法规与法律的区别精选(九篇)

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第1篇：法规与法律的区别范文

    【关键词】 刑法教义学,法规范的维护,法律根据的检验

    在我国刑事法律体系已经基本建成之后,我国不少刑法学者都把主要精力转向理解刑法、解释刑法,也就是说,从刑事立法学转向了刑法教义学。本文仅仅说明笔者个人关于刑法教义学的立场和方法的粗浅见解,以求教于学界同仁。

    一、立场

    “刑法教义学”是德文词“Strafrechtsdogmatik”的中文译语。尽管关于什么才是德文词“Strafrechtsdogmatik”恰当的中文翻译,在中国大陆刑法学者之间至今仍然存在较大的意见分歧,{1}但是,“刑法教义学”这一概念所表达的意思是明确的,即“刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的方法,与刑法史学、刑法比较学区别开来,并且也与刑事政策学区别开来,刑事政策学的对象不是已经存在的法,而是应该符合目的地制造出来的法。”{2}概括而言,法教义学“是关于有效的法的科学,而不是关于正确的法的科学,是关于存在的法的科学,而不是关于应该存在的法的科学。它因此区别于以应该存在的法为其对象的科学,与关于法目的的科学即法哲学相区别,与关于实现法目的的手段的科学即法政策学相区别。”{3}

    刑法科学属于实践科学,它的核心必然是刑法教义学。

    刑法科学的核心部分是刑法教义学(刑法理论)。它以刑罚法规(Strafgesetz)为其基础和界限,致力于研究法条的概念性内容和构造,将法律素材体系化,并试图发现概念构造和体系化的新途径。通过解释现行法,对司法判决进行批判性检验、比较和归序,刑法教义学就作为法律和司法实践的桥梁,服务于法院稳定地、逐渐修复地适用刑法,从而在很大程度上服务于法安全和公正。{4}

    由于法律必然是一般地表述出来,

    因而,连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此,如果应遵守法官受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学(Rechtsdog- matik)的任务是准备这种法律规则。因此,法律教义学是那些法文化的必要组成部分,这些法文化是以法官严格受预设的法律规则约束这一原则为基础。在这一点上,法律教义学也是共同的欧陆法文化的共同组成部分。{5}

    (一)传统

    在传统上,刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源,现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象,也是解释根据。在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》。因此,人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问,称为刑法教义学。

    据康德,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制。{6}

    这种刑法教义学的学问倾向,在“近代刑法学之父”费尔巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里体现得极其明显。在他之前,人们习惯于从哲学原理中寻求可罚性的根据,理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必要性。”{7}费尔巴哈从康德(Immanuel Kant,1724—1804)的存在与当为的二分法出发,主张从法律中寻找刑事可罚性的根据,服从法律的权威。费尔巴哈认为在刑法中需要严格的概念、绝对确实的原理。我们不应在哲学性原理中追求可罚性的根据。适用刑罚法规之际,使用哲学性原理有违刑罚法规的本质。法律是神圣的。对于一切违反法律的人,要命令其接受法律规定的刑罚。”{8}正是在费尔巴哈那里,刑事可罚性的根据才开始完全建立在实在法的基础之上。例如,费尔巴哈认为不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据(法律或者契约)为前提,而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。如果没有这个法律根据,则不作为的人不能成为不作为犯。”{9}尽管这种关于不作为犯罪的形式法义务理论,在今天看来是不正确的,{10}但是,在传统刑法教义学寻找形式标准的立场上,却是当然的结论。他在1801年出版的《德国通用刑法教科书》中写道刑法通过其自身而有效。它的运用完全不取决于对其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特别评价。”{11}所有客观法的本质的和不可放弃的标志,就是其实在性(Positivit?t)。刑法必须在准确表述和严格限定的构成要件中详细描述犯罪行为,它确立了刑罚权,同时也限制了刑罚权,保障了公民的行为自由。就像费尔巴哈精神上的继承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后来明确表达的一样,刑法是“犯罪人的大”。

    从自由主义和法治国思想出发,费尔巴哈强调了法律对法官的约束。他认为,法官必须是法律的仆人,法官应该恪守“法律严格的、透明的文字”,法官的“工作无非就是把法律的文字与事案加以比较,而不考虑法律的意义和精神。在语言的声音宣告有罪时,就宣告有罪”;“在语言的声音宣告无罪时”,就宣告无罪。{12}罪刑法定是费尔巴哈提出的刑法基本原则。“在一个拥有刑法典的国家,一个法官能否基于一般理由(比如大众的呼声)就宣布某些行为违法、应当受到刑事处罚,但该国的成文法并未规定此等行为应受刑罚处罚?回答应当是否定的。所有新颁布的刑法典都承认,如果刑法未事先加以规定以刑罚处罚,任何行为不得被科处刑罚{13}

    费尔巴哈区分了刑事政策学与刑法教义学。“刑事政策”这一概念本身,最早是由费尔巴哈提出的。{14}他认为,刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法时必须考虑各种特殊关系和条件。“费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念,刑事政策被放在刑法体系之外,作为指导刑事立法的智慧之术。”{15}而刑法教义学是对刑法规定进行理解和阐释的学科,它必须服从刑法的规定。这样,通过把刑事政策排除在刑法教义学之外,费尔巴哈就“开始并完成了由自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论的转变,为此后的规范刑法学与注释刑法学的发展奠定了基础,开辟了道路”。{16}

    刑法的概念体系和知识体系都仅仅以有效的刑法为根据来建立,此乃传统刑法教义学的特色。传统刑法教义学认为,刑法教义学不是对预设的刑法进行创造性的具体化,而是去认识预设的刑法。刑法秩序被解释成封闭的体系,它为一切刑事案件准备好了答案,但这一答案可能是看不见的。刑法教义学的任务便是揭示这一看不见的答案,揭示的方法就是刑法解释。因为刑法解释只应澄清现有的东西,而不允许共同塑造法律,所以,刑法解释的视野被严格限定在刑法上,结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。这种刑法教义学被认为是有利于法治国的,因为它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测的学术指导,从而排除了刑事司法的任意性。但是,上述意义上的传统刑法教义学,不仅在科学性上曾经颇受指责,而且在实用性上总是饱含疑问。

    传统刑法教义学建立在对刑法权威的信仰之上,因此,有人指责说,作为教义学的两大分支的神学和法学都不是科学,因为它们都缺乏科学的批判精神。奥地利法史学者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名着《欧洲和罗马法》中指出了法学和神学的亲缘关系,并据此否定了法学的科学性因为它并不查明真实,而是试图合乎理智地去整理和理解权威性地赋予它的法律素材,并加以维护。”{17}德国检察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann,1802—1884)在19世纪就曾提出,法学不是科学,因为法学不像自然科学一样,法学的研究对象不具有固定不变的性质,以致于“人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系,说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁”。{18}这种看法影响深远,今天,仍有学者对教义学作为科学理论的性质表示怀疑。“自古以来,就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学,这两种诠释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动,并且是为这种活动服务的。”{19}

    传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系,认为仅仅从刑法典中就能找到解决一切现实问题的答案,否定了刑法秩序的开放性,没有根据社会的发展来丰富刑法规范,容易使刑法规范丧失处理现实问题的活力。在今天,人们已经看清了传统刑法教义学的这一^缺陷。

第2篇：法规与法律的区别范文

一、法理解之于违法性认识学说的前提性意义

违法性认识之法 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对法的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在法的涵义上多持违反前法律规范认识 说以及违反法律规范认识相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采违反法律规范认识说。

(一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说，主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范 等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。在违反前法律 规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。M+ E+迈耶提出文化规范论，主张行为人是否承担相关责任，要看其与前法律规范复合体之间的联系怎样，并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。

而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识，他认为所谓违法之意识者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即违反国家所承认之伦理的规范或条理也，系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为反条理性的认识、违反人伦的意识。在我国，林教授认为，实质的违法相当于我国刑法中的社会危害性。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观，并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识，不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷，所以在法 的涵义上扩大了法的内涵和外延，以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反，正是由于论者对法的涵义作实质理解，才导致其采纳实质的犯罪概念，从而在违法性认识 的地位上持严格故意说。因为法的涵义是违法性认识 这个概念的一部分，任何学说都是以确定概念为前提，才可能进一步论及地位、功能等问题。

(二)区别对待说的法理解

自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立，不以违法性认识为要件，但在法定犯、行政犯中，故意成立则以违法性认识为要件。德国学者Frank、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者，在违法性认识问题方面也比较折衷，一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面，就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论法的涵义，主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止，但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说，为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难，是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此，认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。

