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抵押权利人:(以下简称乙方)
风险提示:
借款、还款都必须注意保存好相关的书面证据。一般而言,欠条或者借条在债务人之手时,可能将被推定为该债务已经清偿。原告主张债权时,如无法提供书面借据的,应提供必要的事实根据或与自己无利害关系的两人以上的证人证言,来支持自己的主张。
甲乙双方本着平等互利原则,遵循国家有关法律和行政法规,协商一致,订立本合同。
第一条 甲方以自有车辆(厂牌型号):______,车牌号:______,发动机号:______,车架号:______,作抵押物在乙方抵押,向乙方借款人民币______元。甲方保证该车辆属本人所有,在抵押前未将该质物转让、抵押、质押、担保及依法保全等,无任何经济纠纷,如有纠纷甲方愿承担全部责任。
风险提示:
借款数额肯定要写的,大家也都会写,只是要注意数额应该用大写,并标上币种。在大写的旁边再附注小写,并写上小数点。这样做主要是防止数额被更改。写清楚了,如果你是借款人,你不用担心数额被修改。如果你是出借人,不用担心借款人说数额被你改过。
第二条 借款履行期限自______年____月____日至______年____月____日
风险提示:
借款时间是认定借款期限和诉讼时效的重要依据,也是认定借条事实的重要因素,应该在写明年月日。年份不能省略,如果没写年份,一旦发生纠纷,难以确定具体的时间。如果你是借款人,为防止借款日期被修改,应当用汉字大写:如:二〇xx年三月十六日。
第三条 抵押借款综合费率(包含借款利率)按月______%计算。在乙方发放借款时预扣______个月综合费率共计______元。其它各月均按月提前预交,逾期交纳综合费用及利息按借款金额日加收______违约金。超五日甲方未交综合费率,乙方有权终止合同按规定处置抵押物。
风险提示:
利息可以由双方自行约定,但如最终引发纠纷,对于未支付的部分利息,只要未超过年利率24%,人民法院会给予保护;约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。但如果约定的年利率为24%--36%,借款人已经支付的部分利息,出借人可不予返还。
第四条 甲方将抵押物相关品(详见抵押物清单)交由乙方占管,在抵押期间甲方不得将抵押物及占管品挂失或转让、抵押等权属转移行为。否则甲方承担由此给乙方造成的一切经济损失。
第五条 质押期间质物交由乙方占管。因乙方原因造成质物丢失或损坏,乙方按评估值赔偿。因不可抗拒因素造成质物损坏及殃及部分,乙方不负赔偿。
第六条 甲方保证在合同约定的借款期限内偿还借款,如甲方不能按期偿还借款,甲方同意乙方处置抵押物或委托当地拍卖行拍卖。乙方处置抵押物所得款项,除收回借款本金、综合费和可能发生的孳息、违约金以及扣除处置抵押物所需费用外,剩余部分退还甲方,不足部分有权向甲方继续追偿。
第七条 甲方承诺声明
本合同质押物一旦发生被乙方处分,甲方无条件、无偿向乙方提供合法有效的过户手续。
第八条 乙方应对甲方提供的证件妥善保管,不得遗失、损毁。否则补办手续费用由乙方承担。
第九条 本合同在甲方还清借款、综合费用后,乙方将甲方提供的抵押物和证件等返还甲方。本合同自行终止。
第十条 违约责任
1、若乙方不能按时放款,每延期一日,甲方有权要求乙方支付违约金_______元,延期超过_______日,甲方有权解除本合同。
2、甲方未能按时还款的,甲方应向乙方支付借款金额的20%作为违约金,同时还应承担乙方实现债权而发生的费用。
风险提示:
除违约金的约定外,为了保障款项的回收,还可以就借款设置抵押。
需要注意,借款的抵押如果涉及不动产,要到相关部门办理登记手续,才能对抗第三人。
第十一条 争议解决方式
甲乙双方在本合同履行期间如果发生争议,双方应该协商解决,协商不成,任何一方可向本合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。
风险提示:
借款合同纠纷的诉讼时效为2年。如约定还款期限的,诉讼时效从借款到期次日开始计算。到期有催讨的,从催讨次日重新计算,但须保存催讨的证据;没有约定还款期限的,债权人可以随时提出还款主张,不受两年诉讼时效的限制,但提出还款主张后两年内没有继续主张的,视为超过诉讼时效,法律不予支持。
第十二条 本合同经甲乙双方签字、盖章后生效。本合同一式三份。甲乙双方各持一份。有关登记部门一份。具有同等法律效力。
风险提示:
为了确保签名的真实性,应要求当事人提供身份证复印件,而且复印件上还应当让债务人签字。最好有借款人按手印,因为身份证也有假的,如果有盖手印会更好。尤其是在签名潦草的情况下更是如此。
甲方:(盖章)
法定代表:
年月日
乙方:(盖章)
由江伟和范跃如撰写的"刑民交叉案件处理机制研究"(为行文方便,以下简称"研究")一文(分上下二部分,分别载于人民法院报2005年1月19日B2版和2005年1月26日B2版),笔者仔细进行了拜读。收益颇多。为此,有必要对"研究"一文进行评析。
