民事法律论文精选(九篇)

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第1篇：民事法律论文范文

关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度

调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。

一、我国调解制度的历史渊源

调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。

在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。

在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。

二、我国古代民事调解制度的特点

中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。

首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。

其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。

三、民事调解制度在近现代的发展

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。

在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。

四、国外调解制度的比较研究

虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“

密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。

五、对我国现今民事调解制度的思考与设想

我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：

（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。

（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可

以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。

综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。

参考文献、注释：

《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周礼•地官》

[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》

第2篇：民事法律论文范文

近年来，拼车现象逐渐开始进入人们的视野，并且迅速被人们所接受，成为一种流行，被人们称为第四种交通方式。由于种种原因，如养车费用的昂贵、油价的不断上涨、公交车的拥挤不堪以及打的的不实惠等，都市白领们开始倾向于成为拼车一族。拼车作为一种新生的出行方式，确实有许多好处：降低出行成本，实现互惠双赢;减轻交通压力，缓解道路堵塞;实现资源的高效利用，保护环境等。但是拼车同时也存在着其潜在的危害性，如黑车利用拼车为由性非法营运之实，犯罪分子借由拼车的途径作出犯罪行为以及可能因拼车产生的违反社会伦理道德的行为等。同时由于我国现阶段对于拼车现象在立法没有明确的法律规范，在司法实践中存在明显的处理结果不同的情况，不仅使得拼车的发展受到阻碍，同时使拼车过程中发生的纠纷的处理成为一类难题。

一、拼车概念

拼车一词的概念已经从最初的单纯的物流运输业用词中脱离出来，被赋予了新的意义。目前对拼车一词并没有统一通行的概念，甚至可以说是处于百家争鸣的状态。结合各学者的学说以及个人的思考，笔者认为拼车有两种情况：一是指有车的人免费或收取一定报酬将顺路的人带到指定地点的出行方式;二是由几个顺路的人一起搭乘出租车或者包车，并由所有同乘人分摊费用的出行方式。

在第一种情况中也可以称之为顺风车，一般是私车车主在不改变自己原有计划和路线的前提下搭载某些顺路的人，可能是免费的，也有可能支付了一定报酬，这报酬可能是金钱也有可能是实物。在第二种情况下，乘客与司机之间一般并不顺路，很明显是一种营运行为。在这种情况下，乘客与司机之间形成的是客运合同关系，要按照合同的约定来履行自己的义务，比如司机将乘客送到指定地点的义务、在规定时间内送达的义务、乘客的安全保障义务等;同时乘客也需要履行支付报酬的义务等。这种情况下由于司机室营利的，因此要承担较为严格的责任。这种情况下权利人与义务人互相之间的权利义务关系明确，责任界定清晰，产生纠纷的法律适用也相对确定，便不再赘述。因此在这里仅仅研究第一种情况，下文中所指拼车均仅指上述拼车概念中的第一种情况。

二、非营利性拼车的分类

在本文仅研究第一种情况的大前提下，即在非营利拼车的情况中，拼车可以分为有偿拼车和无偿拼车。顾名思义，有偿拼车是指驾驶人顺路将乘客载到指定地点后乘客给与一定报酬的拼车行为，这种报酬可以是金钱，在某些情况下也可以是实物，比如零食或者水果等;而无偿拼车又称为好意拼车，指驾驶人免费将乘客载到指定地点的拼车行为。无偿拼车中，驾驶人与乘客之间往往存在着情谊关系，比如亲戚、同事或者朋友等，驾驶人是本着纯粹的好意而搭载那些顺路的熟人。由于无偿拼车是没有金钱或者食物的给付的，学者对此一般均持肯定态度，没有什么争议。

虽然笔者在文章中将有偿拼车放在了非营利性拼车中，但其实这还是有很多争议的。对于有偿拼车，有观点认为是非法营运的一种。在现实生活中，也确实有行政机关将该种有偿拼车认定为违法行为并作出处罚的案例，但是，笔者认为这是不妥当的。有偿拼车和非法营运有着明显的区别：第一，非法营运以营利为目的，营运者追求利益的最大化，因此收取的费用往往偏高;而有偿拼车并不以营利为目的，驾驶人收取的往往只是成本(油费、过路费等)的一部分，相比营运车辆，价格往往低很多，远远达不到市值。而且，在有些情况下，是乘客主动提出承担一部分成本的。第二，非法营运的乘客是不特定的，只要是有需求的人即可;而有偿拼车中，驾驶人与乘客之间往往有某种情谊关系，如是亲戚、朋友、同事等。即使是陌生人，在一定程度上驾驶人也是对乘客进行了选择的，比如看起来面善或者很着急等，总之也对于乘客有一定的信任基础。第三，非法营运是目的地以及路线由乘客决定;而有偿拼车中驾驶人仅仅在顺路的情况下搭载乘客，因此完全按照驾驶人既定的路径行驶，不因乘客而改变。第四，有偿拼车往往具有巧合性，如乘客与驾驶人住得很近或者刚好顺路等;而非法营运则是长期以此为业的。因此，将有偿拼车片面地认定为非法营运是不合理的，这样的认定给有偿拼车蒙上了一层阴影，导致现实生活中很多人因为害怕行政机关的处罚而一味拒绝有偿拼车。结合我国现况，应该讲有偿拼车与非法营运区分开来，对于非法营运，自然应该处以严厉的处罚，但是对于有偿拼车，则应该提倡。

三、出现交通事故时的责任认定方法

由于没有专门的法律规范拼车中的法律关系，当拼车发生交通事故时，责任的认定成为人们最关心的问题。参照相关法律以及结合司法实践，笔者认为较为合理的具体处理方法有以下几种情况：

首先在无偿拼车的情况下，当乘客受到损害时，只能以侵权向驾驶人主张权益。但是，由于驾驶人是完全的好意行为，从中并无获利，为了对驾驶人也相对公平，只有当驾驶人是故意或者具有重大过失时乘客的主张才会得到支持，这时乘客才能从驾驶人处得到相应的赔偿。

另外则是有偿拼车的情况，对于有偿拼车中驾驶人与乘客的法律关系有不同的看法，有观点认为两者之间为委托合同关系，但是在这种观点下根据《合同法》第407条的规定：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。这一个条款在一定程度上对于委托人(即乘客)会造成不公平的情况。持不同观点的学者则认为两者之间是普通民事合伙关系，笔者个人认为该种观点比较可取，虽然在我国法律规范中仅仅规定了经营性合伙，但是在有偿拼车的情况类似于为了实现共同目的，共享利益、共担风险的普通民事合伙关系。结合相应的法律规定，同时结合驾驶人并无营利这一事实，具体的情况有以下四种：

第一，由于驾驶人的过错导致事故的，比如驾驶人操作不当或者闯红灯造成乘客损害的，驾驶人对乘客承担责任，但应在一定程度上减轻驾驶人的赔偿责任。

第二，由于乘客的过错导致事故的，驾驶人无需向乘客赔偿。当然，如果驾驶人受到损害，此时乘客需要承担相应的责任，根据公平原则，此时也可以适当减轻乘客的责任。

第三，由于驾驶人和乘客共同过错导致事故的，乘客也应当承担一定的责任，同时可以在一定程度上减轻驾驶人的责任。

第四，由于第三人的过错导致事故的，比如第三人横穿马路，驾驶人紧急刹车造成乘客损害的，由第三人承担责任。

四、结合外国经验对我国拼车合法化的建议

近年来拼车现象正在大幅度增加，然而我国的相关法律却严重滞后，这对于规范拼车行为、保护拼客利益以及解决由拼车产生的纠纷相当不利。拼车有着诸多优点，如减轻交通压力、方便人们出行、提高能源利用率以及环保等，对于我国这个人口密度过大而资源有限的国家不失为一种很好的出行方式。但是到现在为止，有偿拼车依然被行政机关认定为并处以严重处罚，由于拼车可能产生的法律的不利后果以及发生纠纷后没有专门的法律来适用，因此很多人选择消极的方法，车主不轻易搭载拼客，拼客也不轻易拼车，这非常不利于我国拼车现象的发展。无疑，拼车可能会产生一些危害，比如一定程度上侵害出租车司机的利益、部分人利用拼车为借口非法营运或者由于拼车产生的犯罪等，但是将这些作为反对拼车现象的理由是不够充分的。任何新事物的产生必然是利益跟随者危害，我们需要做的是权衡利弊，进行利益的取舍，而不能因噎废食。

有很多国家都通过立法允许拼车(有偿拼车)，甚至是鼓励拼车。美国一些城市在二、三十年前就已经修建了专门的拼车车道，英国也设置了与美国相似的高承载车道。有些国家则用处罚的方式从侧面鼓励人们拼车，比如新加坡和德国。在新加坡的交通高峰期，如果是只有司机一人的空车，则会被处罚。至于德国，可以说是拼车的法律规范最完善的，德国设立了大量拼车协会、拼车中心、甚至还有拼车公司，为人们的拼车需求提供全方位的服务。

基于对上述外国立法与实践中的经验的学习，笔者提出以下建议：

第一，尽快出台相应的法律，将拼车行为合法化，通过该法律，明确界定合法拼车的范围、确定产生纠纷后的解决途径以及划分发生交通事故后各方的责任比例等。

第3篇：民事法律论文范文

一、我国民间借贷存在的法律问题

（一）民间借贷法律制度不完善

1. 缺乏民间借贷专项法律规范。由于我国金融市场不完善等原因，金融法律主要以正规金融机构为对象，没有专门的民间借贷法律规范。民间借贷立法层次低，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应经济发展和金融体制改革的需要。 民间借贷立法散见于《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等法律规范中，没有明确规定民间借贷的定义、主体、范围和法律地位。

2. 民间借贷立法协调性差。由于“ 宜粗不宜细” 的立法指导思想、政出多门、立法技术欠缺等原因， 法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。《中华人民共和国宪法（修正案）》（2004年）第13条 规定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处分自己的合法财产，包括借贷的自由货币资金及获取的相应利益。但国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条②、人民银行颁布的《贷款通则》第61条，对民间借贷的行为作出了禁止性的规定。由于法律制度之间存在一定的冲突，不同司法机关会对民间借贷的合法性产生相悖的结论，不利于我国民间借贷的规范发展。

