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【关键词】房地产经济;市场经济;发展;协调性
引 言:房地产经济近年来的发展趋势如火如荼,开发商具有非常可观的盈利。但由于我国整体经济水平还不是很高,房地产经济自身发育较晚而且市场也不是很健全,失衡的供求关系成为我国房地产经济的主要矛盾,出现了房地产经济与市场经济发展的不协调的现象。作为市场经济的重要组成部分,房地产经济应该对各种潜在风险努力规避,不仅能实现科学稳健的发展,还能更好地为经济的增长作出应有的贡献。
一、 房地产经济发展的意义
(一)在提供就业岗位方面,房地产经济创造了数百万直接就业岗位,此外还有数千万的农民工直接或间接地从事相关服务。
(二)在国内收入的创造方面,房地产经济多年的繁荣历程创造了递增的国内收入,这是很多其他经济领域所难以比拟的。而且房地产商品的丰富使人们的住宅水平得到提升,改善了生活质量。
(三)房地产经济从最初开始发展,在日渐成熟的过程中也暴露出一系列的问题,如银行信贷风险、征地是否合理、价格是否过高。特别是金融危机的爆发更给房地产经济敲响了警钟。通过经验和教训的积累,政府也会更加科学地引导房地产经济,带动其步入良性循环的轨道。
二、房地产经济与市场经济发展的不协调问题
从房地产经济发展的意义可以看出,因势利导,增强优势效应,规避其不利影响尤为重要。在实践领域,房地产经济与市场经济发展的不协调问题主要表现在以下几个方面。
(一)引起了价格同价值之间的矛盾
我国的国情决定了我国必须坚持走社会主义道路,并在遵循市场客观规律的前提下,大力发展市场经济。当前,房地产经济为我国带来的社会效益和经济效益都不言而喻,但同时也出现了价格同价值之间相背离的情况。从市场的客观规律来看,价格应该围绕着价值而上下的波动,如果价格已经偏离于价值,购买行为方面就会出现很大波动。但当前的情况就是房价的攀升速度只高不下,而造成房价夸张上涨的主要因素却是由于市场上的一些投机倒把行为,例如非法圈地、大量炒房等,这已经严重的偏离了市场经济发展目标。
(二)不够重视节能环保
近几年,国内外都在大力倡导发展低碳经济,实施节能环保战略,而其中最重要的参与部门就应该是房地产这一行业。众所周知,发展房地产市场必然需要以土地资源作为其基础,而大量的占用耕地等土地资源,无疑会在一定程度上带来环境污染的问题。如果房地产在建设过程中不以节能环保、建设低碳住宅作为其发展目标,就会与市场经济发展初衷相违和。
(三)引发了大量泡沫经济
根据相关部门的研究报告发现,当前我们国家房地产市场上的利润额远比其他国家的利润总额高出许多,而且正呈现出逐年增长的趋势发展。房价的增长速度越来越快,但相应的人均收入以及工资的增加额却相对比较落后。加之房地产在建设阶段的资金来源大多是依靠银行借贷的方式,只要建设资金在任何地方出现断裂,对于各银行也会带来不可预估的损失,连带着会影响各个行业,导致市场矛盾越来越激化,市场的整体经济秩序也无法得到有效维护。
三、房地产经济与市场经济协调发展的对策研究
既然房地产经济与市场经济之间出现了不协调的情况,那么为了解决这一问退,促进两者有机融合的实现,政府应该采取相应的宏观调控手段,保证房地产经济的和谐健康发展,从而为市场经济的发展提供更强大的助力。
(一)合理规制房地产商品的价格
合理的价格规制并非一定要降下住宅价格,而是要使房地产的价格与其价值实现更好地结合,以避免出现价格与价值之间背离过高的情况。在我国,房地产的价格过高正是当前的主要矛盾,很多房地产产业在金融危机时期都会出现资金链断裂的情况,价格过高对企业的影响从这里就可以看出来。政府作为市场经济中的宏观调控部门,必须评估房地产在各个时期的经济行为,从而完成对房地产经济与市场经济协调程度的判断。作为房地产经济领域中一个很重要的因素,价格对行业内的其他因素有着无法割裂的影响,在对市场经济进行稳定的过程中,价格规划的运用具有不可或缺的作用。要想让房地产商品的价格实现合理的回归,并使行业和市场秩序得以维护,政府的价格评估与指导是非常重要的。
(二)促进房地产经济转型
政府在政策上必须要支持房地产经济的发展目标向市场经济靠拢,以市场经济低碳环保的目标作为其导向。在这个过程中,政府要对政策引导的杠杆作用的发挥具有足够的重视,这种杠杆具有两方面的特性:(1) 对投资建设低碳环保住宅的开发商实施税收优惠政策,可以使房地产经济的转型过程中有越来越多的开发商参与其中,使得开发新型低碳环保住宅的力度大大增加。(2) 对购买低碳环保住宅的人也实行贷款利率的优惠,使得新购房群体对低碳住宅房的关注度提高,增强他们购买的决心。以长远规划作为目标,以可持续发展作为理念,房地产经济在政府政策的激励下必然可以实现经济转型。
(三)加强对房地产市场的金融监管
在实现市场经济发展的目标下,政府应该严格的监管房地产市场的金融秩序,全面深入的监督房地产企业的开发进程、偿还能力以及贷款规模等,对在房地产领域中商业银行的信贷业务加以控制,并对银行的产业结构进行调整,最终实现在市场经济发展中信贷资金更多地流向一些朝阳产业。针对上述的目标,政府应该大规模的改革创新与银行有关的各项业务,不仅要把银行传统的存贷模式打破,还要吸引优质资产,减少房地产经济中高风险业务带来的不利影响,为市场经济的整体发展而服务,对现有业务进行整合,促进优质业务的所占比重不断增加,最终使房地产市场实现金融风险的有效降低。
四、结束语
综上所述,尽管房地产经济快速的发展已经取得了一定的成绩,但随着其不断的发展,同市场经济之间已经逐渐呈现出了一些不协调的情况。因此,这就需要我们严格按照市场规律办事并科学合理的控制房价,并通过政府进行宏观调控,鼓励房地产开发企业进行经济转型;同时,政府还应加强监管力度,真正落实金融监管,从而进一步促进我国的房地产经济能够可持续化发展。
参考文献:
[1]唐继华. 简述房地产经济与国民经济的协调发展[J]. 财经界,2013(12).