首先,笔者认为,"研究"一文,是近来研究刑民交叉案件处理机制理论的重要成果之一。主要表现在以下几个方面:其一,对于刑事与民事案件交叉的实质源于法规的竞合;其二,对刑事与民事案件交叉,以犯罪嫌疑的发现时间为标准,进行了类型化分析,特别指出了民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件的类型;其三,针对知识产权犯罪案件的特殊性,提出了"先民后刑"的观点;其四,对刑民诉讼中的诉讼时效、证据制度、判决之间的冲突,分别提出了解决的办法。其五,采用比较法的方法,对于刑事附带民事诉讼进行了比较,认为我国刑事附带民事诉讼制度已经背离了世界发展的趋势。
其次,"研究"一文以立足于我国的法律现状和司法环境,提出了有针对性的法律适用的方法。主要表现在:其一,认为,立法规定附带民事诉讼,确有一定积极意义。而且,附带民事诉讼案件已经有相当多的经验,也不应简单地否定;其二,以实现公正前提下兼顾效率为原则,提出“先刑后民”、“先民后行”还是实行“刑民并行”模式,都有一定的合理性和可行性,指出要根据具体情况来决定如何适用;其三。刑民诉讼的冲突对于司法实践中如何适用法律,其指导意义更是不言而喻的。特别是针对在民事判决生效以后才发现犯罪嫌疑从而展开刑事追诉,其结果就可能发生民事判决与刑事判决的冲突,出现民事判决明显错误,有的人主张由法院作出补正裁定,建立修正判决的裁定制度,进行了否定,认为不符合我国法律的规定。其四,针对知识产权犯罪案件的特殊性,提出的"先民后刑"的观点,有充分的法律根据。我国《刑法》第213条至219条规定了侵犯知识权罪的7个罪名,根据六部门联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对于上述7种罪,司法机关在适用时,对于"被害人有证据证明的轻微的刑事案件",可以适用"告诉才处理"。对于"研究"一文在诉讼时效冲突中提出,如果案件审理适用"先刑后民"原则,为保证被害人利益,被害人在刑案件审结后,单独提起的民事诉讼,可以按照诉讼时效中止事由来对待。该观点也为最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第9条证明是有法律依据的。
再次,不可否认的是,"研究"一文也存在些许问题,如,在诉讼时效冲突中,认为单独提起的民事诉讼应当遵从民事诉讼法规定的一般时效。这是完全错误的。因为,时效制度是民法的基本制度,规定在我国的《民法通则》中,《民事诉讼法》没有时效的规定,只有期间的规定。
孙瑞玺
催款函的结构
催款函的结构一般由标题和编号、催款和欠款单位的名称和账号、催收内容、处理意见、落款等五部分组成。
(1)标题和编号
如果催收的是紧急的款项,可在标题前写上“紧急”二字。标题一般要注明编号,以便于查询和联系,并且一旦发生了经济纠纷而走上法庭时,它也是一份有力的凭证。也有的不编号
(2)催款和欠款单位的名称和账号
催款函要清楚、准确地写上双方单位的全称和账号。必要时,要写明催款单位的地址、电话及经办人的姓名,若是银行代办催款的,还必须写明双方开户银行的名称及双方账号名称和账号。
(3)催收内容
这是催款函的主体部分,应清楚、准确、简明地写出双方发生往来的原因、日期、发票号码、欠款的金额及拖欠的情况,比便使受文单位明确情况,及时地交款。
(4)处理意见
催款方在催款函上提出处理办法和意见。这种意见一般都是从以下三个方面予以说明:
①要求欠款户说明拖欠的原因。
②重新确定一个付款的期限,希望对方按时如数交付欠款。
③再次逾期不归还欠款将采取的罚金或其他措施。
(5)落款
写明催款单位的全称,并加盖公章,然后注明发文日期。
相关链接
企业催款的方法
催款是件令人头痛的事,本来对方欠你的钱,你上门要账,是天经地义的事,可对方却找来众多理由想不还。作为企业,你要怎样去催款,成功率才高呢?下面介绍几种方法。
1。以一种视察公司产品在客户处有无缺陷作为开场白。
2。耐心听取客户的意见,并表现出同情,接受批评。
3。表现出对客户的关心,让客户作专家,你作听众。
4。让客户大肆心中的不满,你得毫无生气地,耐心也听取教诲。
5。在客户心平气和时提出催款一事。
个人催款通知书怎么写?
关于尽快支付货款(欠款)的函
XXX(对方名称);
现就贵方未及时支付我货款(未按时偿还欠款)一事向贵方致函如下:
XX年X月X日,贵方与我(或"经协商达成口头协议")签订了《XXXX合同》。双方约定,贵方应于货到就付30%的货款(贵方应于XXXX年X月X日偿还欠款XX元)。XX年X月XX日,我依约将货物交给了贵司,然而贵方却并未能按约定及时支付货款,现共欠货款XX元(然而贵方却并未能按约定及时还款,现共欠款XX元)。
本人认为,双方既已有约在先,当全力守信方能长期友好合作,故特致函请贵方于XX年X月X日前将所欠款项支付我.
此致
敬礼
XXX
年月日
租金催款通知书怎么写?
网友提问:
一个老赖租了房开了整形医院,拖欠近两年的租金,现在要求催缴,寻求一则催款通知书,请高手帮忙!
律师解答:
关于尽快支付租金的函
XXX;
现就贵方未及时支付本人租金一事向贵方致函如下:
XX年X月X日,贵方与本人(或"经协商达成口头协议")签订了《XXXX合同》。双方约定,贵方应于XXXX年X月X日支付租金人民币XX元、于XXXX年X月X日支付租金人民币XX元,然而贵方却并未能按约定及时支付租金,现共欠租金人民币XX元。
本人认为,双方既已有约在先,当全力守信方能长期友好合作,故特致函请贵司于XX年X月X日前将所欠租金支付本人.
