前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的暂缓就业主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
毕业未就业是指仍未参加工作的学校毕业者,择业期内未就业是高校的毕业生从毕业之日起的两年内从来没有找到过工作的情况,一旦毕业生与企业签订了劳动合同,即使辞职也不再属于择业期内未就业。
对毕业离校时尚未落实就业单位的毕业生,本人要求人事档案保留在学校的,学校要按规定在择业期内进行保管。超过择业期后,学校需联系毕业生本人,为其办理转出手续。如果毕业后签订了暂缓就业协议,毕业后两年内未取消暂缓,期间如果有工作或离职,都还算是毕业生的身份,去办理了取消暂缓后的一年内是以应届毕业生处理。
(来源:文章屋网 )
一、暂缓制度的基本理论
(一)暂缓制度的概念
暂缓又称缓予、暂缓不、附条件不等,是指检察机关在审查时,根据犯罪嫌疑人的年龄、性格、情况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现等,对较轻罪行的犯罪嫌疑人设定一定的条件,如果在法定的期限内,犯罪嫌疑人履行了相关的义务,检察机关就应作出不的决定。
(二)建立暂缓制度的必要性
1、司法机关长期超负荷运转的现状
当前,我国正处于社会转型时期,刑事案件数量很多,司法机关工作量过大。但是司法机关的工作人员是有限的,解决这一矛盾比较好的办法就是在坚持公平公正的前提下,对案件用分类分流的办法处理。暂缓制度对分流案件,缓解司法压力,优化司法资源,提高诉讼效率有着重要的作用。
2、“以当事人为本“的司法理念的要求
顺应当前宽严相济的刑事政策,面对不同的刑事犯罪的嫌疑人,有着不同的处罚规定。对于那些社会危害性小的犯罪嫌疑人同时主观恶性小,犯罪情节轻微的未成年人适用暂缓,有助于犯罪分子改过自新,回归社会。采用一定的工作机制,规定在一定的条件和期限内,如果犯罪嫌疑人做出了让被害人谅解的主动,和被害人达成了谅解协议。被害人在经济上得到补偿,可以减轻因为受到伤害所造成的经济损失。同时犯罪嫌疑人的真诚悔悟,会给被害人以精神上的抚慰。暂缓制度顺应了以当事人为本的司法理念,有利于化解矛盾、促进社会和谐。
3、加强对不工作的法律监督的需要
暂缓不能解决不在司法实践中的一些问题,但检察机关作出的暂缓并非不是最终裁决,犯罪嫌疑人有可能在考验期内违反了相关规定,此时就可以其移交到法院。这就要求我们在看到暂缓制度的优点的同时,也要注意在适用暂缓的时候的风险。
二、暂缓制度的缺陷
(一)所附条件规定模糊
根据《刑事诉讼法》第272条第3款规定,暂缓的所附条件是:遵守法律法规,服从监督;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;按照考察机关的要求接受矫治和教育。该条规定的附加条件从每个公民都应当遵守的基本义务到被附加条件人迁徙自由的限制,这些规定没有体现出对未成年犯罪嫌疑人的特殊要求。
我们可以看出以上法条的规定相对比较模糊,这些规定没有要求犯罪嫌疑人对被害人道歉、赔偿。被不人就能完全认识到自己所犯罪行的严重危害性吗?社会成员会接纳这样的犯罪嫌疑人回归社会吗?
(二)适用范围过窄
《刑事诉讼法》第271条第1款规定,适用暂缓案件范围:未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合条件,有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不的决定。[1]从此法条可以看出,暂缓的适用对象仅仅针对未成年人,对人身危险性比较小的犯罪嫌疑人是不适用的;同时,该条规定适用的案件限制在涉嫌侵犯公民人身权利、财产权利、民利、和妨害社会管理中的可能判处一年有期徒刑以下的刑罚的案件,犯罪都有危害性大小的区分,即使是危害公共安全罪等这些社会危害性较大的犯罪中,也存在过失犯罪、偶犯、初犯等情节较轻微的情形,所以不能忽视整体危害性较大的案件中具体个案存在危害性较小的情形。
(三)查阅的限制范围规定模糊
新《刑事诉讼法》规定了犯罪记录封存制度,但并不是犯罪嫌疑人的犯罪纪律会消灭,相关单位依然可以依据法律对未成年人的犯罪记录进行查询。这样情况下,刑事诉讼法在确立犯罪记录封存的同时,也应该完善查询的相关机制,限制犯罪记录的公开范围。《刑事诉讼法》第275条第2款规定,未成年人犯罪记录被封存的,任何单位和个人无权查阅,司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。如果有关单位需要依法对犯罪记录进行查询,应当对涉及犯罪嫌疑人的相关情况予以保密。但是法条并没有这样的相关规定,查阅的限制范围规定的太过于不明确,导致这一状况的重要原因是《刑事诉讼法》没有对“有关单位”和“国家规定”进行详细的司法解释。因此,犯罪记录的封存也不是那么的完美,相对降低了犯罪记录封存制度的意义。
三、完善暂缓制度的建议
(一)增加暂缓所附条件
在考察期间内,对被附条件人的所附条件进行明确地规定,被附条件人必须遵守相关规定,同时履行相应的义务,这样有利于改过自新和回归社会。被附条件人除了需遵守《刑事诉讼法》第272条第3款的规定外,还应按要求和需要接受心理专家提供的心理指导和治疗,不得实施《预防未成年人犯罪法》中的第14条、第34条规定的不良行为和严重不良行为,不得采取可能危及被害人及其近亲属人身、财产安全的行为,不得打击报复、威胁证人,应积极主动地向被害人道歉、赔偿损失,也可以为社区提供一定的公益服务,承担一定数额的赡养义务,被不人应该立悔过书,履行保护被害人安全的必要义务,履行预防再犯的必要命令。被不人遵守以上规定有利于被不人恢复破坏的社会关系,使人们消除恐惧心理,同时也有利于被害人的刑事诉讼主体地位的加强。
(二)扩大暂缓的适用范围
新修订的《刑事诉讼法》中暂缓的案件适用范围过窄,应扩大暂缓的适用范围:首先,从适用对象上,适用主体不仅仅限于未成年人,还可以包括75岁以上的老年人、偶犯、初犯等社会危险性不大且容易改造的人群。其次,适用案件上,我国可以借鉴德国的《减轻司法负担法》,德国的暂缓只适用于轻罪案件,《减轻司法负担法》扩大暂缓的适用范围,由原来的轻罪案件扩大到现在的中等严重程度的犯罪案件。我国可以将其适用罪名扩大到刑法分则中的所有犯罪类型。当然对于那些具有严重社会危害性的累犯和惯犯肯定是不能适用的。
(三)明确查阅的限制范围
有的学者指出,“封存”的目的是防止定罪记录对个人的升学、就业等重大人生发展产生消极影响,而根据相关法律规定,这些单位和部门恰恰又属于“可以查询”的例外[2]。因此,对于犯罪记录封存后相关机关的查阅范围应该进行明确地规定,同时只有因国家安全需要和司法机关办案需要才能查询利用。犯罪记录封存对未成年人在未来上学就业有着良好的社会环境,有利于健康成长,同时对社会犯罪率的降低也有着重要的作用。所以,法律应该对没有严格执行相关的犯罪记录封存的有关机关和部门给以处罚。(作者单位:吉林财经大学)