【关键词】FSPF;安全分析
1.引言
随着计算机技术对高速数据通信的需要日益增长,美国国家标准委员会(ANSI)研究了用于连接各种IO设备的高速串行数据传输的FC协议[1]。路由技术是FC网络运作组织的核心,而FSPF(Fabric Shortest Path First)[2]是基于链路状态的路径选择协议,可以较好的解决FC网络扩展的问题,成为当前广泛应用的FC网络路由协议。
在FC网络中,仍然迫切需要提高路由协议的安全性[3],本文介绍了该协议的研究情况,全面分析了FSPF协议的安全性,并给出了加强安全性的建议。
2.FSPF协议的工作原理
FSPF是基于链路状态的路径选择协议,交换机的链路状态的集合构成整个交换网的拓扑数据库,FSPF协议基于该数据库,计算从一个交换机到交换网内其他所有交换机的最短路径。FSPF由4部分组成:Hello协议,用来确定与邻居交换机的联通性;可复制的拓扑数据库,这个数据库是由链路状态报告(LSR)组成的集合,它是FSPF的核心;计算最短路径的算法[4],可以考虑优先图最短路径的各种算法;拓扑数据库更新机制。FSPF协议工作步骤见表1所示。
2.1 FSPF协议帧
FSPF协议中主要发送的网络协议帧有:Hello帧,LSR帧,LSU帧。
Hello帧的内容包含FSPF头以及明确的Hello协议参数。LSR帧的内容包含FSPF头及明确的LSR参数,包含了所有交换机级联链路(ISL)信息。LSU帧是链路状态更新序列,LSU帧的内容包含FSPF头和明确的LSU参数,包含了LSR总数等信息。
2.2 拓扑数据库的更新
交换机完成所有邻居的初始数据库同步后,当发生ISL的上下线和Hello超时时,需要发送LSR来保持数据库的同步。另外连接在交换网中的交换机必须周期性的发送LSR以防止被从数据库中删除。当交换机需要新的LSR时,这个LSR以可靠的泛洪方式发送。
在数据库更新阶段,每个交换机用泛洪法向邻居发送它的整个拓扑数据库。拓扑数据库的LSR在FSPF的链路状态更新(LSU)序列中发送。一个LSU可能包含0个或者多个LSR,不带LSR的LSU用来通知它的邻居数据库传送已经完成。
3.FSPF协议的安全性
作为一个广泛应用的FC网络路由协议,FSPF协议的设计充分考虑了安全性。
3.1 通信加密
FSPF协议具备通信加密的功能。FSPF协议中有一个安全钥分配服务器,然后通过安全钥的分布认证,保证交换机之间可以安全的交换加密数据。安全钥分布的服务按照下面的流程进行的。
首先,每个交换机有一个唯一的私有钥,称为“分布钥”,在服务器中也有副本。分布钥长度较长,一般在70-90比特,使用加密算法将它生成一个密钥,长度较短,一般在40-75比特,用来对通信数据加密。
发送方向安全钥分配服务器发送一个KEY_REQUEST请求,指明了发送方,响应地址标识符和一个唯一的请求标识符。服务器证实这个请求,并且对发送方、响应方和该请求生成一个密钥。然后服务器使用发送方的分布钥将密钥、唯一的请求标识符和响应方标识符进行加密,它也用响应方分布钥对密钥和发送方标识符进行加密,最后把这些作为对KEY_REQUEST的答复发给发送方。
发送方收到该答复,用它的分布钥对答复进行解密,获取密钥、答复方标识和唯一的请求标识符。然后它把一个加密标识符,响应方密钥加密的密钥和发送方标识符发送给响应方,响应方解密信息,获得密钥和发送方的标识符。
为了认证密钥来源是否正确,响应方生成一个不同的唯一标识符,用密钥对其进行加密,并发送给对方。发送方用密钥进行解密,并对获取的标识符进行减一操作,再用密钥重新加密发送给响应方。当响应方解密收到的值,发现比原值少1,则确信密钥正确,从而开始进行双向的安全通信。
3.2 协议检验
在FSPF协议帧接收过程中,要经过严格的检验,FC帧头、FSPF协议帧头和FSPF具体协议帧头。这种接收的检验过程,增强了协议通信的安全性,具体处理流程如图1所示。
图1 FSPF协议帧检验流程
3.3 可靠的泛洪法
在网络运行过程中,为了同步拓扑数据库,FSPF使用泛洪法对全网链路状态更新LSU。每个交换机收到消息后,将其承载的链路状态记录与自己的副本数据库的内容比较。如果收到的LSR比存在的新,就代替数据库中的旧的实例,如果交换机数据库中没有这个LSR,那么保存收到的这个实例。每个LSR都有一个年龄域和一个实体号域。实体号域值越大,LSR实例越新;年龄域值越小,LSR越新。
在泛洪法的整个过程中,每个交换机只使用来自最初信息者通告的未经加工的信息,而不是来自其邻居整合过的信息。这种信息独立,有助于使用身份认证来验证消息源的可靠性。
3.4 网络分区
FSPF协议支持分层路由方式,就是将全局网络划分为一个主干区和其他若干自治区域(AR),划分架构见图2。每个AR内交换机的链路状态更新只能在该AR内传播,每个AR的边界交换机(BSW)连接起来组成主干区。当某个AR内交换机的安全受到威胁时,产生的危害对于整个网络来说是很有限的,其他AR的功能仍然正常,这也为FSPF提供了一定的安全性。
图2 FSPF网络分区架构
4.FSPF协议的脆弱性
虽然FSPF路由协议自身的安全机制使得对FSPF的攻击较难实施,但是它并不足够安全,仍存在着很多薄弱环节可以被攻击者利用。
4.1 内部攻击
在FSPF协议的安全性中,网络分区机制主要是尽力减小攻击的影响范围域,它不能杜绝攻击,且无法发出告警。而且若攻击者入侵到一个AR,它就可以伪装成该自治系统的边界交换机,从而进一步攻击所有的AR。
4.2 幻影交换机
虚构一个自治系统中本不存在的交换机使其它交换机认为好像存在这么一个交换机,这样的交换机称为幻影交换机。以幻影交换机的身份注入大量虚假信息。然而需要注意的是该交换机并不一定会参与最短路径的计算,除非该幻影交换机能够和某个交换机形成邻接关系。
4.3 验证的漏洞
FSPF协议通信过程中使用密钥长度为40-75比特,假设整个网络被安全的管理并且没有被侵人,密钥没有暴露。由信息论表明:英语每8比特字符其平均信息嫡只有1.3,如果管理者选择英语字母作为密钥,以MD5加密认证机制为例,则40-75比特密钥的信息嫡相当低,攻击者最多需要数天就能破解。而FSPF协议在密钥变更方面并没有规定,很多时候3个月、半年才变换一次,有的甚至从来不变化。因此,当一个攻击者获得一条Hello协议帧,他就很有可能破解该密钥,并在随后侵人整个路由域。可见FSPF协议通信过程中的验证方式并不足够安全。
4.4 利用Hello协议帧的攻击
FSPF交换机定期向外发送Hello协议帧,用以发现邻居和维护邻接交换机之间的关系。假如Hello协议帧中域ID、Hello超时等参数错误,会使该Hello协议帧被邻居交换机丢弃,造成邻居下线。如果被攻击者攻破了FSPF的验证体系,攻击者就可以修改Hello协议帧中的某些参数来达到攻击的效果,从而直接在链路上阻绝Hello协议帧。
4.5 拒绝服务攻击
通过不间断的大量发送各种类型的FSPF协议帧,很可能造成被攻击交换机的资源耗竭,而无法正常工作。例如向邻居交换机发送包含过长邻居列表的超大Hello协议帧,邻居交换机将需为邻居列表上的每个邻居创建邻居结构,而消耗大量的资源。
5.小结
以上分析表明FSPF协议并不足够安全,一旦一个交换机被破坏或者被欺骗,将存在拒绝服务攻击数据丢失、网络整体性破坏和信息被嗅探等攻击。在应用FSPF协议的网络中应该采用积极的主动防护和检测机制来增加FSPF协议的安全。例如采用数字签名策略、经常更新密钥防止密码验证的攻击;设计适当的入侵检测系统来告警和阻止对FSPF协议的攻击;结合电子法律使用网络取证系统,采取法律手段主动应对网络攻击。
参考文献
[1]孙晓葵,尹政,王胜学.两种网络存储方式NAS、SAN比较和分析[J].福建电脑,2005,12.