(三)责任说的法理解

责任说认为如果行为人缺失违法性认识，不影响故意成立，但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免，则可以免除责任;反之，如果违法认识之缺乏可以避免，则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国，责任说保持着不可动摇的地位，而在日本，只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张明楷教授主张违法性认识可能性，是独立于故意、过失之外的责任要素，欠缺该要素可阻却责任的成立。周光权教授也基于大陆法系三阶层的犯罪体系，主张违法性认识可能性与故意的分离，并在故意的范畴之外谈及违法性认识的体系地位。赞同责任说的还有陈兴良教授，他认为违法性认识是罪责的规范要素。大陆法系还有部分学者持限制故意说，认为只要存在违法性认识可能性就成立故意，在行为人没有违法性认识可能性时则阻却犯罪故意，团腾重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。由于该说也立足于违法性认识之可能性，故在这里与责任说作合并介绍。主张责任说的学者，在违法性认识方面提出了较高的认识程度要求，多持违反刑法的认识说以及可罚的违反刑法的认识说。前者认为违法性认识之违法，指违反刑法;后者要求更高，针对一般违法行为和犯罪行为进行严格界定，主张行为人在认识到其行为违反刑法的基础上，还应该对法定刑、法律效果有所认识。日本学者山口厚、高山佳柰子以及我国的张明楷、陈兴良教授，都赞同违反刑法的认识说。张明楷教授以违法二元论为立场，主张当行为人只能认识到其行为违反民法、行政法，但不能认识到违反刑法时，刑法就不能过问。陈兴良教授也提出我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。童伟华、李希慧、黎宏教授也持违反刑法的认识说。而可罚的违反刑法的认识说支持者比较少，主要有日本学者町野朔、浅田和茂、西田典之。浅田和茂认为：对法定刑的认识，不是从正面要求行为人认识到具体如何判处刑罚。而是指在行为人误以为其实施的是轻罪而实际上是重罪时，要求在轻罪的限度内处罚。

综上，由于对法这一前提性概念理解不同，主张违法性认识的学者对于违法性认识的体系地位也相应地理解不同。总体趋势是，对于法 理解严，则认为违法性认识具有较弱的出罪功能;而对于法理解宽，则主张违法性认识具有较强的出罪功能。因此，法 的理解对于正确界定违法性认识，具有前提性意义。

二、在道德和法律之间：形式化法理解的比较选择

(一)前法律规范具有伦理品性持违反前法律规范说者，认为前法律规范包括伦理性、条理性、道义性的规范，由于其支持者多赞同严格故意说，因此通过前法律规范来扩大违法性认识的内容，以解决其处罚范围过窄的问题。文化规范论的首倡者M+ E+迈耶认为，支配人们日常生活的是文化规范(Kulturnormen)，即宗教、道德以及风俗习惯、行业规则等决定着人们行为的命令及禁止;而法规范仅仅对于国家机关有意义，一般公民则完全不知。但是该说将法律与宗教、伦理、道德、风俗习惯、常识、常理、常情等相等同，导致法 直接沦为价值评判标准。该说遭致的批评是，将法律性认识不当的扩大化了，没有理清法律与社会道德之间的关系。而且何为禁止的内容轮廓过于模糊、并不清晰。有学者指出如果对违法性的认识内容这样理解的话，实际上和违法性认识不要说的立场没有什么区别。而且，在理论上也很难解释为什么前法律规范的认识能够成为法律上进行非难的根据。有学者甚至更尖锐的指出为此，指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污，并非言过其实。为此，我们将着重分析道德、伦理作为法律的实质侧面，法律规范作为法律的形式侧面，其共同点与区别是什么、行为人能够认识哪个侧面、行为人应该认识哪个侧面这三个层面的问题。

(二)法律与道德之交集法的实质侧面

首先，需要界定法律、道德、规范的概念。我们此处讨论的法律是指形式的法，按法理学通说，法律系国家权力机关颁布的具有强制力的命令或禁止。耶林认为法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。而道德是人们关于善与恶、是与非等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论以及人们内心自省的力量来实现的行为规则。规范则分为应然规范(Sollennormen)与实然规范(Seinnormen)，前者指规定特定行为的应然的规则，后者指物与事件之间现实存在的一般关系。法律与道德均为应然规范，而自然规律则为实然规范。法律与道德、伦理具有共同的来源，都以人的意志的普遍性为根据。道德主要涉及个人;而伦理则形成于人的交互作用中，是指在一个社会共同体内经过长期积淀而形成的关于善、恶、是、非的基本价值观念。康德认为人的自由意志标志着其理性发展的程度，而自由意志的程度，则与个人对存在于人类社会的普遍的基本道德规律 的认识以及遵守程度正向相关。而人类社会的基本道德规律是：要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。康德的自由意志论，也是其归责理论的依据所在。

刑法相较于一般的法律，其伦理特征更为显著，任何一部刑法均不可能不代表其所处共同体内的主流价值观。任何一部符合自然法正义观念的刑法也必然具有实质理性。但是，刑法并非针对圣人之法，应该是规范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一种罪恶但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。因此，依据刑法规范而实施的刑事制裁，仅能维持最低限度的道德，而不能期待刑法成为提高道德或伦理水平的手段。社会伦理、道德上升为法律实质侧面的一部分，必须经过立法程序。伯尔曼认为： 法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。伯尔曼的观点也侧面说明道德作为法的实体价值之一，必须通过民选立法者的立法程序才能转化为法律。但是必须强调的是，伦理道德只是法律的实体价值中的一部分(法律所追求的其他价值还包括功利判断、文化传统、政策选择等等);而上升到法律层面的道德也只是道德规范中的一部分。法律与道德两者之间虽然具有交集，但是即使仅从法的实质侧面来比对，法律与道德也不能完全重合。

(三)法律与道德之分野法律具有形式理性

1在立法阶段，法律是否能真正实现伦理道德，已遭到法律实证主义的质疑。规范法学派的创始人凯尔森提出了一套纯粹法 理论，试图将道德规范、意识形态的东西彻底驱逐出法律。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中通过排除道德、价值层面的主观影响，构建了一元的客观法理学，其目标是为各个具有独特主题的法律领域(私法、刑法、行政法、宪法和国际法)发现理性的认知方法。凯尔森指出纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。按照凯尔森的观点，法律仅仅作为形式，其内容可以由立法者每日地加以改变。据此，博登海默批评法律实证主义的缺陷是：它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样，法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。__而德国的两位法哲学家古斯塔夫拉德布鲁赫与莱茵荷德齐佩利乌斯，更是对立法能否实现共同的良心持相对主义的怀疑态度。拉德布鲁赫认为法律和道德只是部分的或者偶尔能够在它们需要的内容上相一致。道德一方面是法律的目的，另一方面也是法律约束效力的基础。但毕竟两者的履行方式不同，道德要求人们出于责任感来履行义务，而法律要求合法性。

齐佩利乌斯则更加明确的指出虽然法的正当性在于能够为社会大多数成员的良心所认同，但这只是规范性的理念，在现实中并无法实现。在任何情况下，无法通过事先征询多数成员意见的方式来实现共同的良心。应该承认现实的确存在法与法外规范(道德) 之间的冲突现象。综上，社会成员的共同的道德、共同的良心 是否能够真正实现，上述法学家是打了深深的问号的。而什么是法律，至少其外在表现形式规范是清晰可见的。2在司法阶段，形式理性优于实质理性应成为原则。德国社会学家韦伯揭示了法律的形式与实质之间存在冲突的现象，他认为：形式的法律规则具有抽象性格，与实质的公道之间存在着不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的价值，重视法律程序的恒常性与可计算性，因此更有保障自由的价值。法律的形式与实质之间的冲突，也体现了法律与道德的分野。法律与道德的重要区别之一，正是有无固定的形式。道德作为纯粹的价值判断，具有模糊性与灵活性;而法律则由于其形式特征，其涵义只能在应有的射程之中。在具体个案的判断上，有时会出现道德与法律的冲突，而且或许依靠道德伦理作实质判断比依靠法律作形式判断更能体现个案公正。但如果此时放弃了法律的形式，而去追求道德的实质判断，虽则实现了个案公正，但牺牲了法律适用的统一性、普遍性，从而也彻底放弃了法律的形式理性。使得公民在何时能获得实质公正的预期处于不确定状态。整个社会则由法治社会倒退到封建社会以德治国的局面。英国启蒙思想家霍布斯，将法律严格区分为自然法与成文法，并指出了刑法属于成文法之列。认为判断罪与非罪，必须以国家法律作为衡量标准，而不能以道德规范或者自然法的规则为依据。意大利刑法学者杜里奥帕多瓦尼区分了犯罪的实质概念与形式概念，并指出：在司法阶段，不能以犯罪的实质概念来认定犯罪。在刑法解释的层面，只能坚持犯罪的形式概念这一实然概念。在我国，也有学者指出：由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。

