诊或诊断不能，影像数据传输是否完整，取决于病人的主动、医生的提醒和互联网的技术。

病理图片：这是互联网医疗下的一个难点，因为到目前为止，病理医生仍是习惯于镜下直视，且直视下的正确率高于电子数据传输的病理图像。但病理诊断又几乎所有肿瘤诊断的金标准，也是外科绝大多数疾病诊断的金标准，如果缺乏病理的互联网诊疗，尤如两条腿断了一腿。我认为，首先，全国病理学会应当制定互联网病理诊断的行业规范，依互联网传输的特点，将不同疾病的病理类型进行区分，哪些宜于远程诊断，哪些宜慎重，哪些不宜远程诊断；其次，全国病理学会还应当制定远程传输病理图片的软硬件互联网技术规范，达不到最低技术规范的，不应当开展远程病理诊断；第三，互联网医院应当完善病理诊断线下与线上的衔接，在远程病理医生需要直视病理切片时，应当及时专业送递。

3、来自于互联网医疗服务合同的约定义务。

约定义务是不同于法定义务、诊疗常规规范的另一类义务，在互联网医疗下，系因互联网企业、医生、医疗机构、药品、器械商等与患者或相互之间订立合同关系而产生的义务，此义务由签约双方协商确定，仅拘束签约的双方当事人。本文重点讨论互联网企业对患者的约定义务以及互联网医生对患者的约定义务。这是互联网医院涉及的两类最主要的合同或法律关系。

互联网医院对患者的约定义务：互联网企业及其雇员虽然并不直接为患者提供诊疗服务，不会产生以诊疗为标的的医疗服务合同关系，但是自患者登录或注册互联网医院平台并向平台发出看病邀约、平台接受要约开始，双方便形成了服务合同关系，由此产生了互联网医院的合同义务，这些义务或明示或默示，具有法律效力，产生法律后果。概括而言，互联网医院的合同义务包括：

保护患者隐私不被泄露的义务；此义务亦是法定义务。

保证平台上的医生身份真实的义务，违约者可构成欺诈；

依约为患者提供指定医生的义务。当互联网医院承诺依患者指定提供医生时，应当安排指 定医生在线服务；

依约为患者在限定时间内提供平台医生的义务。当互联网医院承诺在限定时间内为患者安排在线医生时，互联网医院应当统筹安排平台医生的在线时间，以保证在约定时间有在线医生提供服务；

保证患者的病情资料准确、不间断地传输给在线医生的义务；

供患者随时查阅电子病史资料的义务；永久保留病史资料的义务。

......

互联网医生对患者的约定义务：医生对患者的义务通常产生于法定或诊疗常规、规范，很少有医生对患者的诊疗作出特别承诺。但是，如果医生通过互联网医院系统对特定患者作出了特别承诺，却可能构成一项合同义务。比如，在线医生承诺会在线下亲自为患者实施手术，但实际手术时却换成了另外的医生，如果另外医生的平均诊疗水平低于承诺医生，则该行为可能构成一项违约，应当承担违约责任；又如，医生在线上承诺会在某时、某地为患者安排一次线下诊疗，但最终却未实行，如非不可抗力导致，该医生即可能构成一项违约。诸如此类。

三、法律责任。

此处所讲的法律责任，是指患者在经互联网医院平台的诊疗服务过程中遭受身体损害而产生的法律责任。法律责任是讨论互联网医院法律规制的落脚点，法律资格也好，法律关系也好，法定义务、诊疗规范、约定义务也好，如果最终不能落实到法律责任，则均是苍白的。

因身体损害而产生的法律责任，患者一般都会选择侵权责任，侵权责任的基本原则是“行为者担责”，即由导致损害的过失行为人承担责任。合同责任亦差不多，即由导致损害的违约行为人承担责任。当确定行为人之后，再根据行为人的法律身份确定法律上的责任人，或民事赔偿，或行政责任、刑事责任。

互联网医疗下，实施诊疗行为的医生的法律身份可能是多重的，比如一个多点执业的医生，其既可能注册在互联网医院，也可能同时在诊所、私立医院、医生合伙、或公立医院执业；同一个患者，在互联网医院里，可能有多个医生对其实施过诊疗行为。责任如何追究？难不倒法律。

在互联网医院平台上注册的行医主体只可能有两类，一是医生个人身份，二是医疗法人身份。此医疗法人包括公立医院、私立医院、医生合伙组织、诊所法人。以医疗法人身份注册的行医主体，其帐户下则可能有多名医生。从患者端，其可能知道的信息只有两类，要么以医生个人身份而为医疗行为，要么以医疗法人身份而为医疗行为，因此其可能提起的诉讼被告，亦只有两类，或医生个人为被告，或医疗法人为被告。

至于提起诉讼后，医生个人被告称，其并非个人行医而是代表医疗法人行医，该节事实应由医生个人承担举证责任；或提起诉讼后，医疗法人被告称，其并未对患者实施诊疗行为，实施诊疗行为的乃医生个人，此节事实亦由该医疗法人承担举证责任。涉及此节举证事实，互联网医院有协助法院的义务，否则得成为共同被告。凡举证不能者，法院应当迳行根据互联网医院平台对外明示的法律身份而确定被告。

互联网医院法律责任还有一个特别之处是，互联网医疗是去中心的，分享的，即针对同一个患者的疾病，实施诊疗行为的主体可能有多个，如因网络分诊可能在不同时间产生多个行医主体，因网络会诊可能在同一时间产生多个行医主体，而且行医主体并有可能从线上延伸到线下。这在法律上并不难处理，一是遵循实体法的“行为者担责”的原则，谁实施了过失行为谁承担责任，比如同一时间由多名医生主体共同作出会诊意见，因该会诊意见产生了医疗损害责任，如果患者将参与该会诊行为的医生或医疗法人列为被告，并且提供了各自的会诊意见，那么只有在法律上确认存在过失且与损害后果存在因果关系的会诊主体才需承担责任。

第9篇：法律法规论文范文

[摘要]个人理财业务在我国蓬勃发展，已经成为商业银行新的重要的利润增长点。但不容忽视的是在商业银行开展个人理财业务时面临着诸多风险，其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此，必须认清个人理财业务的法律风险并且采取有效措施加以控制。

[关键词]个人理财业务法律风险成因

随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步增强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用自己得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。

一、商业银行个人理财业务的法律界定

我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。

（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据《办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

（二）保证收益理财计划的严格限定。在《办法》出台之前，关于是否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担心商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。

（三）综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。

二、商业银行个人理财业务的法律风险

商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”

具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：

1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”

2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，从中我们可以看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。

4金融分业格局下的法律风险。虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

5代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。

三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析

个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只有认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。

（一）相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定虽然出台的比较及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现许多新的问题需要法律法规来加以明确。且仅就我国目前的规定来看，还存在许多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定十分牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。

（二）金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

（三）银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防范可以说是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务可以说是在摸索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便”而使银行承担法律手续不健全的危险等等。

四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策

关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们认为可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：

（一）完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境

完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。

（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设

内控机制的完善与否对于商业银行的发展来说至关重要，倘若商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防范更是无从谈起。

1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。

2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。应正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。

参考文献：

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[2]贺坤关于商业银行个人理财业务的几个问题[J]北京：中国金融，2005，（24）

[3]赖小民法律工作与银行经营风险控制[M]北京：经济科学出版社，2005