[2]Fabric Shortest Path First(FSPF).Rev2.0.America 1998.
聘用合同在签订时当然首先应当符合签订一般合同的条件,但其一旦生效则具有单独的特点。
第一,聘用合同要求特殊的主体格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。
第二,聘用合同主体在地位上具有从属性。聘用合同成立后,受聘用的劳动者即成为聘用单位的一名职工,接受聘用单位的行政管理。劳动者与聘用单位形成一种行政隶属关系。劳动者按协议或国家规定享有工作、休息、福利等权利。
第三,劳动者主要以工资形式取得报酬。劳动者只要按合同,通过自己的工作完成一定的数量、质量指标或任务,即可以取得报酬。该报酬与劳动者所完成的工作直接挂钩。
第四,劳动者在工作中不承担经营风险。经营风险不直接影响劳动者的基础工资,而只可能影响奖励工资。
实践中,聘用合同与联营、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它们之间的关系,对于准确认定案由有着十分重要的意义。
1、聘用合同与联营合同的区别
联营是平等的法人之间,法人与个人之间联合生产经营的一种经济组织形式。其中法人与个人的联营合同容易与聘用合同混淆。它们的区别主要表现在合同主体、分配方式及风险承担方面。联营合同的主体地位是平等的,联营各方按约共负盈亏,共担风险。而聘用合同的主体之间存在行政上的隶属关系。被聘用人主要以工资形式取得报酬,生产及经营风险则由聘用人承担。紧密型的联营还将成立新的法人体,聘用则无此特殊要求。例如,个体经营户王某与某热水器厂签订一份协议。协议言明热水器厂聘用王某为产品推销员。王某自费为热水器厂推销产品,并按销售利润的30%取得报酬。这实质上是一份联合销售合同。王某自己支付产品的推销费用,并承担产品卖不出去的风险。热水器厂则要对产品的质量负责。联营各方的法律地位是平等的。尽管这份协议中有“聘用”字样,但这并不能证明它是一份聘用合同。而以合同规定的利润分配方式及风险承担方式的条款,可以看出它的联营合同的实质。
2、聘用合同与合伙合同的区别
个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动并按约获得的协议。个人聘用个人的合同关系在表面上与个人合伙相比,都是个人与个人之间的关系。但聘用合同中表现出雇主与雇员之间的从属关系,而合伙中每个合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和风险承担上,聘用人以工资形式支付被聘用人报酬。聘用人独自承担风险,而各合伙人则以共同劳动按约分得报酬,共同承担风险,且各合伙人之间对外承担无限清偿的连带责任。法律形式上合伙与聘用亦有不同要求。合伙经营必须到工商部门申请营业执照,而聘用则无此要求。
3、聘用合同与承包合同的区别
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2.分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账,明确专人管理,做好收支记账。
车主地 址:______________买方地 址: ____________________________
车主电 话:______________买方电 话: ___________________________
车主根据《旧机动车辆交易管理规定》,与买方就下列车辆的交易达成如下协议:
一、车辆情况
车类型号:_______________车身颜 色:___________________________
车牌号码:_______________行驶公 里:_____________________________
发动机号:_______________ 燃料:_____________________________________
车架号码:_______________初次入户时间:___________________
二、车辆具备下列证件及备件(在方格里打“√”为示):
行驶证正、副本 购置税(费)证 路费收据 车船使用税标志(发票)
机动车辆登记证书 定编证(使用证) 营运证 备胎 千斤顶 钥匙
三、确认所购车辆的目前实际状况,不得以车况为由中途退车。
四、车主保证该车的来源合法,手续齐全、真实有效,并承担因该车和手续不合法引起的法律责任。
五、成交价人民币(大写)_______________________元整(¥_________________元)。
六、付款方式(在方格内“√”为示:)
a) 本协议签订后,买方一性付清全车款;办理车手续。
b) 本协议签订后,买方付购车定金人民币(大写)________________(¥_______元).在(¥________天内,买方付清余款人民币 (大写) ______________________元整(¥___________元)后办理提车手续。
七、办理过户:买方应主动积极按卖方的要求备齐过户所需资料,由卖方协助办理过户手续办,取得过户受理;回执或行驶证(取证时间以车管所受理回执所规定的时间为准,包括顺延时间)。
八、违约责任:
1.卖方在收到买方购车款项后,将积极协助买方办理过户手续,如未能将车辆过户手续办妥(车管部门造成的延误除外,届时双方协调解决),买方有权提出退车,但应维持该车交付时的状态,卖方将已付的购车款如数退还给买方。
2.买方应在提车后____日内卖方配合办理过户手续,如逾期未办理,应向卖方支付违约金_____________元。
3.如买方逾期未交清余款,卖方有权将该车另作处理不须通知买方,买卖合同范本。所收定金不再退还。
九、该车在20___年___月___日___时___分以前发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由原车主或转让人负责, 该车在20___年___月___日___时___分以后发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由承买人负责。
十、补充条款:
__________________________________________________ ___________
__________________________________________________ ___________
十一、当该车从车方名下过户到买方名下,买卖双方办理完移交手续后,本协议即执行完毕。
十二、纠纷解决方式:本协议发生纠纷双方协商解决,协商不成提交沧州仲裁委员会(任丘办事处)仲裁解决,仲裁费由败诉方承担。
十三、本协议一式贰份,买方一份,卖方一份,交易后代表签字盖章后生效。
买方:(以下简称甲方)