此致
敬礼
XXX
年月日
银行催款的法律规定
根据法律规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。若银行在两年内向贷款人提出还款要求,则诉讼时效中断,贷款人应提供相关的证据来证明。银行单方面说已去人催款,应由银行提供催款的证据加以证明后才能认定。若不能提供证据,则不能认定其主张过权利。
相关法律依据可参考以下条款:
民法通则
一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。
第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
第一百四十条 诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
建筑施工企业中合同的管理是十分重要的,本文就合同管理的主要问题以及合同管理的具体措施进行了探讨。
【关键词】
建筑施工;合同管理;全过程管理
1.引言
随着建筑行业的发展,规范化经营是市场发展的基本要求,合同是对合作双方责任的具体划分,对双方起到一定的约束作用,维护双方各自的权益,因此,经营管理中要重视合同及合同管理。合同管理同施工管理在过程上有一定的相同之处,都要重视全过程的管理,包括合同的洽谈、草拟、签订直到生效,最后到合同失效的整个过程。本文将就建筑施工合同管理的具体方法进行探讨。
2. 建筑施工企业合同管理中存在的主要问题
2.1合同签订阶段的问题
(1)合同主体不当。合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体,首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向:一是虽然具有上述两种能力,但不是合同当事人,即当事人错位,也是合同主体不当;二是虽然是合同当事人,但却不具有上述两种能力,同样是合同主体不当。
(2)合同文字不严谨。不严谨就是不准确,容易产生歧义和误解,导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效合同,应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说,合同讲究咬文嚼字。
(3)合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话,不讲丑话;只讲正面的,不讲反面的,不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍,一旦发生违约,在合同中看不到违约如何处理的条款。
2.2合同履约阶段的问题
(1)合同变更不及时。在履约过程中合同变更是正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识,结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业,更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。
(2)对书面函不够重视。在履约过程中及时地发出必要的书面函,是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,也是建筑施工企业自我保护的一种招数,可惜这一点往往遭到忽视,结果受到惩罚。《建设工程施工合同(示范文本)》,把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。
(3)对签证不够重视。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些施工企业的现场管理人员对此并不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。
(4)在追究时忽视诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当严重,有些拖欠没有诉诸法律,但当时才发现已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张,等于权利人放弃了胜诉权。
3.建筑施工合同管理的具体措施
3.1提高承发包双方对合同的认识
通过宣传、培训,使承发包双方真正认识到施工合同是保护自己合法权益的武器和工具,是走向市场经济的道路和桥梁。依法运用施工合同审查等手段在事前避免或减少由于施工合同条款不完备、表述不准确而酿成的经济纠纷和损失,把合同意识和合同秩序作为约束社会经济行为的普遍准则,加强法制观念,真正树立社会主义市场经济所需要的法律水准,从根本上保证施工合同履行。
3.2企业合同管理的组织和制度
一是领导要从思想上给予高度重视,把施工合同管理真正落实到工程项目管理中去。二是从制度完善入手,建立合同实施保证体系,把合同责任制落实到具体工程和人员;三是要配备专人管理,对招标文件、投标文件、合同草案及合同风险进行全面分析;四是健全合同文挡管理系统,除施工合同外还要对招标文件、投标文件、合同变更、会议纪要、双方信函等资料进行收集、整理、储存。具体如下:
(1)组织健全:合同管理涉及到企业的各个职能部分,为此企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构,使企业合同管理覆盖企业的每个层次、每个部门,落实到个人。
(2)制度健全:企业要就合同管理全过程的每个环节,建立和健全具体的制度或大纲,使合同管理有章可循。这些环节包括:合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。同时企业各层次都应根据上面的制度编制各部门可操作的合同管理程序,例如编制现场施工记录程序、索赔程序、签证程序等。
(3)定期检查:企业管理部门定期检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要,对不适应部分进行必要的调整。即对合同管理体系进行动态控制,及时调整,不断完善。
3.3大力推行建设施工合同示范文本
使合同的订立程序与国际惯例接轨。尽管目前招投标管理方式全面与国际惯例接轨的条件尚不成熟,但单就施工合同的订阅程序一项,却有条件、也有必要按国际惯例操作。目前招标文件范本的内容及形式在很大程度上借鉴了国际惯用的土木工程招标文件。比如;招标文件中包括全部合同条件及协议条款,投标者在投标书中对合同条件进行响应,决标后由招标方与中标方签订协议书,申明双方的招投标及中标文件组成合同文件。应该说,招标文件范本所确定的这一程序,是招标发包的建设工程订立施工合同唯一正确的程序。