综上，前法律规范认识说由于将法律与道德、伦理等价值规范相等同，具有标准不明确的缺陷。道德属于弹性标准，比如吐一口痰、偷一只鸡都是不道德的、对社会有害的;但显然此种认识与违法性认识有很大差异。基于我国对犯罪采取定性又定量的规定模式，作为反映行为人主观恶性的违法性认识必须与此种规定模式相适应，即行为人至少认识到其行为是违法的而不仅仅是不道德的。如果将违法性认识的内容界定过宽，则违法性认识就会失去其规范评价意义。为扬弃这一缺陷，我们必须以形式确定的成文法作为行为人的认识内容。三、在保护和保障之间：形式化法理解的平衡选择上文在道德与法律的比较分析层面，选择了法律作为违法性认识之法。本部分则旨在探讨违法性认识之违法，是要求行为人认识到一般意义上的违反法律、法秩序，还是要求行为人认识到触犯刑法。由于法与违是分不开的，因此一方面需要分析法 的性质是一元还是多元的;另一方面，还应分析违的异同即法律责任的异同。(一)整体法秩序具有一元特征美国学者德沃金曾经提出法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性 的观点。法规范一元论者，坚持各部门法共同构筑了整体的法秩序，与德沃金的观点具有契合之处。我们认为法律作为立法者目的实现的载体，立法者对社会生活进行考量之后，选择其认为重要且适宜通过法律保护的利益并将之规定于法律。首先制定宪法作为基础规范，基础规范的定义是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。宪法利益又通过行政法、民法、商法、经济法、劳动法、资源与环境保护法、刑法等法律，予以分层级、分类别的保护。凯尔森认为可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。笔者认为，法秩序的一元特征主要体现在以下两个方面：一是保护法益的共通性。刑法保护的法益并非刑法所独有，国家保护的各项法益需依靠整体法共同维护。根据我国刑法，刑法所保护的法益具体包括国家安全、公共安全、市场经济秩序、人身权利与民主权利、财产权利、社会管理秩序等。而上述权利在宪法、民法以及其他部门法中均有体现，比如《民法通则》也规定了公民的财产权、债权、知识产权、人身权等各项权利。翻遍刑法也找不到哪项法益属于刑法独有而其他部门法未予规定的情形。二是法规的交叉、互引现象。我国刑法援引了大量的非刑事法规，援引类型又细分如下：

(一)设置了大量空白罪状，援引其他法律法规。

比如刑法第340条非法捕捞水产品罪规定违反保护水产资源法规捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑。 其中何谓禁渔区、禁渔期、禁用的工具与方法，都有待于《水产资源繁殖保护条例》的解释。刑法所援引的非刑事法规，涉及金融、税收、海关、医药、资源保护、公共安全等各个领域，主要有《票据法》、《海关法》、《药品管理法》、《环境保护法》等等。据此刑法的启动，首先要对非刑事法规的违反进行前置性判断。(2) 刑法的开放性构成要件，需要援引其他法规。比如行为人是否有注意义务，就需要参考相关的行业法规。(3) 刑法大量援引了其他行业的专业术语，具体判断需要参考其他法规。比如何谓假药、劣药，何谓遗忘物，何谓有价证券、信用证，就需要参考药品管理法、民法、金融法等其他部门法。需要指出的是，法秩序具有统一性与法律的层级性并不矛盾。法律多元论者曾以法律的层级性质疑法律的统一性，他们认为立法者之所以将整体的法律分割为若干部门法，正是基于法律的多元性。笔者认为基于法益的具体类别各异、保护层级不同，各部门法在适用时需委托不同部门执行监督、采取不同的强制措施。分割为不同部门法，能更好的体现法律与法秩序的层级。但是法律具有层级性与其统一性并不冲突，正如一个整体的人可以由头颅、躯干、四肢等部分组成，但各部分并不能等量齐观，各部分更不能独自代表一个整体的人。法秩序统一性的特点，还要求司法者在运用法律时具有整体思维。比如在认定犯罪时不但要依据刑法、根据犯罪构成要件进行分类分层的思考;而且要求司法者理解与融会贯通其他部门法。因为任何部门法都不可能完全独立存在，各部门法之间相互依存。实际上在认定犯罪时没有任何人可以将刑法问题置于密闭的、隔绝的状态，脑海里仅存在一部刑法。

(二)违法存在程度的差异

违反法律的认识说与违反刑法的认识说对立的深层次原因是：前者采违法一元论，后者采违法多元论。在日本，学界关于违法一元论与违法多元论的争论一直存在，前者以法秩序的统一性为基础，认为各部门法之间在解释与适用上不能冲突;后者采违法相对性的立场。在违法一元论__的内部，又分严格的违法一元论与缓和的违法一元论，后者在主张法秩序统一性的前提下，承认各部门法存在目的、违法性的质与量等方面的差异。严格的违法一元论认为：在民事上合法的行为，在刑法上也合法;在民事上不法的行为，在刑法上也成立犯罪。缓和的违法一元论认为：民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者，未必是犯罪。而违法多元论则认为：民法合法者，在刑法上也可能是犯罪;民法不法者，在刑法上也未必是犯罪。我们认为缓和的违法一元论的观点是正确的，即某一行为，如果符合民法等各部门法，其不可能在刑法上被认为是犯罪;但某一行为在民法上不法，比如侵犯他人人身权的行为，未必在刑法上构成犯罪，还要看侵权程度等刑法考量因素。现实中，某一法律事实出现，可能同时引起民法、刑法等不同的法律关系以及不同的法律责任。比如行为人故意伤害他人身体，在民事上应承担侵权责任，依我国《侵权责任法》第十五条的规定，责任方式主要包括：停止侵害、排除妨碍赔偿损失等等。而该项伤害如果达到轻伤 或重伤 程度则构成故意伤害罪，应承担从三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事责任。刑法与民法等部门法的区别很多，但最大的区别还是制裁方式的不同。

(三)认识程度的选择与价值取向相关

行为人对其行为违法应该认识到什么程度?是认识到会承担法律责任的程度，还是认识到会承担刑事责任甚至精确到法定刑的程度?我们认为，行为人认识到其行为违法，已具备承担法律责任的心理基础。一是认识到违法已有了质的规定，而责任 的区别具有量的相对性。英国功利主义法学家边沁在论述民事不法与刑事犯罪的区别时，指出民事部门与刑事部门之间的界限不可能是永久性的。据此，我们认为行为人只要认识到其行为违法、侵害了某种法益，就必然认识到该行为会引起法律后果、其应承担某种责任，此时已具备承担刑事责任的心理基础。至于何时为一般违法、何时构成犯罪，此种区分是司法者的任务，而不应由行为人对其行为进行定量分析。二是从价值层面衡量，日本学者山口厚认为作为保障刑法上的行动自由的要件，违法性意识指的是认识到行为为刑法所禁止另一方面，对法定刑的认识则是多余的要求。因为并不保障实施轻微犯罪的自由。在这个意义上，法定刑的错误不导致违法性意识的丧失。山口厚的论述是主张行为人应该认识到其行为违反刑法，但认为对刑罚的认识错误不影响刑事责任的成立。山口厚的分析对于选择一般的违法认识 还是选择违反刑法的认识 同样具有借鉴意

义。刑法保障机能的最大体现是罪刑法定原则，其意义在于犯罪与刑罚都交由刑法明文规定，以达到避免司法者认定犯罪的任性。但刑法的保障机能并不是赋予公民游刃有余地在违法与犯罪之间选择与穿梭的权利。据此，无论是违反刑法的认识 还是更进一步的可罚的违反刑法的认识显然在价值取向方面赋予了公民选择违法的权利，这无疑是不妥的。三是从实证的层面考察。违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识说的论者，为了缓和违法性认识的证明困境，多主张推定。认为只要证明行为人对事实有认识，原则上就推定行为人认识到其行为违反刑法。笔者也同意用推定的方法来解决违法性认识的认定问题。但如果认为此处的法指违反刑法，则显然无法从基础事实中推出这一结论。推定是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在) 的假定。事实推定也属于一种特殊的间接证明方法，必须依靠证据。直接证明做不到的事情，想运用推定就证明行为人具有违反刑法的认识，显然是强人所难。因此，从现实证明的难易程度，将违法性认识之违法 确定为一般的违法意识较为合理。

违法性认识虽然是作为故意的要素还是责任的规范要素存在争议，但作为犯罪成立或者科以刑责的条件之一，其功能是显而易见的具有出罪或者减责的功能。虽然关于违法性认识的学说众多，但其追求的效果都应该是合理划定犯罪圈、划定刑罚范围，兼顾刑法的保障功能与保护功能。纵观大陆法系的近代刑法学说演变过程：犯罪观经历了客观主义犯罪观、主观主义犯罪观、一体论的犯罪观;刑罚观念经历了报应刑论、目的刑论、报应兼预防的刑罚观;归责原则经历了结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论的发展过程，体现了人类文明的进步。从刑法机能看，上述演进也体现了刑法保障机能与保护机能在对立统一中寻求平衡的模态。

第3篇：法规与法律的区别范文

[关键词] 合同成立合同生效

我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效,实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定,明确区分了合同成立与合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况,就合同成立分别做出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外,合同成立的具体情形主要有:第一,双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章是合同成立;第二,签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立;第三,实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同,在签字或盖章前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。

二、合同生效

合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力。关于合同生效,根据《合同法》规定,主要情形有:第一,自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的;第二,批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效;第三,条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效;第四,期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的,自期限届至时生效。

绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的,即自成立时生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记,当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记,合同才能生效。换句话说,有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下,合同成立在前,生效在后。如果合同未经批准或者登记,尽管当事人就合同条款达成了协议,但不管当事人意志如何,合同并不能生效。

特别值得探讨的是,合同须经批准或者登记才生效的情形,实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”长期存在误解。对此,必须注意以下情形:第一,必须是法律、行政法规对此所作的规定,而不是部门规章、地方法规作出的规定;第二,法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”第三,某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是物权性登记,即该类登记为合同标的物所有权或其他物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或生效要件。事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”因此,诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记,而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。