卖方:(以下简称乙方)
甲、乙双方就车辆买卖事宜达成以下协议,共同遵照执行:
第一条:甲方购买乙方所有的机动车一辆:车号:颜色:产地:型号:发动机号码:(拓印粘贴)底盘号码:(拓印粘贴)
第二条:乙方向甲方交付定金:元,剩余车款于年月日之前交齐。
第三条:办理转户所需费用由甲方负担。乙方负有协助办理的义务。
第四条:乙方应交付给甲方该车的全部真实、有效的证件以及缴税、费凭证。
第五条:乙方应保证交付前该车的维护正常,手续完整。
第六条:甲方违反本合同,定金不予退还。
第七条:乙方违反本合同,应向甲方支付相当于定金数额的违约金。
第八条:本合同自双方签字之日生效。本合同一式二份。
甲方(授权签字人):乙方(授权签字人):
住址:住址:
证件号码:证件号码:
年月日
卖车双方协议书范本【二】
年月日
卖方买方
单位或姓名:单位或姓名:
住址:住址:
卖车协议书范文卖车协议书范文身份证号:身份证号:
车牌照号发动机号底牌号
厂牌型号登记日期车体颜色
协议内容
一、卖方自愿将该车卖给买方,车辆产权属于卖方真实、无产权纠纷,一旦发生问题由卖方负责。
二、经双方协商价格为¥:大写:元整。
三、此车自年月日时分以前与车发生的有关事情及问题由卖方负责。
四、此车自年月日时分以后与车发生的一切有关事情及问题由买方负责。
五、过户由方办理,方出示车证相符、合法正规的车辆手续,一切过户费用由方承担,期限为天。
六、本协议一式两份,双方签字后立即生效。
备注:
卖方(签字):买方(签字):
卖车双方协议书范本【三】
车主:卖方(甲方):_______________身份证号:买方(乙方):_______________身份证号:
一、甲方自愿将自己产权的_______________车,转卖给乙方所有,车身颜色_____色,车牌号__________,发动机号_______________,车架号____________________。登记日期:
二、该车于_____年_____月_____日_____时_____分成交,双方商定成交价为(小写)¥__________元,大写____________________
三、自成交之日起,该车以前一切违章,经济纠纷,违法行为,包括闯红灯均由甲方承担。
四、自成交之日起,该车以后一切违章,经济纠纷,违法行为,包括交通事故均由乙方负责。
五、甲方应保证该车手续真实合法,并协助乙方认真核对车架号,发动机号,乙方确认无误后签字。
六、甲乙双方签字后,本协议生效,任何一方不得擅自违约。
七、本协议一式两份,双方各执一份。
八、备注:
甲方:____________________乙方:____________________
电话:____________________电话:____________________
住址:____________________住址:____________________
个人二手车交易合同范文一车 主:____________人:____________ 买方(承买人):___________________________ 车 主 地 址: 买 方 地 址: ____________________________ 车 主 电 话: 买 方 电 话: 身份证号码:________________________________ 身份证号码:________________________________
根据《中华人民共和国合同法》、《二手车流通管理办法》等有关法律、法规、规章的规定,就二手车的买卖事宜,买卖双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订本合同:
一、车辆情况
车类型号:___________________________ 车 身 颜 色:_________________________________________ 车牌号码:___________________________ 行 驶 公 里:_________________________________________发动机号:___________________________ 燃 料:_________________________________________车架号码:____________________________ 初次入户时间:_________________________________________
二、车辆具备下列证件及备件(在方格里打“√”为示):
行驶证正、副本 购置税(费)证 路费收据 车船使用税标志(发票)钥匙 机动车辆登记证书 定编证(使用证) 营运证 备胎 千斤顶 保险单据
三、确认所购车辆的目前实际状况,不得以车况为由中途退车。
四、车主及人保证该车的来源合法,手续齐全、真实有效,并承担因该车和手续不合法引起的法律责任。
五、成交价人民币(大写)____________________________元整(¥_____________________________________元)。
六、付款方式(在方格内“√”为示:)
a) 本协议签订后,买方一性付清全车款;办理车手续。
b) 本协议签订后,买方付购车定金人民币(大写)________________(¥_______元).在(¥________天内, 买方付清余款人民币(大写) ______________________元整(¥___________元)后办理提车手续.
七、办理过户:买方应主动积极按卖方的要求备齐过户所需资料,由卖方协助办理过户手续办,取得过户受理;回执或行驶证(取证时间以车管所受理回执所规定的时间为准,包括顺延时间)。
八、违约责任:
1.卖方在收到买方购车款项后,将积极协助买方办理过户手续,过户费由___________承担
2.买方应在提车后____日内卖方配合办理过户手续,如逾期未办理,应向卖方支付违约金_____________元。
3.如买方逾期未交清余款,卖方有权将该车另作处理不须通知买方,所收定金不再退还。
九、该车在20 年 月 日 时 分以前发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由原车主或转让人负责, 该车在20 年 月 日 时 分以后发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由承买人负责。
十、补充条款:___________
十一、当该车从车方名下过户到买方名下,买卖双方办理完移交手续后,本协议即执行完毕。
十二、本协议地式贰份,买方一份,卖方一份,交易后代表签字盖章后生效。
备注:如需注明车辆营运或非营性质和车辆某一系统或某一部件的质量情况,请在条款中补充说明。
买方: (签章) 人 (签章) 卖方: (签章)