3.4做好合同索赔管理工作
在建筑工程合同实施过程中,出现索赔问题是难免的。因此,必须建立工程索赔管理制度。在签署合同过程和施工过程中,承包商应该始终以工程合同为依据,认真整理和分析合同内容,充分考虑各种不利因素,分析合同索赔的可能性,以便采取最有效、最科学的合同管理策略。在合同履行过程中,还应结合相关法律法规认真研究合同各项条款,积极调查施工现场的具体情况,寻找索赔证据。这不仅有利于保护企业的合法权益,更有利于企业不断适应工程建设的最新规范要求从而提高企业未来的生存能力和竞争能力。
建筑业企业的生产经营过程是完全开放的,都是在与外部资源的交换中实现和完成的。这种特殊性决定了建筑业企业风险发生的高频性和
风险管理的艰难性,特别是企业转型过程中更是风险多发阶段,每个风险都有可能最终演变为法律风险,法律风险往往又常是颠覆性的。在这种情形下,构建多层次互动性管理型法律风险防范体系,进而带动整个经营管理体系升级优化,是建筑业企业参与竞争和加快发展的必然要求。
二、创建法律风险防范体系的重要意义
1.创建法律风险防范体系是建筑业企业维护自身权益的需要。
随着建筑市场的快速发展,市场竞争的日益激烈,竞争经营风险积累和法律风险显现得也更加突出,有的巨额工程款拖欠多年清收不回,有的甚至因过了两年诉讼时效而丧失了法律胜诉权,导致施工企业资金无法正常周转;整个企业处于经济纠纷导致法律纠纷所造成的较大冲击中,面临着生存危机的严峻考验。维护企业自身权益渡过生存危机,施工企业必须建立法律风险应对机制。同时,公司在竞标过程中面临着“霸王”条款的威胁,在施工过程中面临着迟延付款的压力,在工程结算过程中面临着工程款审价缩水的损失,在竣工后面临着拖欠工程款的侵害,这种易受伤害性要求公司必须创建多层次协调、各系统联动、立足于管理的法律风险防范体系。
2.创建法律风险防范体系是建筑业企业生成免疫机能的需要。
企业都处在以追求利益最大化为宗旨的经济组织构成的环境中,就像空气与细菌无法分离一样,经营与风险也无法分开。日益复杂的经营环境要求企业必须健全能够抵御各种风险侵蚀的免疫机能,创建多层次互动性管理型法律风险防范体系则是一种重要的选择。
3.创建法律风险防范体系是建筑业企业不断改进管理增强驾驭风险能力的需要。
施工企业进入市场后,伴随而来的是一系列经济纠纷和直接由此演变的法律纠纷,导致了严重的经济损失。追根溯源,这些结果的主要诱因是公司内部管理不善,表现为企业驾驭风险能力欠缺,使许多问题最终都酿成法律风险和企业灾难。
4.创建法律风险防范体系是建筑业企业市场经济条件下保障资产和经营安全的需要。
企业发展的根本动力在于利益的驱动,每个企业在利益的诱惑面前的表现是不同的,而且遵守规则的自控能力强弱不同,侵害与被侵害行为都可能使经营风险演绎为法律风险。有资料显示,国务院国资委管理的110家央企2003年至2006年因债权债务、劳资纠纷、知识产权等经济纠纷演变的法律纠纷为221件,直接涉案金额269亿元,间接涉案金额超过500亿元,这些法律纠纷给当事企业的资产和经营安全造成重大威胁和损失。这就要求企业必须创建规避法律风险的机制屏障,保障企业资产安全和经营安全。
三、如何构建法律风险防范体系
风险防范体系,是一个以法律风险防范为核心的系统的企业风险防范体系。这个体系创建的着眼点是:致力于在法律风险产生的整个过程的全面防御,构筑事前、事中、事后和过程防范阵线;致力于在提升全员法律意识基础上的制度建设,构筑防范各类风险的思想意识和制度防范体系;致力于在法律风险消弭过程中的维权补救,构筑维护企业权益的管理健全和完善的管理功能;致力于在法律风险防范过程中增强企业自身机能,构筑适应市场竞争环境的驾驭风险技能。
1.建立覆盖企业各项业务流程的法律事务管理体系。
建立自上而下的法律事务管理框架,以实体性的总部和各分子公司法律事务管理的机构建设,作为整个法律风险防范的体系纲领,构成涵盖公司各个层次的法律风险防范管理体系网络,把所有可能存在风险的环节都纳入这个网络的业务辐射范畴并实施风险管理,形成公司法律事务室统一管理协调、各层网络架构各司其职、各有关方面各负其责的法律风险防范屏障。
2.构架法律事务管理与企业管理其他子系统互动功能。
法律风险是其他风险的积累和最终表现形态,防范法律风险也必须以法律事务管理部门为龙头,以具体风险防范项目和业务为载体和纽带,牵动企业经营管理各个子系统围绕共同目标实现联动,针对风险多发的危险环节运行规律和特点,沿循公司业务流程、工作程序特别是具体案件发生形成的信息流,实现各相关系统互动,实现整合管理资源,动员系统能量共同防范和应付风险的目的,形成风险预警、风险识别、风险控制、风险补救、风险转化的系统联动机能,达到防范风险和改进管理的双重目的。
3.构筑法律风险防范体系的风险预警机制。
防范法律风险的关键是提前预知风险、识别风险和做好应对风险的准备。有的法律风险需要提前规避,有的需要正面应对驾驭,有的需要在过程中加以化解和消弭,但前提是准确的风险预警。具体做法是:(1)全面防范制度。公司定期召开法律工作专题会议,总结和部署工作;针对公司当前经营管理中的问题进行重点防范和部署;(2)重点提示机制。法律事务部门每半年对公司发生的法律纠纷案件进行一次统计、整理、分类,对重要法律纠纷案件进行系统分析,从中找出这些法律风险产生的外部因素和内部原因,并通过公司内部刊物进行通报,同时在公司法律系统专业会议上进行业务提醒,提示各个单位防范和应对相关风险;(3)避险指引机制。公司法律事务部门针对生产经营过程出现的风险前兆和已经显露出来的风险现象进行避险指引。一是对日常生产经营中可能形成经营风险和法律风险的问题,迅速通过业务渠道进行避险指引,就避险的具体措施提出法律建议。二是对总公司和所属单位已经发生并已形成但尚未进入法律诉讼阶段的风险问题,进行重点处置指引,并且进行实时督导。三是对已判决或已进入执行程序的法律纠纷进行减损操作指引,帮助当事单位制定切实可行的组合策略减少或转移风险。
4.构筑防御风险侵害的防火墙机制。
企业风险既包括外部不确定性的市场陷阱,也包括企业自身缺陷形成的风险现象。建立防御风险侵害的防火墙机制主要内容是:(1)建立严格的合同评审制度;(2)建立专项事务法律顾问会商制度。
【关键词】反垄断法;民事救济;完善
党的十报告明确要求市场在资源配置中起决定性作用,意味着我国将进一步扩大市场化。但是,受各种因素的影响和制约,市场中经常会出现不正当竞争和垄断经营的行为,制约了市场的固有作用。特别是经济法领域,我国主要是通过行政机关和私人诉讼对发垄断行为进行规制的。我国现行《反垄断法》只有第50条一个法律条款规定了反垄断民事救济,但具体内容和民事救济的程序没有作出详细规定。因此,我们有必要研究反垄断法的民事救济制度,完善相关的配套制度,旨在为受害者提供有效的救济途径。