三、合同成立与生效的区别

合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件。二者的区别表现在以下几个方面:

1.合同的成立与生效体现的意志不同

合同的成立仅仅反映的是当事人的意志,即完成了要约与承诺的过程,双方当事人之间就合同的主要内容达成合意,体现了合同自由原则,合同是否成立、能否成立取决于当事人的意志。合同的生效反映了国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断,它体现了国家对合同关系的干预。合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于法律对该合同的态度和评价,体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价。即使合同已经成立,如果不符合法律法规规定的生效要件,仍然不能产生法律效力。违法的合同不但受不到法律保护,甚至可能依法制裁当事人。

2.反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同的范畴。合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题,属于法律上的判断。判断合同是否有效,其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致,而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性,当事人的意思表示是否真实,又要审查合同内容的合法性。

3.合同成立与生效的构成要件不同。

合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立。笔者认为,合同的一般成立要件只需订约任意思表示一致即可。“意思表示一致”的标志就是“承诺生效”。《合同法》对合同生效的构成要件并没有做出明确的规定。一般认为,合同生效的条件是:(1)行为人具有相应的民事行为能力(主体合格)。(2)意思表示真实。(3)不违反法律或社会公共利益。

4.合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”合同成立以后,但合同尚未生效的,当事人不负担给付义务。合同生效后,当事人必须依据合同的约定履行合同义务,否则,债务人依法及合同约定承担违约责任。债权人也有权依法向法院提讼或向仲裁机构申请仲裁,要求强制履行。

合同成立与合同生效是否相同,有无区别,不是一个纯理论问题,它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致,合同虽成立但未生效,当事人不必履行合同,继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效,当事人应全面履行合同,否则就应当承担违约责任。

我国原有立法及司法实践,由于未区分合同成立与合同生效,因而也未区分合同不成立与合同无效,由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同,一律按无效合同处理,因而产生大量的无效合同,致使合同当事人订立合同的目的落空,即不利于当事人,也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效,故将合同不成立作为无效合同对待,而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下,有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度,即《合同法》第 42 条规定,承担民事赔偿责任。在合同被确认无效的情况下,依据无效合同的法律规定,不仅产生民事责任,如赔偿损失等,而且过错方依法可能要承担行政责任,如追缴财产,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。因此,区分合同成立与合同生效,从而区分合同不成立与合同无效,对司法实践具有十分重要意义。

四、《合同法》第8条规定之探讨

值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”笔者认为,第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定,从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定,也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力,应当按照约定履行义务,并不得擅自变更和解除,那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述,只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力,合同虽成立但未生效,对当事人并无约束力,亦自然不存在合同变更或解除。

既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效,那么,第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性,也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容分析,该条所要表明的意思,事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相关章节做了详细规定。因此笔者认为,第8条之规定不但无任何积极意义,反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一,避免引人误解,给司法实践造成混乱,应当删除第8条,至少应做适当的修改。

参考文献:

[1]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社,1996年版

[2]王家福主编:民法债权.法律出版社 1991年版

第4篇：法规与法律的区别范文

论文关键词 错误 概念 分类

一、错误的概念及剖析

美国学者乔治·P·弗莱彻把错误问题看作各国刑法事实上都会面临的处于刑法理论上最困难的12个问题之列，明确其定义尤为重要。英美国家把“不知或错误”简称错误，是指行为人对事实或法律没有认知（不知）或者主观认识同事实本身或法律本身不一致。前苏联刑法学家别利亚耶夫等认为：“错误是犯罪主体对它所实施行为的法律评价或事实情况错误的认识。”笔者认为相较以下几种定义较为可取，但也非无缺。

有学者从形式上或实质上把错误仅仅理解客观事实上之错误。如：日本学者中山研一认为：“所谓错误是指客观的事实与行为人的主观认识不一致。”我国台湾地区刘清波认为：“错误者，主观认识与客观之事实不相符合之状态也。即行为人对于犯罪之认识与所预见者不一也。”笔者认为，法律错误是错误中的另一半，即便是在“事实的不知得以抗辩，法律的不知不得抗辩”这一古老的罗马法原则下，随着社会的发展也逐步和缓与动摇。所以，无论是在概念表达上还是实质上，都应给予其必要地位。这里的“事实”范围如何也未明确。有学者把错误的对象表述为社会危害性和犯罪构成事实。基里钦科认为：“错误是行为人对其所实施行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成之重要因素的情况所产生的不正确观念。”阮齐林教授在《论刑法中的认识错误》一文中指出，刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质，主观认识与客观实际不一致。对于社会危害性是否与违法性相同，这在理论上还有争议，有的认为社会危害性就是违法性，违法性认识错误即法律认识错误。笔者认为社会危害性与违法性的关系是内容和形式的关系。基于此，社会危害性应为违法性所取代，笔者将在对错误的分类中进行详述。有学者对刑法中错误的定义过于笼统，定义项不够清晰明了，有犯“定义含混”的逻辑错误。如：有论者认为刑法中的认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时，对与其行为相关的犯罪情况的不完全（或曰不准确）反映。”这里的“相关的犯罪情况”究竟是指“事实”的情况还是“法律”的情况，抑或是兼具两者的情况，指代不明。旧中国《法律大辞书》中定义“‘错误'是观念（刑法）与现象差异之谓也”（“现象”是指事实还是法律抑或是指二者之和并未明确）。

从以上各学者对错误所下的定义中，可以发现不少观点把错误限制在认识上，这样有犯“定义过窄”的逻辑错误之嫌。笔者认为，刑法中的错误不仅仅是一种主观的心理态度，还包括行为错误，如打击错误（又叫方法错误，在西方刑法理论界受到较大重视，对其理论研究较为深入。但我国一般将其排除）。刑法中的错误包含两个因素：一是作为主体的具有辨认和控制能力的人，二是是能为主体所认识的客观方面。从哲学实践观和认识论的关系来看，主体之认识是在实践的基础上对客体的能动反映，客体是实践和认识活动所指向的对象，是主体以外的客观事物方面。整个人类社会都处于主客体之间是认识与被认识、改造与被改造的关系，刑法中的错误认识论也不例外。就客观面来讲，刑法错误论中能被主体所认识的客观面包括一切具有刑法规范意义的事物，总体上可以分为事实方面和法律方面。事实错误应当限制为具有刑法重要意义的事实，是指那些被刑法规定为某罪必须具备的构成要件要素和影响定罪量刑的事实。法律方面应当限制至具有刑法评价意义的法律规范。这样不仅符合罪刑法定主义，而且符合刑法的平等性和谦抑性原则。避免传统的事实错误与法律错误过于泛化而不易把握，节约司法成本。因此，为准确揭示刑法中错误的本质属性和特有属性，明确其内涵和外延，笔者认为刑法中的错误是指，行为主体对其所实施行为的具有刑法重要意义的事实情况或刑法规范评价有不知或误解以及行为上的差误。

二、国外关于错误的划分及剖析

古罗马法处理错误问题继承了法学家帕乌鲁斯提出的“不知法律不赦”的原则。该原则始于私法领域，后引申到刑法学中来。根据这一原则，以错误的对象为标准通常把错误分为事实错误和法律错误两类，事实错误是指行为人主观上认识的事实与客观上发生的事实不一致。广义的事实错误还包括在构成要件以外的正当化前提事实的错误，既可能是纯粹的事实，也可能是关于法律的事实（如关于物品的“性”）。法律错误是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的认识，广义的法律错误还包括非刑法法规，日本改正刑法草案说明书第21条第1项中的“法律的错误”即属之。狭义的理解该种划分，则与德国刑法学家威尔泽尔所作划分意义相同。此种分类简单明了，概括性强。同时，这种概括也缺少限制，也容易造成误解。因为如果从广义的角度来理解，有犯“定义过宽”的逻辑错误，这是其所产生的十分重要之问题。二战后，德国刑法学家威尔泽尔以犯罪的成立要件为标准，把刑法中错误分为构成要件的错误和禁止的错误。构成要件的错误是有关构成要件要素上的错误，是行为时事实的认识错误。禁止的错误是有关行为违法性的错误，所以又称为“违法性的错误”，是对规范认识的错误。这种分类为目的行为论者所提倡，在德国形成广泛影响并为现行的刑法典所采纳。但也有不足之处，如“容许构成要件错误”将置于何处？这就有犯“划分不全”的逻辑错误之嫌。在对一个概念进行划分应当遵循的一个规则就是划分子项外延之和必须等于母项的外延，如果划分后各子项的外延之和小于母项的外延，就会出现“划分不全”的逻辑错误。“容许构成要件错误”是指阻却违法事由的事实错误。正当化事由前提事实的错误是对违法阻却事由是否成立的前提“事实”的错误认识，不是构成要件要素的错误。该错误通常也不属于法律错误，但在某些情况下会成为法律的错误。前苏联的刑法理论界大多数刑法学者都赞同传统的两分法，但基里钦科根据错误的概念，把刑法中的错误分为三种：对于行为的社会危害性的错误、对于组成犯罪构成因素的情况的错误、法律的错误或法律上的错误。笔者认为，社会危害性究其本质而言属于法律错误，尤其是在我国。首先，从我国《刑法》第13条对犯罪定义的规定可以看出犯罪是违反我国刑法所实施的严重危害社会并且应受刑事处罚的行为，违反刑法所实施的严重危害社会的行为是一个整体，也就是说违反刑法的行为必定具有严重的社会危害性，可以说两者是内容与形式的关系：第一，内容和形式相互区别，但这种区别终究是同一事物中的两个方面。社会危害性和违法性就是一个事物的两个方面；第二，内容和形式相互联系、相互依存。任何事物都有内容和形式两个侧面，都是二者的统一体。形式必须以一定的内容为基础，而内容必须有其外在形式，作为内容的社会危害性就必须以违法性作为形式；第三，内容和形式相互作用，内容决定形式，形式必须适合内容。形式反作用于内容，形式使内容成为某一特定事物的内容。犯罪是严重的社会危害性和刑事违法性的统一体。严重的社会危害性是其实质内容和本质属性，是违法性和应受惩罚性的前提和决定条件，违反刑法是其法律形式，如果把两者对立起来，违反刑法的行为是空洞的，同时，严重的社会危害性也就失去了判断的标准。其次，基里钦科在《苏维埃刑法中错误的意义》一书中对误想犯罪究竟是社会危害性错误还是法律上的错误也不明确。