参考文献:
相比较人大附中的知名度,不少人民大学的毕业生酸溜溜地自谦道,如今的人民大学已经成为人大附中附属人民大学了。或许,这就是人大附中与人民大学办学境界之高低的反映。
2013年12月底,当“北约”、“华约”、“卓越”三大自主招生联盟相继2014年自主招生简章的时候,唯有人民大学“缺席”了。人民大学解释的原因是,为进一步规范和改进自主招生工作,人民大学暂缓自主招生一年。当然,这只是人民大学自己的解释。教育部的说法是,“人民大学明年暂停自主招生,将按中央巡视组要求整改到位后恢复招生资格”。如此看来,如果一年之内无法整改到位,那么第二年的自主招生仍将有可能暂停。
人民大学暂缓自主招生的举措,自然让人联想到正在接受有关纪检部门调查的人民大学原招生就业处处长蔡荣生。据称,由于受到蔡荣生的“牵连”,人民大学处级以上领导干部的护照都被上缴了。在貌似平静的人民大学校园里,即将会发生什么事情呢?所以,即使花100万元能上人民大学,建议还是暂缓进行如此的教育投资吧。
当然,“100万可以上人大”只是坊间流传的说法。最初见诸中国人民大学区域与城市经济研究所教授张可云的博客,“两年多前我就认定,中国人民大学的自主招生肯定会出问题100万上人大,大家都听说过。”不难看出,“100万上人大”的说法,张教授也是听来的。不过,在之前的人民大学招生就业处的招生网站上,“特殊招生”的导航似乎提醒着考生们,除了高考的成绩,还有“特殊”的录取渠道。
“100万上人大”姑妄听之,但花上100万在人大还是能够获得名分的,那就是可以成为人大的校董。在国外,大学的校董所推荐的学生,在大学录取时的优势非常明显。不知道人大的校董是否也有这方面的“权利”。
一位在人民大学在读的学生,当年以高分被人民大学录取。但是,入学之后她惊讶地发现,与自己一起被人民大学录取的另外两名“老乡”,高考分数竟然都没有达到当地的录取分数线。眼下,她终于明白了,那两位“老乡”有可能属于“特殊招生”。
如今,不少人怀念民国的大学。比如,钱钟书报考清华大学,数学只得了15分,但国文和英文成绩却特别优秀,英文还得了满分。清华大学破格录取了他。比如,报考北京大学时,国文、英文都得了100分的满分,数学却考了0分,北大不予录取。不甘心,又转考清华大学,结果国文、英文仍然是满分,数学依然是0分。最终,清华大学决定破格录取。
关键词:暂缓判决 无罪推定 社区矫正 社区服务
一、暂缓判决的历史沿革
刑事判决的历史演化中,我国明代“秋审”制度中有关于“缓决”的做法,即对某些罪行不甚严重且具有宽恕条件的犯罪者,可以实行暂缓判决,至清代则进一步规定,妇女犯罪除奸及死罪外,可以缓决,责付其夫收管,其无夫者,责付其近亲属或邻居保护管教。早期的英国,对于应处刑的初犯少年,实行暂不判处徒刑,以誓约代替徒刑的执行。1974年《德意志联邦共和国青少年刑法》第27条规定:“在做完可能做的侦查之后,仍不能确有把握地断定,少年犯的违法行为是否已造成非判不可的危害,在这种情况下,法官可以给少年犯定罪,但是关于判刑的决定,可以在由他所确定的考验期内暂不作出”。第28条规定:“考验期可以为一年以上两年以下”。第29、30条又规定,在考验期限内,少年犯由考验期监督人监视和管教,如果该少年在考验期间表现不好,法官可以对其随时宣布刑罚判决,并且不许缓期执行;反之,如果该少年在考验期间表现良好,重新犯罪倾向已消除,法官则可撤销原判。①另外,现行德国刑法典第59条规定:“在符合有关条件的情况下,如果某人被判处低于180日额的罚金刑,法院宣告他应当承担刑事责任并警告他,同时确定一个罚金数额并保留对该刑罚的宣判”。法国刑法典第132—60条规定:“如表明罪犯正获重返社会,所造成的损害正在赔偿之中,由犯罪所造成之危害即将停止,法院得推迟刑罚宣告。在此场合,法院在其决定中确定将作出判刑决定的日期”。这样看来,“暂不作出判刑决定”,西方国家早有立法和司法实践。
二、暂缓判决的理论源头
我国未成年人在各类犯罪类型中一直处于直线上升的趋势,据中国青少年研究会的一份统计资料表明,近年内,我国未成年犯罪比例逐年上升,青少年犯罪总数已经占到了全国刑事犯罪总数的70%以上。而且,未成年人初始犯罪年龄越来越低,犯罪年龄大约每四年就下降两岁。1O一12岁开始有劣迹,13—14岁开始走上违法犯罪道路,14—17岁进入犯罪高峰期。这些可怕的数据已经给刑事司法人员敲响了警钟,这意味着我们司法部门在普通刑事司法程序方面应当有进一步的针对性的改革。其中,审判程序是最为关键的一道门槛,也是处理未成年人犯罪问题的最后一道门槛,如果制度设计的不好,先前预防未成年人犯罪的一切社会工作将没有任何意义。所以,对于未成年人犯罪,司法程序的改革者就必须也要了解未成年人的犯罪行为和心理特征。关于为什么有的未成年人会犯罪这个问题,著名的奥地利精神分析学家阿德勒先生认为,人这种动物一出生就有一种“向上意志”,这种意志驱使人们试图超越自己和别人,作一个完美的人。但是现实生活中,由于人们身体上的某些缺陷以及精神和社会生活的压力和障碍,人们会产生一种自卑感或自卑情结。自卑感是人人都有的,而且不是变态的。但是,对之进行怎样的弥补就决定了你是否符合社会规范的要求。之所以有的未成年人会犯罪,是因为在社会生活中,未成年人以错误的变态的方式来对自卑感来进行补偿,而且这种补偿往往是不符合社会规范的要求的,因此构成犯罪。未成年人只对自己感兴趣,只顾自己的利益,对社会不感兴趣,不懂得尊重别人的利益不愿意和别人合作,认为合作不是解决问题的方式。他们只有通过伤害别人,才能克服自己的自卑感来达到追求虚假的个人优越感。所以,只有培养未成年人的合作精神,使未成年人真正的融入到社会生活的良好环境中才能真正起到解决未成年人犯罪的问题,单纯的刑罚或体罚对于教育和纠正未成年犯罪没有丝毫的作用。0由于未成年人自身处于生理和心理发育阶段,可塑性非常强,为了很好的教育和改造这些失足未成年人,所以才孕育出了暂缓判决这项改革措施。它是针对未成年人这类主体的行为和心理特殊性而实施的,有其改革动机的合理性。