一、我国反垄断民事救济的特点
(一)民事责任要件证明复杂。当行为人的行为被认定是违法之后,原告并不是绝对能够获得民事救济。被告行为的违法仅仅说明构成侵权行为,只有证明被告行为符合侵权责任的构成要件,才能认定民事责任。原告必须证明损害与被告的违法行为之间具有因果关系,还包括其他条件,比如,没有超过诉讼时效等。这些条件都加剧了民事责任认定的复杂性。
(二)损害后果具有分散性。我们知道,反垄断法的案件通常是经济法案件,特殊的案件性质会给反垄断法案件带来复杂的问题。例如,违法行为造成的损害,尤其是针对消费者的损害范围是非常广的,受害人群复杂多样,而每个受害人的损失并不严重,因此,损害后果具有分散性的特点。这种特点会给受害人和计算、分配损害赔偿造成非常大的困难。
(三)诉讼时间长,成本高。目前,我国绝大多数的反垄断案件涉及的诉讼标的都是金额巨大的案件,不仅需要大量的时间、财力和人力,而且诉讼成本非常高,证据收集比较苦难,原告的动力受到极大的限制,这些都使得反垄断案件变得更加复杂,这种情况在我国广泛存在。
二、我国发垄断法民事救济存在的问题
我国现行《反垄断法》第50条明确规定了私人诉讼,但它仅仅是一个诉权条款,赋予损害人向法院请求违法行为人承担民事责任的权利,对具体的民事责任内容却没有作出详细的规定。总体说来,存在以下一些问题:
(一)对私人救济权缺乏重视。我国反垄断法救济体系,主要是以公共执法机构制裁手段为中心的,而且应用与各个方面。《反垄断法》对各种垄断行为都规定了详细的行政责任,赋予行政机关很大的职权。但是,当事人由于垄断行为遭受损害时,所享有的民事救济权利,只有《反垄断法》第50条作出了原则性的规定,当事人如何提讼,在诉讼过程中遇到的困难没有作出相应的规定。这些都反映出我国反垄断法对私人救济全缺乏足够的重视,思想认识不到位。
(二)民事救济制度缺乏体系化。我国《反垄断法》第50条的规定只是抽象的、模糊的规定,没有规定完善的民事救济制度,没有形成体系化,只包含损害赔偿和禁令两种救济途径。由于反垄断法对救济发生的适用条件没有作出详细、具体的规定,因此,反垄断法在很大程度上使用的是民法原理来解决实际问题。这种情况对《反垄断法》是非常不利的,《反垄断法》应该对这两种不同的救济方式分别作出不同的规定,尤其是适用范围和适用条件,应该有所不同。
(三)民事救济可操作性不强。我国《反垄断法》第50条是原则性规定,在实践中缺乏可操作性。我们知道,反垄断法案件通常是复杂的案件,认定民事责任时,需要进行广泛的调查和取证,需要具备专业的法律人员和专业的反垄断法人才对违法行为进行准确界定。认定违法行为之后,还需要对当事人的损害赔偿事实、赔偿数额和因果关系等各方面的条件进行综合调查取证,这些都加剧了反垄断案件的复杂性,需要法官具备专业的法律知识和经济学知识。但在设计民事救济的制度时,我国《反垄断法》没有考虑到这些方面。
三、完善我国反垄断法民事救济制度的对策
针对我国反垄断法民事救济制度的特点以及存在的诸多问题,笔者认为,可以通过以下途径进行相应的完善:
(一)从立法上重视私人诉权。反垄断法的最终目的不在于解决经济纠纷,而是为了防止违法行为的发生。因此,我国《反垄断法》应该从立法上重视私人诉权的保障,鼓励私人参与反垄断的诉讼之中,减少诉讼障碍。加强我国民事救济制度的体系化建设,各个救济方式之间相互配合,相互作用,为受害者提供强有力的救济途径。
(二)对救济制度作出系统规定。我国应该对反垄断法民事救济制度作出精细化的规定,对责任的构成要件、证明方法以及损害赔偿计算方法等各个方面作出专门的系统的规定,颁布实施细则,对法律规定进行详细的解释和说明,方便当事人提讼,也提高法院审理案件的效率。
(三)完善程序制度设计。反垄断法属于经济法的范畴,设计反垄断案件的诉讼程序方面,应该与普通的民事诉讼案件有所区别,制定专门的法律规定作为指导依据。因此,我国应该高度重视反垄断法的程序制度,对程序制度进行重新设计,将程序制度与实体制度有机结合起来,更新立法理念,对资格制度、证据制度、诉讼时效制度等相关制度进行详细规定,从而完善反垄断法民事救济程序制度设计。
参考文献
[1] 李靖.浅议反垄断法民事救济制度之完善[J].吉林工程技术师范学院学报,2013,6.
[2] 张少容.我国反垄断法民事责任制度研究[J].湖北警官学院学报,2014,3.
[3] 张磊.论反垄断法中的民事责任――兼评《反垄断法》司法解释[J].渭南师范学院学报,2014,3.
【关键词】建筑工程;项目;合同管理
1引言
在建筑工程项目实施过程中,合同管理作为项目管理的核心所在,工程管理各项工作都要围绕着合同这个核心来开展。因此,需要加强建筑工程项目合同管理,并在实际工作中利用新方法和新技巧不断提高合同管理的水平,确保合同各方都能够认真履行合同约定的条款,以此来有效降低合同风险,维护建筑市场的正常秩序,为工程项目的顺利实施奠定良好的基础。
2建筑工程合同管理的重要性
2.1对风险纠纷进行有效避免
科技与经济的推动使得市场的流动性与变化性在不断加快,高标准的生产要求使得一些建筑企业过于重视其建筑产业的生产水平,忽视了对企业的管理,对合同管理没有足够的重视。在出现各种纠纷时,由于没有有效的合同管理,导致需要投入大量的人力、物力和财力来解决纠纷,在影响建筑施工进度的同时,也给企业带来不必要的经济损失。合同的有效管理可以对各种风险进行提前规避,避免纠纷的发生。因此,应当对建筑工程的合同管理给予足够的重视[1]。
2.2有效提高施工效率
有效的合同管理可以提高施工效率,保证建筑工程施工的进度和运营。将建筑工程的合同管理放在企业管理的核心位置,可以有效掌握建筑工程的施工进度及施工状态,保证建筑施工工程的工期在规定时间内完成。
2.3有效规范工程各涉及方的行为
建筑工程承发包双方的行为都可以通过对建筑工程合同的有效管理进行规范。在合同中明确双方各自的责任及权利,并在实施过程中进行严格的遵守,建筑工程的合同是具有法律效力的,受国家法律的保护。管理好建筑工程合同,可以有效的对建筑行业的诚信以及恶性竞争等方面进行管理和规避,有益于整个建筑行业的发展。
3建筑工程合同管理中风险存在的主要原因
存在风险的原因主要包括两个方面:其一,双方所签署的合同文件内容不严谨,存在一定风险。在建筑双方进行合同签订时,未严格审核合同条款,对建筑工程实施过程中可能发生的风险没有进行全面考虑并在合同中列出,导致在出现责任和利益纠纷时双方都僵持不下。其二,所列合同的条款不完整、不清晰,导致在后期理解上容易出现偏差。合同签订双方对合同风险的认识不到位,对风险防范的意识相对比较薄弱,导致在合同条款的理解上出现偏差风险。在合同拟定过程中,一定要用词准确,不能使用模糊词汇,否则在后期出现利益及责任划分时,会导致不必要的争议,甚至为公司带来严重损失。
4建筑工程合同管理的风险识别
在进行风险识别时,要考虑两方面,即工程合同签订方面的风险和工程合同履行方面的风险。
4.1工程合同签订的风险识别
第一,要注意工程合同的主体,合同主体的合格是合同成立有效的前提条件;第二,要注意合同条例中用词的严谨性,否则容易使双方对条款的理解产生分歧,要慎重考虑措辞的严谨性,例如,“在2017年10月1日前交货”和“在2017年10月1日前必须交货”,这句话用词不当,使限制范围出现漏洞产生歧义,应该改为“在2017年10月1日前全部交货”;第三,要注意合同条款是否存在缺漏,一般违约责任很容易在条款中漏缺;第四,要注意合同条款是否为无效条款,无效条款是不受我国法律保护的;第五,对于境外的合同,要注意文字、国情等带来的差异,对疑问进行追问,并在合同上明确澄清,以免给企业带来损失。
4.2工程合同履行方面的风险识别
第一,在进行合同履行的风险识别时,要注意对合同内容的变更进行及时的书面修改。一般在建筑工程中合同的内容和主体会随情况的改变而发生改变,这就要求合同履行负责人具有较强的变更意识,以免发生不必要的损失。第二,要遵守合同动态管理的要求,对该发送的书函等进行及时发送,确保工程顺利进行的同时也进行自我保护。第三,注意签证确认的及时办理,签证作为履行条约的关键行为,可以为诉讼提供有力的证据。第四,在进行工程拖欠款的诉讼中,要注意诉讼时效,例如,在诉讼时间超过两年后,损失方利益将不受法律保护,损失将无法挽回。第五,要注意在发生纠纷时,确保相关证据材料的真实性合法性有效性,一般只有证据的原件、与事实相关、来源合法、有证明效力的证据材料才会被法院采纳。
5建筑工程合同管理的风险防范措施
5.1重视建筑工程合同的内容拟定
建筑工程合同管理的首要问题就是重视合同内容的拟定。在进行合同内容拟定时,必须按照合同范本的标准模式进行拟定,对于特殊情况,要根据国家建设部的示范文本来进行拟定。在合同拟定中,采用相应的标准可以提高合同自身的规范性及合法性,在一定程度上避免经济纠纷。合同拟定人要对建筑工程做出一定的调查,了解建筑工程项目,在内容拟定时,对可能发生的风险要有一定的预见性,每条条款都必须清楚且详细,没有歧义。
5.2建立并健全建筑合同管理的相关制度
通过建立并健全建筑合同的管理制度,可以提高合同管理的规范性,并在一定程度上加强建筑合同管理的落实性。健全的管理制度可以提高建筑企业对合同的重视程度,在很大程度上避免纠纷。在管理制度的建立中,要重点注意进度款审批制度、合同的交底制度以及责任分解制度等,这些制度有助于合同管理工作的顺利进行。合同管理制度的有效建立可以提高合同管理的效果,也将管理人员的责任进行了明确,使管理员更好地为企业工作。
5.3建立相应的索赔制度和奖惩制度
建筑工程合同履行中难免会出现违约行为,这就会给另外一方带来损失,因此,必须建立相应的索赔制度,对于违约行为带来的损失,必须由违约方进行补偿,保证合同的公平性。为了保证建筑工程的进度与建设质量,一定的奖惩制度是必须要建立的。在工程建设中出现质量问题或者延误工期的问题时,要进行相应的惩罚,以此来保证工程的顺利进行和合同的顺利履行。对于工程进行中有突出贡献的,也要给予一定的奖励。
5.4进行合理的风险转移
在建筑工程出现风险时,要进行合理的风险转移。例如上文提到的索赔制度,这就在一定程度上对所发生的风险进行了转移。但是,要确保索赔制度全面发挥其效果,就要求合同拟定及管理人员具备全面的索赔知识系统,对合同拟定有丰富的经验。
6结语
总之,合同管理是建筑工程项目管理的核心部分,工程各环节的管理都是以合同作为主要标准。为了更好地明确双方的责任,维护工程建设双方的经济利润,需要不断规范建筑工程合同的形式与内容,使其更加适应我国社会的发展情况。建筑工程的施工合同包含了建筑工程中不同环节以及不同人员的责任,对于施工的整体进程非常重要,通过对建筑工程合同管理过程中存在的风险进行有效防范和控制,从而有效实现建筑行业的长久发展。
【参考文献】
基本情况
1997年3月,被上诉人(原审原告)中国银行天津市分行(以下简称中行天津分行)与原审被告天津亿利达毛纺织厂(以下简称毛纺厂)签订《贷款合同》,约定中行天津分行向毛纺厂贷款人民币400万元,期限6个月。同时,中行天津分行与上诉人(原审被告)北方国际集团天津亿利达有限公司(以下简称亿利达公司)签订《保证合同》,由亿利达公司承担上述贷款合同的连带责任保证,保证期间为贷款合同到期后6个月。《贷款合同》、《保证合同》签订后,中行天津分行依约放贷,毛纺厂在贷款到期后未偿还贷款本息,亿利达公司未履行保证责任。中行天津分行多次向毛纺厂致函或发出《债权确认书》,毛纺厂均盖章予以确认。中行天津分行于2001年7月向亿利达公司送达《履行担保责任的通知书》。亿利达公司在该通知书上盖章确认,并送交中行天津分行。2002年1月亿利达公司又在中行天津分行的《担保确认函》上盖章确认,至诉前,毛纺厂共欠中行天津分行贷款本金400万元及利息1572828.12元。
裁判结果
一审法院经审理认为,中行天津分行与毛纺厂签订的《贷款合同》和与亿利达公司签订的《保证合同》均合法有效。毛纺厂未按期归还中行天津分行贷款本息,亿利达公司未履行保证责任,均属违约行为,应负民事责任。一审判决:1.由毛纺厂偿付中行天津分行贷款本金400万元和截至2001年12月20日的利息1572828.12元及到实际给付日止的利息、罚息;2.上述偿付事项,由亿利达公司承担连带责任。
后亿利达公司提起上诉。二审法院经审理认为,中行天津分行与毛纺厂签订的《贷款合同》及与亿利达公司签订的《保证合同》均合法有效。原审法院判令毛纺厂偿付中行天津分行贷款本息正确。在约定的连带责任保证期间内中行天津分行未要求亿利达公司承担保证责任。依据法律规定判决:一、维持一审判决第一项;二、撤销一审判决第二项;三、驳回中行天津分行要求亿利达公司承担保证责任的诉讼请求。
评 析
Abstract: The judicial fairness means judges should insist on and embody fairness and justice in the process of judicature and judgment. It combines procedural justice with substantive justice, unify general fairness and individual fairness, and integrate equity and efficiency.