3. 民间借贷立法长期滞后。我国民间借贷法律规范主要散见于民法领域，民间借贷立法长期落后于民间金融发展的需要。轰动全国的吴英案更是折射出我国民间借贷法规滞后的问题，并引发了如下疑问：民间借贷在我国目前的法律体系中是否受到了全面保护？民间借贷有无合法性边界，其合法与非法的边界究竟在哪里？尽管《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（老36条）的推出，使非公有资本开始获许进入金融服务业，民间借贷的重要作用被重新认可。《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》（新36条）实施后，国家对民间资本进入金融服务领域的鼓励和引导力度进一步加大。但是由于立法思想、立法技术等因素，民间借贷法律规范呈现操作性不强、判断标准模糊的特点，导致民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。

（二）民间借贷与民间非法融资行为界限模糊

1. 关于我国民间融资的立法。虽然《刑法》第176条③规定了非法吸收公众存款罪、第192条④规定了非法集资罪，但是并没有对非法吸收公众存款、非法集资进行明确的界定。2010年底最高人民法院分别对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债权罪，非法经营罪以及虚假广告罪等犯罪行为的认定作出了规定，回应了如何划清非法集资与合法融资的界限、如何应对层出不穷的非法集资手法以及非法集资活动涉及的虚假广告者到底要承担什么责任等社会热点难点问题。

2. 民间借贷与民间融资非法行为界限不明确。我国没有明确规定民间借贷与非法经营、非法集资、非法吸收公众存款之间的界限，对非法民间借贷的认定和利率也没有明确的标准。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任是否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、 民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等问题，法律法规均未予以明确。由于民间借贷交易隐蔽、监管缺位等原因，非法集资、洗钱活动屡屡出现在民间借贷市场，尤其是高利贷对社会的影响与日剧增。

（三）民间借贷监管机制不健全

1. 民间借贷监管主体不明确。由于我国金融业采取“混业经营、分业监管”的体制，民间借贷没有专门的监管部门。民间借贷监管主体到底是谁，目前很不明确，需要落实。中央政府已经做了一些政策性安排，银监会也进行了风险提示，但谁来牵头实施，谁来具体落实方案，尚没有明确。《民间借贷管理办法》（征求意见稿）将民间借贷监管主体明确到国务院有关部门和省级人民政府，但是没有明确规定国务院具体部门进行监管。监管主体长期不明确， 导致公众对社会集资风险无法准确判断， 使得社会集资以非法形式广泛存在。

2. 民间借贷监管对象不明确。我国对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融一直采取严加控制和打击的态度。但是基于对民间借贷认识的偏差，长期以来缺乏对民间借贷适当的监管，缺乏对抬会、私人钱庄、企业之间借贷监管的规定，尤其是对民间借贷中介机构、小额贷款公司以外的职业放贷人、社会集资人等其他民间借贷主体缺乏监管。

3. 民间借贷利率规定不明确。利率变化反映了市场供求关系。民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 （包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 民间借贷利率四倍上限的限定没有理论和实践的依据，没有充分考虑不同地域的市场供求关系、经济发展水平，难以合理引导社会资源的配置。

（四）缺乏民间融资市场退出机制

由于民间借贷市场不完善、法律规范不健全，我国没有建立民间借贷援助、退出、清算等市场机制。当民间融资机构（包含个人）不能清偿到期债务时，一方面放贷人债权得不到全面保障；另一方面当作为放贷人的个人资不抵债时，无法解决其市场退出问题产生金融风险，不利于金融市场的稳定。 民间借贷市场机制不健全，导致民间融资无序退出，存在潜在的区域性、系统性金融风险，严重影响着经济金融的稳健发展。

二、规范民间借贷健康发展的建议

（一）完善民间借贷法律法规

1. 制定完善民间借贷法律法规。尽快制定《民间融资法》、《放贷条例》、《民间融资中介机构行业管理办法》等法律规范，完善民间融资立法体系，提高相关法律规范的协调统一性。修订《贷款通则》、《中国人民银行法》、《商业银行法》相关条款，明确民间借贷的借贷主体、业务范围、资金来源、利率税收、风险防范等，赋予民间借贷合法地位，引导鼓励民间借贷规范健康发展。

2. 制定民间借贷配套实施细则。制定出台《民间借贷实施细则》等配套制度，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱、现金管理、反假币、金融统计等方面的法律义务和责任。修订《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确非法吸收公众存款 、变相吸收公众存款的构成要件，明晰与合法民间借贷行为的界限。

（二）明确民间借贷与非法集资界限

一是从借贷目的看，民间借贷是基于生活需求、生产经营急需，非法集资是以非法占有、牟取暴利为目的。二是从借贷对象看，民间借贷有亲戚朋友、熟人之间等特定范围，非法集资针对不特定社会公众。三是从表现形式看，民间借贷主要以货币形式偿还， 非法集资以实物或者权利证券等形式返还。四是从资金来源看，民间借贷资金主要来源于放贷人自有资金，非法集资主要来源于国外热钱、非法吸收公众存款等。五是从责任性质看，民间借贷利率在同期银行利率四倍以内受到法律保护，而非法集资利率规定不受法律保护。

（三）完善民间借贷市场机制

1. 健全民间借贷监管体制。建立以人民银行为主导，行业监管、民间借贷自律相结合的监管体制，完善我国民间借贷监管机制。人民银行牵头制定民间借贷监管指标等措施，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱等方面的义务和责任。构建统计监测指标体系，重点监测民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。

2.完善民间借贷监管机制。健全民间融资监测、信息共享披露、监管协作机制，及时向社会公布民间借贷相关信息，合理引导民间借贷主体自主投资决策。加强事前监管机制建设，重点加强事前风险审慎防范，将风险消除在风险源头。在民间贷款组织从业人员管理上，应重视资格审查，以确保民间贷款组织是由具备相当金融理论基础和实践经验的职业经理人在经营管理。 加强宏观管理，为金融机构设置安全稳健和预防风险的指标体系，使民间借贷主体准确把握风险状况，不断提高民间借贷主体抵抗风险的能力。

3. 加快推进利率市场化。积极推进民间借贷利率市场化，根据地域资金供求关系、经济发展水平，优化民间闲置资金合理配置，推进民间融资健康发展。加快存贷利率市场化的同步推进，降低银行存贷利差，使银行开发更多非借贷中间业务，创造更多的金融服务产品。通过利率市场化，营造相对公平的金融市场环境，促进民间融资健康发展。

（四）建立民间借贷市场退出机制

1. 建立民间融资机构市场退出机制。修订《破产法》，增加民间融资机构破产程序、清算程序等规定，建立健全包括民间融资机构援助、整改、破产、清算、退出等科学有效的市场退出机制。保证民间融资机构破产或有可能破产时，在政府监管下有序退出金融市场，有效维护民间融资主体合法权益，减少对金融市场稳定的影响。

2. 制定民间借贷保险机制。制定出台《民间借贷保险条例》，明确民间借贷保险主体、保险比例、保险期限及赔付方式。建立大额民间借贷保险机制，规定专门保险机构民间借贷保险，由民间借贷主体借方缴纳一定的保费。当借款方发生经营危机时，由保险机构向借款人按一定借贷数额比例支付部分或全部借贷数额，分散因资金链断裂产生的风险。

注：

①《贷款通则》（征求意见稿）第3条。

②国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条：“禁止未经中国人民银行批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……。”

第4篇：民事法律论文范文

提要：举证责任的分配是民事证据制度中极为重要的组成部分，而举证责任倒置作为"谁主张，谁举证"一般原则的补充，在诉讼活动过程中一直充当着重要的角色。我国《民事诉讼法》中对此虽未明文规定，但《民法通则》、《航空法》等专门法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条做出相关规定，为其找到了相应的法律依据。该举证方式在实践中被广泛应用，但理论界没有对其进行系统的阐释，从而在实践中出现了诸多问题，本文拟对举证责任倒置的有关问题做浅显的探讨与分析。

一、举证责任的法律定义

讨论民事举证责任倒置问题，首先应当明确举证责任的含义及相关问题。民事诉讼中的举证责任比较复杂，其复杂性在于不仅双方都可能承担举证的责任，而且还有举证责任的转移、倒置等问题。我国诸多学者正是对此问题的理解存在差异，致使探讨中出现了很多分歧。举证责任，又称立证责任、证明责任(1)，两大法系源远流长的历史分别经历了相互独立的发展道路，在举证责任含义的界定上也稍有差异，但并无实质区别：一指当事人在诉讼过程中，就其主张的事实为避免承担败诉的危险向法院提供证据，即行为意义上的举证责任；二指法庭辩论结束后，因当事人主张的事实依然没有得到证明，由此承担的不利诉讼结果，即结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任长期存在的原因，是由于它能解决现实的诉讼现象，可为负有提供证据责任的当事人就其主张的事实提不出充分证据时承担败诉的现实提供理论注解。而行为意义上的举证责任，最终是缘于结果意义上的举证即就其所主张的事项出现真伪不明时将承担不利的诉讼结果的驱使。当事人出于自身利益，在诉讼中不得不就其主张的要件事实努力举证。我们借助于哲学中现象与本质这对范畴，来分析举证责任中的行为责任与结果责任，前者的现象属性与后者的本质属性便会清楚地显现出来。举证责任两方面的含义是一致的，当事人可能承担结果责任是促使其履行行为责任的内在动机，而其履行行为意义上举证责任的目的，是为避免承担结果意义上的举证责任。因此，"举证责任是指诉讼上无论如何也无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时（真伪不明的情况），对当事人有法律上不利自己的假定被确定的风险，也就是说假如其事实未被证明，就产生所主张的有利的法律事实不被承认的后果。"(2)举证责任之所以存在，有两方面的原因：理论上，法官对案件事实的认识受到证据材料、证据合法性、审理期限的限制，就认识状态而言，真伪不明同样是正常的归宿；实践上，证据丧失、证据短缺、争议事实历时久远或证人不作证、作伪证等都可能造成事实的真伪不明。(3) 举证责任是特殊的法律责任，与民事、刑事、行政三大责任不同。它不是违反义务的必然结果且与主观过错无关，因此不具有强制性质，只是一定条件下（要件事实真伪不明时）才出现的不利益，是潜在的风险，并不必然出现但确有某种程度上的可能性。正是这种潜在风险有化为现实不利益的可能性，才使举证责任的分配有了不同寻常的意义，它或者反映某种传统习惯、或者反映人类公平理念、或者体现特定阶级利益，也或者兼而有之。

举证责任的分配与举证责任的产生之间是如影随形的关系，有举证责任便会涉及到举证责任分配。由于事实真伪不明状态的存在与克服一直相互缠绕且难以解决，举证责任的长久存在便有了理论上与实践上的根据。特定条件下人类认识能力的局限性必然会出现待定事实真伪不明的状态，特定的立法目的又使人们认可这种模糊状态，并依据当时社会情况权衡诸方利益，判断举证责任的归属。在逻辑上，并非所有案件都涉及举证责任分配的操作，但举证责任的分担确实体现了某种利益倾向性的划分。