另外,暂缓判决作为一项保护未成年人健康发展的审判制度,不能不说是建立在现代文明社会对于未成年犯罪现象重新认识的基础上来运行的。那么,这种新的认识又是什么呢?或者说是什么理念促使了这样的审判改革的呢?笔者认为,这无疑应当是现在所提倡的刑法谦仰主义。刑法谦仰主义是现代文明社会所崇尚的理念,她是指刑法应作为社会抵制违法犯罪行为的最后一道防线,能够用其他法律救济或惩罚手段来调整的违法犯罪行为尽量不用刑法手段来调整,能够用较轻的刑法手段来调整的违法犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法谦仰主义体现了人类理性的自然法精神,她认为,作为社会,应当对犯罪负起责任来,她把预防犯罪看作比惩罚犯罪更有意义,更具有现代文明社会的司法理性。刑法谦仰主义认为刑事犯罪不仅仅是对法律的违反,对被害人的伤害,从某种程度上讲也是社会关系的变态发展,对犯罪人自身的伤害。这种理念认为,犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常轨迹关系。这样,刑事司法程序就不能固守传统的刑法手段来调整犯罪行为,不能再给社会和犯罪人带来第二次无辜的伤害,因此,暂缓判决也是基于这样的理念而产生的。
暂缓判决的出现也体现了司法社会化的原则,推动了对待未成年人犯罪案件的司法社会化的发展,它是体现量刑社会化的一项改革。所谓司法社会化,是指在刑事司法中,要调动一切积极因素,包括司法和司法外资源,合力救助改造犯罪人,以确保刑法教育改善犯罪人之目的的实现。简言之,社会化原则应包括两个方面,一方面,要依靠社会力量对犯罪进行防范;另一方面,要使受刑人易于复归社会或者说再社会化。从某种意义上说,社会化原则就是社会宏观调控系统和微观管理手段的结合,它有助于动用社会力量对犯罪进行防治。从社会化原则的观点出发,司法机关不仅仅是国家机关,而且是社会事业的一部分;对犯罪的防治,应该是社会整体对犯罪的防治,整个社会对犯罪人的教育改造都有联系,应该利用各种手段来改造犯罪人。司法社会化原则内容我们显然可以看出,暂缓判决是朝着这个方向发展起来的一种裁判方式。
三、暂缓判决的内容和特征
乙方:_________________________(学生)
双方经协商,就以下问题达成协议。
一、甲方的权利与义务
1.乙方修业期间,甲方将严格按照国家教育法规及职业教育的培养目标认真做好教育教学工作,维护学生身心健康,促进学生德、智、体全面发展,使其成为社会需要的有用人才。
2.根据学院教学计划的安排,科学地对学生实施考核、技能鉴定,实事求是地确定其修业情况、职业技能等级及思想品德表现
3.按期向乙方收取学费、住宿费;代收代付学生学习生活用品、技能鉴定所需费用(据实结算、多退少补)。
4.按照省教育厅有关就业政策,认真做好学生毕业前的实习安排及毕业后的就业安置,维护乙方在劳动就业方面的合法权益。
5.因甲方过错不能按时推荐乙方就业,甲方负责乙方上岗前每月_________元的生活费。(期限_________年)
6.为促进学生遵纪守法、努力学习、健全人格、正常完成学业,甲方规定:
(1)对全部成绩合格获得毕业证书,职业技能鉴定合格并获得技术等级证书的毕业生优先安排就业;
(2)对因部分成绩不合格,未按时获得毕业证书,将视情况暂缓安排就业或安排就业但需经补考获得毕业资格后享受相应待遇
(3)对思想品德差,因违纪而受到纪律处分的,并在毕业前尚未撤销处分的学生,不安排就业。
(4)对未交清所规定费用的学生,必须待交清费用后(在学校规定的时间内)再准予毕业,之后安排就业。
二、乙方权利与义务
1.乙方在修业期间必须遵纪守法,服从学校管理,努力学习、认真实习,力争取得毕业证书。
2.按照规定,按期向学校缴纳应缴费用。
3.乙方家长应努力配合学校教育管理好自己的子女。
4.乙方上岗就业试用期间,应努力钻研技术、遵纪守法、吃苦耐劳、服从管理。若因个人原因被单位退回,甲方视情况最多再给一次就业安排机会;乙方试用结束,经录用单位考核转正后,若因个人违纪和个人辞职等原因被解雇,甲方不再负责安排就业;若因录用单位生产减员,甲方可再次负责安排就业(有效期 _________年,推荐次数为_________次)。
5.若甲方未能履行协议所规定的内容,乙方有向上级有关部门申诉的权利。
三、本协议一式两份,甲、乙双方各执一份。
本协议自签字后生效,双方均须严格遵守。
甲方(盖章):_____________ 乙方(签字):_________
法定代表人(签字):_______ 家长(签字):_________
_________年______月______日 _________年____月____日
论文关键词:缓刑类型;缓刑价值;刑罚;完善
缓刑以其独有的价值,被刑法理论界推崇,世界各国广泛采用,认为与假释、保安处分一起,成为近、现代刑法合理化道路上的“三驾马车”,在我国,缓刑是我国刑法适用惩办与宽大相结合,惩罚与教育改造相结合的刑事政策重要体现,是实现刑罚社会化的重要组成部分。在我国的司法实践中,缓刑的运用取得了良好的社会效果,由于我国缓刑类型规定的局限,使缓刑在保护未成年犯罪人、教育改造罪犯、预防犯罪、维护社会秩序等方面的价值还没有得到充分的发挥。
一、缓刑的主要类型
纵观世界各国关于缓刑的法律规定,缓刑主要分为三类:
1、缓宣告主义缓刑。缓宣告主义又称宣告犹豫主义,由英美两国创制,故又称英美主义,这种缓刑在司法实践中又存在刑的暂缓宣告和罪的暂缓宣告两种表现形式。刑的暂缓宣告是指对判决有罪或者根据案件事实已经被认定有罪的犯罪人,停止诉讼程序且暂不宣告刑罚,将犯罪人交付监督考验,如果犯罪人在规定的考验期内没有重新犯罪、保持善行,即免去刑罚的宣告。罪的暂缓宣告是指暂缓做出有罪认定的缓宣告缓刑,被告人在被判决有罪之前,暂停或终止有关诉讼程序,从而避免做出有罪判决,将被告人交付考验。
2、缓执行主义缓刑。缓执行主义又称执行犹豫主义,是指对犯罪人定罪量刑并予以宣告后,在一定期限内暂缓执行所判刑罚,如果在该期限内未发生撤销缓刑的事由,即不再执行该项刑罚。这类缓刑包含原判决丧失效力的暂缓执行和原判决保留效力的暂缓执行两类。原判决丧失效力的暂缓执行是指犯罪人在缓刑考验期内,如果没有出现应当撤销缓刑的情形,不仅不执行原判刑罚,而且原判决丧失法律效力,即发生犯罪人自始未受刑罚宣告的法律后果;原判决保留效力的暂缓执行,是指犯罪人在缓刑考验期内,如果没有出现应当撤销缓刑的情形,则对其不执行原判刑罚,但原判决仍然有效,犯罪人的犯罪记录将被永远保存。
3、综合缓刑。综合缓刑制是缓宣告主义和缓执行主义有机结合的缓刑类型,是指在宣告缓刑(暂缓宣告或暂缓执行)的同时对犯罪人附加或者结合其他制裁手段的制度。
二、我国缓刑类型的规定
在《中华人民共和国刑法》总则第四章第五节第72条至77条中,对一般缓刑制度作了规定,其中,第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告”。第449条对战时缓刑进行了规定:“战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处”。
从我国法律规定来看,我国缓刑可分为一般缓刑和战时缓刑两种。从国际通行的分类方法来看,均属于缓执行主义缓刑,一般缓刑属于原判决保留效力的暂缓执行制,战时缓刑则属于原判决丧失效力的暂缓执行制。