第5篇：法规与法律的区别范文

一、什么是经济司法

所谓司法,就是指司法机构和一些相应的组织在办理诉讼案件中的执法活动。司法按其内容不同可分作刑事司法、民事司法、经济司法、行政司法。经济司法是我国司法制度的重要组成部分,是国家机关运用强制力保证经济法规实现的执法活动。在我国主要表现为人民检察院经济检察机构和人民法院经济审判庭,以及有关专门法院,对经济案件进行检察和审理的执法活动。同这种执法活动紧密相联系的律师工作,公证机关的公证业务,人民调解组织调解,仲裁机关的仲裁也都是经济司法的组成部分。

二、经济司法的任务

经济司法的任务概括起来是:通过受理经济案件、调整生产和流通领域内的经济关系,保护国家利益和集体、个人的合法权益,处理各种经济纠纷、维护社会主义经济秩序,打击破坏社会主义建设的各种经济犯罪、促进企业改善经营管理、提高经济效益,保证国民经济计划的完成,处理涉外经济案件维护国家和经济利益,保护外商的合法权益,发展对外经济联系,从而为我国社会主义现代化建设事业服务。在经济司法的多项任务中,以下二个方面的任务最为重要。第一,通过对经济纠纷案件的审判,维护社会经济生活的正常秩序。我国长期以来,由于审判经济纠纷的经济审判庭机构不健全,任务不明确,许多经济纠纷往往形成扯皮,旷日持久得不到解决。有些争讼,往往在党政部门之间推来推去,久拖不决,给一些单位和个人造成了很大困难,严重的甚至影响了企业的资金周转和正常的生产经营活动。一九七九年以后,各级法院相继建立了专门审即经济案件的经济审判庭,从组织上保证了经济纠纷的及时处理。几年来的审判实践证明,经济审判对于解决经济纠纷、维护国家、集体和个人的合法权益十分重要,是维护经济秩序不可缺少的保障。随着经济建设事业的发展,经济审判的任务将会越来越重。经济审判庭通过积极开展经济审判工作直接参与国家的经济管理活动,调整和维护有利于经济改革、有利于现代化建设的生产关系和其他经济关系,这是当前经济司法的最主要的任务。第二,通过严厉打击经济犯罪活动,保护社会主义公有财产,巩固社会主义经济基础。经济犯界分子是社会主义经济肌体的蛀虫,严重的经济犯罪活动,不仅给党和国家造成严重的不良影响,而且也直接侵犯社会主主经济基础,给国家和人民造成大量财产损失。因此,经济司法的又一重要任务就是严厉打击经济犯罪活动,严惩严重破坏社会主义经济秩序的犯罪分子。经济犯罪,从广义上来讲,包括一切破坏社会主义经济秩序的犯罪、侵犯社会主义公有财产、公民个人合法财产的犯罪。经济犯罪中危害最大的是那些严重的走私套汇、投机倒把、贪污受贿等犯罪活动。三、经济司法的原到经济司法的基本原则,就是司法机关在适用各种经济法规时,在处理各种经济案件的各个阶段上起着主导作用的准则。它对经济司法具有普遍的指导意义,体现着经济司法的精神实质。经济司法的原则分为与其他司法制度共有的共有原则和自己本身特有的特有原则,最主要的有以下几项:1、依法独立行使司法权的原则。这条原则的含义是,经济司法机关依法独立行便其职权,不受其他机关、团体和个人的千涉。这是一条宪法明文规定了的原则,旨在保证法律准确无误地实施,排除一切设置在司法过程中的障碍。依法独立行使司法权的原则其实质就是一切服从法律,一切依法办事。它的重要意义表现在:保证了国家法律的统一买施和严肃性,保证了司法机关坚持真理、坚持原则、乘公执法、大公无私、敢于向一切违法犯罪行为作斗争,以保护国家,集体利益和公民的合法利益,保证了司法机关实事求是地认定事实、正明地适用法律,从而对讼案作出正确的处理。但是独立原灿不意味着可以不接受人民群众的监督,更不意味着可以削弱或者摆脱党的领导。2、法律面前人人平等原则。经济司法中无论是惩处具有敌我矛盾性质的经济犯罪分子,还是审理属于人民内部问题的经济纠纷都必须坚持这一原则。前者这一原则主要体现在,对一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的历史功绩,只要触犯了刑律,就必须严加追究,不允许有任何超越法律的特权。后者这一原则表现为,经济纠纷的双方当事人的法律地位平等,谁守法谁就受到保护,谁违法谁就要受到制裁。法律面前人人平等的原则的重要意义在于,它维护社会主义法制的严肃性和权成,它是反对个人特权的强大思想武器,它是保证正确、及时地处理经济案件的重要条件。3、实事求是原则。“以事实为根据、以法律为准绳”原则是司法工作的基本原则,在经济司法工作中它的重要性表现的更为突出。以事实为根据,就是处理各种经济纠纷案件,各种经济犯罪案件只能以客观事实作根据,不能以主观的想象、推洲或想当然为依据,必须依靠群众调查研究,不能佑听倪信。经济案件一般都比较复杂、牵扯面广,查清事实不是一件轻而易举的事情,但是如果事实不清,案件就没有办法处理,免强处理了其客观效果也一定是不好的。因此必须坚持调查研究,群众路线,一切从事实出发。以法律为准绳,就是在查清案件事实的基础上,以国家的法律为标准,对案件作出正确处理。国家制定颁布的各项经济法规是以对客观经济规律的认识为基础,反映了经济发展的根本要求,因此经济司法必须以国家的经济法律为准绳,严格依法办事,不漏不偏、不枉不纵。坚持依法办事就是要求经济司法工作者,有高度的法制观念,有不畏权势的革命精神,敢于坚持真理、坚持斗争,这条原则是全面完成经济司法任务的重要保障。四、经济司法与其他司法制度的区别经济司法与民事司法、行政司法、刑事司法都是一定的组织或机构执行法律的活动,它们有相同的一面,但由于它们有各自的任务,因而又是不相同的,它们的区别如下,1、经济司法和民事司法的区别。经济司法的主要任务是审理各种经济组织之间和直接或间接由计划而产生的以生产资料公有制为基础的厂矿企业、生产单位之闻的产、供、运、销合同纠纷以及羞建、财税、专利、保险、商标等经济争议,正确运用法律确定其在经济活动中的职责及应享受的权利的应尽的义务,用并一定的强制手段来保护当事人应享有的合法权利和保证履行应尽的义务,达到调整国家、集休、个人三者的经济关系。从调整的经济关系的性质来看,经济法所调整的是生产领域中的商品关系,这种商品关系的基础是生产资料公有制。民事司法主要是审理公民公民之间、公民与集体之间、因财产权益、家庭婚姻方面的问题而产生的纠纷案件,民法所调整的是一定的财产关系和人身非财产关系。这种财产关系是属于消费领域的商品关系,是指公民以劳动所得用商品交换形式获得自已所需要的消费品,这种商品关系的基础是生活资料的个人所有。2、经济司法和刑事司法的区别。经济司法所处理的是属于人民内部矛盾性质的间题。解决人民内部的矛盾,只能用解决人民内部矛盾的方法。因而,在经济司法工作中要贯彻调解为主的原则,贯彻说服教育的方针。虽然在经济司法中也有强制执行,这样强制性比较明显的处理案件的方法,但这也是在特殊情况下的一种补救措施,而且就是在强制执行之前和过程中,执行人员也都要反复向当事人讲解法律,说服教育。刑事司法的任务是打击敌人惩罚犯罪,在刑事司法工作中,坚持的是斗争的原则,运用的手段主要是严厉的刑罚,因此强制性和非强制性的手段是经济司法和刑事司法的重要区别。3、经济司法和行政司法的区别。行政司法是规定国家行政机关的组织、职责、权限、活动原则、管理制度和工作程序的各种法律规范的总和。行政司法就是一定的司法机关适用行政法律,调整各种国家行政机关之间、以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间的行政法律关系的活动。行政司法以上级领导下级、下级服从上级这样的行政关系为基础,而经济司法中的双方当事人的法律地位是平等的。两种司法所调整的法律关系的性质是不同的,因而在解决问题的方法上,依据的原则上都是有区别的。一、什么是经济司法所谓司法,就是指司法机构和一些相应的组织在办理诉讼案件中的执法活动。司法按其内容不同可分作刑事司法、民事司法、经济司法、行政司法。经济司法是我国司法制度的重要组成部分,是国家机关运用强制力保证经济法规实现的执法活动。在我国主要表现为人民检察院经济检察机构和人民法院经济审判庭,以及有关专门法院,对经济案件进行检察和审理的执法活动。同这种执法活动紧密相联系的律师工作,公证机关的公证业务,人民调解组织调解,仲裁机关的仲裁也都是经济司法的组成部分。二、经济司法的任务经济司法的任务概括起来是:通过受理经济案件、调整生产和流通领域内的经济关系,保护国家利益和集体、个人的合法权益,处理各种经济纠纷、维护社会主义经济秩序,打击破坏社会主义建设的各种经济犯罪、促进企业改善经营管理、提高经济效益,保证国民经济计划的完成,处理涉外经济案件维护国家和经济利益,保护外商的合法权益,发展对外经济联系,从而为我国社会主义现代化建设事业服务。在经济司法的多项任务中,以下二个方面的任务最为重要。第一,通过对经济纠纷案件的审判,维护社会经济生活的正常秩序。我国长期以来,由于审判经济纠纷的经济审判庭机构不健全,任务不明确,许多经济纠纷往往形成扯皮,旷日持久得不到解决。有些争讼,往往在党政部门之间推来推去,久拖不决,给一些单位和个人造成了很大困难,严重的甚至影响了企业的资金周转和正常的生产经营活动。一九七九年以后,各级法院相继建立了专门审即经济案件的经济审判庭,从组织上保证了经济纠纷的及时处理。几年来的审判实践证明,经济审判对于解决经济纠纷、维护国家、集体和个人的合法权益十分重要,是维护经济秩序不可缺少的保障。随着经济建设事业的发展,经济审判的任务将会越来越重。经济审判庭通过积极开展经济审判工作直接参与国家的经济管理活动,调整和维护有利于经济改革、有利于现代化建设的生产关系和其他经济关系,这是当前经济司法的最主要的任务。第二,通过严厉打击经济犯罪活动,保护社会主义公有财产,巩固社会主义经济基础。经济犯界分子是社会主义经济肌体的蛀虫,严重的经济犯罪活动,不仅给党和国家造成严重的不良影响,而且也直接侵犯社会主主经济基础,给国家和人民造成大量财产损失。因此,经济司法的又一重要任务就是严厉打击经济犯罪活动,严惩严重破坏社会主义经济秩序的犯罪分子。经济犯罪,从广义上来讲,包括一切破坏社会主义经济秩序的犯罪、侵犯社会主义公有财产、公民个人合法财产的犯罪。经济犯罪中危害最大的是那些严重的走私套汇、投机倒把、贪污受贿等犯罪活动。