民事诉讼中的举证责任并不总是在于一方，因为举证责任的对象即证明对象比其他诉讼复杂。据说古罗马最早提出了解决举证责任分担问题的两条原则：一是"原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应为被告胜诉的裁判。"二是"主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。"这两项原则有一个共同点，都是要求提出主张即声称存在某个事实的一方当事人承担举证的责任。前一项原则虽然在今天看来很不科学，但由于原告通常就是主张事实的一方，而被告也通常就是否定对方主张的事实的一方，所以总的说来，这一原则已经包含了现代举证责任原则的合理成分。这两条古老的原则被后人概括为"谁主张，谁举证"的原则。这条原则在我国也是在实践中不断完善的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定实际上充实和完善了"谁主张，谁举证"原则。这一条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"这一规定的内容使"谁主张，谁举证"的原则具有了更为科学的内涵。

二、举证责任倒置的定义

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。什么叫举证责任倒置？因为一方面，如前所述，举证责任的倒置则是"谁主张谁举证"原则的例外，另一方面，举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成，已成通说。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是，对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即"举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在"。在很多人看来，这是一个不证自明，无需探讨的问题，很少有人给它下定义。目前可以看到的不多的几个定义，也都存在着这样或那样的问题。对举证责任倒置的定义，大致可以分为两类。一类将举证责任定义为："原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任。"(4)因这类定义把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，姑且称之为侵权倒置说。另一类将举证责任倒置定义为："原告提出的主张不由其提供证据加以说明，而由被告承担举证责任。"(5)该类定义不再把举证责任限制在侵权诉讼中，故姑且称之为泛倒置说。

侵权倒置说把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，跟我国的实体法规定有关。我国《民法通则》规定，在某些特别侵权中实行举证责任倒置。但这是不是就意味着在此领域之外，举证责任倒置就无用武之地呢？其实不然。根据学者的研究，在国外，有些非侵权的场合，如妨害对方举证，也会出现举证责任倒置的情形。(6)所以侵权倒置说的定义犯了定义过窄的逻辑错误。泛倒置说克服了侵权倒置说的上述错误，不再把举证责任倒置限制在侵权领域，这是其进步。但是侵权倒置说中存在的另一个错误却被泛倒置说连锅端过来了，即把举证责任倒置限制原被告之间，原告提出主张，由被告举证否认。举证责任倒置确实常发生在原被告之间，但并不限于此。在第三人参加诉讼的情形下，也会出现举证责任倒置的情形。比如，甲诉乙侵犯其产品制造方法发明专利，此时甲是原告，乙是被告，根据法律规定，此时应实行举证责任倒置，乙应承担举证责任。在甲乙诉讼过程中，丙发现甲乙争执的产品制造方法专利是自己的专利，于是，以有独立请求权的第三人身份提起

诉讼，在这种情况下，无疑也应实行举证责任倒置，由甲乙承担举证责任。此时，举证责任倒置已不再仅存在于原被告之间，同时还存在于有独立请求权的第三人与原被告之间。另外，举证责任包括行为责任和结果责任，其中行为责任在当事人之间来回移转，无所谓倒置不倒置，因此，倒置的只能是结果责任。　综上所述，笔者认为应将举证责任倒置定义为：在民事诉讼中，当事人对其提出的主张，在案件事实真伪不明时不用自己承担结果责任，而由对方当事人承担结果责任。

三、举证责任倒置的对象

举证责任倒置的对象是指当事人提出的不由自己承担结果责任，而由对方当事人承担真伪不明事实的责任。具体地讲，也就是在实际诉讼中，有哪些事实的举证责任是可以倒置的。弄清楚了这个问题，对我们后面探讨举证责任倒置的适用范围大有好处。

举证责任倒置常发生在特别侵权领域。特别侵权其特别表现在以下几个方面：一是行为主体与责任主体相分离。如国家机关工作人员因执行职务致人损害，由国家机关承担民事责任。此种情形下，受害人仍需就侵权行为的每个要件举证，不存在举证倒置问题。二是实行无过错归责原则。如环境污染致人损害。此种情形下，"过错是否存在不再成为诉讼中的证明对象，被告也不能通过证明自己无过错来免责。"(7)因双方均无需对无过错举证，故无过错不是举证责任倒置的对象。三是实行过错推定归责原则。如建筑物或其他设置以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害。此时，受害人可以主张侵权人有过错，但因实行过错推定，故其不用举证，侵权人若想免责，则需举证证明其没有过错。若侵权人通过举证只能使有无过错陷入真伪不明，仍应承担结果责任。无疑，推定的过错是举证责任倒置的对象。对过错予以推定，确实可以减轻受害人的举证责任。但若仅限于此，则还不足以救济受害人。故有学者建议，在环境污染致人损害引起的侵权诉讼中，"考虑到原告证明污染行为与损害结果之间的因果关系的困难，也应当采取举证责任倒置。"(8)在产品质量不合格致人损害的侵权诉讼中，因实行无过错归责原则，受害人无需对过错举证，但按目前的谁主张，谁举证的原则，受害人仍需就下列事实负举证责任：（1）产品质量存在着暇疵或有不当危险，并且它们在产品销售时已经存在；（2）受害人使用该产品受到了人身或财产损害；（3）产品的质量暇疵是造成损害的直接原因。在这三项事实中，只有第二项易于证明，其余两项证明起来都有相当程度的困难。故有学者建议，为在诉讼中有效贯彻实施《民法通则》第122条保护消费者权益的立法本意，对上述两项事实实行举证责任倒置。(9)上述建议很有道理。因此，推定的因果关系和推定的质量瑕疵也应是举证责任倒置的对象。

另一类举证责任倒置的对象是被妨害取证的事实。在对方妨害举证的情况下，导致事实真伪不明的责任显然不在负举证责任一方，而完全在对方。若按照举证责任分担的原则，将由此产生的不利诉讼结果完全判归负举证责任一方负担，势必会与法律公平、正义的本质背道而驰。此时，将举证责任予以倒置无疑会更妥当。(10)

对当事人难以收集证据，难以举证的事实也可以是举证责任倒置的对象。如在产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，因为专利权人远离证据，难收集处于被告控制之下的作用其专利方法生产的证据。而对于被告来说，究竟使用何种方法生产自己最清楚，被告可以轻而易举地提出证据来证明该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。所以，我国专利法第60条第2款规定："在发生侵权纠纷时，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。"这样，本来应当由原告负担的被告未经许可使用其产品制造方法发明专利的举证责任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的专利方法负举证责任。当出现真伪不明时，由被告承担结果责任。

在共同危险行为致人损害的侵权中，原告在诉讼中只须证明数被告实施了具有危险性质的行为以及这种行为造成了损害。至于具体是数被告中哪一位实施了危险行为，由数被告中的每个人对损害并非自己所致负举证责任。因此，此种情形下，举证责任倒置的对象是行为的实施者。

有人认为，"在因环境污染引起的损害赔偿诉讼中，实行举证责任倒置，由加害人证明损害完全是受害人的责任，或第三者的故意或过失，或其它免责事实造成的。(11)按这种观点，免责条件也是举证责任倒置的对象。笔者认为这种观点是错误的。加害人就免责条件举证，是"谁主张，谁举证"原则的体现，而不是举证责任倒置的体现。比如环境污染侵权的免责条件有：损害由受害人引起，第三者的故意或过失，战争行为，不可抗拒的自然灾害，负责灯塔或者其助航设备的主管部门在执行职责时的疏忽或其他过失行为，经过及时采取合理措施仍不能避免对环境造成污染损害。实际上，受害人在时，只需主张有侵权行为，有损害后果，有因果联系即可。无需主张自己没有引起损害，第三人没有故意或过失等。被告就免责条件举证，不是因为对方提出这些主张，法律规定需由自己举证，而是因为自己主张不应承担责任，在法律允许的免责情形下尽力举证，当事实出现真伪不明时，自然应由被告承担结果责任，完全是自己主张，自己举证原则的体现。

四、举证责任倒置的适用范围

举证责任倒置具有法定性，其依据原则上均是有明文规定的法律规范。鉴于举证责任横跨实体法和程序法，其法律依据自应包括实体法和程序法。在民事诉讼中，实体法主要是民法及其司法解释，尤其是侵权行为法；程序法主要是民事诉讼法及其司法解释。但是，由于民法本身规范的有限性，一些专门法，如航空法、证券法等，亦成为举证责任倒置的法律依据我国《民事诉讼法》中没有举证责任倒置的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定了6种举证责任倒置情形，但对于倒置哪些事项的举证责任不够明确，在具体运用上就会产生许多问题，为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，举证责任倒置适用以下情形：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损瞎赔偿诉讼；（4）建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼。有关法律规定由被告承担举证责任的情形。（9）有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。这解决了航空法、证券法等一些专门法，亦可以成为举证责任倒置的法律依据。

在什么情况下适用举证责任倒置，取决于是否存在举证责任倒置的对象。根据上文对举证责任倒置对象的分析，举证责任倒置适用于下列情形：

（1） 实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落，坠落致人损害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼；证券民事赔偿纠纷。

（2） 实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼； 产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。

（3） 难以收集证据，难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼。

（4） 对方妨害举证的诉讼。

五、举证责任倒置的实证分析

第5篇：民事法律论文范文

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（自由主义与共和主义的）主要分歧在于对民主进程作用的不同理解。“自由主义”认为，民主进程的作用在于根据社会的不同利益来安排国家，其中，国家是公共管理机器，社会是私人及其社会劳动按照市场经济规律进行交换的系统。这里，公民政治意志形成意义上的政治，其作用在于联合和贯彻私人的社会利益，用以对抗国家，因为国家追求的是用行政手段行使政治权力，以实现集体目标。

“共和主义”则认为，政治的功能不仅仅在于管理；相反，政治是整个社会化进程的构成因素。政治是一种道德生活关系的反思形式。政治是一种媒介，有了政治，自发的团结共同体的成员就可以意识到他们相互之间的依赖性，就可以作为公民把已有的相互承认的关系有意识、有意志地发展和塑造成为一个自由和平等的法人联合体。自由主义关于国家和社会的建筑术因此而有了重大的改变。除了国家机关自上而下的管理机制和分散的市场管理机制之外，也就是说，除了行政权力和私人利益之外，还有第三种社会一体化的源泉，这就是团结（Solidaritaet）。