三、国外缓刑类型的发展趋势
现在世界很多国家刑法中关于缓刑种类的规定,正在朝着针对罪行情况而适用不同缓刑类型的方向发展,很多缓刑法制发达国家都规定了不止一种缓刑类型。
在英美法系国家,缓刑类型非常丰富。例如,美国首创的刑罚缓期宣告制,至今仍是各司法区适用的重要缓刑形式,此外,美国的缓刑类型还有刑罚缓期执行制、综合缓刑、审前考察监督、附条件释放等。在大陆法系国家,法国1983年在普通缓期执行和附考验期的缓期执行基础上,增加了附完成公共利益劳动义务的缓期执行,1989年又增加了附考验期的推迟刑罚宣告。德国1969年的新刑法对缓刑制度作了大幅度修正,除将既有的“附条件刑罚缓期执行”改称为“缓刑交付考验”,还借鉴英美的刑罚缓期宣告制,建立了“保留刑罚的警告”。葡萄牙的现行刑法不仅规定了缓执行缓刑,而且在1982年刑法典中还引入了缓刑令,即认定被告人有罪但缓期宣告其刑。西班牙1983年刑法典草案也对缓刑进行了全新的规定,保留了缓期执行类缓刑,增加了缓期宣判类缓刑。同时,两大法系国家在缓刑类型规定上出现了相互借鉴、不断丰富的发展趋势。综合缓刑出现与日益广泛运用正是这种发展趋势的体现。
四、进一步丰富我国缓刑类型的必要性
1、刑罚轻缓化、个别化发展趋势的需要
在现代社会,刑罚轻缓化、个别化已经成为理论学界和实务部门的共识。缓刑集中地体现了刑罚轻缓化、个别化的价值理念。从缓刑的起源看,缓刑最初仅仅是为了克服短期自由刑的弊端而创设的监禁刑替代方式,而随着缓刑的演进和发展,缓刑已经成为以教育、改造犯罪人为目的的重要非监禁刑措施,将犯罪人放在社会上进行矫正,对犯罪人实行分类处遇,有利于犯罪人回归社会,避免了监禁刑带来的再社会化障碍,实现刑罚经济的目的,简单说,缓刑给了犯罪人更为人道的矫正方式,发展顺应了刑罚轻缓化、个别化、社会化的潮流。
2、鼓励犯罪人积极改造的需要
我国现行刑法关于缓刑种类的规定只有缓执行类型,主要是保留犯罪记录的缓执行缓刑类型(一般缓刑)。而犯罪记录的存在与否,对个人来说意义重大。一个人被贴上“犯罪人”的标签,往往会受到社会公众的歧视或另眼相待,不利于他们在社会上正常的工作、生活。在司法实践中,一些未成年犯罪人的家属从其子女长期发展的需求出发,祈求法院能免除对孩子的有罪宣判;许多缓刑犯希望法院能以他们在缓刑考验期的良好表现作为消除他们犯罪记录的条件。既然社会有其需要,而犯罪记录对个人的矫正又确有一定的负面影响,建议增加一些可以消除被告人犯罪记录的缓刑类型,进一步丰富缓刑类型。
3、扩大缓刑适用的需要
缓刑在国外得到广泛的适用,缓刑适用占犯罪总人数的比例保持在70%—85%左右。根据联合国1994年的统计,美国当年的适用缓刑人数占犯罪总人数84.7%;在英格兰和威尔士,当年的适用缓刑人数占犯罪总人数69.8%。而我国缓刑适用占犯罪总人数的比例仅在20%左右。有条件地扩大缓刑适用,已经成为刑法理论学界和司法实务部门的共识。进一步丰富缓刑的类型,建立一个具有多样性、开放性的缓刑体系,有利于司法部门根据不同的情况适用不同的缓刑,有利于扩大缓刑的适用。
五、完善我国缓刑类型的建议
我国立法上的缓刑类型仅有缓执行这一单一类型,不足以充分发挥缓刑的价值与作用,尤其是对未成年人、初犯等教育矫正方面的作用。对此,笔者提出以下几点建议:
1、针对未成年人或在校学生的轻微犯罪,增设缓宣告缓刑
这里言及的缓宣告缓刑,是指法庭对于被告人已经作出了有罪认定,并且对要判处短期自由刑的刑罚已经作出裁量,但是对于那些符合成年人缓刑判处条件(即不考虑其为未成年人的法定从宽情节,也可以对其适用缓刑)的未成年人或在校学生,可以作出暂缓宣告罪刑的决定,规定一定的考验条件和期间,待考验期间届满,再决定是否宣告罪刑。因为我国没有犯罪前科消灭制度,行为人的行为一旦被宣告为犯罪,则前科记录将会伴其终生。对未成年犯罪人而言,犯罪前科的保留将会给他们顺利回归社会带来难以估量的阻力,对他们今后的教育、就业、生活都将产生消极影响。
2、扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围。我国现行法律规定对战时缓刑实行原判刑罚失效的缓执行制,对一般缓刑则实行的是原判刑罚生效的缓执行制。笔者认为,扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围,在一般缓刑中也予以有区别地设置,例如对于在缓刑考验期内不仅履行了缓刑义务,而且对社会有突出贡献或很好地挽回了其犯罪所造成的社会危害性的罪犯,可以在缓刑考验期结束消除其犯罪记录。
3、罚金刑可以适用缓刑
关键词:缓刑类型;缓刑价值;刑罚;完善
缓刑以其独有的价值,被刑法理论界推崇,世界各国广泛采用,认为与假释、保安处分一起,成为近、现代刑法合理化道路上的“三驾马车”,在我国,缓刑是我国刑法适用惩办与宽大相结合,惩罚与教育改造相结合的刑事政策重要体现,是实现刑罚社会化的重要组成部分。在我国的司法实践中,缓刑的运用取得了良好的社会效果,由于我国缓刑类型规定的局限,使缓刑在保护未成年犯罪人、教育改造罪犯、预防犯罪、维护社会秩序等方面的价值还没有得到充分的发挥。
一、缓刑的主要类型
纵观世界各国关于缓刑的法律规定,缓刑主要分为三类:
1、缓宣告主义缓刑。缓宣告主义又称宣告犹豫主义,由英美两国创制,故又称英美主义,这种缓刑在司法实践中又存在刑的暂缓宣告和罪的暂缓宣告两种表现形式。刑的暂缓宣告是指对判决有罪或者根据案件事实已经被认定有罪的犯罪人,停止诉讼程序且暂不宣告刑罚,将犯罪人交付监督考验,如果犯罪人在规定的考验期内没有重新犯罪、保持善行,即免去刑罚的宣告。罪的暂缓宣告是指暂缓做出有罪认定的缓宣告缓刑,被告人在被判决有罪之前,暂停或终止有关诉讼程序,从而避免做出有罪判决,将被告人交付考验。
2、缓执行主义缓刑。缓执行主义又称执行犹豫主义,是指对犯罪人定罪量刑并予以宣告后,在一定期限内暂缓执行所判刑罚,如果在该期限内未发生撤销缓刑的事由,即不再执行该项刑罚。这类缓刑包含原判决丧失效力的暂缓执行和原判决保留效力的暂缓执行两类。原判决丧失效力的暂缓执行是指犯罪人在缓刑考验期内,如果没有出现应当撤销缓刑的情形,不仅不执行原判刑罚,而且原判决丧失法律效力,即发生犯罪人自始未受刑罚宣告的法律后果;原判决保留效力的暂缓执行,是指犯罪人在缓刑考验期内,如果没有出现应当撤销缓刑的情形,则对其不执行原判刑罚,但原判决仍然有效,犯罪人的犯罪记录将被永远保存。
3、综合缓刑。综合缓刑制是缓宣告主义和缓执行主义有机结合的缓刑类型,是指在宣告缓刑(暂缓宣告或暂缓执行)的同时对犯罪人附加或者结合其他制裁手段的制度。
二、我国缓刑类型的规定