三、经济司法的原到

经济司法的基本原则,就是司法机关在适用各种经济法规时,在处理各种经济案件的各个阶段上起着主导作用的准则。它对经济司法具有普遍的指导意义,体现着经济司法的精神实质。经济司法的原则分为与其他司法制度共有的共有原则和自己本身特有的特有原则,最主要的有以下几项:1、依法独立行使司法权的原则。这条原则的含义是,经济司法机关依法独立行便其职权,不受其他机关、团体和个人的千涉。这是一条宪法明文规定了的原则,旨在保证法律准确无误地实施,排除一切设置在司法过程中的障碍。依法独立行使司法权的原则其实质就是一切服从法律,一切依法办事。它的重要意义表现在:保证了国家法律的统一买施和严肃性,保证了司法机关坚持真理、坚持原则、乘公执法、大公无私、敢于向一切违法犯罪行为作斗争,以保护国家,集体利益和公民的合法利益,保证了司法机关实事求是地认定事实、正明地适用法律,从而对讼案作出正确的处理。但是独立原灿不意味着可以不接受人民群众的监督,更不意味着可以削弱或者摆脱党的领导。2、法律面前人人平等原则。经济司法中无论是惩处具有敌我矛盾性质的经济犯罪分子,还是审理属于人民内部问题的经济纠纷都必须坚持这一原则。前者这一原则主要体现在,对一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的历史功绩,只要触犯了刑律,就必须严加追究,不允许有任何超越法律的特权。后者这一原则表现为,经济纠纷的双方当事人的法律地位平等,谁守法谁就受到保护,谁违法谁就要受到制裁。法律面前人人平等的原则的重要意义在于,它维护社会主义法制的严肃性和权成,它是反对个人特权的强大思想武器,它是保证正确、及时地处理经济案件的重要条件。3、实事求是原则。“以事实为根据、以法律为准绳”原则是司法工作的基本原则,在经济司法工作中它的重要性表现的更为突出。以事实为根据,就是处理各种经济纠纷案件,各种经济犯罪案件只能以客观事实作根据,不能以主观的想象、推洲或想当然为依据,必须依靠群众调查研究,不能佑听倪信。经济案件一般都比较复杂、牵扯面广,查清事实不是一件轻而易举的事情,但是如果事实不清,案件就没有办法处理,免强处理了其客观效果也一定是不好的。因此必须坚持调查研究,群众路线,一切从事实出发。以法律为准绳,就是在查清案件事实的基础上,以国家的法律为标准,对案件作出正确处理。国家制定颁布的各项经济法规是以对客观经济规律的认识为基础,反映了经济发展的根本要求,因此经济司法必须以国家的经济法律为准绳,严格依法办事,不漏不偏、不枉不纵。坚持依法办事就是要求经济司法工作者,有高度的法制观念,有不畏权势的革命精神,敢于坚持真理、坚持斗争,这条原则是全面完成经济司法任务的重要保障。

第6篇：法规与法律的区别范文

[关键词] 法律翻译法律语言新公司法介词严谨法律精神立法愿意

改革开放以来，我国的对外交流越来越频繁，法制环境也得到了极大的改善。法律是一个社会的游戏规则，法律文化是反映一个社会文明程度最重要的标准之一。随着我国经济的发展和国际地位的提高，我们不仅要了解国外的先进文化和科技，也要让外国了解中国的历史和现状，了解中国的游戏规则。因此，近年来我国制定的法律法规，尤其是涉及到国际经济交往的法律法规，都出台了相应的英译本，为促进中外交流做出了很大贡献。

2006年1月1日，我国开始实施修订后的新公司法。新公司法在各方面进一步与国际接轨，为我国企业展开对外合作提供了更完善的法律环境。为了让外国投资者更加迅速和准确地了解中国公司法，完善的公司法英译本是极为必要的。但是，无庸讳言，法律翻译在中国仍然较为薄弱。众所周知，法律语言是极为严谨的，往往差之毫厘失之千里，一字、一词，甚至一个标点符号都不可随便。法律法规的英译本自然应该秉承法律语言严谨准确的内在属性。然而以公司法论，目前的公司法英译本中理解错误、表述偏差的现象可谓多矣。笔者在浏览商务部对外投资网上公布的公司法英译本时就发现了一处有意思的错误，看似一词之差，法律意义却大不相同。

新公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”在商务部对外投资网上公布的公司法英译本将上述条款相应翻译为：“Where a company intends to invest in any other enterprise or provide guarantee for others, it shall, according to the provisions of its articles of association, be decided at the meeting of the board of directors or shareholders or shareholders' convention……”“If a company intends to provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company, it shall make a resolution through the shareholder's meeting or shareholders' convention.”