这是一种平面上的沟通或交往，由此而建立起来的政治意志，无论从发生或规范的角度，都应当享有优先性。公民的自决实践有了新的社会基础，不再受公共行政管理和经济社会私人交往的约束。有了这个基础，政治交往就可以避免被国家机器所消耗，以及与市场结构相同化。在共和主义概念当中，政治公共领域以及作为其基础的公民社会获得了一种策略意义。两者都必须确保公民的沟通实践具有整合力和自主性「1。政治交往与经济社会的分离，符合行政权力与交往权力之间的结合，而交往权力来源于政治意见和意志的形成过程。

上述两种相互冲突的命题导致了不同的结论：

a）首先，公民概念各不相同。自由主义认为，公民的地位是由主体权利确定的，而主体权利是公民面对国家和其他公民所固有的。作为主体权利的承担者，公民受国家的保护，只要他们在法律范围内追求自己的私人利益，就不受国家的非法干预。主体权利是消极权利（negativeRechte），它们确保法人在一定的活动范围内不会受到外部的强制。政治权利具有相同的结构：它们能使公民的私人利益得到充分的满足，以致于这些私人利益最终经过选举、议会以及政府的形成与其他私人利益融合成为一种政治意志，并对行政权力产生影响。这样，公民就可以断定国家在行使暴力过程中是否代表了公民的利益「2。

共和主义认为，公民的地位不能按照消极自由（negativeFreiheiten）的模式来确定，因为消极自由是私人所享有的。公民权主要是政治参与权和政治交往权，因而更多的是积极自由（posotiveFreiheiten）。它们不仅确保公民不受外在的强制，还确保公民能参与共同的实践，而只有通过共同的实践，公民才能让自己成为自己希望成为的角色，即成为一个自由和平等的政治共同体中具有责任感的主体「3。因此，政治过程的目的不仅是要让公民来限制国家的行为-但这些公民必须在行使私人权利和享有前政治自由的时候，已经获得稳定的自主性。同样，政治过程在国家与社会之间发挥的也不主要是一种粘合的作用，因为民主的国家暴力并不是原始意义上的暴力。这种暴力更多的是来源于公民在自决实践中通过交往而行使的权力，其合法性基础在于：通过公共自由的制度化，来保护公民的这种自决实践「4。国家的存在，原本不是要保护平等的主体权利，而是要保障意见和意志形成过程中的包容性。在此过程中，自由而平等的公民会就大家共同关心的目的和规范达成共识。这样，共和主义理解的公民就远不是唯自己的利益是从了。

b）自由主义和共和主义围绕着古典法人（作为主体权利的承担者）所展开的争论，暴露出了它们在法律概念本身上的冲突。自由主义认为，法律秩序的意义在于明确具体情况下一定主体所具有的实际权利；共和主义则认为，这些主体权利应归功于一种客观的法律秩序，它促使并确保公民在平等、自主和相互尊重基础上共同生活，并达成一致。在前者看来，法律秩序建立在主体权利基础上；而在后者看来，主体权利的客观内涵更重要一些。

当然，上述两种截然对立的法律概念并没有涉及到法律的主体间性内涵，有了这些内涵，对权利和义务的相互遵守才会在对等的承认关系中成为可能。共和主义说到底还是不能接受这样一种法律概念：即个人的同一性及其主体权利与共同体的同一性同等重要，只有在共同体当中，个人才有可能同时作为个体和集体成员而相互承认。这种法律概念把法律的正当性与法律形成的民主程序紧紧地联系在一起，并由此而在民众的自决实践和法律的公正宰制之间建立起一种内在联系：

“对共和主义者来说，权利说到底不过是主要政治意志的抉择，而对自由主义者来说，权利则是超政治理性或启示的‘更高法则’。……共和主义认为，共同体的对象，共同的善，在于其政治成功地确定、建立、实现和坚持了一系列的权利，而且十分合乎共同体的语境和习俗；而自由主义则不然，他们主张，更高的法律权利为权力要求提供了先验结构和先验条件，以便使对不同利益的多元追求尽可能地获得允许”「5。

被认为是积极自由的选举权之所以会成为权利的范式，不仅是由于它对政治自决实践具有构成意义，而且也是因为从中可以清楚地看到，同等权利的个体在共同体中的包容性与他们所捍卫的自主性以及所坚持的立场是如何联系在一起的：

“要求在于，我们都很关心我们自己的利益，因为（1）我们是在相互合作与相互隔离之间进行选择；（2）相互合作依靠的是彼此保证充分承认各自所具有的利益；（3）在高度多元化的当代美国社会里，这样的保证之所以是可能的，仅仅是由于它起码维护了一种伪装的政治，即每个人都允许发出自己的声音”「6。

这种从政治参与权和政治交往权中体现出来的结构，经过由权利构成的立法过程而渗透到了一切法律当中。即便私法在允许私人自由追求自身目的的同时，也有义务对所有人都认可的策略行为加以限制。

c）自由主义和共和主义关于公民角色和法律的不同概念表明，他们对政治过程本质的理解还充满着根深蒂固的分歧。自由主义认为，政治就其本质而言是围绕着行政权力而展开的不同立场之间的斗争。政治意见和政治意志在公共领域和议会中的形成过程，受到策略行为者的集体干预，而策略行为者的目的是为了捍卫或争取一定的权力。结果则是用选民对于个人和纲领的赞成来加以衡量。选民在投票过程中表达了自己的倾向性。他们的选择和作为目的行为者的市场参与者的选择行为在结构上是相同的。各个政党为了权力而你争我夺，他们的目的都是一致的，但谁最终能获得权力，则要由选民来决定。选票的投入和权力的产出，同样都是策略行为。

共和主义认为，政治意见和政治意志在公共领域和议会中的形成过程所依循的，不是市场的结构，而是一种独特的公共交往结构，其目的是为了达成沟通。公民自决实践意义上的政治范式不是市场（Markt），而是对话（Dialog）。由此看来，交往权力与行政权力之间有着结构上的不同，前者来自政治交往，表现为建立在话语基础上的多数意见；后者则为国家机器所掌握。即便是角逐国家权力的政党，也必须依靠带有对话性质的政治话语：

“话语指的是对待社会协作的一种态度，一种开放的态度，它允许经过论证接受他者和自己的要求。话语中介是平等交换观点-包括参与者提交他们自己对于他们所尊重的利益的看法……，在此过程中，只要作出选择，就表明赞同一种判断”「7。

因此，政治舞台上上演的意见冲突所具有的就不仅仅是一种允许掌权的合法化力量，反复进行的政治话语对于政治统治的方式也有着制约作用。行政权力的行使必须具备政治基础，并且不能越出根据民主程序制定的法律的雷池。

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以上是对两种民主模式的比较，当前，这两种民主模式是美国所谓“共同体主义”与“自由主义”争论的焦点。共和主义民主模式既有其优点，也有其不足。优点在于，坚持通过交往把公民联合起来，并坚持社会自我组织的激进民主意义，而且不把集体目标完全还原为不同私人利益之间的“调和”。不足则是过于理想化，并让民主过程依附于公民的道德趋向（Tugend）。因为政治的核心不仅仅在于，或者说主要并不在于道德的自我理解问题。用道德来约束政治话语，是大错特错的。

当然，自我理解的话语可以让公民清楚地认识到他们之所以会是一个民族、一个社群或一个国家的成员，他们之所以会居住在一定的地区，他们属于什么样的传统，他们相互之间如何相处，又该如何对待少数民族和边缘群体，他们理想的社会究竟是什么一个样子。这种自我理解的话语是政治的重要组成部分。但是，在多元文化社会里，在具有重要政治意义的目的背后，一般都隐藏着一些利益和价值取向，它们对于共同体的认同，也就是说，对于主体间共有的生活方式，没有任何构成意义。这些利益和价值取向在共同体内部相互冲突，不会有什么达成共识的可能，因此需要加以均衡，而这是道德话语所无法完成的，即便这种不再具有话语性质的均衡结果受到了如下限制，即不允许危及到一种文化的基本价值。利益均衡表现为不同政党之间的妥协，而这些政党都具有一定的权力基础和认可基础。当然，这样一种协商把合作意愿当作前提，也就是说，把这样一种意志当作前提，即在尊重游戏规则的前提下获得所有各方都能接受的结论，而不管各自是出于什么理由。但是，妥协过程并不表现为一种合理的话语形式，它把权力中立化，并且排斥策略行为。无论如何，妥协是否公平，关键要看前提和程序，而前提和程序本身又需要从公正的角度来加以合理论证和规范论证。与道德问题不同，公正问题并不是从一开始就涉及到某个集体。政治权利要想具有合法性，至少必须与道德的基本原则一致起来，而道德的基本原则要求超越一定的法律共同体，具有普遍有效性。

只有当我们充分注意到交往形式的多样性的时候，话语政治概念才能与经验之间建立起关联；而在这些交往形式中，共同意志的形成基础不仅包括道德的自我理解，也包括利益的均衡与妥协、目的理性的手段选择、道德论证以及法律关系的验证等等。这里，米歇尔曼作为理想型提出来的两种政治类型，通过合理的方式相互渗透，相互补充。只要相应的交往形式得到充分的制度化，对话性政治和工具性政治就可以在话语中介中融合起来。也就是说，关键在于交往前提和程序，它们赋予了制度化的意见和意志形式以合法化的力量。我想提出第三种民主模式，它正是建立在一些交往前提之上，有了这些交往前提，政治过程就可以预测到它会带来的理性后果，因为它在一种广泛的意义上表现为话语样式。

共和主义认为，国家是一个道德共同体；自由主义则认为，国家是经济社会的守卫者。如果把话语政治的程序概念提升为民主理论的核心内涵，就可以看到，它与共和主义的国家概念以及自由主义的国家概念之间都存在着诸多差别。接下来我将从政治的角度对上述三种民主模式进行比较。政治是我们迄今为止的讨论中心，所谓政治，实际上就是民主的意见和意志形式，它是普选和代议的结果。

自由主义认为，民主的意见和意志形成过程仅仅表现为不同利益之间的妥协。在此过程中，妥协的原则得到了自由主义基本原理的证明，它们应当通过普选权、代议制及其运作程序来确保结果的公平。相反，共和主义认为，民主的意见和意志形成过程应当表现为一种道德的自我理解；话语在内涵上依靠的是公民的文化共识，这种共识在对共和国奠基仪式的回忆过程中反复出现。话语理论吸收了两方面的因素，用一种理想的商谈和决策程序把它们融合了起来。这种民主程序在协商（Verhandlung）、自我理解的话语（Selbstverstaendigungsdiskurse）以及公正话语（Gerechtigkeitsdiskurse）之间建立起了一种有机的联系，并证明了这样一种假设，即在这些前提下，合理乃至公正的结果是可以取得的。这样，实践理性就从普遍主义的人权或一定共同体的道德当中抽身出来，还原成为话语原则和论证形式，它们从交往行为的有效性基础，说到底，就是从语言交往结构当中获得了其规范内涵「8。