在《中华人民共和国刑法》总则第四章第五节第72条至77条中,对一般缓刑制度作了规定,其中,第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告”。第449条对战时缓刑进行了规定:“战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处”。
从我国法律规定来看,我国缓刑可分为一般缓刑和战时缓刑两种。从国际通行的分类方法来看,均属于缓执行主义缓刑,一般缓刑属于原判决保留效力的暂缓执行制,战时缓刑则属于原判决丧失效力的暂缓执行制。
三、国外缓刑类型的发展趋势
现在世界很多国家刑法中关于缓刑种类的规定,正在朝着针对罪行情况而适用不同缓刑类型的方向发展,很多缓刑法制发达国家都规定了不止一种缓刑类型。
在英美法系国家,缓刑类型非常丰富。例如,美国首创的刑罚缓期宣告制,至今仍是各司法区适用的重要缓刑形式,此外,美国的缓刑类型还有刑罚缓期执行制、综合缓刑、审前考察监督、附条件释放等。在大陆法系国家,法国1983年在普通缓期执行和附考验期的缓期执行基础上,增加了附完成公共利益劳动义务的缓期执行,1989年又增加了附考验期的推迟刑罚宣告。德国1969年的新刑法对缓刑制度作了大幅度修正,除将既有的“附条件刑罚缓期执行”改称为“缓刑交付考验”,还借鉴英美的刑罚缓期宣告制,建立了“保留刑罚的警告”。葡萄牙的现行刑法不仅规定了缓执行缓刑,而且在1982年刑法典中还引入了缓刑令,即认定被告人有罪但缓期宣告其刑。西班牙1983年刑法典草案也对缓刑进行了全新的规定,保留了缓期执行类缓刑,
增加了缓期宣判类缓刑。同时,两大法系国家在缓刑类型规定上出现了相互借鉴、不断丰富的发展趋势。综合缓刑出现与日益广泛运用正是这种发展趋势的体现。
四、进一步丰富我国缓刑类型的必要性
1、刑罚轻缓化、个别化发展趋势的需要
在现代社会,刑罚轻缓化、个别化已经成为理论学界和实务部门的共识。缓刑集中地体现了刑罚轻缓化、个别化的价值理念。从缓刑的起源看,缓刑最初仅仅是为了克服短期自由刑的弊端而创设的监禁刑替代方式,而随着缓刑的演进和发展,缓刑已经成为以教育、改造犯罪人为目的的重要非监禁刑措施,将犯罪人放在社会上进行矫正,对犯罪人实行分类处遇,有利于犯罪人回归社会,避免了监禁刑带来的再社会化障碍,实现刑罚经济的目的,简单说,缓刑给了犯罪人更为人道的矫正方式,发展顺应了刑罚轻缓化、个别化、社会化的潮流。
2、鼓励犯罪人积极改造的需要
我国现行刑法关于缓刑种类的规定只有缓执行类型,主要是保留犯罪记录的缓执行缓刑类型(一般缓刑)。而犯罪记录的存在与否,对个人来说意义重大。一个人被贴上“犯罪人”的标签,往往会受到社会公众的歧视或另眼相待,不利于他们在社会上正常的工作、生活。在司法实践中,一些未成年犯罪人的家属从其子女长期发展的需求出发,祈求法院能免除对孩子的有罪宣判;许多缓刑犯希望法院能以他们在缓刑考验期的良好表现作为消除他们犯罪记录的条件。既然社会有其需要,而犯罪记录对个人的矫正又确有一定的负面影响,建议增加一些可以消除被告人犯罪记录的缓刑类型,进一步丰富缓刑类型。
3、扩大缓刑适用的需要
缓刑在国外得到广泛的适用,缓刑适用占犯罪总人数的比例保持在70%—85%左右。根据联合国1994年的统计,美国当年的适用缓刑人数占犯罪总人数84.7%;在英格兰和威尔士,当年的适用缓刑人数占犯罪总人数69.8%。而我国缓刑适用占犯罪总人数的比例仅在20%左右。有条件地扩大缓刑适用,已经成为刑法理论学界和司法实务部门的共识。进一步丰富缓刑的类型,建立一个具有多样性、开放性的缓刑体系,有利于司法部门根据不同的情况适用不同的缓刑,有利于扩大缓刑的适用。
五、完善我国缓刑类型的建议
我国立法上的缓刑类型仅有缓执行这一单一类型,不足以充分发挥缓刑的价值与作用,尤其是对未成年人、初犯等教育矫正方面的作用。对此,笔者提出以下几点建议:
1、针对未成年人或在校学生的轻微犯罪,增设缓宣告缓刑
这里言及的缓宣告缓刑,是指法庭对于被告人已经作出了有罪认定,并且对要判处短期自由刑的刑罚已经作出裁量,但是对于那些符合成年人缓刑判处条件(即不考虑其为未成年人的法定从宽情节,也可以对其适用缓刑)的未成年人或在校学生,可以作出暂缓宣告罪刑的决定,规定一定的考验条件和期间,待考验期间届满,再决定是否宣告罪刑。因为我国没有犯罪前科消灭制度,行为人的行为一旦被宣告为犯罪,则前科记录将会伴其终生。对未成年犯罪人而言,犯罪前科的保留将会给他们顺利回归社会带来难以估量的阻力,对他们今后的教育、就业、生活都将产生消极影响。
2、扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围。我国现行法律规定对战时缓刑实行原判刑罚失效的缓执行制,对一般缓刑则实行的是原判刑罚生效的缓执行制。笔者认为,扩大原判刑罚失效的缓执行制的范围,在一般缓刑中也予以有区别地设置,例如对于在缓刑考验期内不仅履行了缓刑义务,而且对社会有突出贡献或很好地挽回了其犯罪所造成的社会危害性的罪犯,可以在缓刑考验期结束消除其犯罪记录。
3、罚金刑可以适用缓刑
我国刑法规定罚金刑不适用缓刑。笔者认为,应将罚金刑规定为可以适用缓刑的刑种。罚金刑的缓刑是指对判处罚金的犯罪人,由于其具备法定的条件而宣告在一定期间内暂缓罚金刑的执行,如果他在这段时间内没有重新犯罪的话,则不再执行原判的罚金刑,即一种附条件的不执行原判罚金刑的制度。建立罚金刑缓刑对于完善我国缓刑类型,是十分必要的。从性质上看,罚金刑远比自由刑要轻,既然对自由刑尚可以适用缓刑,那么罚金刑也应可以适应缓刑;从缓刑的目的来看,缓刑不仅为了避免自由刑的弊端,更重要的是为了激励犯罪人改过自新、实现犯罪人格矫正,对罚金刑适用缓刑,有利于实现此目的;从罪刑相适应的原则来看,对罚金刑适用缓刑,解决了罚金刑数额确定的困境。我国对于罚金数额的确定主要考虑两个因素,一个是行为人的犯罪事实、情节,另一个是行为人个人的经济情况。对经济困难的犯罪人,常常出现“罚少了,违
背罪刑相适应;罚多了,却无法执行”的困境,对罚金刑适用缓刑可以解决这一问题;从实践效果来看,对罚金刑适用缓刑,可以关切到贫困的犯罪人及其家属的生活,在一定程度上避免了因犯罪者本人贫困,其亲属只有代为缴纳而导致违反罪责自负的原则。也从一定程度上解决了执行难的现象。在实践中,为了缴纳罚金,或者缴纳罚金后生活贫困而再次走上犯罪的道路的犯罪人不乏其人,这与实施罚金刑的目的完全背道而驰了。只要罚金缓刑能够满足司法实践的需要、能够实现缓刑的目的,我们就应当接受这一新鲜的事物,不能墨守成规。因此,有必要对我国刑法中的缓刑规定进行立法修改。
十三五”规划在审议期间,根据证监会的要求,删去了其中“设立战略性新兴产业板”的内容,这一消息一经,准备在战略新兴板上市的企业顿时“懵了”,战略新兴板被按“暂停”的消息使得市场对此议论纷纷,那么,删除战略新兴板意味着什么?这将给资本市场带来什么样的变化?
“暂停”有利于制度完善
战略新兴板“暂停”的消息目前颇受争议,有人说暂停并不代表废除,战略新兴板在不久的将来还会被设立。那么,删除战略新兴板意味着推迟还是取消?
目前对于这个问题社会还没有达成共识。中国人民大学金融与证券研究所副所长赵锡军对《经济》记者表示,大家对此事有不同的看法,如果在大家对某事认识不一致的情况下去做这件事情,那这件事情的结果可能并不理想。“至于这个问题能不能达成共识,什么时候达成共识就不得而知了。”
对此,著名经济学家宋清辉则保持乐观的态度,“政府的公信力就体现在不会朝令夕改,战略新兴板仍有可能成为中国版‘纳斯达克’。战略新兴板之所以被暂缓推出,一定程度上反映了高层对市场信心的不足。在当前市场低迷不振、震荡下行的格局下,战略新兴板的推出很有可能导致主板、中小板、创业板市场再度‘大失血’,形成对市场的冲击”。在以“稳”为主题的大背景下,中国金融系统稳定是最大的利好。
从整体方向而言,正由于中国资本市场的不成熟,战略新兴板的推出应该能够弥补一些问题、漏洞,让更多具有生命力的产业进入资本市场,这样有助于上市公司更好地发展,也有利于资本市场的繁荣。但是,宋清辉认为漏洞的弥补很可能又会造成新的漏洞产生,因此战略新兴板需要吸取各种经验教训,制订更完善的规则。“在这段被暂缓的时间里,留给战略新兴板规则制订者更多时间进行考核、调研、分析,这或许是一件好事,有充足的时间才能够保证让战略新兴板成为中国资本市场的‘纳斯达克’。”
战略新兴板的“暂停”有积极的一面,当然也有人持消极的态度。企巢新三板学院院长程晓明就告诉《经济》记者,“战略新兴板暂停的消息出来以后,大家对这个消息大多是持支持的态度。那就说明大家对其本身还是持怀疑甚至反对的态度”。
目前看来,战略新兴板是否取消还不确定,但短期内不会推出是肯定的。“创业板经过了十年多时间的酝酿和准备才能够推出,可谓是‘十年磨一剑’,而战略新兴板实际上从正式地在公开场合提出到现在也就不到两年的时间,现在推出显得有点着急。”中国人民大学金融与证券研究所教授李永森告诉《经济》记者,实际上进入2016年以后,注册制没有明确推出时间,战略新兴板还在强劲地向前推进,这对年后股市的进一步下跌是有直接作用的。
资本市场的改革要根据市场环境来选择是否推出。李永森认为,从市场的情况来看,从2014年年末股市的开始暴涨到2015年股市后来的暴跌,客观上市场需要一个休养生息的过程,对于开设并接纳注册制包括接纳战略新兴板,市场还需要做相应的准备,并且在推出改革的时候一定要建立投资者保护的措施和机制,因为改革可能形成利空因素对二级市场造成负面的冲击。
从长远来看,按照多层次资本市场的建设来讲,战略新兴板是有正面意义的,但是从客观上来看,有点急于求成。我们听到的更多是战略新兴板推出后的正面效应,很少有相关部门去谈论它的负面效应,更不要说提前准备一些应对负面影响的方案和措施,从这个角度看,战略新兴板的前期准备还不够充分。
战略新兴板推出后的正面效应确实存在,但是在如此仓促的情况下推出战略新兴板的话必然会有一些负面效应。李永森就表示,战略新兴板在客观上会起到增加股票市场供应的作用,所以它会对市场形成短期的利空因素。“从长期来看,战略新兴板的大方向和目标都没有问题,但是需要做好基础的工作,比如市场能不能经受住这种冲击;市场出现不稳定的时候应该怎么来保护投资者的利益,这都是在整个方案设计的时候必须考虑到的。”
用注册制的思维来定位
很多人有疑问,既然目前要“暂停”战略新兴板,那之前是出于什么目的建设战略新兴板的呢?注册制的推出又对战略新兴板有什么意义?
2010年9月8日,时任国务院总理主持召开国务院常务会议,审议并原则通过《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》。该决定明确指出,到2015年,战略性新兴产业形成健康发展、协调推进的基本格局,对产业结构升级的推动作用显著增强,增加值占国内生产总值的比重力争达到8%左右。到2020年,战略性新兴产业增加值占国内生产总值的比重力争达到15%左右,吸纳、带动就业能力显著提高。
“当初战略新兴板是写入国务院文件的,即《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》,一方面说明它的设立已获得高层认可,另一方面也说明战略新兴板对于搞活中国金融市场,增加证券交易所内部层次等有着重要的意义。”宋清辉表示,战略新兴板的设立是有步骤有计划地进行推动,这次暂缓,说明监管层对战略新兴板定位有了新变化。
当时制定战略新兴板主要是立足于建立多层次资本市场,申万宏源首席宏观经济分析师李慧勇对《经济》记者表示,在中小板、创业板之外,上交所希望有一个板块可以方便那些不适合在其他板块上市的产业上市,“另外有一些中概股的回归也需要有这样一个战略性新兴产业板”。
战略新兴板从多层次资本市场的角度讲,场内市场有细分的必要,需要做市场的定位和资源的整合。在沪深两市的分工上,上交所目前的定位还停留在十年前,已经不适应现在新形势的发展需要。武汉科技大学金融证券研究所所长董登新对《经济》记者表示,战略新兴产业会使得上交所的资源不至于闲置,也会和深交所形成互补。“战略新兴板相当于为具备相当规模的创新型企业,尤其是给新兴战略有导向性的企业提供一个更大的融资平台。”
从交易所来讲,深圳证券交易所有主板市场、中小板市场和创业板市场,它的层次相对来讲比较丰富,而上交所的A股只有主板,内部层次单一,存在明显的短板。在两个交易所存在适度竞争的情况下,上交所就比较积极推出战略新兴板的上市渠道。
从提升A股市场包容性的角度,战略新兴板的推出也有着正面效应,李永森表示,战略新兴板对于我们建设创新型国家,即创新驱动发展战略、促进科技创新、优化经济结构调整等都有积极作用和重要意义。
尽管战略新兴板的推出对市场有着积极的作用,但就逻辑关系来讲,战略新兴板在各种规则的制定都是基于注册制的要求来推出的,还一度被认为是注册制推出后的试验田,所以注册制延后也导致战略新兴板往后延。
战略新兴板在上交所设计时就强调了,它将会按照注册的模块去推进,董登新告诉记者,“战略新兴板的设计实际上在IPO的标准上具有极强的包容性,这种包容就需要有注册制作为它的制度前提,因为只有在注册制下,才能把亏损企业或者是轻资产企业推向市场,再由投资者决定企业有没有资格IPO,所以即便没有注册制,战略新兴板也应该用注册制的思维来定位它的IPO标准”。
A股优质壳资源有望受追捧
战略新兴板“暂停”对资本市场必然会构成一定的影响,对一些领域也会有利好。
战略新兴板的暂缓或会对新三板形成一定的利好,宋清辉表示,战略新兴板的暂缓不但能让新三板有更大的发展空间,其市场地位也在不断地得到监管层的认可。“此外,战略新兴板的暂缓对壳资源企业也是一种利好,如果注册制和战略新兴板短时无望,A股壳资源的投资价值就又回来了。”
战略新兴板不管以后会不会推出,至少短期内是不会推出的。
战略新兴板推出会增加市场股票的共鸣,李永森认为,短期战略新兴板如果推出会对整个市场产生一定的利空影响,而战略新兴板的暂缓使得利空影响消除后,显然就是利好的因素了。
他还表示,战略新兴板当时在设计定位上是高于创业板又不低于主板的,这样和创业板、主板就有一个错位发展,同时也有一定程度的重叠,保持了一定的竞争性。“如果战略新兴板现在推出就会对创业板和主板形成一定的冲击,所以暂时不推出战略新兴板对创业板市场和主板市场就可能形成利好因素。”
目前看来,战略新兴板的暂缓对新三板是否有利好因素还是存在争议的。
“利好或利空都是从心理上去判断的,实际上板块的设立与否和利好、利空并没有直接的联系”,赵锡军就认为,增加一个板块或减少一个板块对经济、上市公司和投资者并没有直接的影响,“因为建立一个证券市场就是为投资者提供交易的平台。投资者买股票的根本就是为这些企业或投资项目找到一个资金来源,投资的项目好,就能够带来回报,至于利好与利空的问题是说不清楚的”。
新三板并不是一个真正的股票市场,而是一个产权市场,北京大学金融与证券研究中心主任曹凤岐也认为,战略新兴板的“暂停”对新三板是不是有利好影响还看不出来,因为它们是两个概念,并没有直接的联系,所以战略新兴板的是否推出并不会对新三板产生大的影响。
战略新兴板“暂停”最大意义在于,大家意识到了战略新兴板的问题,就是制度设计难以支持其实现定位及功能,程晓明对战略新兴板的“暂停”感到很遗憾,“因为我们国家确实需要真正意义上的二板,创业板、战兴板、新三板其实定位都是一样的,都是二板,为中国创新战略服务”。
在他看来,创业板、战兴板、新三板这些板块要真正成为中国的二板,在制度设计上必须体现3点,也是注册制的核心:第一,大幅扩容,这样才能真正降门槛;第二,真正的上市条件是持续上市,能不退市,用退市倒逼上市;第三,退市标准就是股价,对科技企业而言,为了股价准确,必须采用做市商制度,来引导市场对高科技公司合理定价。
等待企业可转向新三板
推出战略新兴板还有一个重要原因就是跟国际资本市场看齐,所以,当要开设战略新兴板的消息公布后,大量企业开始做准备,特别是本来打算在国外上市的公司,开始把目标转向国内资本市场。而现在战略新兴板被“暂停”,这些企业又该何去何从呢?
战略新兴板被“暂停”给欲登陆该板块的企业带来较大的时间成本。宋清辉认为,有一部分准备登陆战略新兴板的企业,当下不得不转投新三板或者创业板,这给企业的发展带来了不确定性。
原来注册制和战新板预示企业发行上市门槛,降低,机会增多,有些准备在主板、创业板或中小板上市的企业纷纷转向战略新兴板等待上市发行。战略新兴板暂缓后,企业只能各自想各自的上市渠道。李永森对记者称,“比如通过并购重组等渠道借壳上市,这样股票市场就会收到另外一个资金量比较大的壳资源,其价值也被市场挖掘,这也会产生正面的影响。”
目前看来,战略新兴板是暂缓还是取消还不确定,但注册制推迟,战略新兴板搁置,那些亟待上市的互联网企业、私有化的中概股企业、新三板希望转板的企业,除了排队IPO,“借壳上市”就成为了优质公司进入或回归A股市场的重要通道。
另外,有一些中资概念的回归股,可能只能在新三板等待,董登新告诉记者,战略新兴板的暂缓对中概股会有影响,特别是对他们的积极性会有打击。“同时对上交所也是不利的,因为上交所作为一个大主板,过去上市的公司基本上都是传统企业,而近十年来,大多数企业都上市了,上交所可供上市的资源也大幅减少,如果不能拓展上交所市场的定位,就会和深交所的资源短缺形成反差。”
宋清辉则认为,战略新兴板被删除的消息对于红筹回归的企业可能会形成较小的伤害,“因为红筹股回归的路径有很多种,他们不可能把‘宝’全押在战略新兴板上,战略新兴板或许只是作为一个上市备选方案之一,一般都不作为重点方案”。
【关键词】电子商务;税收;B2C;C2C
一、引言
我国电子商务经过十几年的发展,现已步入高速发展时期。根据中国电子商务研究中心()监测数据显示(图1),近年来我国电子商务的市场交易规模逐年递增,2015年电子商务交易额达18.3万亿元,同比增长36.57%,占2015年中国GDP(67.67万亿元)的27%左右。电商服务企业直接从业人员超过270万人,间接带动就业人数已超过2000万人。其中,B2B(企业对企业)电商交易额13.9万亿元,同比增长39%,增幅上升17%。电子商务为促进经济发展和带动就业做出了巨大贡献,但因其隐蔽性、无形性、主体流动性等特点,对我国传统税收体系带来严峻挑战。电商交易和实体交易本质相同,随着我国电商的发展和成熟,今后对电商全面征税是必然趋势。在保证国家收入的基础上,税收还可作为电子商务可持续发展的重要调控工具,因此,从国家税收和电商发展角度研究电子商务征税问题非常必要。本文从实务和理论研究两方面对我国电子商务税收相关问题进行梳理,并介绍世界主要国家对电商征税的情况,以期为我国电商税收立法和加强电商税收征管提供参考意见。