_____年 月 日 年 月 日 年 月 日
个人二手车交易合同范文二甲方(出售方): 身份证号:
乙方(购买方): 身份证号:
甲方现有一辆______色______车。车牌号________:发动机号______________车架号码________________记日期___________乙方已现场核对一致。于_____年_____月_____日_______时,有偿转让给乙方,依据《中国人民共和国合同法》及有关法规的规定,双方自愿协商一致签订本合同。
一、本车价款为人民币小写 元(大写: )成交,甲方向乙方提供一切过户手续后,乙方将车款一次性付清,过户所需的一切费用由乙方承担。
二、甲方需对本车的真实性、合法有效性负全部责任,如因来路不明或被抵压查封等其它因素给乙方带来的直接经济损由甲方承担。
三、本车甲方不做任何质量保证;由乙方现场鉴定认可购买,成交后双方不得有任何异议。
四、自签字成交前与此车有关的一切事宜(交通违章;事故债务纠纷等)由甲方负责。签字成交后,一切事宜(交通违章;事故;债务纠纷等)由乙方负责,与甲方无关。
五、本协议一式三份,甲乙双方公证人各执一份。
六、如签字后有一方违约,由法院判决。
甲方(签字): 乙方(签字): 公证人(签字):
年 月 日
个人二手车交易合同范文三甲方(出售方): 身份证号码:
乙方(购买方): 身份证号码:
甲方现有一辆 色 车,车主 ,车牌号,发动机号 车辆识别代号 ,注册日期 ,乙方已现场核对一致,于 年 月 日有偿转让给乙方,依据《中华人民共和国合同法》及有关法规的规定,经双方自愿协商一致,签订本合同:
一.本车价款为人民币 元(大写 元整)成交,其中不含20xx年的车辆保险费用。
二、本车甲方保证没有出过任何重大事故,车况良好。由乙方现场鉴定认可购买,成交后双方不得有异议。
三、自签字成交前与此车有关的一切事宜(含保险、交通违章、事故、债务纠纷等)由甲方负责,签字成交后该车所有权完全属于乙方,一切事宜(含保险、交通违章、事故、债务纠纷等)由乙方负责,与甲方无关。
四、本协议一式二份,甲乙双方各执一份,自签字之时起生效即成。
伴随着我国市场经济这股经济浪潮的飞速发展,各市场经济主体之间的竞争也日渐激烈和复杂,当然其残酷竞争的结果必然导致各种各样互相关联的市场主体之间出现或大或小的纠纷,作为我国解决市场经济纠纷手段之一的调解也在随之加强,特别是民事诉讼中的调解更是我国解决经济纠纷的优良传统和成功经验被很多国家和地区加以引用、借鉴和学习。实践证明调解因其不致引起当事人的人际关系紧张,能使当事人在轻松、和谐、公平、自愿的环境中互相谅解,从而不仅能有效的解决当事人双方的争议,而且能促进市场竞争秩序的良性运转,使人与人之间的关系更加和谐,因此调解的正确执行能使当事人双方都获得“双赢”。比如在诉讼中,调解比判决会有更良好的社会效果,能彻底解决纠纷,并具有便捷性、高效性和亲和力的优越性,利于息诉,同时提高了人民法院的审判效率,缓解了审判人员的压力,从而解决了当事人之间的各种纠纷,保障了市场经济健康有序的开展,可见调解在解决这些繁多复杂的经济纠纷过程中,能收到其他解决手段无法比拟的良好社会效果,故本人现将在法学本科阶段所学习到的有关调解方面的法学知识和理论进行收集、归纳整理,并参考有关方面的资料,对我国诉讼调解中存在的问题及解决对策进行初步的辨析,以其对大家有所帮助。
为了加大对民事诉讼中调解的认识力度,更好更快的掌握这一解决诉讼争议的手段,运用这一法律武器有效的保护自身的合法权益,我就主要针对调解探讨以下几个方面的问题。
1、国民事诉讼调解的概念及特征;
2、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题;
3、我国民事诉讼调解的发展趋势;
4、我国民事诉讼中的调解方法与策略。
诉讼中调解是民事诉讼中的一项重要制度。由于调解能及时解决纠纷,大量减少诉讼的发生,故世界各国民事诉讼法大都规定了调解制度。我国则是该制度成功运用并被其他国家学习、借鉴的典范,其主要规定在民事诉讼法中,但规定的过于简单,短短几个条文难以包括诉讼调解的所有内容,从而在法律实践中令人有不好操作之感。现代市场经济的高速发展,导致纠纷的日益增多,在社会实践中纠纷的解决方式也呈现出多元化的趋势,体现当事人合意的诉讼调解从某种意义上说具有其他解决方法所不能比拟的优越性。因此,对诉讼调解制度进行理论上和实务上的探讨是很有必要的。
一、我国民事诉讼调解的概念及特征
诉讼调解,是指在民事诉讼中,在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就争议通过自愿协商,达成协议的活动和结果,它主要特征在于它是由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事经济纠纷中,而后通过双方当事人合意解决纠纷的方式,我国是一个以礼仪之邦而著称的国家,向来主张“以和为贵”,这一思想使调解成为解决我国民事诉讼的一种重要方式而延续至今,相应的调解结案在我国法院诉讼中解决当事人之间的民事纠纷争议中也日益显示出其独特的作用和魅力。
二、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题
我国民事诉讼调解随着我国法制水平的日益提高和人民法制观念的不断增强,诉讼调解也日益显现出其不适应社会需要的一些不足之处,主要表现在以下几个方面:
⑴、在诉讼调解的适用范围上极其广泛,几乎涵盖了所有的民事纠纷案件,如此适用范围广的诉讼调解,以致于我国法院审判人员在审理民事案件时特别偏好于以调解方式解决,对当事人不同意调解或调解达不成协议的,就强迫或变相强迫当事人接受调解或调解结果,严重违背了当事人的意愿,造成对当事人合法权益的侵犯,有的居中调解者对于案件复杂难以裁决的民事纠纷就以不同的方式变相迫使当事人达成调解,以避免判决主观给自己带来的不利责任。还有的居中调解者则拖着息事宁人的态度对当事人不问青红皂白各打五十大板,对案件的处理意见原则是“和稀泥”。目前这种状况存在不少弊端,这既不利于保护当事人的合法权益,减轻当事人的负担,也影响国家审判机关工作的严肃性。
⑵、在诉讼调解适用的“查明事实,分清事非”的原则上,我国《民事诉讼法》规定,法院对案件进行调解必须在查明事实,分清事非的基础上进行,但在实践中,有一些简单的案件标的小,两者之间的关系清晰明了,一部分事实清楚,一部分事实不清,当事人双方愿意调解,这势必要求法院必须全面迅速查明事实,分清是非则不尽合理。例如,在一起赔偿纠纷案中,原、被告之间存在一个致人轻伤损害赔偿的法律关系,原告向法院请求被告赔偿原告医疗费、经济损失共计3000元,但被告辩称,被告虽然打了原告,但原告的伤害不是由被告实施的,原告也没有其他证据予以支持,对于该案,法院对于原被告之间的伤人无法做出认定,但原被告双方自愿调解,并达成了被告在15日内赔偿原告2000元的调解协议。实践中诸如此类纠纷是很常见的,如果非要求法院查明所有案件事实则是不切合实际的,也使调解的规定流于形式,未能发挥其应有的作用。