关键词:司法公正;实体公正;程序公正
Key words:judicial fairness;substantive justice;procedural justice
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2011)24-0289-02
0引言
近年来,司法公正已成为社会各界普遍关注的一个热门话题。司法公正是人民法院审判工作的生命线,是人民法院贯彻依法治国基本方略的根本要求,是人民法院在审判活动中追求的终极目标,亦是每个公民的期盼和愿望。特别是依法治国、依宪治国原则的确立,在我国实现司法公正意义深远。
1司法公正的基本含义
司法公正是指依法审判、公正执法,既包括在执法过程中,依法公正办事,又包括在具体的审判结果上依法裁决。共包括三层含义:
1.1 在诉讼程序上,对待诉讼各方当事人的态度应当是平等的,在保护其诉讼权利、要求其承担诉讼义务方面也是不存在偏差的。进行诉讼的双方拥有平等的权利与义务,也就是说,在司法活动中,必须是“法律面前人人平等”原则的体现。诉讼中,当事人处在不同的地位,在其享受权利和履行义务上存在偏私,实体上的工作就很难得到保障。
1.2 在裁判实体上,坚持权利标准,保护法律权利,对当事人做到有权利就保护,无权利就不支持,侵犯权利就给予制裁。侵权违约行为,就要对其惩罚,使损害与补偿相当。在犯罪行为的处理上,要做到罪与行相符。司法公正的核心就在于此,这也是其主要体现。
1.3 裁判结果有利于社会秩序的稳定和良性循环的发展。一般情况下,对个人权利进行保护的同时也就维护了社会的秩序,这是由二者的相互依赖关系决定的。但是,当个人权利不符合社会秩序时,就会先对社会秩序进行保护,后考虑个人利益,这同样是公正地体现。社会秩序不稳,个人利益也就无从谈起,对其进行保护就更不可能了。当然也不能片面强调社会秩序,这会影响个人权利,司法公正也会遭到破坏。
人民法院严格按照程序对诉讼作出审判,因此其裁判是具有很大的权威性的。其权威性,除来源于其本身受宪法保护外,还因为其严格、公正的裁判程序。特别是近几年全国法院系统开展的执法大检查等活动,使法官整体素质不断提高,司法公正得以严格执行,也是司法公正更高层次的特殊要求。
2司法公正的主要特征
司法公正并不是一种法律理想,也不是一种抽象的法律原则,正义和公平是可以由社会一般人士的观念来评判的。法律本身体现了公平正义的一般价值,如何在司法过程中得到体现。应有具体的标准,概括如下:
2.1 法律性公正是社会法律规范和公众道德规范所普遍认可的正确。社会个体和整体对于公正的评价,在客观和主观方面各有差异,即在客观上因时间、地点及其他条件的变化而不同;主观上以人们对法律的理解、案件的感受、观察的角度和认识程度不同;主要在涉及利益关系时,对公正有截然不同的解释。故作为司法的公正,只能以法律规范及法制精神作为评判标准,凡是合法的就是公正的。
2.2 程序性司法的公正不仅指适用实体法的公正,同样包括遵守程序法的公正,实体与程序的公正具有并重之作用,有时更优于实际的自然事实上的公正。程序公正是实体公正的前提,是实现司法公正之必由之路,司法公正的实质就是程序的公正;换言之,凡是程序合法的就是公正的。因此,实现司法公正必须要树立程序公正的观念,抛弃那些重实体轻程序或重程序轻实体的错误做法,真正做到二者并重。
2.3 证据性无论何种案件,对于已经过去的事实的确认,能够作为依据的只能是合法取得的、能够对过去事实真实反映、对诉讼所需事实进行证明的证据。 “以事实为根据”是我国诉讼制度规定的一个总的原则,它的实质就是要求各种案件当事人所收集、提供的证据,是客观事实的真实反映。法院只能根据各方提供的证据进行判决,而不用进行举证。法院的作用就是审判证据的真伪和证明力大小,进而作出裁决。准确地说作为人民法院应当是以证据为根据,凡是基于有效证据认定的事实就是公正的。
2.4 相对性公正是相对的,其包括以下含义:一是法律事实有时与自然事实并非完全等同,只是接近。二是法律事实基本相同,在裁判结果也有可能存在差异。三形式上的规则决定最终的确认公正。这种以形式确定的公正,本身就表明了公正是相对,但如果不以一种法定的规则来确定公正,对其实质内容的是非曲直的争议,可能永远毫无结果,由此而言公正何在?所以,综上得出的结论为,结论只要是遵循裁判规则作出的就是公正的。
2.5 时效性司法的公正含有司法效率因素,失去效率公正就会“大打折扣”,与法治社会追求的公正不符。当侵权行为发生后,受到不法侵犯的社会个体却要遭遇许多损害,国家快速作出司法裁判并执行裁决结果,在对受害者进行补偿的同时也有效地激励着社会整体。,尤其对于受害者,及时的裁判是最有价值、最感公正的。反之,诉讼及执行迟延,使司法裁判补偿、激励的价值作用降低,使受害人争执的财产毁损,产生侵害结果以后,裁判再公正也只是一纸空文,没有实际价值。因此我国现行的诉讼制度对诉讼时效和裁判时限都作出了明确规定,目的就是以效率换取公正,实现公正,即公正的裁判必须是及时的。