通过对民主程序的结构描述，我们也为国家和社会的概念规范化明确了方向。但前提必须是一种公共行政，这种公共行政在现代早期与欧洲的政治系统一同形成，并与资本主义经济系统之间有着功能上的互动。共和主义认为，公民的政治意见和意志的形成构成了社会作为政治总体性的中介。社会的核心是国家；因为在公民的政治自决实践过程中，共同体对自己有了清楚的意识，并通过公民的集体意志对自身施加影响。民主与社会的政治自我组织是同等重要的。由此形成了一种政治观念，并对国家机器提出疑问。我们可以从阿伦特（HannahArendt）的政治著作中找到共和主义的论证思路：即必须充分激活政治公共领域，用以反对非政治民众的公民私人主义（Privatismus）和政党国家化所带来的合法性，从而使得到恢复的公民资格具有非中心化的自我管理模式，并（重新）掌握官僚化的国家权力。

自由主义认为，国家机器与社会之间的分离是不可避免的，但可以用民主程序来加以衔接。一定的权力和利益均衡具有微弱的规范意义，这种规范意义无论如何都离不开法治国家的补充。关注自身利益的公民必须具备起码的民主意志，而这种民主意志是宪法中的一个因素，它通过强制性的规范，比如基本法、权力分配以及行政管理的法律依据等，对国家权力加以规训，并通过不同党派以及执政党和反对党之间的冲突，来促使国家权力充分关注到各种不同的社会利益和价值取向。这种以国家为中心的政治理解，肯定会放弃从实在论的角度认为公民具有集体行为能力的观点。它所看重的不是对合理政治意志形式的投入，而是国家行为均衡效果的产出。自由主义的矛头所针对的是国家权力对于私人自主的社会交往的阻力。自由主义模式的核心不是话语公民的民主自决，而是法治国家对于经济社会的规范化；按照自由主义的理解，经济社会应当通过满足私人的幸福期待，积极地为公民提供非政治的公共福利。

话语理论与民主程序之间的联系，比自由主义要更加具有规范色彩，但与共和主义比较起来则又要逊色一些。话语理论从自由主义和共和主义那里各吸收了一些因素，并把它们重新组合起来。话语理论同意共和主义的看法，认为应当把政治意见和意志的形成过程放到核心地位，但又不能把法治国家的宪法看作是次要的东西；相反，话语理论把法治国家的基本权利和原则看作是对如下问题的必要回应：即民主程序所具有的充满种种要求的交往前提如何才能得到制度化。话语理论并不认为，话语政治的现实必须依赖于具有集体行为能力的全体公民，而是认为，话语政治必须依靠相应程序的制度化。话语理论的核心已不再是把国家当作中心的社会总体性概念，这种社会被认为是具有一定目的的庞大行为主体。同样，话语理论也不把总体性落实到宪法的规范系统当中，因为宪法规范在不经意之间按照市场交换模式对权力和利益加以均衡。话语理论彻底告别了意识哲学的思维模式，意识哲学认为，公民的自决实践属于一切社会主体，或者说，法律的匿名统治与个别主体之间的冲突是联系在一起的。一方认为，公民是一个集体行为者，他代表整体，也服务于整体；而另一方则认为，每一个行为者在权力过程中都是相互依赖的变量，权力过程是盲目的，因为在个体的选择行为之外，不可能有明确的集体抉择（除非是在纯粹比喻意义上来说）。

相反，话语理论在更高的层次上提出了一种关于交往过程的主体间性，它一方面表现为议会中的商谈制度形式，另一方面则表现为政治公共领域交往系统中的商谈制度形式。这些无主体的交往，无论是在作出决策的政治实体之外或之内，都构成了一个舞台，好让关于整个社会重大议题和需要管理的内容的意见和意志能够形成，并且多少具有合理性。非正式的意见形式贯彻在制度化的选举抉择和行政决策当中，通过它们，交往权力转换成了行政权力。自由主义强调国家与社会之间的界限；而公民社会，作为自主的公共领域的社会基础，与经济行为系统以及公共权力机关之间的区别同样也在于此。根据这种民主概念，在规范意义上，要求把重心从金钱、行政权力转移到团结头上，而金钱、行政权力和团结这三种资源共同满足了现代社会的一体化要求和控制要求。这里的规范意义是很明确的：团结作为一种社会一体化的力量，不再是仅仅来源于交往行为，它必须通过自主的公共领域以及民主意见和意志在法治国家制度中的形成程序进一步释放出来，并且在面对其他两种资源（金钱和行政权力）的时候能够捍卫自己的地位。

3

这种观念对于我们理解合法性和人民有着深远的影响。自由主义认为，民主意志形式的功能只是为了使政治权力的运作具有合法性。选举结果是获得行政权力的许可证，而政府必须在公众和议会面前证明对这种权力的行使具有合法性。共和主义认为，民主的意志形式还有更重要的功能，就是把社会建构成为一个政治共同体，并让人们在任何一种选择中都能深切地感受到这一建构活动的存在。政府之享有权力，成为不偏不倚的角色，不仅仅是经过在不同的领导力量之间进行选择，而且也依靠贯彻一定的政策。政府与其说是一个委员会，不如说是一种国家机器，它是自我管理的政治共同体的一个部分，而不是分制的国家权力的顶端。话语理论还提出了另外一种理解：意见和意志具有民主形式，对于政府和权力机关依靠权利和法律作出决策而言，其程序和交往前提是最重要的话语合理化力量。合理化不代表就是合法化，但又不全是权力的结构化。行政权力只要一直都与一种民主的意见形式和意志形式联系在一起，就会不断地发生变化，因为这种意见形式和意志形式后来不仅左右着政治权力的运作，而且在一定程度上也规划了政治权力的运作。除此之外，只有政治系统还在“活动”。政治系统是一个依靠集体决策的系统，公共领域的交往结构则是一个范围极其广阔的感应网络，它们对整个社会问题的压力作出反应，并激发起许多意义重大的意见。公众意见经过民主程序成为交往权力，它自身不能发挥“宰制力量”，而只能把行政权力的行使引导到一定的路线上来。

人民概念来源于共和主义对现代早期概念的吸收和转化。而现代早期的概念原来是和专制主义的统治联系在一起的。国家是权力运作合法化的手段，被认为是权力的核心，可以凌驾于一切其他权力之上。卢梭把这一源于让？博丹（JeanBodin）的思想转化成全体民众的意志，并把它与自由和平等的原始自我统治观念融合起来，从而使之上升为现代的自主概念（Autonomie）。尽管卢梭的这一做法具有规范色彩，但人民过去还是一直和体现在民众身上的意见联系在一起，当然首先是和那些在场民众的意见联系在一起的。共和主义认为，这些在场的民众是不能被代表的的载体：也就是说，这些民众是自主的，就此而言，他们是不可代表的。逐步形成的权力，其基础是公民的自决实践，而不是其代表的自决实践。自由主义用一种实在论的观点对此提出了反驳意见，认为在民主法治国家中，来自人民的国家权力只能“通过选举和同意，由具体的立法机关、执法机关和司法机关来加以行使”（比如德国基本法第22款第2节的规定）。

当然，上述两种观点无论是哪一种，都是从一种值得质疑的国家概念和社会概念出发的，这种概念的基础是整体与其部分的关系-这其中，整体不是由全体独立的公民组成的，就是由宪法建构起来的。相反，话语民主理论提出了一种非中心化的社会概念，这种社会和政治公共领域一起分化出来，成为一个感知、识别和处理一切社会问题的场域。如果放弃主体哲学的概念，就既不必具体落实到人民头上，也无须被放逐到匿名的宪法当中。“自我”作为自组织的法律共同体在无主体的交往形式中消失不见了，而无主体的交往形式紧紧地控制着意见和意志的话语形成过程，以致于其难免出错的结果推测到了自身具有合理性。这样，与人民观念密切相关的直觉，不是遭到了否定，而是从主体间性的角度得到了阐释。即便是已经匿名的人民，也贯穿在民主程序和交往前提的法律功能当中，以便实现其交往权力。具体而言，交往权力对应着的是法治国家制度当中意志形式与文化公共领域之间的互动，而文化公共领域自身的基础与国家和经济领域的公民社会都保持一定的距离。

话语政治的规范理解尽管要求法律共同体具有一种话语的社会化形态，但是，这种社会化形态并没有深入到整个社会当中，而法治国家政治系统的基础是社会总体性。话语政治认为，自身也是复杂社会的组成部分，而复杂社会作为一个总体，是不能用规范的法律理论来加以审察的。从这个角度来说，话语民主理论所继承的是一种偏离社会科学的视角，即政治系统既不是社会的顶端，也不是社会的核心，甚至也不是社会的基本结构模式，而是众多行为系统中的一个。由于话语政治为解决危及一体化的社会问题提供了保证，因此，话语政治在一定意义上必须通过法律媒介，与其他所有合法的行为领域建立起联络，而不要顾及这些领域是如何建构和如何管理的。但是，政治系统并非只是象一般所认为的那样，依赖于其他系统的运作，比如经济系统的财政政策；相反，话语政治与合理的生活世界语境之间有着紧密的联系，在此过程中，话语政治要么是根据制度化的意见和意志形成过程中的形式程序，要么是依靠政治公共领域这个非政治的网络系统。正是经过话语过滤的政治交往依赖于生活世界的资源，比如自由的政治文化和清明的政治社会化，当然主要还是形成意见的直觉；生活世界的这些资源还在源源不断地生成和更新，只是采用政治控制手段很难把它们挖掘出来。

注释：

1，请参阅阿伦特（HannahArendt）：《论革命》（UeberRevolution），Muenchen，1965；以及《权力与暴力》（MachtundGewalt），Muenchen，1970.