⑶、在调解生效的时间上,我国《民事诉讼法》第89条第3款规定,调解书经双方人当事人签收后,即具有法律效力,即调解采取签收生效政策,这一规定,笔者认为恰恰给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会,因为在调解协议达成后,法院制作调解书再到调解书的送达需要一定的时间,在这段时间内当事人经过考虑后或由于其他因素的干扰,拒收调解书,则使得调解无法生效,审判人员必须进入审判,改判后,以前的调解工作及制作的调解书则毫无意义,之前的努力功亏一篑,浪费了大量的人力、物力和时间。
以上仅是我对我国民事诉讼调解中存在的部分不足加以探讨,实践中,调解还存在着其他不足也需加以完善和改进。
三、我国目前民事诉讼调解的发展趋势
诉讼中的调解是我国在民事诉讼中最富特色的一项制度,是建立在当事人合意基础上的一种灵活的解决争议的方式,我国民事诉讼法对调解的规定只有短短的七条,且只作了概括性的规定,对调解程序等没有规定,不能满足法院诉讼调解的需要,为此我国的调解笔者认为必须向以下几个方面发展。
首先,在立法上对诉讼调解的适用范围应做出明确规定,如适用简易程序审理的民事案件均可适用调解,对于适用普通程序审理的案件:对案件事实清楚,当事人争议较小的民事经济纠纷案件,也可以适用调解,另外对于离婚、赡养、抚养等涉及婚姻家庭关系的民事案件则应当适用调解,家庭是社会的细胞,维持稳定的婚姻家庭关系对整个社会的稳定有着极其重要的意义。
其次,在查清事实,分清是非原则上,笔者认为在适用前述规定的调解适用范围的基础上,可以取消查清事实,分清是非这一原则,这样才能使得诉讼调解在法律允许的范围内,在当事人自愿的前提下充分发挥解决停止诉讼的作用,而且我国《民事诉讼法》除规定自愿原则外,还规定了合法原则,这一规则对当事人达成的协议已作了约束,再加上查清事实,分清是非实属多余。
再次,对调解协议的生效时间上,笔者认为在如前所述适用诉讼调解适用范围的基础上,对简易程序达成诉讼调解,无须当事人同意即可以在调解双方当事人签字认可就生效,这样就解决了签收生效所带来的任意反悔的弊端。
最后,在调解策略程序上,也逐渐的向开放化、合理化、自愿化、保密化方向发展,调解程序中,我国已建立了人民调解工作网络,从居委会、村委会、人民调解员到乡街道司法所,形成了完整的纠纷调解系统,当事人提讼后的调解则在法院内部实行调解与审判分离,并重审理的原则,调解程序前置也是未来诉讼调解的趋势。在调解的方法及策略上,我将在下面予以浅论。
四、我国民事诉讼中调解制度完善的方法和策略
⑴、保障程序公正、热情服务
正当程序和热情服务贯穿于整个诉讼活动始终,是对执法者外在的和最基本的要求,它保障了整个诉讼活动的正当性,并让当事人感知和判断实现权利的正当与否。可以说,程序的公正是看的见的公正。几年前,调解制度之所以倍受到学者的批判,就是因为没有“正当程序”的保障,有的久调不决,有的强迫调解,更有的利用调解的权力弹压一方当事人,袒护关系方、人情方,利用时间拖跨当事人的意志,利用“自愿”之名行“他愿”之实,在调解中“搭便车”,使得法官的中立与超然的独立性地位荡然无存。所以,我们必须依照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,保障双方当事人的平等地位,规范送达、权利义务及举证期限的告之、证据交换等诉讼中的每一环节,让当事人的权益得到行使,让当事人感受到公开、公平、公正的待遇与氛围,从而从心理上让当事人自愿调解解决纠纷。而热情服务,则是法官通过自身形象、人格魅力以及工作态度,来取信于当事人,产生亲和力,消除当事人对法院的对抗性和不正确认识,并可以钝化当事人的矛盾,促进调解。所以法官必须要中立、超然、热情服务,不偏不倚,同时还要有良好的心理素质,不受当事人不良情绪和态度的影响,要不厌其烦、耐心的倾听当事人的意见,要有理、有利、有节地开展工作。
⑵、发挥法官解释与风险告之的作用
基于当事人对诉讼知识的欠缺,法官应主动、适当地对当事人进行引导,对诉讼中的事项进行阐释,对诉讼中的风险予以告之,从而引导当事人对自己的诉讼做出判断,以利于调解协议的达成。因为根据审判实践经验,立案后由于双方当事人对审判成本的不确定性都很担心,通过解释与风险告之,当事人也就非常清楚,如果调解不成,必须等待法院判决,各种风险及诉讼成本会大大增加,从而使当事人权衡利弊,做出比较明智的选择。解释,在我国立法中主要是对法官的要求。它是指在当事人的主张不正确、有矛盾,或者不清楚、不充分,或者当事错误认为自己提出的证据已经足够时,法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示,让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除,把不清楚的主张予以澄清,把不充足的证据予以补充的权能。是法官为当事人指明一种交流方向,是“向当事人解释”;在调解中,法官还可以将与案件有关的法律规定,展示给当事人,或者将类似案件的裁判让当事人阅读,起到先例的作用,这样就使得当事人对诉讼的胜负有一个基本的判断。而风险的告之,则是开庭之前就告之当事人其举证不能、逾期举证等情况下的败诉风险;调解与判决不同结案方式所带来的诉讼风险、当事人的履行态度,审理周期和诉讼成本的比较;以及执行不能风险责任的承担;从而使当事人自愿以“和平的方式”解决纠纷。当然我们在调解中应让当事人明白,其为调解所做出的让步,不属“自认”范围,对方当事人和法官均不得以此为据。
⑶、讲究技巧、创造条件推动调解
诉讼中的调解是一项经验型工作,它需要法官的调解技巧和对稍纵即逝的调解良机的把握。调解虽是当事人自愿的结果,但法官的媒介作用毕竟是其外在的条件和推进器,法官应该发挥自己的主观能动性,尽量创造条件推动双方当事人的调解。具体言之,第一是注意运用调解技巧,把握好调解的时机与火候,比如将庭前调解、当庭调解与休庭调解相结合;针对当事人“怄气”、“争面子”的具体情况也可以实行“背靠背”调解与“面对面”调解相结合;也可以利用人民调解工作中总结出来的一些“沟通解怨、适时互动”等方法,当然这些都需要法官在实践中不断去摸索、去学习别人的先进经验,学会察言观色、洞悉他人心理。第二是要积极创造条件推动当事人达成合意:(1)、要把调解工作贯穿诉讼活动的全程,为当事人提供调解机会,发现时机立即调解;(2)、对婚姻家庭、赡养、抚育等人身关系和损害赔偿类案件,法官应进行法制教育和道德教育,唤醒当事人的良知,引导当事人化解矛盾,让当事人明白调解不仅是从“行动上的解决”(判决的效果),更是从“心理上的解决”。(3)、可以提醒当事人换位思考,另外也可以更换几个人主持调解,必要时还可以让庭长再做当事人工作,这样可以让当事人从心理上更乐于接受调解;(4)、通过采取诉讼保全、停止支付等手段,对财产查封,扣押,加大执法力度,给当事人施加压力。