仔细阅读上述条款的原文和译文可以发现，第一款中的“为他人提供担保”译文翻译为“provide guarantee for others”,而第二款中的“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的”，译文翻译为“provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company”。都是“为……提供担保”的句式，为什么上一处是“provide guarantee for”，下一处就变成了“provide guarantee to”？莫非为不同的对象提供担保，语言上也要区别对待？还是说“provide guarantee for”与“provide guarantee to”原本无甚区别？答案自然是否定的。

我们仔细分析第十六条第二款的表述可知，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”，公司是保证人，股东或实际控制人是被保证人，通常是债务人，而债权人，也就是担保中的权利享有人，在这一款中是没有出现的。实践中常见的情形是，股东或实际控制人向第三方借款，公司就该借款为其提供向该第三方提供担保，则该第三方成为担保权人。

很显然，这里“为……提供担保”应该使用的是介词“for”，且“for”在这里表示的意思是“to indicate the recipient or beneficiary of an action”，也就是“为……，用来指一个活动的接受者或受益者”（《美国传统词典》）。在这里，正因为公司有提供担保，股东才能向外获得融资，股东显然是公司担保行为的受益者，公司提供担保，正是“为”了股东。其实，这也是公司法要求上述行为必须通过股东会或股东大会同意的原因――避免少数大股东滥用对公司的控制权，使公司因对股东的债务承担连带责任而遭受损失。

第7篇：法规与法律的区别范文

关键词 刑法学 类推解释 类推

一、 前言

刑法学中类推解释与类推是不是有着相同的解释？对于法律的解释其中是不是也存在着类推解释？类推解释是不是应该被禁止？类推解释和扩张解释之间是不是存在着区分的必要，二者之前应该怎么进行分别等众多问题，在现阶段的刑法学中还存在很多争议，文章中通过对比的方式对存在的争议问题深入研究分析。

二、 类推解释的含义

类推解释和类推之间存在一定关联。通常情况下，类推与类推的适用二者之间的都是以类推解释作为前提条件的。对于类推解释的含义，实际理论界给出的说法都存在不一样的解释，其中最主要的有三种广义。其一，类推解释就是通过使用类比推理的方式对法律条文的实际含义做出解释。其二，实际上发生的事件与法律条纹上规定的事情基本一致，但是不能在这项法律条文的字面意思的实际包容下利用相似程度作为征引某法律规定的依照的解释方式。其三，前两种解释是广义上的解释，第三种则是狭义上的，就是指在刑法中没有进行明确认定为犯罪的，但是对于社会公众安全确有一定实际上危害行为的，则对比根据刑法中具有最为类相似性质的条款来进行相应的定罪以及处罚。这三种对于类推解释的概括成一种淡出的利用类比推理的思维方法。虽然这种解释有一定的道理，但是在实际的刑法学理论上对于类推解释却有着特定的含义，如果运用到一般的类推解释概念上，就会扩大相应的范围。从狭隘意义上来把类推解释和类比推论之间画上等号，就又朝着另外一个极端方向上走去，直接把类推解释在刑法学中范围直接缩小了。但是在实际上，对于类推解释的就是指某一句是体事件在刑法学中没有明确规定超出了法律条款字面上的解释但是与法律规定的情况相类似，所以就使用类似性对其征引法律规定的解释方法。因此，类推解释的广义上的解释是有一定可取性的，但是类推解释的实际事实必须是在刑法学中的法律条文所规定的相应事项里不能被容纳的事情。在实际的刑法学中，对于“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”概念上通常是可以互相代替适用的。因为在狭义上的解释，这几种概念上是没有很大的差异性的。但是在某一个特定的场合中，它们之间存在一定的区别的。

三、 禁止类推和允许类推之前的实际斗争

西方国家的罪行法定实际上已经存在了几百年，禁止类推解释早就已经进入了群众的心里。可是对于类推解释是不是已经违反了罪刑法定主义还是应该使用允许类推解释，这二者之间的争论从来没实际停止过。

（一） 禁止类推解释

禁止类推解释认为，为什么要禁止类推解释是因为其本身的实质已经超出了实际的法律范畴。类推解释还具有一定的填补法律漏洞的性质，会形成一个对于法律进行补充的立法，这样的情况就违背了刑事法律的立法原则，也就是只能由立法者进行制定的原则，除此之外，要是允许使用类推解释来使用在不利于被告的刑法规定，就会使罪刑法定中具有的明确性原则的实际保障作用就会失效。这就是群众对于自身的行为性质不能准确的定性，从而使原本并不具有犯罪的行为却受到了刑法出发，导致公民的基本自由权利失去保证。

（二） 允许类推解释

法律的本身实际上就是一种类推，所以对于法律的认识还是建立在类推性的认识上，而法律本身也具有一定的类推性质。法律解释中没有类推手法是不可能的，所以，我们清楚的知道，想要类推本身被禁止是根本不可能的，但是越可以允许解释的界定范围使用其他方式进行确定。再者说，对与刑法没有规定的或者是超出法规的阻却违法或责任的事由，参照相关刑法的规定，来作为确定犯罪事实成立或者是进行刑罚减免的实际依据，为了被告人自身的利益做出超越法律规定范畴的类推解释，实际上已经被司法界和理论界大范围接受。除此之外，从实际解释的目的角度进行分析，解释人员就应该按照刑法规定的范围进行阐述刑法学中的刑法条文的真实意义，就应该允许这种类比形式的使用，来进行对法律条文的扩张。实际上扩张解释和类比解释并没有实质上的区别，所以只能由解释做出相对直观和感觉的判断。处于中立的说法认为，既不能绝对禁止类推解释也不能没有任何限制的使用允许类推解释，而是应该适当禁止不利于被告人的类推解释，而是允许有利于被告人的类推解释存在。

四、 结论

总而言之，罪刑法定原则中的派生原则内容囊括了禁止类推解释，并且得到了刑法学界的实际认可。但是二者却又不是针锋相对的，而在类推解释的实际应用上，就需要使用有利于被告人的类推解释，禁止使用对被告人没有益处的类推解释，这种做法在实际的刑法学界得到了广泛的认可和欢迎。所以在刑法中实际实行有范围的类推解释，也就是对被告人有利的类推解释，禁止使用对被告人没有益处的类推解释，通过对类推解释进行分析研究，使类推解释的作用被充分发挥起来，更好的适用于罪刑法定主义，希望可以对社会的法制带来帮助。

参考文献：

[1]刘明祥.论刑法学中的类推解释[J].法学家，2008（02）：61-68.

[2]王充.明确性与妥当性之间――论刑法解释界限的设定标准[J].社会科学研究，2012（01）：85-90.

第8篇：法规与法律的区别范文

    劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。

    二、劳动关系主体与劳务关系主体的区别

    劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

    三、当事人之间在隶属关系方面的区别

    处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工或员工（以下统称职工）。因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的职工，与该居民也不可能存在劳动关系。

    四、 当事人之间在承担义务方面的区别

    劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范；而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如居民不必为其雇用的家政服务员承担缴纳社会保险的义务。

    五、用人单位对当事人在管理方面的区别

第9篇：法规与法律的区别范文

[关键词]劳动立法，劳动者权益，劳动关系，法律保障

一、劳动立法的发展状况

自1994年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）颁布后，我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章，基本形成了以《劳动法》为核心，多层次法律规范并存的劳动立法格局。劳动立法取得了突破性的发展，劳动法律制度基本得以建立。主要表现在以下方面：

（一）保障劳动者的就业机会

就业涉及到劳动者最基本的利益。中国就业人口庞大，这一基本国情决定了劳动立法必须将劳动者的就业作为法律保障的重点和核心。《中华人民共和国宪法》和《劳动法》以及《中华人民共和国妇女权益保障法》等对劳动者的就业特别是妇女就业做了规定，内容包括：国家保障劳动者有平等就业的机会；保护妇女享有与男子平等的劳动权利；实行男女同工同酬；保障妇女在四期内受到特殊保护；用人单位不得随意解除劳动合同等。这些规定对于劳动者的平等就业、就业保障，特别是自主择业给予了保障。与此同时，政府采取积极的就业政策，通过各种有效措施大力促进就业。截止2001年底，全国人口总数为127627万人，城镇就业人口占从业人员总数的32.8%，城镇登记失业率为3.6%.（注：本文数据来源于劳动和社会保障部《中国的劳动和社会保障状况》白皮书提供的数据，中国劳动保障报，2002年5月9日。）

（二）建立并普遍实行了劳动合同制

我国从20世纪80年代中期开始在国有企业中试行劳动合同制。《劳动法》颁布后，这一制度已在城镇各类企业中广泛实施。《劳动法》对订立劳动合同的原则、劳动合同的期限、劳动合同的变更、终止和解除等基本内容作了规定。此外，前劳动部还出台了《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》等规章，使劳动合同制度趋于完善。实行劳动合同制度，明确了劳动者于用人单位的权利义务，保障了劳动者的择业自主权和用人单位的用人自主权，标志着我国适应市场经济的劳动用工制度基本建立。目前，全国各省、市也相继制定了本地方实行劳动合同制度的地方性法规或规章，对于进一步推行和完善劳动合同制度起到了积极的促进作用。

（三）推行集体合同制度

为形成企业劳动关系自我协调机制，保护劳动者整体的合法权益，我国从20世纪90年代初期开始推行集体合同制度，并在一系列法律法规中作了明确规定。这些法律和规章包括：《劳动法》、《工会法》、《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》等。近年来，集体合同制度不仅在非国有企业中推行，而且也在国有企业中逐步推广。截止2001年底，全国企业签订并报送劳动行政部门备案的集体合同已达65万多份。

（四）建立劳动关系三方协商机制

建立协调劳动关系的三方机制，是市场经济国家协调劳动关系的一个成功经验。我国《劳动法》和《工会法》对此作出了明确规定，各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面的代表，建立劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。2001年8月，中国劳动和社会保障部同中华全国总工会、中国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度，并召开了第一次国家级协调劳动关系三方会议。目前，北京、天津、河北、山西、江苏等25个省、直辖市以及深圳、大连等城市已建立地区性劳动关系三方协调机制。

（五）完善劳动标准体系

目前，我国已形成以《劳动法》为核心，内容涉及工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业安全卫生等方面劳动标准体系，并根据经济和社会发展不断调整和完善。《劳动法》、《企业最低工资规定》、《工资支付暂行规定》等法律规章，对规范工资分配行为作出了明确规定。全国已基本建立了最低工资制度，有1万多户企业开展了工资集体协商，26个省、自治区、直辖市了工资指导线，88个城市了劳动力市场指导价位。到2001年底，城镇职工实际平均工资水平年平均递增5.5%.