二、我国电子商务税收实务动态
2007年全国首例网络交易偷税案“彤彤屋”曝光。上海黎依有限公司通过“彤彤屋”网站销售婴儿用品,采用不开票、不记账、不向税务机关申报纳税的方式逃税。经当地国税局税务核定,该公司在2006年6~12月不含税销售额278.4万余元,应缴增值税11万余元。法院以偷税罪判处罚金10万元,同时判处张某有期徒刑两年,缓刑两年,处以罚金6万元。2011年武汉市国税局开出国内首张网店税单,对淘宝女装销售冠军网店“我的百分之一”征收2010年的增值税、企业所得税、滞纳金共计430.79万元,并对达到皇冠级别的网店纳入征管范围。该网店2010年销售额超过1亿元,信用级别达到3个金皇冠,累计有200万笔以上交易。针对此事,新浪微博发起“你支持对网店征税吗”的投票,共有5417人参与,其中72.9%的网友反对征税,担心缴税压力可能会转移到消费者头上。从2013年苏宁云商董事长张近东、步步高集团董事长王填,到2016年华润董事长傅育宁、吉利集团董事长李书福等,全国政协委员或人大代表们多次在两会中提出,应对电子商务征税,加强电商税收管理,引起社会广泛关注。2015年4月,北京、上海、深圳等多地税务机关相继约谈辖区内电商企业,引发查税风暴。然而,当年5月国税总局《关于坚持依法治税更好服务经济发展的意见》(税总发〔2015〕63号)提到,“各级税务部门今年内不得专门统一组织针对某一新兴业态、新型商业模式(含电商、互联网+)的全面纳税评估和税务检查”“积极探索支持其发展的税收政策措施”,紧急叫停电商查税风暴,电商全面征税在2015年得以暂缓。2016年3月,我国《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》(财关税〔2016〕18号),规定跨境电子商务零售进口商品按照货物征收关税和进口环节增值税、消费税。2016年7月在G20财长和央行行长会议上,财政部长楼继伟表态,对电子商务不征税不公平。上述一系列事件表明,未来对电商全面征税是必然趋势,但也从侧面反映出离全面征税尚有一定距离,全面征税面临诸多难题,电商征税的具体管理办法还有待出台,全面征税需要一个过程。
三、我国电子商务税收理论研究动态
(一)电子商务模式与征税情况
电子商务主要包括B2B(企业对企业)、B2C(企业对消费者)、C2C(消费者对消费者)三种模式(李恒,2014)。B2B典型代表是阿里巴巴,平台提供的多是大宗的批发采购,交易双方为企业,需要发票作为记账或抵扣凭证,通常不会产生太多税收问题。B2C模式下卖方要进行工商和税务登记,而且随着三证合一、一照一码的实行,不纳税可能性低,但企业可能会借助其广泛而隐蔽的电商销售造就新的避税天堂,因此主要问题是加强税收征管工作。C2C即个人网店,典型代表是淘宝,卖方既无证经营,也不开具发票,监管难度大,再加上目前我国电商税收征管法律的缺失,从而导致C2C交易一直游走在纳税的边缘。
(二)电商征税的必要性
刘春江(2005)运用福利经济学相关原理,论述了电子商务征税的利弊,指出征税在短期内弊大于利,长期内利大于弊。曹洪(2011)、张炜(2014)等从交易实质角度,认为电商交易与传统交易其本质是一样的,均应纳税。谢波峰(2014)认为我国电子商务税收政策并非“真空”,而是有法可依,应依法纳税。针对电子商务的不同模式,学术界对B2B、B2C模式征税已基本达成共识,而且实务中已征税,而对C2C电商是否征税和何时征税仍存在争论。洪兰(2013)从避免税收流失、保护实体经营、规范网店经营、完善征税体系四个方面,马洪娟(2013)从法律必然性、公平必然性、行业必然性三个方面,余碧艺(2015)从可税性角度即理论和实务上的税收可行性等等,剖析对C2C电商征税的必要性和可行性。然而,也有学者认为个体电商促进了就业,且征税成本高,监管难度大,应税收入不高,宜暂缓征税。但是暂缓征税不等于永不征税,长期来看对电商征税是必然趋势。
(三)电商征税存在的问题与阻碍
曹海生(2012)根据已有文献总结出电商税收征管的三类问题:一是继承性问题,在传统商务中已经存在,电商只是继承下来,包括假发票、伪造账簿等行为,在B2B中体现得更明显;二是放大性问题,在传统商务中早已存在的问题在电商中被放大,包括无证经营和不开票销售,主要存在于B2C、C2C模式中;三是电商新问题,目前主要存在于跨国销售中。针对C2C模式,王肖肖(2013)从税收政策角度,如纳税主体和征税对象难以确定、劳务发生地模糊、应税行为判定缺乏依据,以及税收征管角度如电商税务稽查困难、成本高、现有技术和信息化水平的制约、现行法规的空白等方面进行阐述。余碧艺(2015)从实务角度阐述C2C电商征税面临着成本高、难度大、冲击就业等诸多挑战。
(四)电商征税的建议与对策
针对电子商务征税问题,陈晓红、喻强(2000)从征管技术、人才培养等方面提出对策。曹洪(2011)认为电商税收征管的关键是要充分发挥网络服务商(ISP)的作用。伍红、胡杰琦(2013)通过对电子商务流程分解,提出以现金流为突破口,以信息流为基石,构建电子商务网站为代扣代缴义务人的新型征管模式。靳万军(2014)提出综合考虑规范管理、税收公平和支持发展三个方面,协调经济发展、纳税人诉求和税收治理三方不同诉求。张桂玲(2014)从改进税务登记并完善税收立法、配合行政辅助、建立第三方交易平台代扣代缴制度、提高商家纳税意识四方面提出对策。胡绍雨(2014)从调整现有税制、重构电商税收征管体系、完善相关税收制度三方面提出建议。汪旭晖、张其林(2015)提出推动政府单维征管模式向“平台—政府”双元征管模式转变,网店实名、终端征税、电子发票、平台代缴将成为发展趋势。
四、电子商务国际税收经验借鉴
作为电商发源地的美国,1998年通过了《互联网免税法案》,对互联网访问连续三年免税、避免多重课税或税收歧视,之后多次延长免税期限。2013年美国《市场公平法案》获得美国参议院的绝对性支持,法案允许美国各州政府在简化各自纳税法规前提下,对网络电商企业征收地方销售税,同时对年销售额低于100万美元的小企业免税。欧盟委员会在1997年发表《欧洲电子商务动议》,认为修改现行税收法律比开征新税和附加税更实际。1998年欧盟公布《关于保护增值税收入和促进电子商务发展的报告》,决定对欧盟企业通过网络购进商品或劳务时统一征收20%的增值税,开创了国际上对电商征收增值税的先河。2003年欧盟开始实施电商增值税新指令,各国执行自身现行的增值税税率,最高是瑞典的25%,最低是马德拉群岛的13%。新加坡2000年《电子商务税收原则》,要求有形商品在线交易与线下交易同等纳税,而在线无形服务和数字化商品按3%的税率征税。英国2002年生效的《电子商务条例》规定,在线商品交易应缴纳增值税,税率与实体经营相同,根据所售商品种类和销售地不同分为标准税率17.5%、优惠税率5%和零税率。日本出台《特商取引法》,规定网络经营收入需要缴税,但年收益低于100万日元的网店免税。澳大利亚规定交易额超过1000澳元的小规模个人网店需缴纳个人所得税。从世界主要国家电子商务税收经验来看,对电子商务征税已成普遍共识并已实施,多是在现有税制基础上进行修改和拓展,而不是开征新税种以减少征税阻力。多数国家在征税的同时给予电商一定的税收优惠,通常是设立起征点的形式,这些为我国电商全面征税提供了经验参考。
五、评述与展望