2，请参阅米歇尔曼（F.I.Michelmann）：《政治真理与法律原则》（PoliticalTruthandtheRuleofLaw），载：TelAvivUuiversityStudiesinLaw，8，1988，第283页。

3，关于积极自由和消极自由，请参阅查尔斯？泰勒（CharlesTaylor）：《什么是人的行为？》（WasistmenschlichesHandeln？），载其：《消极自由？》（NegativeFreiheit？），FrankfurtamMain，1988，第9页及下两页。

4，F.I.Michelmann，第284页。

5，F.I.Michelmann，ConceptionsofDemocracyinAmericanConstitutionalArgument：VotingRights，FloridaLawReview，41，1989，第446-447页。

6，F.I.Michelmann，同上，第484页。

第6篇：民事法律论文范文

公民意识教育的内容十分丰富，研究者基本一致的认为主要包括权利与责任意识教育、国家与民族意识教育、公平与公正意识教育、自由与法治意识教育、道德与文明意识教育等内容。大学生是公民中受教育程度较高的群体，是祖国的希望和民族的未来。鉴于大学生的特殊公民身份及大学生公民意识的现状，大学生公民意识教育的内容应突显差异性并突出针对性。经过调研掌握大学生公民意识和公民意识教育的现状后，我认为当今大学生公民意识教育的主要内容应包括公德意识、诚信意识、责任意识和法律意识四个方面。

（一）强化道德形象教育，培养大学生公德意识

一般来说，公德意识是公民对公共道德的认识、理解与态度。道德品质是人的最基本的素质，道德品质的最低层次要求是公德意识。马克思和恩格斯曾指出：“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益、才能有自己的利益。”②公民的公德意识状况反映了一个社会的文明程度，更体现了公民对他人的态度和对社会的责任，是民主法制社会建设和发展社会主义市场经济的重要支撑。大学生是公民中受过良好教育的群体，是社会的精英，大学生的公德意识的高低直接影响其他公民公德意识的提升，大学生良好的公德意识能促进其他公民公德意识的提高。大学的教育者和管理者应该通过强化大学生的道德形象教育，培育大学生的公德意识。通过强化道德形象教育，培养大学生公德意识，逐步引导大学生养成文明礼貌、助人为乐、爱护公物、保护环境和遵纪守法的良好公德意识。

（二）强化诚实守信教育，培养大学生诚信意识

诚信意识是公民意识的重要内容。诚实守信是中华民族的传统美德，也是公民基本道德规范之一。大学生作为国家高层次人才的重要组成部分，在中国特色社会主义建设事业中扮演者重要角色，大学生能否拥有强烈的诚信意识和诚信品质，会直接影响到中国的现代化建设和中华民族的伟大复兴。诚信是大学生树立崇高理想和坚定科学信念的基础，是大学生全面发展的前提，也是大学生进入社会的“通行证”。大学生公民意识教育中必须加强大学生诚实守信教育，培养大学生的诚信品格，提升大学生的诚信意识。

（三）强化社会责任教育，培养大学生责任意识

社会责任是公民对他人、社会集体和国家所应当承担的义务。公民对自身在国家和社会生活中的地位、权利和责任的一种自觉认识即责任意识。责任意识是公民意识的重要组成部分。社会责任教育是大学生公民意识教育的重要内容。大学生是中国特色社会主义事业的建设者和接班人，为了中华民族伟大复兴的中国梦的实现大学生必须勇于承担社会责任，在中国特色社会主义共同理想和最高理想的实现和中敢于担当、敢于献身。因此，大学生公民意识教育过程中，必须强化社会责任教育，培养大学生责任意识。

（四）强化民主法治教育，培养大学生法律意识

法律意识是现代法律有效运行的心理基础，是公民意识的重要内容。法律意识是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识始终贯穿在法律的制定和实施之中。加强民主法治教育，培养大学生的法律意识，使大学生树立法律的尊严、法律面前人人平等和依法办事的观念，要使大学生做遵纪守法的好公民。

二、在“思想道德修养与法律基础”课教学中加强大学生公民意识

教育的路径当今，大学生公民意识教育的体系尚未建立，没有专门的教育机构、教育主体和教育内容等。但公民社会的逐步形成迫切需要大学生具备公民意识。现实生活中，大学生公民意识的提升主要由高校思想政治理论课来承担，其别是由“思想道德修养与法律基础”课来承担。“思想道德修养与法律基础”课是以为指导，以人生观、价值观、道德观、法制观教育为重点，综合运用政治学、伦理学等相关学科知识，依据大学生成人成才的基本规律，引导大学生加强自身思想道德修养和法律修养的一门公共必修课程。通过“思想道德修养与法律基础”课程的科学教学活动来提升大学生公民意识主要有三条路径。

（一）转变教学观念，把提升大学生公民意识

作为课程的重要教学目标教学目标是教师在教学实践之前设定的预期成果，它决定着教学的方向和教学内容的选择、教学的方式方法以及教学策略等方面的内容。受传统高校思想政治理论课价值取向的影响，教师对“思想道德修养与法律基础”课程的目标定为引导大学生加强自身思想道德修养和增强法律意识，很少有教师意识或者关注到该课程的公民意识教育功能。为适应社会主义法治国家建设的需要和国家现代化的需要，高校思想政治理论课尤其是“思想道德修养与法律基础”课应该大力加强大学生公民意识教育，教育和引导大学生如何做一个合格的现代公民。思想政治理论课教师自身公民意识淡薄也制约着对大学生进行公民意识教育。“思想道德修养与法律基础”课教师基本都成长在传统环境中，接受的都是传统教育，授课教师公民意识的缺乏很大程度上影响着公民意识教育的自觉性。因此，在“思想道德修养与法律基础”课教学中加强公民意识教育首先要求教师转变教学观念。授课教师除要不断提升自身公民意识外，还必须清醒地认识到“思想道德修养与法律基础”课在大学生公民意识教育中的重要地位和历史使命。“思想道德修养与法律基础”课是对大学生进行道德教育和法律教育的核心课程，该课程应该把提升大学生公民意识作为其重要的教学目标。

（二）优化教学内容，将公民意识

教育渗透到教学全过程2006年以来，“思想道德修养与法律基础”课程的统编教材虽然多次改版，但基本内容变化不大，主要包括四大模块教学内容，分别是入学教育、思想教育、道德教育和法律教育。在这个相对固定的教学内容中要突出公民意识教育，必须优化教学内容。教材是学生学习的主要依据，教师在教学中在不过度打乱教材章节的前提下，必须通过优化教学内容达到重点穿插和突出公民意识教育的效果。在入学教育模块中，必须强调大学生对中国特色社会主义建设事业和中华民族伟大复兴的历史使命，增强大学生公民主体意识和责任意识。在思想教育模块中，理想信念教育必须强调要为国家的兴旺发达和民族的伟大复兴而立志；爱国主义教育必须以中华民族的“热爱祖国、矢志不渝，天下兴亡、匹夫有责，维护统一、反对分裂，同仇敌忾、抵御外辱”优良爱国传统为引导，以爱祖国的大好河山、灿烂文化、骨肉同胞和自己的国家为基本内容，强化大学生振兴中华的国家和民族意识；人生观教育必须以社会价值是人生价值的根本尺度为中心内容，强调责任意识。在道德教育模块中，将培育社会公德、职业道德和家庭美德作为主要内容，重点培育大学生公德意识。在法律教育模块，通过社会主义民主与法制观念教育、权力和义务观念教育、法律面前人人平等观念教育，强化学生的主体意识、权利意识、责任意识以及平等意识等。在课程结束时，适当安排一定时间总结这门课程公民意识教育的主要内容，系统地向大学生强调公民意识的重要性和紧迫性。

（三）改进教学方法，以多样化的教学方法

第7篇：民事法律论文范文

—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例

内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。

关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪

一、问题的提出

近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。

二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析

（一）具体案例的列举

案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案

陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。

一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。

二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。

案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案

20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。

一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。

案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。

本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。

案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案

20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。

法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。

（二）对上述案例的归类分析

从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。

所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。

“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。

“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。

三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要

私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。

（一）程序上的安排及其法理依据

对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。

构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。

（二）实体上的处理及法律依据

借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。

《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。

第8篇：民事法律论文范文

一、从习惯与习惯法的起源考察

关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传说之史，似非似是，试图从传说时代的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。⑤前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。

在法律的起源问题上，一般认为，法律是社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。⑥其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，①这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的自然条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。

在中国历史上，国家的产生经历了氏族-- 部落（部落联盟）--国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯--习惯法--成文法这样三个阶段。在晚出的历史文献中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如《左传》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了现代民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。《礼记·表记》所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团"②，这三大集团实际上就是三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。

据《尚书·吕刑》记载，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始为劓、刖、痢Ⅶ簟T阶壤鲂蹋并制，罔差有辞”。其注云“蚩尤作乱，当是作重刑以乱民，以峻法酷刑民”。《周书·吕刑》载：“王曰，若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，……苗民弗用灵，制以刑……遏绝苗民，无世在下”。说明苗族是法律文明起源最早的民族共同体，它不仅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于内。③《墨子·尚同中》的记载也印证了这一点：“昔者圣王制为五刑，以制天下。则此其刑不善？用刑则不喜也。是以先王之书，《吕刑》之道曰：苗民否用练折则刑，惟作五杀之刑，曰法。则此言善用刑者以治民，不善用刑者以为王杀。”据载苗民的肉刑共分四类：劓、n、痢Ⅶ簦说明苗民当时处于中华法律文明的前列。中华法律文明的最早开创者。④

从法的语源和词义上分析，“法”的古体为“ ”，根据《说文解字》的解释，“ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。⑤ 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。⑥ 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。⑦ 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。

据《史记·五帝本纪》记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”反映了远古社会各民族共同体为本族的生存与发展而进行的争斗。“三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。”⑧ 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓‘诋其意而用其法’，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。”①

除了苗民的法律，黄帝部落的法律也在一些文献中有所反映。“上古结绳而治”② 反映的是上古时代通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝治天下，法令明而不暗”③ 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。

黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据《竹书纪年》载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了《尚书·尧典》所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代，“流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。

第9篇：民事法律论文范文

内容提要: 为了实现公众对刑法的认同和信仰，为了确保作为刑事立法之基础的公众观念在刑法适用中不被违背，民众朴素的正义情感不应成为刑法理论随意嘲笑和轻视的对象，刑法解释也应当在法律条文的范围内尽量与社会一般观念保持一致。因此，对正当防卫诸要件的把握必须遵从公众的道德情感和普遍认知。“不法侵害正在进行”包括了行为虽然已经既遂但能够即时挽回损失的场合。在防卫限度的问题上，客观损害结果的出现并非认定防卫过当的绝对标准，对于防卫行为的社会相当性也必须予以充分的考虑。

一、张德军案件引起的争议

2005年，全国各大媒体相继报道了四川张德军见义勇为的案件。2006年8月30日，四川省高级人民法院将该案作为指导全省法院审判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判结论

2004年8月14日下午，胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民塘村，趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后，立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当迫至一立交桥上时，刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车，但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时，摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，胡远辉则摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿被截肢。

2005年5月，胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼，要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其丧葬费、医疗费。

法院经过审理认为：首先，在胡远辉和罗军实施抢夺行为以后，张德军等人驾车追赶二人，只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关，其行为是正当、合法的；其次，本案证据不能证明张德军实施了主动撞击摩托车致胡远辉、罗军二人伤亡的行为；最后，胡远辉和罗军为摆脱现场群众的追赶而驾驶摩托车高速行驶，是造成摩托车侧翻的直接原因，这一危险状态完全是胡、罗二人自我选择的结果，张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为，这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此，张德军无罪，不承担民事责任。成都市中级人民法院终审维持原判①。

（二）案件争点分析

张德军案件公布后，一石激起千层浪，人们纷纷围绕“见义勇为者应否承担法律责任”的问题各抒己见，而争论的焦点之一就是张德军的行为是否成立正当防卫。成华区人民法院的判决理由很显然并没有回答这一问题。从媒体的报道来看，一般的公众几乎是一边倒地认为张德军的行为属于正当防卫，但不少法律专业人士则指出张德军的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符。双方在以下两个问题上形成了对峙：

第一，当张德军驾车追赶时，胡、罗二人的不法侵害是否已经结束？众所周知，不法侵害正在发生是正当防卫成立的前提条件。其实，对这个问题的争论早在与本案甚为相似的黄中权案件中就已经出现。黄中权为追赶抢劫得手后逃跑的两名男子而驾车将其中一人撞倒，致使该犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正当许多市民认为黄中权实施了正当防卫之际，一些法律专家则指出，歹徒的不法侵害已经结束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黄中权的行为不能成立正当防卫②。

第二，张德军的行为是否超出了必要限度？即使是承认不法侵害仍在继续，但就张德军的防卫行为是否过当的问题却依然存在分歧。有律师认为，张德军面对的只不过是两名抢夺犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20条第3款所规定的杀伤不法侵害人可以免责的特殊防卫权。犯罪嫌疑人的生命健康权也应当受到尊重，所以张在追赶的过程中就应当把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰当的短距离逼堵方式致人死伤③。但更多的人则认为，法律对处于紧急状态下实施见义勇为的张德军不应提出过分苛刻的要求，更何况歹徒在实施犯罪时就已经对自己的生命健康失去了应有的尊重，所以防卫者没有义务去保证他们不受任何的身体伤害④。

从这些争论中我们已经可以感受到，专业性的法律解释和一般性的民众观念之间似乎出现了某种方枘圆凿之处。这随即就引出了一个问题：刑法解释究竟应当对民众的朴素情感采取怎样的态度，到底是应当使法律解释最大限度地遵从于社会观念，还是应当迫使现有的社会观念服从于精英化的法律解释呢？

二、民众的朴素情感不是嘲笑的对象

在我们这块曾经缺少现代意义的法治精神浸润的国土上，在我们这个法典律条、法学理论多半是舶来之品的国度内，经过系统训练的法律学人往往会对法学专业以外的人对法律的看法抱有一种轻视的态度，常常会对一般人冠以“法盲”的蔑称而将自己及其所从事的专业贵族化，更时时把普通民众的情绪与观念一概斥之为落后和非理性的封建意识而不屑与之为伍。似乎，老百姓的观念不是中国法治社会赖以建立的基础，而是法学家们力图改造和启蒙的对象。于是，当具体的刑法问题出现时，不少法律界的人士便不是致力于倾听和吸纳民众的看法，而是热衷于援引“正义”、“公平”、“法治”一类的抽象话语；不是努力使法律解释与人们的日常经验和感觉相一致，而是自觉不自觉地和普通公民的意见保持距离、划清界限。无可否认，在法律领域全面西学东渐的浪潮中，随着法律专业化和职业化程度的不断提升，也许在法律人的职业性思考与平民的大众性思维、在司法公正与一般的公平观念之间形成某种隔离的现象是不可避免的。但是，我认为，正如“法律不是嘲笑的对象”⑤一样，我们同样也没有理由随意地将民众的朴素情感和日常观念当作嘲笑和轻视的对象。这是因为：

首先，对刑法规范的信仰来源于法律解释与民众一般观念之间的契合。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”⑥，“刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维护。”⑦然而，对刑法的普遍信仰和公众认同必须依靠刑法学者对刑法规范作出符合民众一般道德情感的解释。学者们往往习惯于认为，当法律解释的结论与公众的普遍观念发生抵牾时，那么一定是民众的意识过于落后，而这样一种情与法之间的冲突越是激烈，它就越能证明法学理论的先进性，越能提供一次生动的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一杆由千百年积淀下来而广为接受的道德情感和伦理传统所铸就的秤，假如法律的裁判和刑法专家们对法律所做的诠释一次又一次地违背和践踏了他们心中的公平观念，那么他们凭什么还要信仰这样一种会给自己带来不公的刑法，又为什么还要去支持这样一种凭自己的道德情感无法理解和接受的刑法理论呢？这与其说是一场法治教育，毋宁说是对法律威信的一次伤害。

其次，既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现，那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。“‘情’和‘理’对法的影响范围是有严格限制的，主要是在立法层面。在司法层面，要牢牢地贯彻司法独立的原则，这既是法治文明的重要标志，也是法治文明的重要内容。”⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点，它似乎是由来于贝卡里亚的名言：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑨但是，这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再，而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后，并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来，如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且，只要法律存在解释的空间，“情”和“理”就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用；只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险，刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感，也并不是提倡为了迎合一时一地的“民愤”去作违法裁判，而是指在法律规定的范围之内，在法律解释的空间当中，对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度，刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代，德国著名刑法学家韦尔哲尔(Welzel)提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主张“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为。”(11)实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本，大塚仁认为：“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受。”(12)大谷实指出，犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为，而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调，构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型(13)，所以“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础。”(14)

因此，相对理想的刑事判决应当是能够得到社会上大多数认同和支持的判决，而相对合理的刑法理论也一定是能够与一般公众的普遍观念相契合的理论，“合理地解释、适用刑法，就是在文本用语的最大含义范围内，选择适用最符合公众善恶观念的含义。”(15)

综观中国的刑法理论，不难发现，以正当防卫为代表的紧急行为是我国刑法解释学中理论和社会一般观念脱节较为明显的领域之一。例如，就防卫意思来说，权威的教科书总是为行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单，要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果(16)。试问，除非经过特殊训练，现实中又有几个人能够在情况危急、精神紧张的状态下去逐一“明确”认识这些内容呢？张德军案件出现后，这种无视社会通念和公众认知的刑法解释再度泛起。笔者打算结合前述由该案所引发的两个问题展开分析，以期“窥一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在进行”的社会观念化理解

在不法侵害的行为已经完成，但当场使用暴力能够挽回损失的情况下，是否允许实施正当防卫呢？对此，德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说，他以盗窃罪为例，认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此，在盗窃犯罪完成之后，被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为(17)。而德国学者罗克辛(Roxin)则赞成肯定说，他认为尽管盗窃行为已经既遂，但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方，那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫(18)。

在对张德军案件进行讨论的过程中，有一种观点就认为：“对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫，是完全不同的概念和范畴。”(19)这一观点在法律界有着不小的影响。例如，尽管成华区人民法院最终认定张德军无罪，但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题，而负责审理的法官和学者在接受记者采访时，也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案(20)。在黄中权案件发生后，法院和不少法律界人士都一致认为，歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束，“只有歹徒举着刀对着司机砍，威胁正在进行，司机才算是正当防卫。”(21)然而，如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释，那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂，但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下，就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下：

第一，从刑法的立法目的来看，犯罪既遂不是认定正当防卫中“不法侵害”已经结束的绝对标准。

刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分，是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度，从而为正确量刑奠定基础。在此，立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官，而判断方法则是事后客观的认定。然而，刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定，其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内，而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小，所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然会考虑到：首先，正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识；其次，普通人在遇到紧急的情况时，也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时，一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失，权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下，我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论，简单地断定不法侵害已经结束，从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。

其实，这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为，虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始，但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢？这是因为，按照普通公民的感觉，在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时，就应当果断地进行防卫。这时，法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条，只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻，才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。

第二，对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释，也可以印证笔者观点的合理性。

日本学者认为，事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪，因此，只有在盗窃行为还没有终了的情况下，才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了，是指“在社会观念上（不是在刑法上）认为盗窃行为还没有终了”，它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况(23)。同样，我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须“当场”实施，也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法，从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此，对于“当场”的理解就必须以社会的一般观念为指导，认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场，而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所(24)。可见，对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明，“将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来，……在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释，往往会产生不容置疑的说服力。”(25)

第三，无论是自救行为，还是公民的扭送权，都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。

如前所述，有日本学者认为，财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷：首先，按照大陆法系刑法理论的通说，自救行为仅仅以保护自己的权利为限，所以“为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。”(26)所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次，自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由，所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认：“自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由，与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比，其要件应当更为严格，所以，可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护”(27)。另外，公民的扭送权虽然有刑事诉讼法第63条作为其法律依据，但是用它来说明张德军等人的行为也有不恰当之处。一则法律关于公民扭送权之规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫，二则张德军等人之所以追赶歹徒，其意图虽然也包含有扭送和抓捕，但主要还是为了挽回损失、保全法益，这一主观心态实际上更符合刑法第20条对防卫目的的规定。

四、防卫限度的社会相当性诠释

在出现不法侵害人死伤的防卫案件中，如何认定防卫行为是否逾越了必要限度，这是司法实践和刑法理论长期争论不休的难题。我认为，对于防卫限度的把握，不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较，而应当以社会相当性为指导，站在人们普遍认知和一般情感的立场之上，对案件事实进行综合考量，从而使刑法解释对防卫限度的拿捏尽可能地与民众朴素的公平观念相符合。具体来说，相当性判断可以从以下两个步骤展开：第一，确定判断所赖以建立的基础性事实。这些事实包括(1)就不法侵害来说，要考虑法益侵害的严重性和急迫性，尤其需要关注在具体社会环境中民众对这类侵害行为之危险性的普遍感受；(2)就防卫行为而言，需要考察防卫人在特定条件下的主观状态和他所采取的具体措施及其强度。第二，刑法解释者将自己置身于生活在该社会中的普通一员的地位，以一般公民的道德情感和公平意识为判断标准，对上述两类事实进行评价和权衡，最终确定防卫行为的方式是否“在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容许。”(28)如果防卫措施在一般人看来是合理而必要的，那就说明行为人在防卫手段的选取和防卫强度的把握上已经尽到了社会公众所期待的注意义务，所以即使出现了不法侵害者死伤的结果，也不能把它归责于防卫行为，而应当认为这是任何人从事不法行为必须自行承担的风险；如果防卫措施明显超过了一个理性公民凭其道德感和公平观可以接受的程度，并且产生了假如不对这类防卫行为予以制止和惩戒，就会同样危及社会秩序和公民安全的强烈感觉时，那就说明该防卫行为已经失去了它得以正当化的法律感情基础。

在张德军案件中，出现了不法侵害人一死一伤的严重后果，然而为什么绝大多数的民众都站在张德军的一面，认为他的行为没有违法呢？我想这绝非如有的人所言，是由于民众们抱有“凡是见义勇为，任何后果都不必承担法律责任”这样一种“情绪化的非理性的观点”(29)，而是因为张德军的行为能够为他们所拥有的生活经验和心中的正义感所接受。对此，我们可以做以下分析：

首先，从不法侵害者的角度来看，对于不法侵害之严重程度的确定，除了考虑行为侵犯的法益之外，还必须参考特定的社会状况和人们的普遍感受。正当防卫是正义对不法的反击，由这一点所决定，不法行为所侵害的法益与防卫行为所损害的利益之间原则上是不需要进行权衡的，只有当两者的大小对比在一般人看来过分悬殊而无法接受时，才能认为防卫行为超出了必要限度(30)。因此，针对侵犯财产法益的不法行为，也并非不能实施有伤及侵害者生命健康之危险的防卫措施。更何况，在张德军案件中，胡远辉、罗军二人的飞车抢夺行为并非单纯侵害财产法益，它同时也可能对公民的人身安全构成严重的威胁。在我国某些地区，目前驾驶车辆夺取财物是一种常见、多发的犯罪，而且行为人对财物实施暴力抢夺又极易造成猝不及防的被害人伤亡。所以，人民群众对飞车抢夺深恶痛绝，而司法机关也将其与抢劫并列作为重点打击的对象。2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条列举了驾驶车辆夺取财物可能构成抢劫罪的三种情形。在德国和日本，虽然刑法典并没有规定抢夺罪，但刑法学者普遍认为，利用行驶的机动车抢夺财物的行为，可以评价为使用暴力夺取财物从而构成抢劫罪(31)。正因为驾驶车辆抢夺具有这样严重的社会危害性，所以对抢夺者实施带有暴力性质的防卫措施能够得到人们的支持和理解，而不会使一般民众感觉“做得过分了”。

其次，从防卫者的角度来看，行为人采取的措施及其强度是否必要，应当根据人们一般的生活经验来加以考察。法律解释者需要考虑，假如一般人处于防卫者的地位，当面对案件发生时的那种具体境遇时，采取何种措施是合情合理的呢？张德军防卫措施的适当性可以从以下两个角度得到证明。第一，就防卫人所用的工具来说，胡、罗二人抢得项链后骑摩托车逃走，这时张德军身边最为便利的追赶工具就是自己正在驾驶的轿车，况且也只有使用轿车才可能追上高速行驶的摩托车。第二，就防卫人所采取的手段及其强度而言，与张德军同行的两名群众已经在追赶的过程中责令胡、罗二人停车，但他们非但不听，反而高速蛇形行驶试图摆脱追赶，于是，张才不得已实施了短距离并行逼堵的方式。即使在这时，张也只是希望逼停歹徒的摩托车，而并没有实施直接的撞击。

最后，以生活于该社会中的一般人的公平观和道德感对以上两方面事实进行综合评价。为什么人们会说：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就应该停车放弃逃跑，……我们不去指责劫匪自己对生命的淡漠，反而将责任强加于见义勇为的司机，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了张德军的刑事责任，那以后哪个还敢去见义勇为？”(33)原因就在于：第一，只要行为人的防卫行为在一般社会观念上被认为是适当和必要的，那么就意味着他对防止不当结果的发生已经尽到了义务。此后再出现任何严重的后果，那都是不法侵害者铤而走险、咎由自取的结果。不法侵害者作为一名公民固然拥有不可剥夺的基本人权，但法律不能因此而走向一个极端，要求防卫人必须负责保护他的人身不受任何伤害。正如罗克辛 (Roxin)所言：“假如小偷们知道自己在任何情况下都没有生命危险，那么，这无异于在鼓励最严重的盗窃。”(34)在张德军案件中，短距离逼堵行为是在防卫人仁至义尽但毫无收效的情况下，为阻止犯罪嫌疑人进一步逃窜而使用的必要而正常的措施。假如这时法律还一味地强调对不法侵害者的人身权利也应当给予充分的保护，那么就无异于要求张德军等人放弃追赶(35)，但任何一名具有基本正义观念的公民都不会接受这样的结论。第二，中国人长期以来信奉“见义不为，无勇也”(36)的道德标准。同时，在当今这个互助精神日渐淡薄而治安状况尚未根本好转的社会，人们自然希望看到更多惩恶扬善的义举出现，所以也期待法律能对保护他人利益的防卫者给予更多的宽容。曾经有学者提出，在刑法中增设见危不救等罪名是提高国民精神文明的一条有效途径(37)。但是，与其通过在立法上扩大惩罚面的方式强制一般公民去履行救助义务，还不如对刑法中早已存在的正当防卫作出更有利于防卫人的解释，从而以赞许和鼓励见义勇为的方式弘扬公民之间的互助精神。第三，防卫人在行为时处于精神高度紧张的状态，所以急迫的情形也不容许他去周全地把握分寸。刑法解释“不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静判断来苛求防卫人，而必须设身处地的考虑防卫人当时所处的实际情况，否则就是强人所难，给见义勇为者设置障碍”(38)。如果司法机关仅仅因为出现了不法侵害人死伤的结果，仅仅因为单方面强调对不法侵害者的人权保障，就认为防卫行为过当，那就意味着行为人要么停止防卫，要么在防卫时处处小心、全程保护侵害者的人身安全。这样一来，法律岂不成了不法侵害者的护身符？“正没有必要向不正让步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰显？

行为无价值论的首倡者韦尔策尔(Welzel)曾经指出，法益侵害说偏重于结果的无价值，以为侵害法益就是违法，这不仅是以偏概全，同时也不能充分说明违法性的本质。“有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的正常机能，可知法律所禁止者，仅是有秩序的社会生活中超过正常机能的必要限度的一切侵害行为。因此，在日常生活中纵发生某种程度的法益侵害，既系无从避免，如属于社会相当行为，仍非违法。”(40)在我国的司法实践中，长期以来都存在着一旦出现不法侵害者死伤，就认定为防卫过当，防卫人就一定要负刑事责任的现象(41)。这实际上就是只重视客观损害结果，而忽略了对行为方式的社会相当性和民众认同感的考量。难怪在对张德军案件讨论的过程中，有网友就对一些法律专业人士的意见提出质疑：“请问中国的法律‘专家’：在见义勇为中我怎样才能掌握好那个‘度’？”(42)

五、结语

“我们这一代知识分子往往以为自己是在代表人民说话，但实际上我们往往是从自己的生活境遇出发思考问题，或美其名曰，要启蒙。我们往往依据一种所谓的普适的原则来说话，我们往往并不真正理解基层社会的普通人究竟需要些什么。”(43)也许是为了法治意识的早日普及，也许是为了对中国古代那种在西方法治原则看来是有损制定法权威的“法本原情”传统进行清算，我们的刑法学一直以来似乎过分渲染了国法与人情之间的冲突，过分强调了法律理性思维与大众一般观念之间的对立。然而，只要维护社会的正义观念和基本伦理仍然是刑法的重要目标，只要在法律许可的范围内不断接近实质正义并合理解决现实问题是刑事司法的努力方向，只要刑法学者是以建立公众对刑法的信仰为己任，那么刑法解释学就必须对普罗大众的朴素情感和一般认知给予充分的尊重和关注。张德军案件揭示了正当防卫中法律解释与公众观念相融合的必要性和可能性，同时也为刑法学其他领域的解释提供了启示。

注释:

①参见胡强、张晓东：“见义勇为反被诉犯罪法院判决张德军无罪”，载《法制日报》2005年12月8日；“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。

②参见“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。

③参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载（法制日报）2006年9月1日；尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。

④参见尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日；王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。

⑤张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第1页。

⑥［美］伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

⑦周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期。

⑧顾婵娟、刘金平：“罪刑法定原则与刑事司法”，载《河南司法警官职业学院学报》2005年第4期。

⑨［意］贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第14-15页。

⑩尽管法学家们的确是在真诚地为实现中国的法治而奔走呐喊，但是目前不少民众却对刑法专家的意见抱有一种不信任、不理解甚至是反感的情绪。我们只要关注一下报刊和网络就不难发现，无论是对刘涌案件的争论中，还是对张德军案件的讨论中，这种情绪都是非常明显的。对于民众和专家之间的这种隔阂，我们恐怕不能简单地以一句“曲高和寡”掩饰过去，事实上法学家自身就有不少值得反省之处（参见林东品：“刘涌案折射出法学家的悲哀”，载《检察风云》2004年第2期）。我认为其中很重要的一点是，我们以往的刑法解释缺少了对普通民众正义观念的体察，缺少了对一般人是如何看待法律问题的关注，因而导致人们感受不到刑法学家是在为他们的利益说话，感觉不到学者的理论是在为自己营造一个更为公正和安全的社会环境。

(11)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第321页。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第74-75页。

(13)参见［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82、105、162页。

(14)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第127页。

(15)张武举：“刑法伦理解释论”，载《现代法学》2006年第1期。

(16)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。

(17)参见［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第323-324页。

(18)参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第434页。

(19)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。

(20)参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第131页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第261页。

(23)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第617-618页。

(24)参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第1227页。

(25)王钧：“刑法解释的常识化”，载《法学研究》2006年第6期。

(26)周光权：“被害人使用强力夺回被抢被盗财物的处理”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170页。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第153页。

(28)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第186页。

(29)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。

(30)参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第418页。

(31)参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第97页。

(32)王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。

(33)“张德军见义勇为被告案”，载 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第451页。

(35)有学者就认为，见义勇为值得肯定，但“见义巧为”或“见义智为”更值得提倡，张德军应当采取尾随跟踪、记住车牌号筹办法，将自己了解的信息告诉警方，由公安机关来处理（参见余义勇、吴军：“市民张德军成被告引人关注”，载《四川日报》2005年10月26日）。但是国家之所以规定正当防卫等紧急行为是合法的，就是为了鼓励公民在无法立即得到国家机关法律保护的紧急情况下及时地维护法益。按照这位学者的说法，一切正当防卫都是不必要的，人们只需等待国家机关的保护就行了，这显然是违背日常生活经验和民众正义观念的。

(36)《论语？为政》。

(37)参见范忠信：“国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗”，载《中国法学》1997年第4期。

(38)高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第444页。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第322页。

(40)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第322页。

(41)参见周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期；陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第180页。