（六）健全劳动争议处理体制

建立市场经济体制后，劳动关系的复杂化导致劳动争议的数量不断上升。为及时依法处理劳动争议，维护当事人双方的合法权益，《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等法律法规确定了我国处理劳动争议的机构和“一调、一裁、二审”的处理程序。截止2001年底，全国已建立县级以上劳动争议仲裁委员会3192个，专职和兼职仲裁员近2万个。从1993年至2001年底，全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件68.8万件，涉及劳动者236.8万人，结案率始终保持在90%以上。（注：统计数字来源于中国劳动统计年鉴。）

二、劳动立法有待完善的问题

我国劳动立法近年来虽然取得了令人瞩目的发展和成绩，但由于中国地域辽阔、人口众多，加之社会主义市场经济体制仍在初步建立之中，还存在很多问题需要探讨和完善。这些问题主要有：

劳动立法还没有形成一个较完善的劳动法律体系。这主要表现在：虽然我国颁布了一系列劳动法律法规，但是一些重要的调整劳动关系急需的法律还没有出台，如《劳动合同法》、《集体合同法》、《工资法》、《社会保险法》等。由于缺乏法律的统一规范，使得在这些领域出现的一些问题无法可依，而劳动者在劳动关系中的弱者地位决定了在无法律明确规定的情况下其往往成为权利的被侵害者；有的问题只能依据政策加以调整，有些领域虽然有法律规定，但或者法律规定的比较原则，或者立法的层次不高，有些法律还出现对同一问题规定的不甚一致，导致在实际运用中认识不统一而影响了法律的贯彻实施。如《劳动法》第33条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。”这一规定明显体现出，签与不签集体合同是一种授权性规范，而非义务性规范，因此实践中相当一些企业以该条为依据拒绝与企业工会签订集体合同。而新修改的《工会法》第20条第二款规定：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。”并且在第53条将“无正当理由拒绝进行平等协商的”行为确定为违法行为，并承担相应的法律责任。显然，《工会法》的规定已将签订集体合同作为一种义务性规范。然而两个法律规定的不一致直接导致工会与企业对这一制度的认识差异，所造成的后果已在集体合同制度的推行别是非公企业中显现出来。

劳动立法所覆盖的劳动者范围还比较窄。根据《劳动法》的规定，目前《劳动法》只适用于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业单位，在国家机关、事业单位和社会团体中只适用于与之建立劳动合同关系的劳动者，其他劳动者则不在劳动法的调整范围内。这使得相当一部分劳动者的合法权益得不到劳动法的同等保护，突出表现在劳动制度与人事制度不相互衔接；事业单位和社会团体劳动者不能平等地享有劳动法赋予劳动者的劳动权利；发生的人事争议未能与劳动争议处理适用同样的法律程序和尺度。随着社会主义市场经济不断深入发展，事业单位体制改革也已提上日程，越来越多的劳动者都将在同等的条件下进行平等竞争，因此都迫切需要劳动法的保护。而目前劳动立法的适用范围远不能满足劳动者维护自身权益的需要，也不利于我国人事制度改革的顺利进行。

劳动立法中突出保护劳动者权益之处还需要加强。劳动法律与民事法律的最大区别就在于劳动关系的双方当事人存在隶属关系，用人单位拥有对劳动者的管理权，加上我国劳动力供大于求，且在相当长时期内难以改变，劳动者无论在建立劳动关系前还是在劳动关系运行过程中均处于弱者地位。而劳动法就是以保障劳动者合法权益为其根本宗旨，因此劳动立法应在其内容上有别于民事法律，突出维护劳动者权益。但值得注意的是，在我国目前一些重要的劳动法律法规中，由于适用了民事法律的原则，诸如平等自愿、协商一致等，导致对劳动者的保护不够，使劳动者在订立、变更、续订和履行劳动合同时均处于十分不利的地位，其合法权益极易受到侵犯。

劳动争议处理制度已明显滞后。我国统一的劳动争议处理制度建立于1993年，1994年《劳动法》对这一制度在予以肯定的基础上进行了部分修改。时至今天，劳动争议处理制度已实行了近10年，虽然取得了相当的成绩，但暴露出的问题也是不容回避的。这包括劳动争议案件处理周期长，劳动争议仲裁委员会人少案多、不堪重负，劳动争议仲裁程序还不够完善，特别是缺乏对仲裁申诉期的中止、中断和延长的明确规定，劳动者胜诉后难以执行等等。这些问题如不及时解决，现行劳动争议处理制度将难以应对不断攀升的且日益复杂的劳动争议，这不仅将影响劳动关系的稳定，提升改革成本，甚至会对社会稳定构成威胁。

三、完善劳动立法的思路

面对市场经济的发展所带来的劳动关系日益复杂多样的局面，以及加入WTO后资本与劳动矛盾的进一步加剧，我国劳动立法应与时俱进，适时作出调整和完善，以维护劳动者合法权益，适应社会进步和经济发展的要求。

首先，应尽快建立起完备的劳动法律体系，尽快出台专门的调整劳动关系的法律，如《促进就业法》、《劳动合同法》、《集体合同法》、《工资法》、《社会保障法》、《劳动争议处理法》等，并及时修改《劳动法》和相关法律法规，吸收目前地方立法中的成功经验，使我国劳动关系的法律调整趋于统一，构成一个完善的立法体系，从而使劳动者的权益得到全方位的保护。

其次，扩大劳动法的适用范围并加大对劳动者的保护力度。今后，劳动立法应朝着统一立法的方向发展，不仅应将各种不同所有制经济类型的企业及劳动者纳入劳动法范围，使其在同等条件下平等竞争，而且随着我国人事制度改革的加快和逐步完善，应将事业单位和社会团体的劳动者也纳入劳动法的调整范围，形成除国家公务员和实行公务员系列以外的所有劳动者均适用劳动法，使劳动者都无差别地得到法律的同等保护。此外，劳动立法应区别于民事法律，在立法中要向劳动关系中的弱者倾斜，以实现劳动法的立法目的和劳动关系的实质平等，进而促进社会公平和正义的实现。

第三，强化平等协商和集体合同制度。平等协商和集体合同制度，是维护劳动者集体劳动权益的重要手段。《工会法》将这项制度作为工会履行维护职工合法权益的最重要的方式。我国目前已有关于集体合同的法律和规章，但力度不强，缺乏刚性。今后的劳动立法一方面应制定统一的集体合同法，减少法律规定之间的矛盾，另一方面应在制度上有所强化，使集体合同制度真正发挥维护劳动者整体权益的目的。这包括对企业工会提出的协商签订集体合同的要求企业方不得拒绝；拖延或拒绝平等协商、签订集体合同的企业应承担法律责任，并规定承担法律责任的方式和程序；促进区域性集体合同和行业集体合同的建制和发展；具体规定因签订集体合同和因履行集体合同发生争议的处理机构和程序等。

第四，重新审视和完善劳动争议处理制度。目前劳动争议处理制度存在的问题已越来越引起关注，重新审视并对其加以完善显得十分必要和迫切。重点应考虑：建立或裁或审、裁审分轨的争议处理体制，以解决劳动争议处理耗时耗力，不利于劳动者维权的问题；在法律上界定个人争议和集体争议、权利争议和利益争议，并对不同争议设置不同的处理程序，以便能对涉及集体劳动权利可能造成社会隐患的争议作出快速反映，及时处理；改革劳动争议诉讼制度，包括成立劳动法庭专门处理劳动争议案件，设置适应及时处理劳动争议的诉讼程序，完善证据规则，以及吸收社会有关人士作为陪审员组成合议庭等，以使诉讼成为保护劳动者权益的最终和有效的法律屏障。

第五，借鉴国际劳动立法和其他市场经济国家劳动立法的有益经验。迄今为止，我国已批准23个国际劳工公约。加入世贸组织后，随着资本国际化、劳动力全球化的步伐进一步加快，劳动关系将更加复杂多变，按照国际劳工标准和国际通行规则规范劳动关系已显得十分迫切，这已在我国一些企业与一些跨国公司的合作中显现出来。今后我国劳动立法应更多地研究和借鉴其他市场经济国家劳动立法的成功经验，使我国劳动关系法律调整符合市场经济的发展需要。

最后，工会应积极参与劳动法律制度建设，从源头上保护劳动者的合法权益。工会作为职工自愿结合的群众性组织，“维护职工合法权益是工会的基本职责”。工会履行基本职责最重要的手段之一就是多层次地参与劳动法律法规和规章、政策的起草和制定工作，代表和反映职工的意愿，使劳动立法实现维护劳动者权益的价值取向。当前和今后一个时期，工会参与立法的重点主要是推动劳动法的修改和制定单行法律，以在整体上维护劳动者权益。

「参考文献

[1]劳动和社会保障部。中国的劳动和社会保障状况[N].中国劳动保障报，2002—05—09。