⑷、巧借外力促成调解
“功夫在诗外”,我们开展调解工作,也要善于使用诉讼外的力量。实践中,大量的案件部有诉讼外的力量主动或被动地参与进来,作为法官在保持中立的情况下,要善于借用外力,化不利为有利,往往能收到意想不到的效果,化干戈为玉帛,促成调解。常见的情况有:㈠、基于当事人的血缘、地缘关系,利用其朝夕相见,打完官司,日后还得相处的现状,主动通过其朋友做工作;㈡、利用基层组织、民调组织的力量,主动争取他们的支持,因为他们贴近群众、熟悉情况,有充足的时间和当事人交流,可以情理相融,钝化当事人间的对抗,在调解工作中起到“催化剂”、“剂”的作用:㈢、注意发挥律师的协调作用,当事人通常对其人的信任是超过法官的,律师做委托人工作时,常有事半功倍的效果,所以我们要合理引导律师做好当事人的工作,发挥其疏导作用;㈣、如果遇到亲朋好友拉关系、讲人情,更要因势利导,借机向说情者讲明案件的事实和处理依据,通过他们反过来做当事人的调解工作。
⑸、事实清楚、责任分明要把握适度
民事诉讼法规定调解一定要“查明事实,分清责任”,但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为若双方当事人坚持要查明事实,分清责任,则表明当事人实际上已经不存在调解解决纠纷的愿望了,双方很难在实体权利上再做出让步,调解的可能性很小了。我认为,调解是当事人为了迅速和平地解决争议,其本身就包含对某些界限不清的事实,责任含糊的不追究,是当事人的意思自治行为,是当事人自愿对自己权利的处分,是其所做出的让步,所以只要调解协议的内容不违反有关法律的禁止规定,就应当确认其效力。据此,我们在主持调解过程中就要把握这样的原则,不必查清事实,分清责任,要照顾当事人的“爱面子”心理,实行“模糊调解”,使得当事人双方均有台阶下。在操作上,主要表现有当庭调解中,我们要把握好开庭审理与法庭调解的关系,把握好庭审调解的时机,通常可以先主持调解,调解不成再进行庭审,然后再组织调解的模式。因为若在法庭调解前就已经开庭审理完毕,则事实、责任都比较清楚,就很难促成当事人达成调解协议了。
在现代社会中,纷繁复杂的民事纠纷要求纠纷解决机关更注重每起纠纷解决的社会效果,纠纷解决机制的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾,随着传统纠纷解决机制在日常的社会生活中日益为人们所熟悉,其各种解决手段在其功能上的局限性也随之明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷,人们期望诉讼中调解作为弥补上述功能缺陷的有效手段之一。这就要求将诉讼调解提一个高度,充分发挥其简易诉讼和根据纠纷的实际情况灵活多样的加以解决的作用。因此,诉讼中的调解制度作为解决纠纷的一种制度应该倍受重视。
参考资料:
1、《诉讼法学长论》 胡锡庆主编 法制出版社2000年版
答辩人:刘某,女,汉族,生于1968年4月16日,住重庆市万州区陈家坝街道陈家坝村17组128。
被答辩人:重庆市某加工厂,住所地:重庆市渝北区悦来镇合力村3组。
答辩人刘某针对被答辩人重庆市某加工厂合同纠纷一案,现根据事实和法律答辩如下:
答辩人与被答辩人之间并不存在任何债权债务关系,被答辩人之诉求缺乏基本事实和法律依据,应予驳回。
一、答辩人已经向被答辩人足额支付了全部承包款,被答辩人诉称答辩人仅支付承包款20万元不符合事实,也不合情理
1、答辩人已经按照双方之间承包合同约定,按时足额向被答辩人支付承包款52万元
(1)答辩人与被答辩人于2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》后,已经按照惯例,向被答辩人支付全部承包款52万元,被答辩人向答辩人出具收到全部承包款收条;
(2)合同签订后,由于被答辩人的原因,答辩人于2011年7月份左右被迫退出承包场地,承包合同无法履行,造成答辩人重大经济损失;经与被答辩人多次交涉,被答辩人与答辩人达成口头合同终止协议。该口头协议的内容为:
A、终止双方之前签订的《沙砾石筛选承包协议》的履行;
B、作为对答辩人的补偿,被答辩人同意向答辩人支付现金14万元;
C、双方之间合同权利义务全部了结,双方均不得以任何理由与借口再追究对方违约责任,要求对方补偿或赔偿。
(3)答辩人与被答辩人之间的口头协议达成后,被答辩人一直未按照口头合同终止协议约定向答辩人支付14万元;经答辩人多次努力,被答辩人要求必须收回答辩人持有的承包款收据,并要求答辩人承诺不再向被答辩人主张任何违约责任;答辩人无可奈何只得在2011年10月27日,交出承包款收据,并在被答辩人持有的合同上备注:从2011年10月27日至2012年1月27日期间不在(再)履行此协议。不存在经济纠纷。
被答辩人这才于当日通过银行转账方式向答辩人支付14万元。
2、被答辩人诉称答辩人仅支付承包款23万元不符合事实,亦不合情理
(1)答辩人与被答辩人在承包协议中的地位事实上是不平等的。被答辩人作为发包人,拥有砂石选筛场绝对控制权,如果答辩人未按时足额向其支付承包款,被答辩人不可能允许答辩人入场筛选沙金;
(2)作为精明的生意人,被答辩人的负责人以及合伙人不可能在答辩人仅支付20万元承包款的情况下,在双方协议终止承包协议时,再向答辩人支付现金14万元;
(3)作为精明的生意人,被答辩人的负责人以及合伙人不可能在答辩人未付清全部承包款的情况下,在双方协议终止承包协议时,生怕答辩人再追究其违约责任,坚决要求答辩人在合同中注明双方不存在经济纠纷;
(4)答辩人与案外人王家利早已于2006年7月离婚,各自独立生活、居住,各自独立从事生产经营活动,这从被答辩人与王家利、答辩人分别签订多份承包协议也得到证实;案外人王家利与被答辩人之间的合同纠纷与本案无关。
值得注意的是,被答辩人在与案外人王家利的合同纠纷一案((2011)渝北法民初字第12730号,(2012)渝一中法民终字第03174号)二级庭审中,一直坚称其与王家利2010年2月6日签订的承包合同中,因王家利未交承包款而未得到履行;但法庭查证的事实却与其说法完全相反,由此可见,被答辩人谎话连篇,其陈述的可性度有多么的低。
二、从法律关系来看,答辩人与被答辩人之间不再存在任何法律关系,当然不存在任何债权债务关系
本案中,共涉及二种法律关系。
其一,答辩人与被答辩人通过2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》而建立的承包合同法律关系。该法律关系主体为答辩人与被答辩人;法律关系客体为沙砾石筛选权;法律关系内容为:答辩人的主要权利--获得一定时间与空间范围的沙砾石筛选权,主要义务--支付承包款52万元;被答辩人的主要合同权利--获得答辩人缴纳的承包款,主要合同义务,允许答辩人在一定时间与空间范围进行沙砾石筛选。