2.6 专属性司法的公正还依据于它解释的专属于性。法院对诉讼案件的裁判是否公正享有最终解释权,这是宪法赋予法院的专属权利,是不可被剥夺,让与,分割的。审判权是评判案件的是非曲直,确认对权利,制裁侵权、违约行为,也必然包含对公正的解释。诉讼当事人不服时可上诉,检察机关可以抗诉,新闻媒体可以质疑,但终究都应服从司法裁判。假如机关、团体、个人、政府都有权评判案件的公正,使法院受制甚至屈从于多方力量,进而丧失其独立行使裁判权的地位和对公正评判的专属权力,就不会有真正意义上的司法公正。来自各方的监督只能是对法院审判进行监督的杠杆,大家都可以提意见,但也要拿到法律层面进行衡量,而最终的判决还是由法院根据各方证据、事实、依照法律作出的,因此凡是法院作出的最终的生效裁判就是公正的。
2.7 终局性司法的公正还依存于它的终局性。各种纠纷如果诉至法院,那么法院一旦作出生效裁判,拿就标志着这些纠纷已经终止了,它已得到公正的解决。如果法院的裁判文书只是一张白纸,人们不执行它,对他不信服,不遵守,社会的纠纷就没有了结的一天了,社会秩序就永无安定之日。另外,我国的诉讼制度还规定了相应的申诉制度,对生效判决,当事人可以申诉,法院可以通过审判监督程序重新审理,在看到它的正面影响,如纠正了一些错误的案件,使法律的实施更加正确合理外,还应当看到其消极影响,对社会纷争的审判结果长期定不下来,最终裁判一直处于不确定中,那么公正就会显得更加模糊,让人更加难以猜度,使司法公正也很难从法院审判中体现出来,这与实现司法公正的真实要求是相背离的,不和和司法公正。这说明除极个别可能有其它证据足以原判决、并由法院改判外,所有的生效判决都是公正的。
3如何保障司法的公正性
3.1 依法行使管辖权依法行使管辖权是正确行使审判权的前提条件,如果对没有管辖权的案件进行审判,或对有管辖权的案件拒绝审判、拖延审判,司法公正就无从谈起。当前,确实有个别法院和个别审判人员,因受地方保护主义、部门保护主义的影响,在经济利益的驱动下,尤其在经济纠纷案件的审理中,存在着超地域、超级别管辖案件的情况。因此,各级法院领导和审判人员应当克服不正之风的干扰,树立忠于宪法、忠于法律,全心全意为人民服务的思想,以法官职业道德规范个人行为,行使好人民赋予的神圣权力,使每个案件得到公正审理,争当司法公正之典范。
3.2 充分保障当事人行使诉讼权利当事人不参与,诉讼行为就不可能发生,诉讼行为离不开诉讼主体。诉讼的主体是当事人,保障诉讼主体即当事人的权利,是保证司法公正的必然要求。当事人的诉讼权利被侵犯,难以保障,司法公正就更不可能了。正如最高人民法院院长多次强调的,要让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不讼费的群众打得起官司。运用审判职能为人民群众排忧解难,维护国家的社会秩序、生活秩序和经济秩序,是人民法院的应尽职责。对当事人交纳诉讼费确有困难的,应当予以缓交或免交,一定要防止因诉讼费交纳问题而影响或剥夺当事人行使诉讼权利的情况发生。对于某些没有请律师的被告人法院应指定辩护人,对于某些请不起律师的当事人律师事务所应给予法律援助,确保当事人诉讼权利的充分行使。
3.3 严格执行回避制度此制度是保证法官公正审理案件的重要制度,人民法院组织法和诉讼法都作了明确规定。最高人民法院颁布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》,对法官应当回避的情形作了更加明确、具体的规定。拓宽了需要回避的人员范围,既有法院相关的审判人员,也有在法院工作的其他工作人员,甚至还有案件审判人员及在法院工作的其他工作人员的配偶、子女和父母;对应当回避的场所规定的更广,既有法庭审理中的回避,也有法庭审理以外的回避;对应当回避的时间跨度规定的更大,不仅在个案审理中遇到应当回避的情形要进行回避,而且在离任后担任诉讼人和辩护人在一定情形下也要回避;对应当回避的原因规定的更具体,对审判人员有亲属关系的规定、违反审判纪律的规定等都具体明确,显示了人民法院维护司法公正的信心和决心。另外,回避制度同样适用于检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人。
3.4 坚持公开审判制度实现司法公正的关键就是进行公开审判,最根本的就是要公开认定事实的过程和运用法律的过程,这样做是为了让当事人及其他关心本次案件审理的人,能够充分地了解案件的审理进展情况,并对案件进行相应的监督,使他们确信裁判结果的确定使法院严格按照法律规定作出的。审判公开是取信于当事人的有效办法,也是取信于社会、防止司法腐败、使司法公正得到有效保证的行之有效办法。
3.5 加强对生效裁判文书的执行执行程序是审判程序的延伸,是确保裁判结果付诸实现的重要程序,其公正亦是实现司法公正的重要环节。长期以来,执行难成为困扰人民法院审判工作的热门问题之一。人民法院的裁判文书不是一张司法白条,而是行使国家审判权的审判机关作出的具有法律效力的裁判,法律同样授予了人民法院对案件的执行权。否则,国家法律的尊严何在?故法院只要依法执行,就是公正的执行。
以上仅就司法公正的几个方面作了浅析。“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”要树立法律权威,首先要保证司法公正,如果司法不公,社会就没有正义可言。司法腐败危及法律尊严,侵害人民利益,影响党和政府威信。司法公正是法治社会的特征,是我们追求的目标!
参考文献:
[1]何家弘.司法公正论[J].中国法学,2006,(2).