该法律关系已经因双方达成口头的合同终止协议消灭,建立在该法律关系基础之上的约定的双方权利与义务均已消灭。
其二,答辩人与被答辩人因达成口头的合同终止协议而产生的终止合同法律关系。该法律关系主体为答辩人与被答辩人;法律关系客体为双方的债权与债务;法律关系的内容为:答辩人的主要权利--获得被答辩人支付的14万元补偿款,主要义务是--放弃追究被答辩人违约责任的权利;被答辩人主要权利--在支付答辩人补偿款14万元之后,不再承担任何法律责任;主要义务--向答辩人支付补偿款14万元。
在被答辩人于2011年10月27日向答辩人支付了14万元之后,被答辩人的合同义务已了结,答辩人与被答辩人之间曾经存在的终止合同法律关系至此消灭。
至此,曾经存在于答辩人与被答辩人之间的两种法律关系--承包合同法律关系与协议终止合同法律关系均已消灭,因当事人因两种法律关系而产生的权利义务均已消灭,因此产生的债权债务均已消灭。
本案中,被答辩人要求答辩人支付承包款32万元,其诉求要想成立,必须要求答辩人与被答辩人之间目前存在依然有效的承包合同法律关系;但事实上,这一曾经存在的承包合同法律关系已然消灭,那么被答辩人要求答辩人支付承包款32万元就缺乏相应的基础法律关系,其诉求必定是无源之水无本之木,当然不应该得到支持。
三、从双方之间达成的口头合同终止协议分析,被答辩人之诉求也不应该获得支持
1、关于答辩人与被答辩人之间达成的口头合同终止协议的性质与法律效果
合同终止,当事人双方在合同关系建立以后,因一定的法律事实的出现,使合同确立的权利义务关系消灭。
既然原被告均认可双方已经协议终止《2011年协议》的事实,那么该协议一旦达成,那么就会产生如下法律效果:
(1)当事人之间的承包合同关系消灭,原协议约定的权利义务均自动消灭;
(2)合同双方产生新的权利义务关系--双方形成合同之债,被答辩人支付答辩人14万元,以作为答辩人因合同未得到完全履行所遭受的损失的补偿。
既然双方之间不再有任何债权债务关系,那么被答辩人有无权要求答辩人支付所谓承包款32万元。
2从双方之间口头合同终止协议内容分析,也能得出双方之间不存在任何债权债务关系的结论
在被答辩人持有的合同的结尾处,有答辩人的备注:从2011年10月27日至2012年1月27日期间不在(再)履行此协议。不存在经济纠纷。
按照合同解释的基本规则,对前述备注比较合理的解释是:(1)答辩人的这一备注,是应被答辩人的要求而添写的,至少是被答辩人同意而形成的,反映了被答辩人的意志;(2)原承包协议终止,双方均不再履行,协议对双方不再具有法律约束力;(3)双方已经对承包协议履行情况进行了清算了结完毕;(4)双方之间不再存在债权债务关系,任何一方均不得向另一方追究违约责任。
既然双方之间不存在协承包协议已经了结清楚,双方之间不存在经济纠纷,现在被答辩人又要求答辩人支付承包款32万元显然与该终止协议约定内容相悖。
3、答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议合法有效,双方均应该按照该协议内容执行
答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议签订主体适格、内容不违反法律的强制性规定,不具有无效的法定事由,已经成立并生效,对答辩人与被答辩人均具有法律约束力,双方均应该按照该口头协议执行。
4、被答辩人要求答辩人补交承包费之诉求与双方之间达成的口头合同终止协议内容相悖,不应该获得法庭支持
(1)前已述及,答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议后,双方之间原承包合同约定的内容已经终止,不再对任何一方产生法律约束力,双方之间的法律关系已经从承包合同关系转而变成协议终止合同关系。
(2)被答辩人要求答辩人交承包费属于双方在2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》中约定的义务内容,而该协议约定内容及双方的合同权利与义务已因双方在此之后达成的口头合同终止协议而终止履行,不再对答辩人与被答辩人具有任何法律约束力。也就是说,被答辩人的诉求是建立在已经废止的协议基础之上,其诉求明显缺乏相应的事实依据与法律依据。
(3)《合同法》第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。被答辩人要求答辩人补交承包费之诉求与双方之间达成的有效的口头合同终止协议内容相悖,被答辩人实际上是要否定双方之前达成的口头合同终止协议内容的法律效力,其诉求与法律规定相悖。
三、从被答辩人诉讼理由分析,其诉求也不应该获得法律支持
1、被答辩人在诉状中,要求答辩人支付承包款32万元的理由是“既然原告已退还王家利《2010年协议》的承包费,那么被告刘某与原告签订《2011年协议》后双方约定由王家利之前所交承包费中抵转而来的32万元就并不存在了……”
其似乎认为,其与答辩人达成的口头合同终止协议存在重大误解,故对该终止协议约定的内容不认可,要求答辩人按照《2011年协议》履行义务。
这里面,被答辩人误解了无效合同与可变更可撤销合同的区别。
《合同法》第五十四条:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;……
退一步讲,即便是本案中确实存在被答辩人重大误解的问题,但因重大误解而订立的合同是可撤销或变更的合同,而不是无效合同。在被撤销或变更之前,可变更可撤销合同依然是有效的。
2、如果被答辩人要求不受双方达成的口头合同终止协议约束,坚持按照《2011年协议》要求答辩人支付32万元承包款,其必须要否定双方之间达成的口头合同终止协议的效力。而要否定该口头协议的法律效力,其路径包括:认定该口头协议无效;或者是撤销或变更该协议。但显然,这两条路径均无法行通:
其一,遍查相关法律法规,实在找不出该口头协议无效的理由,协议双方均应该受该协议约束;
其二,即使该口头协议是被答辩人在重大误解之下签订的,是可以撤销或变更的;但撤销与变更必须由被答辩人向法院起诉,由法院按照法定程序予以变更或撤销。然而,截至今日,我们没有看到任何法院判决书撤销或变更双方之间的口头合同终止协议。既然该口头协议未被撤销与变更,那么该口头协议就是有效的,对协议双方均是有法律约束力的。
2、即使被答辩人以其他理由起诉,要求答辩人支付承包款32万元,但横亘在其中的法律障碍--双方曾经达成,并已经履行完毕的口头合同终止协议一日不被认定无效或被撤销,被答辩人的诉求就缺乏基础法律关系,其起诉注定先天不足,不能满足胜诉的全部要件,其诉讼请求不可能得到法律支持。
综上,被答辩人的诉求缺乏事实与法律依据,与法理相悖,与情理不合,应予驳回。
答辩人: