债务加入的法律依据精选(九篇)

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债务加入的法律依据

第1篇：债务加入的法律依据范文

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-033-02

公司清算的含义是：在公司根据法律规定而解散的时候，成立专门的清算组，对该公司的债权债务、固有资产等实现全面的清理清算，依法处理整家公司的民事法律行为。纵观整个公司清算的过程，其核心目的在于保护公司职工，债权人以及股东三者的合法权益，进而维护我国社会经济有条不紊，井然有序。

一、我国现行的公司清算制度所存在的缺陷分析

（一）政府部门拥有随意撤销公司的权力

关于公司清算制度，我国的《公司法》已作出详细的阐述与规定，然而在实践当中，公司停业、被撤销、吊销营业执照等现象并不鲜见，部分公司在经营不善的情况下，基本上不参与年检。如果公司连续两年或以上不参与年检，工商部门的处理形式仅仅是吊销公司的营业执照，大部分的主管部门在履行组织清算工作义务方面均存在明显的不足，保障股东、债权人的合法权益更是无从谈起。

当前，我国的国有企业公司制改革进程非常快，无论是产权结构，还是上级主管部门皆趋向多元化，“国家股东机构”应运而生。然而，部分政府部门的权力并不合理，其拥有随意撤销公司的权力，公司一旦关闭，对股东以及债权人的影响是非常大的，公司退出机制形同虚设，对社会经济的利益均衡造成了巨大的破坏，与市场经济所强调的公平、诚实、信用原则背道而驰，扰乱了市场经济的正常秩序。追本溯源，其原因在于政府部门撤销公司的权力缺乏法律层面的有效约束与限制，并且在政府行政主管部门过分干预公司经营行为方面也缺乏必要的禁止性法律规定。

（二）破产清算程序与普通清算程序的界限不清晰

目前我国所实施的《公司法》未能对公司的破产清算程序与普通清算程序进行明确与划分，两者的区别与衔接问题长期缺乏一个权威性的结论。《公司法》（2014年）第189条规定：公司因为无法对到期的债务进行清还而被依法宣告破产的，清算组由人民法院在法律规定的基础下组织股东以及相关专业人员成立，对公司实施破产清算。尽管如此，然而在实际的操作过程当中，破产清算程序与普通清算程序的区别是比较大的，普通清算程序可以通过法律依据转化为破产清算程序，而破产清算程序却不能转化为普通清算程序，司法实践的惭怍难度非常大，同时普通清算程序转化为破产清算程序所需的时间比较长，成本也相对较高。清算组对公司进行一段时间的清算之后，发现公司的实际财务状况根本不具备偿还所欠债务，最终无功而返，浪费了大量的人力物力，这是目前破产清算程序与普通清算程序的界限模糊，存在冲突的集中体现。

（三）清算小组是否应承担民事责任缺乏明确的规定

一般而言，清算小组的清算活动是被允许涉及对外债权的追索诉讼方面的，但是在清算的过程当中，公司的主体资格往往被法官所忽视，而将清算组列为原告或者被告，而相关的司法解释也对此表示赞同。其核心理念在于：清算组的组成目的是对企业法人的债权以及债务等进行清算，针对被终止的企业法人的全部财产进行清理，估价或者是清偿则是其权责的直接体现。如果涉及到被终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算小组若想要参加诉讼，仅能以自身的名义进行。相关的法律文件也对类似的立场进行了多次的申明，其核心理念在于：如果企业法人未经过清算而被基本撤销，存在清算组的，可把其视为当事人，而如果不存在清算组，那么当事人的身份则由作出撤销决定的机构担任。

二、进一步完善我国公司清算制度的有效措施

进一步完善公司强制清算制度，是确保公司清算制度得以深化的关键前提之一，公司强制清算制度作为保护公司债权人、维护公司独立性的有效法律武器，其基本权限在于：在公司的股东，即是清算主体在法律规定的期限到期之前尚无法履行清算义务的前提下，专业的清算机构通过法律授权，允许对公司实施强制清算，进而保证公司股东的有限责任与公司的独立性。然而，部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司债权人进行清偿工作，而不是通过组织公司，随后进行强制清算的途径，违背了“解散在前，清算在后”的重要法律原则。所以，笔者认为，想要进一步对我国的公司清算制度进行完善，重点在于如下几个方面：

（一）将行政清算程序废除

我国现行的《公司法》行政关系与民事关系的法律界限，直接体现为行政权过分干预民事生活。行政权干预的法律界限在于作出行政决定，主要指的是撤销公司经营许可资格的决定，然后正式启动公司清算的程序，但是在公司具体清算工作方面则不加以干预，债权人与债务人公司的经济关系、债权人与公司股东的民事关系等，政府行政部门均不加干预。如果经过行政解散的公司在规定的期限之内无法完成清算工作，相关人员同样可以寻求司法帮助，政府行政部门也无必要全程介入。

此外，行政机关并不具备组织清算的各方面资源，无法保证干预公司清算工作过程的全程性与有效性。若行政权在公司清算的专业领域使用不当，势必会对民事权利造成一定程度的侵害，而行政机关也会因此而陷入复议与诉讼的尴尬局面。但是，为了对金融风险实现有效的防范，在特殊情况下，政府行政部门介入干预金融机构的清算工作也是有必要的。伴随非公有制经济的发展，政府的职能也必须要转变，公司的主管机关对经过行政解散的清算程序加以主导干预显然是没有必要的，因此建议将行政清算程序废除。

（二）对破产清算程序与普通清算程序加以规范

在公司资不抵债，并且长期无法对到期的债务进行清还，濒临破产的公司应当尽快启动清算程序，业内一般认为企业法人解散的主要原因是公司被依法宣告正式破产，可根据相关的法律规定组织股东以及专业人士成立清算组，开展破产清算工作。一般而言，清算组可以根据法律规定的清算程序，履行自身的职权，如常办理公司注销登记等一系列的手续。但是，如果清算小组在对公司的固有资产、财产清单、资产负债表等进行清理之后，发现公司依旧资不抵债，财务情况不具备清偿债务的能力，可向当地人民法院提出宣告破产的申请。经人民法院裁定之后，允许公司正式宣布破产，清算小组的后续一系列清算工作事宜均由负责审理案件的人民法院接手继续完成。

针对普通清算程序而言，处于主导地位的是清算组与公司股东，债权人与法院则扮演监督者的角色。但是在破产清算程序当中，清算事务的执行会受到债权人与法院的直接性干预，这是法律所允许的，在必要的时候，设置可以越过清算组与公司股东，直接行使决策权。基于降低债权人的债权实现成本的目的，应当适当提高债权人的受偿比例，对失败公司的既存法律关系进行消灭，同时在编制资产负债表之时，加入公司资不抵债，无法正常清偿债务，允许跟债权人进行协商，继而编制令双方满意的资产负债表与清偿方案。而清算组在依据既定的清偿方案完成债务的清偿工作之后，应当在第一时间向当地人民法院提出裁定终结清算程序的申请。当前，我国的司法领域大力提倡债权人与清算公司通过双方协商的“绿色通道”对债权债务关系彻底进行了断，前提是契约自由。

（三）确立清算小组的主体身份

不少业内人士均认为民事诉讼的主体是清算工作小组，其法律依据可能在于最高人民法院的相关法律条款阐述。但是，笔者认为仅以最高人民法院的相关司法解释作为确立清算小组主体身份的法律依据太过苍白无力，法理依据的力度不足。首先，民事关系当中的权利义务承受者与民事诉讼主体均为清算公司，民事主体根本上不存在相互分割的关系，清算公司仍然拥有以自身名义参与诉讼活动全过程的权利。其次，清算组不具备独立性质的法律人格，也不具备承担民事责任的能力。所以，即便清算工作小组有权利与责任保护并管理清算公司的财产，但是其责任财产并不是独立的，所以在清算组败诉的情况下，清算组不具备独立担责的能力。最后，清算工作小组以当事人的身份参与到诉讼活动当中来，最终的仲裁结果均是归清算公司所有。鉴于此，即便是在清算中的公司，其依旧具备法律人格，以及实体法律的行为能力，所以其参加法律诉讼活动的权利是不应该也是不允许被剥夺的。

鉴于此，如果公司成立了清算组，应当由其主要负责人代表公司参加诉讼活动，而如果公司未成立清算组，可由公司的法人代表参加诉讼活动。已经解散了的公司类列为被告的应随时接受人民法院的传唤，如无特殊情况均应到庭。在公司的清算工作并未完全结束的前提下，并且如果尚未办理注销登记的相关手续之前，与公司有关的全部民事诉讼，都应当继续以公司的名义来进行。针对成立了清算小组，以及尚未成立清算小组的公司而言，按照相关的法规规定，可派遣人员参加相关的诉讼活动。

第2篇：债务加入的法律依据范文

关键词：合同债权让与债务人保护

一、债权让与中债务人利益保护的必要性

所谓债权让与，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人，由第三人代替债权人成为原有债的新债权人的行为。现代市场经济时代，债权的财产属性和资本性客观上要求其具有较大的自由流通性，债权让与通过维护债权人的债权自由处分权，使债权这一无形资产自由流转，提高交易效率，促进财富增长，因此，在商业实践中最为活跃。而债权让与法律关系涉及多方主体，让与人、受让人、债务人间呈现出交织复杂的利益关系，对各利益主体的关系进行全面考虑并予以合理平衡，是债权让与制度的主题。

对于债权让与三方当事人而言，债权人在让与完成后，全部或部分地脱离了原债权债务关系，其效果就是债权人自己的清偿，是受益者；对于受让人而言，本应由让与人履行的债务，变更为由债务人履行，所以对于债权是否能够顺利的实现存在不确定性，因此，无论是理论还是实践，均强调对受让人的保护；然而，对债务人而言，债务人却处于被动接受的弱势地位。传统观点认为，债权让与是债权人根据自己的意志处理自己的权利，对债务人利益影响不大，只是使债务人的履行对象发生了变化，因此，债权让与合同的订立不需要债务人的参与和同意，债务人只要得到债权让与通知，则应当接受债权让与的事实和法律后果。但实际上，债权让与可能会课以债务人一些合同约定以外的义务，债务人的利益不免会或多或少的有所牺牲。通常而言，债务人一般应当承受因债权让与给自己带来的不适，这是为了债权让与的自由和安全而需由债务人承受的必要负担。但债务人的忍受是有限度的，否则，将会给债务人增加过多的负担，损害债务人的利益。

二、我国债权让与中债务人利益保护规则的不足与完善

我国《合同法》确定的债权让与制度，确定了对债务人利益保护的一些制度和规则，如通知制度、抗辩权、抵销权等，但现有规定尚欠完备，且有许多制度设计上的漏洞和空白，应予完善。

（一）明确债务人利益保护的一般规则

债权让与制度本旨是为维护债权人的债权自由处分权，因此，债权让与采取了债权人、受让人中心主义，这就使债务人处于被动接受的弱势地位，因此，为了使债务人的实质利益不因债权转让受到损害，应规定对债务人利益的保护的一般原则，即债权的自由让与必须在不损害债务人现存利益的前提下进行，不应因债权的让与而增加债务人的负担或者丧失应有的权利。

我国《合同法》没有规定对债务人利益保护的一般规则，对因债权让与给债务人增加的履行费用或其他负担，应由谁承担并无具体规定，使得实务中具体个案的解决缺少相应的法律依据。笔者认为：根据意思自治原则，当事人对上述费用的承担有事先约定或事后协议的，从其约定或协议。但基于合同相对性原则，上述约定不能对抗第三人；如无约定，考虑到债权让与中，让与人是受益人，且在债权让与关系中处于主导地位，由让与人承担较为合理，更利于债务人请求权的实现。

（二）建立全面的让与通知规则

作为各种利益平衡的方法，让与通知扮演着至关重要的角色，是对债务人利益保护的一个普遍性原则。由于债权让与在出让人与受让人之间进行，并不需债务人的同意，债务人一般无从知晓。为避免债务人因不知情受到损失，又充分尊重债权人利益，保障债权的自由流转，《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但仔细推敲，尚有问题待进一步完善。

首先，对于债权让与通知的时间和形式法律没有明确规定。作为一项完整的制度，尚欠妥当，不利于操作。笔者认为，在让与事实发生后的合理期限内应以书面形式通知债务人，通知应包含让与的事实、时间、受让人等，以达到公示效果，这样既以利于约束各方，也可以作为确认债权是否移转、债务人抗辩免责的依据。

其次，应增加通知的行为方式。合同法规定债权人是通知的唯一主体，过于僵化。为了使债权让与自由流通，应规定受让人也可为债权让与通知的主体，这样就可以避免由于债权人的原因而耽误受让人债权实现的时间；还应规定受让人享有催告和提示的权利，可以催告让与人向债务人通知，让与人不通知的，则可直接向债务人提示债权让与合同，债务人在收到受让人提示后，仅需向债权人询问核对，债权人的回复，产生与通知一样的实际效力。

（三）完善部分让与中债务人利益的保护

在部分让与的场合，一个或多个受让人加入到原合同关系中，与让与人共享债权，这种债权人地位的分裂会使债务人增加费用、精力等成本支出。可见，部分让与中债务人的地位和利益可能受到实质性的削弱和损害，从公平出发，需要通过一些制度的设计和安排，给予债务人特别的保护。我国合同法仅简单的规定了债权人可以将合同的权利全部或部分转让给受让人，没有给部分让与确定特别的规则，需立法和实践予以补充。

第3篇：债务加入的法律依据范文

甲公司与乙公司订立一项粮食购销合同，合同的附则规定：“有关交货事宜由丙公司出面协调解决。”合同第五条规定：应在天津某粮库交货。后来，甲公司因嫌交货地点及交货时间不合适，便找到丙公司，要求变更时间和地点。丙公司即与甲公司达成一份补充协议，协议中将交货地点由天津变更为石家庄，将交货时间由 2000年12月变更为2000年10月。补充协议订立后，甲公司将该协议送交给乙公司，要求乙公司于2000年10月将货物发往石家庄某粮库。乙公司收到该协议以后，提出因交货时间提前而无法准备货源，并提出交货地点变更，使其费用增加，甲公司必须为此提供补偿。双方不能达成协议，甲公司便以乙公司构成违约为由，向法院提起诉讼。

「问题提出

本案主要涉及合同的相对性问题。

「法律依据

《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。

「案情分析及处理结果

根据《合同法》第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所以，合同关系一般只在特定的当事人之间发生效力。因此，在本案中首先要明确买卖合同的当事人是甲公司与乙公司，而丙公司只是合同关系以外的第三人。

在本案中，丙公司虽然与甲公司订立了补充协议，但是该协议对乙公司产生约束力的前提是丙公司具有乙公司的有效授权，否则该补充协议仅在丙公司和甲公司之间发生效力，对乙公司不具有任何拘束力。因此，本案处理的焦点就在于合同附则中规定的“有关交货事宜由丙公司出面协调解决”是否意味着丙公司具有有效授权，从而使补充协议在甲公司与乙公司之间发生效力。

但是，在本案中丙公司实际上并未取得授权。其原因在于：第一，合同的附则规定：“有关交货事宜由丙公司出面协调解决。”此处只是规定由丙协调解决有关交货事宜，协调的含义主要是指作为中介人或者斡旋人，召集合同双方协商解决有关问题，而其本身不能认为包含某种授权的意思。也就是说，双方并没有授权丙公司可以出面任何一家订立任何合同。第二，如果把协调理解为包含了双方的授权，这就意味着丙公司可以双方来订立合同，显然构成了双方，不符合的基本规则。此种行为应当被认定无效。第三，本案中丙公司与甲公司达成的补充协议涉及到对交货时间和地点的变更问题，这些都是买卖合同的重要条款，它不仅影响到履行费用的增加，而且关系到因时间提前是否能够履行的问题，由于对履行时间和地点涉及合同的主要条款，由此决定了对履行时间和地点的变更必须要取得乙公司的明确同意。从本案中看，乙公司显然没有对丙公司做出上述授权，所以不能认为丙公司有权乙公司订立上述补充协议。

因此，由于丙公司并没有获得乙的授权，所以无权乙变更合同。甲公司以其与丙公司签订的补充合同要求乙公司承担违约责任的请求不能成立。

「存在的问题

本案在处理过程中，主要问题在于正确认识合同的相对性原理，同时对于合同涉及的第三人具有正确认识。

合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所以，合同必然发生在特定两个或两个以上的主体之间，合同关系一般只能在特定的当事人之间发生效力，这一特点在学理上称为合同的相对性。所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有一方合同当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，也正在于合同关系的相对性。

合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，广泛体现在合同的各项制度之中，它的主要表现包括合同主体的相对性、合同内容的相对性和违约责任的相对性，其中最为重要的是合同内容的相对性，即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有该合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同当事人无权为他人设定合同上的义务（因为一般来说，权利会给主体带来一定的利益，义务则会带来一定的负担或使其蒙受不利益，如果合同为第三人设定权利，则在第三人未明确表示反对的情况下，法律推定此种设定符合第三人的利益）。在实践中，即使当事人一方与第三人之间存在着经济上的利害关系（如长期供货关系等），也必须在征得第三人的同意后才能为其设定义务。

根据合同的相对性原则，合同关系的当事人并不包括第三人，合同当事人双方也不得在合同中擅自为第三人设定义务，除法律另有规定以外（如法律关于代位权和撤销权的规定），合同债权也不能对第三人产生效力。但合同的履行也可能涉及到第三人问题，这点在第三人代替债务人履行债务方面表现得尤为明显。所谓第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。根据合同自由原则，从保护债权人利益出发，第三人代为履行只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上是有效的。因为这种替代履行从根本上说符合债权人的意志和利益，法律应当承认其效力。

与此相关的概念是债务承担，所谓债务承担实际上是合同义务的移转，而第三人代为履行并不是合同义务的移转。债务承担与第三人代替债务人履行债务之间存在以下明显的区别：

第一，在债务承担的情况下，债权人和债务人将与第三人达成转让债务的协议，且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得债权人的同意，否则债务移转不生效。但是，在第三人代替债务履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，协议仅在第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，债务并没有真正在法律上发生移转。

第二，在债务承担的情况下，债务人已经完全成为合同关系的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。

第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可以直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已经完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

「参考案例

第4篇：债务加入的法律依据范文

统计近年来我庭审理的案件，现抽取与企业改制相关案件143件加以比较分析，研究各类案件的成因、比重，并从审判实践出发探研司法对策。

一、与企业改制有关案件的表现形式

1、与企业改制有关的债权债务纠纷

此类案件所占比重最大，直接或间接的涉及到改制企

业的债权债务纠纷的有118件，占总调查案件数的82.5%，其中因为企业改制而直接导致企业债权分配、债务承担纠纷的约7件，占4.8%，由买卖、承揽、租赁等合同关系而形成债务债务关系，因企业改制而导致债权分配、债务承担不清，使所生之债难以得到及时清偿，而间接产生的债权债务纠纷有111件，占所统计案件的77.7%。

2、企业公司制改造中发生的股权纠纷、出资纠纷

企业产权改造以形成《公司法》所规定的有限责任公司或股份有限公司为企业改制的主要方向。国有大中型企业往往由一个国有企业单独出资，或几个国有企业共同出资形成国有有限责任公司或股份有限公司。这类改制由于是国家出资，有的由主管部门的统一安排，因此纠纷较少，即使产生纠纷也由主管部门协调，通过诉讼解决的很少，在案件审理中还未遇到。国有中小企业在改制中，个人或其他经济组织参与形成共同出资的情况因涉及不同利益群体产生纠纷的机会较大，主要表现在出资比例、资产分配等方面，在统计案件中有3件，占2.1%。

3、公司分立中产生纠纷

公司分立是将现有的公司分为二个或二个以上具有独立法人的实体，依形式不同可分为新设分立和派生分立。由于公司分立涉及到对原来公司资产、债权、债务的处理，这会产生两方面的纠纷：一方面，由于公司分立协议的不明确而引起分立公司之间的纠纷；另一方面，也是引起现在社会广泛关注的企业不良（或优良）资产剥离问题。企业为逃避债务通过公司分立将企业的不良（或优良）资产剥离出去，以不良资产承担公司的债务，这大大侵害了债权人的利益。但由于缺乏有效的监管手段，一些地方政府为保护地方利益甚至鼓励这种行为，使得不少亏损企业采用这种方法脱壳逃债，以改制为名行逃债之实。在统计案件中，2件案件就属于此种典型的案件，占1.4%。

4、集体、国有企业出让中产生的纠纷

大力发展私营经济是我国在社会主义初级阶段促进社会生产力发展的重要手段。因此将集体、国有中小型企业出让给私人经营也是现在企业改制的一次重要形式。但在出让中，因操作的不规范导致各种问题的产生。首先，资产低估。企业资产作为一个整体应包括动产、不动产、有形资产、无形资产乃至企业中有特殊技能的技术人员也是企业的财富，但在出让中存在有形资产低估、无形资产不估、出让程序不合法等情况，损害了国家、集体和债务人的利益。例如，2001年西善桥某企业在改制时，主管部门组织内定人员参与拍卖，最终竞标成功，其他竞标方以程序不合法要求法院撤销此次拍卖就属此种情况；其次，在终结原企业的出让中未履行诸如公告通知债权人、注销工商登记等手续，存在着企业实体消灭而身份却未消灭的情况；再次，在保留原企业的出让中，对原企业的债权债务约定不明确，出让人与受让人对债权人相互推诿，逃避履行。此类情况在统计案件中有13件，占9.1%。

5、企业股份制改造中的纠纷

股份合作组织制度是将股份制引入全民所有制，以股份的形式融合不同所有制以及各种生产要素，按照“资金共筹、风险共担、利益共享、积累共有”的原则，发展股份合作制。然而这毕竟是在企业以所有制为划分标准转向以组织形式为划分标准的过渡阶段所产生的改制方式。将两种标准进行融合从某种程度而言与其说是为了改制的需要，还不如说是为了迎合政治理论的要求。从实践中看这种改制方式对企业增效有限还极易产生纠纷。如2002年铁心桥某企业实行股份合作制改制，企业资产由该企业职工持股，持股职工又将所持股份与第三方进行联营，企业资产所属不清，发生纠纷后难以追偿。虽然我院处理的案件中仅有5件，占3.5%，但处理案件过程中，从各个乡镇、街道的了解发现这种改制模式并不成功。

6、债权转股权中产生的纠纷

债转股是我国在借签外国企业破产整顿运作的成功经验基础上而发展起来的企业改制方式。目前主要存在于国有银行的资产管理公司清理银行债务中所使用。债权转股权可以使负债企业减轻沉重的债务包袱，有利于企业轻装上阵发展生产，对债权人来说，成为股东可以有效地监督企业的生产经营，促进负债企业提高效益，使无望收回的债权转为具有收益性的股权，使“死钱”变成“活钱”，从理论上说是一种较为理想的改制方式。但在债转股改制中，由于负债企业急于减轻债务，往往采用欺诈手段骗取债权人信任，损害债权人利益。在统计中有2件就属此种情况，占1.4%。

二、企业改制中诸种纠纷的成因

企业改制是我国企业提高实力，迎接国际竞争大潮的必由之路，对于改制中存在的各种问题我们不能回避，视而不见，要以“吾将上下而求索”的精神去分析问题，目前产生改制纠纷的主要原因是：

1、改制不规范

虽然就企业改制全国并无统一的法律法规，但仍有《民

法通则》、《合同法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《全民所有制工业企业法》等基本法规可以遵照。但在改制中，企业乃至主管改制的部门不依法改制，侵害国家、集体、债权人利益的情况却屡见不鲜。如被改制企业在清理中不通知债权人低价出让国家、集体资产，被清理的企业不依法进行注销登记等。

2、对行政部门领导改制缺乏有效监督

作为集体、国有企业主要由上级主管部门主持改制，领导“一言堂”拍板决定的情形较多。虽然各级部门都有改制办，但未能形成有效的决策集体。改制中缺乏专业人士如注册会计师、资产评估师及资深律师的参与。地方改制有跟风倾向，你改、我改、大家改，不管是否符合条件改制效果怎样，只要行政部门决定改制一律都要改。改制步伐的快慢、改制企业的多少往往成为行政机关的政绩，真正对企业效益提高多少却关心甚少。

3、法律、法规的不完善

前已述及，对于改制仍只有几部基本法规，没有针对

改制制定出一部统一的、有效的法律规范，这也是造成目前改制比较混乱纠纷频出的重要原因。我们也应当承认，目前企业改制仍处在试验阶段，从股份制、股份合作制到公司制，改制的模式仍未定型。现在虽然大力倡导公司制的改制方式，但由于《公司法》本身的不完善，有些条文缺乏可操作性，使得改制之途更是困难重重。例如，目前各公司中普遍存在着监事会监督不力，股东会无权状态，就是《公司法》对监事会、股东会权利保障不利而造成。

4、司法特别是法院对改制的规制不力

司法权对纠纷具有最终裁决权。但目前我国司法存在不够独立依赖于行政的倾向，导致司法机构对企业改制规制不力。法律调整分为事前调整和事后调整。所谓事前调整是已颁布的法律指导人们的行为，事后调整是对违法行为的惩治和对合法行为的确认和保护。对违法行为的惩治不力会使人们对法律遵从心理大大下降，乃至会无视法律的存在而为所欲为。司法依附于行政，使司法机构对以行政部门为主导的企业改制产生的纠纷不能进行有效的审理，有些法院要么不立案受理，要么立案受理后不能依法正确审理，加剧了企业改制的混乱局面。

三、对策

1、实事求是，深入研究

要以一种实事求是，脚踏实地的态度对待企业改制。我们在统计案件中查阅了卷宗，也翻看了改制资料，发现其中有些改制材料过于简单。企业作为一个经济组织是一个复杂的整体，草草的几页纸就改制完毕，显然是不能制定出完善改制方案措施的，我们也遇到过制定很详细的改制企业，企业也诉讼到法院，但由于方案细致，权责明确，案件审理很顺利，原、被告双方也服判。在经济转型期企业改制是一个很系统的工程，不能跟风而上盲目改制，不能搞数目要改多少多少企业，不能搞比率要改百分之多少多少。“工欲善其事，必先利其器”，只有很好地掌握改制的规律，才能做好这项工作。

2、依法律法规进行改制

虽然关于企业改制并无统一的法律法规，但现行法律

仍有很多基本原则可以依据。《民法通则》就确立了诚实信用原则。诚实信用原则被誉为民法的帝王原则，它要求平等主体在交易时要诚实不欺，讲究信用，不能通过损害他人的利益方式而谋取私人之得。改制中遵守诚信原则就要保护国家、集体、个人的利益，保护企业以及与企业有关联的债权人、企业职工的利益，追求各方利益的最大化。不能为了其中一方的利益的满足而侵害他方利益，所颁布《合同法》也充分体现了这一原则。《合同法》通过规定合同无效可撤销的情形而保障受害方的利益。在企业公司制改制中，现行的《公司法》又成为改制中依据的主要法律之一。严格依照《公司法》规定的组织形式和设立程序建立公司，是规范改制的重要保障。我们也应认识到缺乏统一的法律规范，造成了目前改制的混乱，因此应当在不断总结改制经验的基础上，尽快制订有关改制的专门法律法规以适应需要。

3、加强政府各部门间协调与监督

企业改制不单单是企业自身的事情，还涉及到社会的方方面面，企业的登记、变更、注销涉及到工商部门、债转股牵扯到银行和资产管理公司、国有资产管理部门、其它还有会计、审计、评估、劳动用工等等。各部门间能否相互协调分工，能否进行有效的监督，对改制的成功有着重要的影响。在统计的案件中，我们发现有很多纠纷的产生直接或间接地产生于有些政府部门没有有效地屡行其职能。例如，有些企业进行注销时并未清理完毕债务，也未通知债权人，依法不能注销，但却也取得了工商部门的注销登记。

4、司法机关应以更为积极的态度参与到改制中

作为司法机关特别是法院乃是平庭狱讼，解决纠纷之

所，对于民事纠纷素有不告不理之原则。但作为法院对现有案件的处理，也应对人们的行为起到指导作用。由于立法的滞后，在法律依据不足的情况下，应从“三个有利于”出发保护债权人、企业股东及相关当事人合法权益。最高院副院长李国光在2000年10月28日最高法院《在全国民事审判工作会议上讲话》提出关于改制后原企业遗留或者遗漏债务的承担的问题，法院审理此类案件应坚持三个原则即法制原则、法人制度原则、债随企业资产转移的原则。江苏省高院对此类诉讼提出了五项原则即诚实信用原则、法人独立承担民事责任原则、过错原则、当事人意思自治原则、公平原则。笔者认为当前企业改制纠纷的处理涉及程序、实体两方面。

（1）、程序方面

改制企业诉讼如何确立诉讼当事人，一直干扰了人民法院审判。前面我们分析了改制成因及对策，当涉及个案错综复杂，如集体企业改制买断后，产权无法变更，工商登记无法变更，原企业仍存在，债权人应向谁主张权利？改制中企业资产漏评，原企业已不复存在，原主管部门是否能提讼主张债的请求权？集体企业自行组织改制以无资质拍卖人员变卖的，出让人是否有权以出让程序不合法要求行使撤销权？企业改制职工成为股份合作者又与其他公司联营形成新的法人，债权人如何向其主张权利等等。

法院在审理此类案件，确立当事人及诉讼参加人时，应坚持合同相对人的原则，对合同违约之诉以合同相对人确立当事人，对债权之诉以所有权人，债权人及因果关系确立诉讼当事人。

第5篇：债务加入的法律依据范文

传统民法中抵押权的标的只能是不需要转移标的物占有的不动产，质权的标的则只是必须转移标的物占有的动产，这一法律传统在反映“物尽其用”经济规则的一些现代立法中早已被打破，美国《统一商法典》、法国、德国、瑞士、日本等国及我国台湾地区等都制定有较完善的动产抵押法，例如日本的动产抵押标的包括飞机、汽车、建设机械、船舶、农业机械器具等。船舶虽属动产，海上航行的船舶作为抵押标的物一般无需依据动产抵押法，因海商立法是将船舶作不动产处理的，以海船作为抵押贷款标的物有着非常久远的历史，在航海贸易早期存在的“冒险押船贷款”（Bottomry）的筹资方式就是其雏形，海上运输的冒险性使船东需为此类贷款付出高昂代价。今天的海上航运已不再具有历史意义上的冒险性，但如何筹措建造或购买船舶所需的资金，仍然是投资海运市场的人首先需解决的问题。海运的蓬勃发展与船舶的大型化、集装箱化等高科技投入是分不开的，为在激烈的航运竞争中处于优势地位，商船队的扩大、船舶的保养和维修、更新老旧船、名目繁多的营运费用、营运中各种风险和损失的承受等，均需要巨额资金的支持。和冒险航海时代不同的是，除押船贷款筹资外，今天的船舶所有人还可通过发行公司股票、企业债券等途径筹集资金，但在现代各种筹资方式中，最为船舶所有人、船舶经营人等青睐的是利用船舶作抵押的资金融通方式，它不再具有古代冒险贷款的性质，完全依照商业规则操作。船舶所有人等海上航运者通过与金融机构（主要是商业银行）签订贷款合同取得建造或购买船舶所需的贷款，银行为保证贷款的安全以及航运者为表明其还贷的诚意，双方再另行签订船舶抵押合同，使船舶成为借贷合同得以履行的担保物。船舶抵押贷款可为银行等金融机构或者其他投资人提供既有一定保障又有利可图的投资市场，又可为海上运输业者提供大量资金筹措的途径，它因此成为船舶所有人等海上运输业者和金融机构共同接受并广为采用的航运融资方式，适应航运经营巨额资本需要的银行信贷制度也不断完善。为调整由此而产生的法律关系，一些国家在海商立法中规定了船舶抵押权的法律制度，我国《海商法》在“船舶”章专设了“船舶抵押权”一节，《担保法》及其《民法通则》的相关规定也为利用船舶进行航运融资提供了法律依据。依《担保法》第34条，可用作抵押的财产包括“抵押人所有的机器、交通工具和其他财产。”以及“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、机器、交通工具和其他财产。”后一款规定是为解决对抵押物不享有所有权的国有财产经营人的抵押权问题。航运融资主体应知晓船舶融资的相关法律规定和法定程序，以利于迅速有效地完成融资，并且达到各自预期的经济目的。

依《海商法》第11条，“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”相对于传统民法以不动产为标的物的一般抵押权，船舶抵押权可归类于特殊抵押权，但除抵押标的物明确为船舶及相关利益外，它与一般抵押权的性质是一致的，都是担保物权，具体为一种船舶担保物权。作为航运融资的船舶抵押权具有以下特征：（l）以船舶作为贷款合同得以履行的抵押物，船舶抵押权是为保证船舶所有人与金融机构间贷款合同得以实现而在船舶所有人（债务人）或第三人所有的船舶上设定的一种担保物权，融资主体间因此存在着借贷法律关系和船舶抵押法律关系这样一种主从关系，在与贷款额相当或高于贷款额的船舶上设定的抵押权为投资人提供了可信的实现主债权的担保，可促使船舶所有人履行按期还本付息的主合同义务，以解除抵押的从合同义务；否则，银行等投资人有权通过法定程序处分被抵押的船舶，收回本息，即获得了安全可靠收回资金的保障。（2）不转移被抵押船舶的占有，这使融资关系当事人双方均可享有设定船舶抵押权的利益，不懂船舶维护、保养，也不会船舶营运的银行家们（债权人、抵押权人）因为无需占有船舶而省去了相应的风险及费用，其未占有船舶的后顾之忧可以通过船舶抵押权登记予以解除；与此同时，设定了抵押的船舶仍处于船舶所有人或经营人的直接控制下，其正常的航运经营因此不受丝毫影响，使利用该被抵押船舶赚取利润以偿还银行贷款成为可能。（3）具有优先偿还性，船舶抵押权是一种海上优先权，它所担保的债权相对于无担保的债权具有优先受偿的特性。依《海商法》第25条，被抵押船舶上如果同时存在其他类别海上优先权时，则需执行法定的受偿顺序。

二、航运融资中船舶抵押权的设立及消灭

㈠抵押权设定人的资格

融资主体需相互审查对方当事人的资格，船舶所有人或其授权的人当然应该选择有资信的银行作为其借贷的银行，这不属于本文讨论的范围。贷款银行则首先需审查贷款人和抵押人的资格，在贷款人同时是船舶抵押人的场合，二者的身份是重合的。法律通常对船舶抵押人的资格有所限定，因为设定抵押权是对船舶的处分行为，设定人须对船舶具有处分权及相应的行为能力。台湾地区海商法第33条规定，船舶抵押权之设定，除法律别有规定外，仅船舶所有人或受其特别委托之人始得为之。依《海商法》第12条，“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。”船舶所有人，即依法对船舶享有占有、使用、收益和处分权利的人。最高人民法院《关于认真贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第113条，“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”依照我国法律和有关规定，第一类可以在船舶上设定抵押权这类支配船舶行为的人是对船舶享有所有权的人，非所有人未经授权时不能在他人船舶上设定抵押权。改革开放以来，各类不同所有制航运企业、中外合资航运企业，特别是公司制航运企业得到迅速发展，具有法人资格的航运企业即具备了船舶抵押人的资格。国有航运企业是我国实力最为雄厚的航运企业，但其产权为国家所有，该类企业对营运资产享有的是经营权，由于海上经营的特殊性，《海商法》第8条直接赋予该类企业以船舶所有人的法律地位，其船舶抵押人的资格因此有了法律依据。第二类有权设定抵押权的人是船舶所有人授权的人，这类人通常是船舶所有人的人，有权在授权范围内以船舶所有人的名义设定船舶抵押权。法律授予这类非所有人在他人船舶上设定抵押的权利，主要是为了适应大量的航运活动可由具备专门航运知识及技能的人进行这种实际的需要。船舶抵押权设定人还存在一种特殊情况，即对同一船舶共同享有所有权的数人设定抵押权的资格需符合法定条件，依《海商法》第16条，除船舶共有人另有约定外，在共有船舶上设定抵押权“应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意。”希腊海事私法典第30条则规定，船舶可以依4/5或经法院许可2/3股份的持有人的决定进行抵押。没有2/3股份的持有人的批准，共有人不能将其股份参加抵押，批准书须用文件形式，并注明确认的日期。法律对共有船舶设定抵押权作出特别规定其实是提供一种防范措施，防止共有人对共有船舶抵押的争议影响抵押权人利益的事情发生。

㈡船舶抵押合同的成立

抵押人的资格确定后，融资当事人则需协商签订船舶抵押合同，当事人间意思表示一致即达成船舶抵押借贷的合意后，船舶抵押合同得以成立。成立船舶抵押关系的合意需通过书面形式来表明，这通常也是各国法律所要求的船舶抵押生效的形式条件，《海商法》第12条也要求以书面形式确认船舶抵押合同关系。

我国《担保法》第5条明确了“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这与《民法通则》第89条及其2款的精神是一致的，表明我国民事立法认定抵押合同是从属于主合同（原因行为）的从合同。在为融资签订船舶抵押合同时，前者是后者的原因行为，通过借贷合同（为主合同）来表示，如果借贷合同不成立、无效或被撤销，除非另有约定，船舶抵押合同作为其从合同，也随之不成立、无效或被撤销。为不影响今后船舶抵押权的实现，贷款方或其他投资人应利用《担保法》允许另有约定的规定，在船舶抵押合同中以明确条款约定该船舶抵押合同独立于借贷合同，不因借贷合同的效力而受影响。《海商法》虽无允许当事人另有约定的规定，但《担保法》作为其有关船舶抵押规定的一般法是可以被适用的。

多数国家的法律都认定船舶抵押权因双方的约定而产生，抵押合同因此成为船舶抵押权发生和履行的依据，合同内容是否明确将关系到当事人双方的利益。《海商法》并未规定抵押合同的内容，当事人应自行作出明确的约定。《担保法》第39条规定了抵押合同应包括的内容，并允许在不具备该款规定内容时予以补正。船舶抵押合同条款约定不明确时，可参照《担保法》的要求予以认定。船舶抵押合同的条款主要需明确抵押权人和抵押人各自的权利和义务，一般应载明：抵押双方当事人的身份，即各自的姓名、住址或者法人的名称、法定代表人姓名、法人主要办事机构地址等；抵押船舶所担保的贷款债权总额、贷款利率、币种或换算单位；借款人履行还贷债务的期限等内容。由于船舶抵押关系当事人权利义务所指向的对象是抵押的标的，它因此成为船舶抵押合同中一项重要的内容，通常包括船舶的名称、国籍、船价、各类船舶登记证书及船舶的总吨、净吨、长、宽、深、主机类型和功率等技术参数及抵押标的物的范围。当事人各自具体负责的事项一般可作以下约定：⑴抵押船舶的保险，例如确定办理船舶保险的一方、保险费用的承担、保险人的选择、投保险别的确定等。⑵抵押权登记，例如确定办理船舶抵押权登记的一方、登记费用的负担等。⑶抵押船舶的监督管理，如抵押权人对抵押船舶的监督管理权限、抵押船舶的主要营运方式及营运范围等。当事人还可根据需要约定其他一些事宜，如抵押权人可否以及在什么情况下直接占有和使用抵押船舶等。签约日期及当事人签字、盖章等。船舶比一般标的物复杂的特性使该抵押权标的还涉及其他一系列法律问题和程序问题。

船舶能否构成足额担保是贷款本息能否得到足额偿还的重要因素，船舶的足额担保通常由船舶抵押合同所确定，合同所确定的船舶价值等于或者大于所担保的债权总额时，该抵押才为足额的担保，由于船价变动较大，一般都要求船价高于贷款本息。确定船舶足额价值时应注意以下问题：⑴作为抵押标的的船舶应是实际存在的且具有足够担保的价值，已经沉没或者失踪、发生了其他实际全损或推定全损的船舶上均不能设定抵押权；计算船舶价值时除包括诸如船体、主机、辅机等船舶本身的价值，还包括诸如锚、锚链、救生艇、索具等船舶属具的价值。⑵在已设有抵押权的船舶上再设抵押权时需审查该船上是否存在可提供担保的剩余价值，否则，因后发生且登记在后的抵押权之受偿顺序在后，所余船价如果不足再设抵押权的担保时，后设的抵押权则有可能构成不足额担保或甚至致抵押权落空。

㈢建造中船舶的抵押权

为鼓励造船和切实解决造船所需的资金问题，越来越多的国家在设立建造中船舶（Vessel under Construction）登记制度的基础上，相应建立了建造中船舶抵押权的制度，即航运融资除了可以利用已经建成或营运的船舶作为贷款的保障外，还允许利用建造中船舶作为航运融资的担保，这是船舶抵押的特殊形式，依德国法，这种船舶也需进行登记，其法律地位与一般船舶相同，也可设置抵押 .建造中船舶抵押权也需以船舶抵押合同予以确立，《海商法》第14条明确规定，“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”这是以建造中船舶作为船舶抵押合同标的物的法律依据。在资金普遍不足的今天，以建造中船舶为标的设定抵押权而获得造船所需资金已成为国际上流行的做法，这对发展中国家迅速扩大本国商船队，改变发达国家垄断国际航运的局面具有重要意义。我国作为发展中的航运大国，自然也应抓住发展海上经济的机遇，国内的有识之士已经提出以海上经济作为国民经济发展的新的增长点的看法。应该说，我们已经具备了实施这一经济发展战略的一定物质条件，我国目前已发展成为世界第三大造船国，国内几个著名的造船厂家已具备了在国际造船市场上竞争的实力，众多不知名的中等或小型造船厂家也加入到竞争行列中，由于国际造船市场上通行由船舶的买家（通常即称其为船东）以分期付款方式支付船款，50%以上的船款往往在交船时验船合格后有些甚至要求试航后才支付，造船厂家必须先期筹集造船所需的绝大部分资金，因此，如果要更大规模发展我国造船业的话，必须相应发展建造中船舶设定抵押权的法律制度。

建造中的船舶为从特定的船舶放样第一块钢板切割时开始，一直到船舶建造完成离开船台为止整个过程中的船舶状态。在建造的不同阶段，船舶状态也不一样，这使在建造中船舶上设定抵押与在二手船或新建成船舶上设定抵押时确定担保价值的内容上有一些区别，已建成船舶是以船价或高于船价一定百分比的金额作为担保价值；建造中船舶担保价值的确定依据有所不同，它一般包括已建成的船舶部分和已确定将用于建造该船舶的材料、设备、船舶配件及造价等，双方应首先明确约定建造中船舶的担保价值。我国在建造中船舶抵押权的保护方面缺乏完善的立法，《船舶登记条例》对建造中船舶的登记未作详细规定，只在“船舶所有权登记”一章中规定了“就建造中的船舶申请船舶所有权登记的，仅需提供船舶建造合同”，这对在建造中船舶上设定抵押权来说显然过于简单了。因此，在没有完备的相应立法之前，主要依赖于当事人自行约定完备的建造中船舶抵押合同条款。

㈣船舶抵押权登记及其效力

船舶抵押合同设定抵押权所担保的不是一般债权，往往会产生对抗第三人的问题，这决定了船舶抵押权与民法抵押权一样，必须履行公示程序，以避免可能给善意第三人带来的不公。民法中的物权公示程序表现为动产的占有和不动产的登记，船舶抵押权则需履行登记的公示程序，此为设定船舶抵押权的形式要件。登记首先具有公示某船舶已设定抵押权的作用，船舶一经抵押权登记，船舶所有人在未经抵押权人同意时不能就该船舶进行转让处分，不能在同一价值内再作二次抵押等。各国对船舶抵押权登记的效力作用存在不同的认定，有些国家将抵押权登记作为船舶抵押合同生效的要件，即未经登记的船舶抵押合同不发生法律效力，如果主债务人未依借贷合同履行其还贷义务时，主债务人或第三人未经登记的抵押船舶不能成为贷款债权人实现其债权的担保标的物，抵押合同的登记生效对债权人是不利的。还有一些国家则将船舶抵押合同登记规定为船舶抵押权的对抗要件而非生效要件，其效力范围实际是有限的，未经登记的船舶抵押合同只在双方当事人间发生法律效力，当事人自愿履行的，对双方权益没有什么不利影响，例如，贷款人（抵押权人）可依据船舶抵押合同行使其对抵押船舶的权利；但由该抵押合同产生的船舶抵押权不具有对抗第三人的效力，如果有人对该抵押船舶主张权利，贷款人则不具有以该未经登记的抵押权抗辩第三人的法律依据。我国《海商法》也采用了这种抵押合同书面成立、登记对抗的立法态度，即明确了船舶抵押权“未经登记的，不得对抗第三人”。将登记作为船舶抵押权对抗要件对债务人及第三人较公平，且又保护了债权人的利益。

在我国，船舶抵押权登记需抵押权人和抵押人共同到船舶登记机关，即到被抵押船舶船籍港所在地的港务监督机构去办理。依《海商法》第13条、《船舶登记条例》第6条、第21至24条之规定，对20总吨以上的船舶设定抵押权的，其登记程序如下：⑴提交由双方签字的书面登记申请书；⑵提交有关的文件，包括船舶所有权登记证书、船舶抵押合同，船舶上设有其他抵押权的应提供有关证明文件；共有船舶设定抵押权的应提供2/3以上份额或约定份额的共有人同意抵押的证明文件；建造中船舶设定抵押权的应提交船舶建造合同等。⑶登记机关审查，船藉港的港务监督机构收到上述文件后应予以审查，对符合《船舶登记条例》规定的，在收到申请之日起7日内准予登记，并将有关抵押人、抵押权人和船舶抵押情况以及抵押登记日期载入船舶登记簿和船舶所有权登记证书内，并向抵押权人核发船舶抵押登记证书。船舶抵押权登记，主要载明下列事项：抵押权人和抵押人的姓名或名称、地址；被抵押船舶的名称、国籍、船舶登记证书的颁发机关和号码；所担保的债权额、利息率、受偿期限。同一船舶如设有两个以上抵押权的，登记机关应按照抵押权登记申请日期的先后顺序进行登记，并在船舶登记簿上载明登记日期。登记申请日期通常即为登记日期，同日申请的，登记日期相同。船舶登记事项是公开的，公众可以到登记机关自由查询某船舶上所设船舶抵押权的有关情况。

㈤船舶抵押权的消灭

船舶抵押权可以因一定法律事实的产生而消灭，其法律后果是抵押权人不再享有就船舶等抵押物主张受偿的权利。导致航运融资船舶抵押权消灭的原因通常有：因贷款已如期偿还而消灭，即船舶所担保的主债权因得到清偿而消灭，这完全符合《担保法》第52条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也随之消灭”的规定；因被抵押船舶的灭失而消灭（《海商法》第20条），但可能因存在保险赔款而有例外，即船舶灭失后，船舶保险赔款应作为灭失船舶的代替物而成为船舶抵押权的标的；因被抵押船舶被强制执行例如被法院拍卖而消灭；因船舶抵押合同约定的解除事由发生而消灭等。无论何种原因导致船舶抵押权消灭，抵押人和抵押权人均应持相应的文件到船籍港船舶登记机关办理船舶抵押权注销登记。如果船舶抵押权所担保的借贷之债尚未履行完毕，船舶抵押权的消灭并不影响该主债权的继续存在，只是债权人应另行对其设定担保以保障其贷款债权的实现。

三、船舶抵押合同的效力

船舶抵押合同的效力主要指船舶抵押权的效力，即船舶抵押权作为一种船舶担保物权应有的法律效力及其作用范围，包括船舶抵押权的对内效力和对外效力两个方面。

㈠船舶抵押权的对内效力

1.船舶抵押权担保债权的范围，它所反映的是船舶抵押权担保性的效力，其担保范围除贷款债权本身外，还扩及其利息，迟延支付利息及实行抵押权的费用等：⑴贷款债权及其约定的贷款利息，船舶抵押权登记事项中一般即包括了约定的利息率，抵押借贷合同中一般不可能没有约定利率，如果未约定或约定不清楚的则应依法定利率。未经登记的利息是否具有被担保性，各国规定不同一，例如依日本民法，利息不得就抵押标的优先受清偿。⑵迟延利息，当事人之间对此一般不必特别约定，也无须进行登记，债权人可就迟延支付的利息对被抵押船舶主张抵押权。⑶实现抵押权时发生的费用，一般均应属于担保债权范围内，无需进行登记，法院或其他有权机关在拍卖被抵押船舶时，应从卖得的价款中先行扣除这笔费用。⑷其他，如果当事人之间就还贷约定有违约金并进行了登记的，则该违约金应属于被担保范围。

2.船舶抵押权标的物的范围，它所反映的是船舶抵押权物权性的效力，是指抵押权效力所及于的客观对象。各国法律关于船舶抵押权标的范围的规定不尽相同，船舶抵押权标的范围一般是由船舶抵押合同予以明确的，主要为船舶、运费或租金、“附属利益”及被抵押船舶的保险赔款等：⑴有的国家对船舶作了较严格的限制，只有海商法意义上的船舶才可作为船舶抵押权的标的，在我国，《海商法》所调整的作为抵押权标的的船舶显然只能是其第3条所定义的船舶，即除用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇外的海船和其他海上移动式装置，其他类型船舶的抵押只能按《民法通则》及《担保法》的有关规定进行；有的国家则不作此严格区别或限制。海商法上的船舶包括其属具，船舶作为抵押物时属具也包括在其内，无论是在抵押权设定前或设定后添置的船舶属具，均应确定为船舶抵押权的标的。⑵船舶抵押合同一般以主债务人或第三人所有的某一船舶为抵押权标的，但也有以船舶所有人拥有的所有船舶为标的的情况，即所谓船队抵押，它所对应的—般是银团贷款，这种船队抵押合同需依法律规定的格式以书面订立，在有些国家还须进行公证。⑶运费或租金及“附属利益”等是否可作为船舶抵押权的标的物完全依据当事人在船舶抵押合同中是否作出了约定。除合同另有约定外，这些因被抵押船舶营运而产生的收益或利益应属于抵押人所有，而不包括在船舶抵押权标的物范围内。但进入船舶抵押权实现阶段，法院扣押船舶后直至变价执行时止这段时期船舶抵押的标的所发生的收益或利益，则应为船舶抵押权效力所及。

㈡船舶抵押权的对外效力

船舶抵押权除担保一定债权而对被抵押船舶交换价值可由抵押权人支配处分外，对外部发生于抵押船舶上的诸种权利也产生一定的影响和效力。

l.船舶抵押权对被抵押船舶处分权的影响，抵押权人只是在债务人不履行还贷义务时有权就被抵押船舶的拍卖或变卖价值优先受偿，在此之前，船舶所有人（抵押人）仍可利用船舶进行处分和收益，即抵押权效力并不及于船舶的处分权。例如，如果被抵押船舶上仍存有可再设抵押权的价值，船舶所有人或设定人可以再行设定顺序在后的抵押权，也可在其上创设用益关系，抵押权人不得干涉。但船舶抵押权设定后，抵押人的转让处分权受到一定限制，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让他人（《海商法》第17条）。依《担保法》第49条，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。这些限制抵押人转让处分权的规定主要是为了保证抵押权的实现以及保护受让人免受不知情的财产抵押负担。另外，依《海商法》第16条2款，船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响，即共有人处分其份额内的船舶财产时，船舶上所附的抵押权并不因该处分行为而受影响。

2.船舶抵押权对船舶租赁的影响，存在两种情况：⑴船舶租赁设定在先、抵押权设定在后的，依《担保法》第48条，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。除另有约定外，租赁船上设定抵押权时也应该如此，即船舶承租人的租赁权并不因设定抵押受到影响。如果已设定租赁的船舶为实现抵押权而拍卖的，该船舶上未到期的租赁权不受影响，即船舶受让人须作为新出租人继续履行原船舶租赁合同。这是买卖不破租赁原则的体现，说明租赁关系可以对抗第三人。⑵如果船舶抵押设定在先、船舶租赁设定在后的，根据物权优先于债权的一般原则，船舶抵押权人主张实现其抵押权时，除另有约定外，船舶租赁关系应予以解除。

3.船舶抵押权不受其主债权转移的影响，船舶抵押权所担保的是一种借贷之债，民法上允许借贷之债的转让，而船舶抵押权是附随于借贷主债权的，如果贷款银行要将被抵押船舶所担保的全部或者部分贷款债权转让他人的话，依《海商法》第18条，其上所附的抵押权随之转移。《担保法》第50条也明确规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

四、船舶抵押权的法律保护及抵押权的实现

第6篇：债务加入的法律依据范文

关键词:金融危机;外资;非正常撤离

中图分类号:D922.295

文献标识码:A

文章编号:1001-6260(2010)05-0145-07

外资在华享受的“超国民待遇”使其过早地获取了丰厚的投资回报。最近几年,某些地方出现了有的外资企业一夜之间蒸发而留下大量债务和社会问题的现象。尤其是全球性的金融危机爆发以来,一些外资比较集中、外资企业比较多的地区,频繁发生了外资非正常撤离中国的事件。外资的非正常撤离,不仅给国家和公民造成了巨大的利益损失,也给社会留下了许多不稳定因素。有资料表明,2007年,广东省有244家外资企业撤离。目前,珠江三角洲8万家港台企业中,有37.3%的企业准备撤离。据山东省外经贸厅2008年初的数据显示,在山东青岛地区2003年以来就有206家韩资企业非正常撤离,涉及工人2.6万,拖欠工资1.6亿元人民币,拖欠银行贷款近7亿元。至于外界关注的外资非正常撤离的规模,并没有具体的数据(林夕,2009)。在中国,非正常撤离的外资企业主要是韩资企业和港台企业。在目前金融危机继续蔓延,并逐步影响到实体经济的背景下,外资非正常撤离的情况可能会愈加突出。有专家分析,在金融危机继续蔓延的情况下,外资非正常撤离问题有可能会愈加突出,原本相对平静的长三角地区恐也难以避免(方宁,2009)。

一、外资非正常撤离概述

1.外资非正常撤离的内涵

对于外资非正常撤离的涵义,目前尚未形成统一和权威的表述与界定,但是学者们的观点基本类似。“所谓非正常撤离,就是指一些外资企业不按合法程序清算债务和申请破产,突然撤离投资地区,并且只留下厂房、设备和拖欠的工资、债务。”(肖晓芬,2008)陈锦铭等(2008)认为,撤资是指外资企业以各种形式从东道国全部或部分抽回资金,终止在东道国的生产经营行为。非正常清算撤资是指外资企业在没有按照东道国的相关法律规定履行相关的法律程序、承担相应法律义务的基础上,擅自变更或抽回资金,结束其在东道国的生产经营行为。梁咏(2009)认为,非正常撤离所指的是“未履行在中国的纳税和清算义务”的外资退出行为,这种退出损害到了中方相关利益方的利益(包括债权人利益、劳动者权益和中国税收利益等)。董克伟(2008)认为,所谓外资企业的非正常撤离是指外资企业在没有清算债务以及申报破产的情况下,不按合法程序而突然撤离,只留下厂房、设备和拖欠的工资、债务等。民间称之为“半夜逃逸”。据此,外资非正常撤离可以界定为:以外资企业为主要形式的境外资本投资,未按照投资东道国的相关法律规定履行包括清算程序在内的法律程序,以及承担相应法律义务,擅自全部或部分撤出其在外资企业的资金或者终止项目合作,结束其在东道国包括企业生产经营行为在内的投资行为。

无论在国际多边层面、双边层面还是国内法层面,中国都明确保障外国投资者投资有退出的自由,但这种自由并非不受任何限制。外资退出前必须履行完其在东道国的相关义务,充分保障相关利益方的利益,包括债权人的债权、所雇佣劳动者的权利、政府的利益(主要体现在纳税义务)以及顾客的保障权利等方面。另外,由于跨国公司在对外直接投资中的重要地位,投资退出还可能涉及到公司法、合同法、侵权法、破产法等领域中的一系列复杂问题,如母公司对子公司的债务责任问题等。

2.外资非正常撤离的现实问题

从非正常撤离的外资来看,大多是以劳动密集型传统制造业企业为主的中小型企业,多数属于高污染、高耗能、抗风险能力较差的企业。在招商引资的过程中,这样的企业本不应该引入中国。但是,由于一些地方政府存在不科学的发展观和不合理的政绩观,且每一个岗位的官员都有招商引资的指标,这就使得地方政府招商引资时不分良莠,不计后果,只要是外资就一律招进来。如果在招商引资过程中注重“选资”,而不仅仅是“引资”,抬高外资进入中国的门槛,那么就会有很大一部分无力履行社会责任的不良外企被挡在国门之外。

张锐(2008)认为,部分外资企业非正常撤离也只是中国外资版图上的一种局部或者暂时的异动,其所折射出的恰恰是中国引资质量不断提高的现实背景和国外资本在中国可能加速优化的乐观预期。这种观点有一定道理,但是由外资非正常撤离而引发的现实问题,也是不容忽视的。外资非正常撤离,对东道国的就业、资源利用、技术转移、产业结构和国际收支等方面带来了许多经济和社会问题。而在法律层面上,外资非正常撤离所主要引发的法律问题表现在各种形式的债务追偿上,这也是未清算的撤资行为导致的直接法律后果(邬辉林,2009)。首先,外资非正常撤离带来的主要后果是产生了大量债务。这些债务不仅包括正常经营过程中产生的应支付债务,也包括企业应缴纳的税款、应支付的职工工资等。对于债权人来说,如何能保证他们通过法律程序尽快获得清偿,是外资非正常撤离之后产生的最实际的问题。其次,外资非正常撤离引发大量欠薪逃匿案件。外资企业单方面无条件解除劳动合同带来的职工安置、迫索劳动报酬等问题给当地政府带来了严峻的考验。企业处于失控状态,很可能发生哄抢企业财产等。最后,外资非正常撤离会使得当地政府面临巨大压力。发生此类情况后,当地政府不仅要调集大量资金保障失业职工的权利,还要承受企业债权人问责的压力。

二、外资非正常撤离原因分析

外资的进入与撤离都是市场行为。外资非正常撤离的直接诱因是全球性的金融危机,国际金融危机的爆发导致盈利预期降低,这在很大程度上诱发了外资撤离。但是,从深层次角度分析,地方政府部门过度追求“经济财政”却是外资非正常撤离的根本原因所在。另外,非正常撤离的外资对国内法律的漠视与中国相关监管措施不到位也不无关系。人们注意到,上海、广东等地很多比较大的品牌性的外资企业,非正常撤离的并不多,即使撤离也是比较规范的。而由一些地方政府招商引资引进来的、以劳动密集型为主的中小型外资企业非正常撤离的则比较多。实际上,这涉及到地方政府招商引资观的问题。

中国的改革开放能够取得巨大成功,其中的关键因素在于引入了地方政府竞争机制。也就是在财政分权体制下,中央政府给予地方财政一定的财政自主支配权力。地方政府由于能够享受到财政收入提高所带来的利益,其本身就具备了努力扩大财政收入来源的积极性,这是主动性因素。而上级财政部

门更是直接以招商引资规模、财政收入增幅作为对地方官员的重要考核指标,更加迫使地方政府以经济财政为追求,这是被动性因素。在两方面因素的共同作用下,积极的一面是透过竞争机制的作用推动了全面经济增长,消极的一面则是地方政府为了短期的经济指标而放弃了其他行政职能,不利于整体社会福祉的提升。

1.地方政府对外资疏于监管

(1)土地方面:地方政府为外商提供的土地被外商“置换”。外商在与地方政府商谈、签订投资协议时,往往会做出大额投资的承诺。一些地方政府过于看重外资规模,在这些承诺的诱惑下,优惠政策上不断作出让步,土地则是其中最为关键的因素,地方政府为了留住外商而以极低廉的价格出让土地使用权。一些地方在土地的供应和审批方面过于宽松,过度的土地优惠导致了一些外商在未履行投资承诺的情况下就能够控制土地资产。外商拿到这些土地之后,便将土地作为抵押而取得银行贷款,这些贷款有的被外商用于建设、购买设备等,有的被非法转移到境外,又作为新的投资重新进入中国。还有的外商在拿到土地后,或者转手出租,或者通过贷款变现并以各种渠道非法转移到境外,外商在便利地拿走绝大部分利润后撤离。

(2)税收方面:地方政府的放纵导致外商逃税。一般说来,外商投资企业大多遵守法律,尤其是税法、劳动法等法律法规。但是,由于某些地方政府被一些不法外商所利用,在税收等方面干扰征收、干扰税务部门执法,使得这些外资企业拖欠了大量税费。另外,极少数政府官员为了个人的私利,如通过外商安排子女出国、与外商一起出国考察等,帮助外企拖欠各种税费。这些“收益”被外商利用各种渠道转移出中国,给外资非正常撤离创造了条件。

(3)监管方面:地方政府不严监管使得外资非正常撤离便利。这些非正常撤离的外资,如果政府监管到位,是可以及早发现的。从恶意贷款、恶意拖欠税费到恶意拖欠供应商债务、恶意拖欠职工工资等,都有一个准备过程。但是,过度对外资的依赖,使得地方政府忽视或放弃了对外资的监管。相反,却因为所谓的“投资环境”,为外资非正常撤离提供了方便。

(4)程序方面:程序被忽略导致外资非正常撤离。一般说来,地方政府在招商引资的时候应设立相应的门槛,外资进入时要做好核资、验资、项目审查等各项工作,外资撤走时也要遵循相应的程序,尤其是外资运作的中间过程,更应该有完备的监管办法。然而,由于一些地方在招商引资工作中,把必须进行的程序都省略了,埋下了不负责任的种子,结出了外资“半夜逃跑”的恶果。过去,中国一直是吸收外资的重点区域,外资流入中国市场是一种常态,但是外资撤离的状况却比较少,中国还缺少一套完整的、有效的外资撤离监控体系。

2.中国外资法律法规的缺失

改革开放以来,中国已经陆续制定了800多件外资法律法规,形成了较为完备的外资法体系。但是,中国的外资立法依然存在着缺陷:一方面,在立法理念上表现出较强的“问题中心主义”倾向,法律法规以处理实践中发生的具体问题为核心,忽视系统性与协调性。例如,中国还没有形成比较完善和可操作性强的破产清算和保护制度,破产清算程序复杂、冗长。根据中国《公司法》、《企业破产法》和《外资企业法》等相关法律规定,外资企业申请终止后,清算程序包括组成清算组、通知债权人并公告、债权人申报债权、清算组清理公司财产、编制资产负债表和财产清单。如果资产多于债务,则清算公司财产并注销登记。如果资产少于债务,清算组依法向法院申请宣告破产,须经过破产申请与受理、通知已知债权人并予以公告,法院确定债权人申报债权的期限、债权人会议通过和解协议、终止和解、破产终结、注销登记等程序。一般而言,一家企业如果按照正常程序清算,需要半年左右的时间。而在外资企业申请破产期间,房东、债主以及供货商等往往采取申请法院查封或停电、停水、围堵企业等措施,使企业既不能安心生产经营,又不能正常履行破产清算程序,处于两难的尴尬境地,有时甚至危及外商投资者的人身安全,这也是外资企业选择逃逸的原因之一(祁怀高等,2008)。外资撤离时,就缴纳税金、劳动和社会保险、注销工商登记等,必须与当地的税务部门、劳动部门、工商部门等进行交涉,往往需要一年甚至更长的时间。在这种情况下,一些外资企业采取非正常清算的方式撤离中国。另一方面,中国外资立法层次较低,大多数属于行政规章,尚未上升到法律或行政法规的高度。同时,较多的外商投资法律、法规和规章之间存在冲突,使得当事人无所适从,导致法律效力确信的降低甚至丧失。

3.部分外资中小企业存在“地下经济”特性

一些地方在引进外资的初期,为了加大外资引进力度,对于外资进入的审批并不严格,地方保护主义盛行。不少地方为了完成招商引资的任务,对外资企业的一些违法行为熟视无睹。例如,据青岛市发展改革委员会调查,很多小型韩资企业存在虚报利润、偷税漏税及非法用工等地下经济特征,在生产经营过程中存在违反中国法律的行为。这些韩资企业撤离时更倾向于非正常的撤离。同时,在一些中小外资企业集中的地方,外资企业的撤离容易引起示范效应。如果某些外资企业通过非正常清算撤离获益,必然会对那些经营遇到困难、希望通过撤资摆脱困境的外资企业起到示范作用,从而加剧该地区外资的非正常撤离。

4.外资企业运营成本提高

自2001年12月11日加入世贸组织以来,中国产业结构调整升级(例如《外商投资产业指导目录》的若干次修订),相关外资立法逐渐完善(例如中国新的《企业所得税法》实施后,内外资企业的税率都统一为25%、出口退税率下调等),《劳动合同法》的实施所带来劳动力成本的提高,人民币升值政策所带来的原材料成本的上升,这些都使得外资企业的运营成本日益提高,未来盈利预期降低。

三、外资非正常撤离的法律保障机制及存在的问题

外资非正常撤离给中方相关利益方造成了严重经济损失,同时也对中国的双边经贸往来和地方社会稳定造成一定消极影响,2008年11月19日,商务部、外交部、公安部、司法部联合了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》(以下简称《指引》)。《指引》认定那些没有清算债务和申请破产,不按合法程序而突然撤离投资地区,并且只留下厂房、设备和拖欠的工资、债务的外资撤离属于非正常撤离。该《指引》规范了正常的经济行为,完善了外资撤出时的法律保障机制。

如果外资非正常撤离中国,中方将跨国追究并诉讼,维护中方相关利益方的合法权益。中国已与61个国家缔结了《民商事司法协助条约》、《刑事司法协助条约》和《引渡条约》,特别是加入了包括《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等在内的一批国际公约。这些国际公约为有效处理跨国民商事案件和刑事案件,特别是打击刑事犯罪、追捕逃犯和追回犯罪资产奠定了国际法律基础,同时,也为处理外资非正常撤离导致的经济和民事纠纷提供了必要的法律依据。

外资非正常撤离后,相关利益方会遭受相应的损失。《指引》对于相关利益方的救济途径作了较为详细的规定。第一,外资非正常撤离事件发生后,中方当事人要及时向有关司法主管部门(法院或侦查

机关)申请民商事或刑事案件立案。根据案件具体情况,各主管部门可根据各自系统内工作程序及中国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》,通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。第二,不履行正常清算义务给债权人造成损失的,根据最高法院《关于适用若干问题的规定(二)》的最新规定,作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任,对公司债务承担连带清偿责任。第三,中方当事人提起的民事诉讼在中国法院胜诉后,如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产,胜诉方可依据中国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律,请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。

尽管如此,《指引》在操作方面依然存在着一些问题。根据中国现有法律,要追究外资股东一方的连带责任难度比较大,而且需要有前置条件,大多数要通过《民商事司法协助条约》来解决。《指引》中所述,中国已与许多国家缔结了《民商事司法协助条约》、《刑事司法协助条约》和《引渡条约》。理论上讲,中方当事人提起的民事诉讼在中国法院胜诉后,如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产,胜诉方可依据中国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定,或依据败诉方在国外的财产所在地的法律,请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。中国虽然与20多个国家缔结了《民商事司法协助条约》,但“最重要的贸易国并不在其中”,比如美国、英国、德国、加拿大等,涉及到这些国家的外资追责的难度更大,因此真正能够通过这一方式解决问题的并不多。

《指引》中表明,如果外资非正常撤离中国,中方将跨国追究并诉讼,坚决维护中方相关利益方的合法权益。但是,该《指引》仅仅是起到警示作用,真正要进行跨国追责还有许多实际困难。《指引》中就外资非正常撤离给出了一些应对的法律措施,但这些措施毕竟是事后约束,而事前约束则在于改良地方政府的竞争机制。

四、外资非正常撤离的防范和补救机制

随着全球经济一体化进程的快速发展,全球财富总量不断攀升的同时,投资的风险性也在增大。特别是遇到宏观经济环境变化,资本非正常撤离的问题便会暴露出来。尽管撤资是国际资本流动的正常行为,符合市场经济规律。但是,部分外资企业的非正常撤离却带来了许多负面影响和遗留问题,给地方经济发展和社会稳定带来较大的消极影响,例如失业、拖欠工资等。同时,外资企业的非正常撤资也会给外资企业的形象带来负面效应。为此,有必要采取有效的应对措施,减少负面影响和损失,维护社会稳定。

1.对外资实行国民待遇

一些地方政府给予外企的待遇非常优厚,外商可以很方便地从银行获得巨额贷款,可以长期拖欠工人工资,甚至会被地方政府“挂牌保护”,谁也不能去监管他们。正是这些“超国民待遇”,让一些外企变成了特殊企业,埋下了不负责任的种子,结出了“非正常撤离”的恶果。因此,地方政府对“经济财政”的追求应该转化为对“服务财政”的追求,要让地方行政部门从经济指标考核中彻底脱身,转而注重于本地民生福祉的提升。地方政府应该有选择地引进适合本地区产业结构升级的外资,更多地引进资本和技术密集型的外资,进一步深化引资政策和措施,减少优惠政策,取消超国民待遇,实行国民待遇。对于具体的执行标准应当一视同仁,根本无需再去区分外资和内资,使国内外企业在同一起跑线上公平竞争,让外资企业融入本地经济。与其事后追债,不如让外资进入的门槛高到足以淘汰那些鱼目混珠者。

2.完善外资准入和外资信用机制

要制定有效的保护措施,对于外商投资项目应进行可行性审查,适当提高外资准入的门槛。在招商引资时,应该选择那些信誉较好的、规模较大的外资进行合作。在外资进入时要注重外资质量,将“招商引资”转变为“招商选资”,选择性地引进技术含量和扩散程度高、对产业成长有促进作用的外资。具体来说,在吸收外国中小企业投资的同时,加大吸收外国大型跨国公司投资的力度;在吸收外资向劳动密集型产业投资的同时,进一步引导外资向资本技术密集型产业投资。而对于一些劳动密集型的外资企业,有关部门要严格审查,银行要对外资企业的贷款严加控制,并严密跟踪资金运行轨迹。在法律上明确规定保证金制度和行政问责制,对于那些来华投资的中小企业,可以借鉴国家管理直销企业的做法。直销企业在营业之前,都需要先交一定数额的保证金。那么在外资企业进入中国之前,也必须交纳部分资金作为保证金;对于那些为了完成招商引资任务而不计后果的官员,由于他们盲目引进外资、最终导致外资非正常撤离的严重后果,应该对他们实行行政问责,追究他们的法律责任。

3.制定规范性文件规范投资行为

完善的市场机制和法治体系是企业正常经营和公平竞争的保障。由于中国尚没有专门的法律法规对撤资行为进行规制,对资本非正常撤离的现象无所适从。对此,中国应该尽早制定和完善投资方面的规范性文件,从资本主体的准人、资本运营的监管、资本的撤离等三个阶段作出明确规定,引导资本规范有序地退出市场和撤离。

4.健全外资监管和清算机制

事实证明,中国许多地方政府在招商引资时投入了大量的精力,但是往往只重视招商引资的数量,而忽略了对外资企业设立后的监管,包括企业的经营能力、资金实力、资金运转、偿债能力以及劳资关系等。因此,地方政府的相关部门,如外经贸、财政、税收、海关等对外资企业的审批、财务监管、税收监管、进出口监管等方面要严格程序,定期对外资企业的生产、经营活动进行考察、分析,及时发现并解决问题。金融机构要进一步加强对外资企业的信贷监管,建立健全外资企业信用评级体系;劳动部门要加强对外资企业的劳动监管,依法维护中方员工的合法权益。通过多环节监管,确保外资企业的正常运行。在外资企业清算机制方面,中国《外资企业法实施细则》和《外商投资企业清算办法》对外资企业的终止有明确的规定,但在实际操作中,存在环节多、手续繁、时间长、成本高等问题,这在很大程度上直接影响了外资企业的正常退出。因此,政府相关部门应进一步强化服务意识,减少繁琐环节,简化清算手续,提高清算效率,降低退出成本,尽力帮助难以继续经营、意欲撤离中国的外资企业顺利完成清算工作,引导其按正常的撤资程序退出。

5.构建紧急应对的联动机制

目前,外资撤离主要集中于从事制造业的劳动密集型企业,对于外资的非正常撤离,政府和职能部门应该建立联动机制,理性对待外商撤资。

(1)限制出境措施。通过中国出入境管理机构查询和核实非正常撤离的外企投资者是否离境,如尚未离境,则应立即通知公安部门依法对外商投资者采取限制出境措施。

(2)诉讼保全措施。外资非法撤离后,外资企业的债权人应尽快申请法院采取诉前财产保全措施,对该外资企业的厂房、土地、设备、车辆、银行账户以及财务账册等进行查封和冻结,法院应该审查企业

的财产状况、投资者的身份以及投资是否到位等情况。

(3)维持企业生存措施。资本非正常撤离后,企业遗留的银行债务、职工安置、社会保险费和税费的交纳、往来债务和产品的交付等一系列问题,不仅仅是企业自身的问题,还会成为影响一个地区稳定的社会问题。因此,政府应协调各方矛盾,努力促成企业继续运转,将撤资后的损失降为最低。

(4)清算破产程序。如果该企业确实无法再行运转或企业的产品已无市场前景,则政府引导企业进入清算与破产程序,政府主管部门、法院、债权人、律师等组成清算组进行公司清算,及时清理公司财产及债权债务,彻底解决企业的遗留问题。

6.完善法律追究机制

(1)公司法途径。中国《公司法》第20条第3款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”因此,非正常撤离的外国投资者必须对其企业的债务承担相应的连带责任。《指引》中也进一步明确,不履行正常清算义务给债权人造成损失的,根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》的最新规定,作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任,对公司债务承担连带清偿责任。因此,在实践中,非正常撤离的外资企业必然面临着被迫缴债务的可能性。

(2)劳动法途径。根据《劳动合同法》第44条规定,用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照的,劳动合同终止。《劳动合同法》第46条规定,如果用人单位因上述两种原因造成劳动合同终止,应当向劳动者支付经济补偿。也就是说,外资企业不仅应给职工支付相应的工资,还应当进行经济补偿,这笔费用会在企业清算之时优先偿付。如果外国投资者在撤离时擅自处理或转移了企业财产,这部分财产会被迫缴,同时外国投资者也要承担连带清偿责任。

(3)引渡途径。对因拖欠税款和恶意抽逃出资而导致犯罪的,应依法追究其刑事责任。中方当事人可以依据《刑事司法协助条约》和《引渡条约》向因拖欠税款和恶意抽逃出资的犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求,以追究犯罪嫌疑人的刑事责任。

(4)执行途径。合法有效的中国法院的判决是进行跨国追究和进行查封的前提,通过司法协助机制使得国内裁决在国外得到有效的执行。如果要让中国法院的判决真正能被执行,中国必须加强与投资主要来源国签订双边民商事司法互助协定,从而确保判决在相应国能被执行(梁咏,2009)。

五、结语

金融危机发生以来,中国一些地区频繁发生了外资企业非正常撤离的现象,且有日趋增多的趋势。外资非正常撤离后在工人的安置、企业的债权债务处理等方面都留下许多问题,使得地方政府非常被动。外资企业非正常撤离存在着法律缺陷,难以解决目前面临的问题。而应对外资非正常撤离,责任追究仅仅是一种事后补救措施,应建立起包括事前控制、事中监督、事后救济在内的一整套法律防范机制,严格防范此类情况的发生与继续蔓延,尽可能减少外资非正常撤离给中国经济环境带来的不利影响。通过外资准入的预先审查、外资企业运行的有效监管、事后惩处与追偿等一系列配套应对措施,来规范外资企业的投资和撤资行为,加强对外资运作的法律防范与监控。

参考文献:

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梁　咏.2009.外资推出法律保障机制研究:由《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究诉讼工作指引》引发的思考[J],行政与法

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祁怀高,王　义,孙　涛.2008,中国青岛韩资企业非正常撤离:现状、原因与对策[J].当代韩国(2):18-24.

邬辉林.2009.关于外资非正常撤离若干法律问题的实务分析[c].第七届华东律师论坛交流论文集:382.

第7篇：债务加入的法律依据范文

本文对连带债务出现的原因，概念：连带债务，就是指债务人有两个或两个以上，因全体债务人之间存在有连带关系，各债务人都负有全部给付的义务，债务人中的一人或数人的完全给付，对全体债务人生效，因而导致全部债的关系消灭的债务。或者可以简单的说，数人负同一债务，对于债权人各负全部给付义务者，为连带债务。通过“制度价值”、“构成”、“实践中的”等方面，对连带债务基本问题的，论证了连带债务的作用与副作用互相并存。同时，也提出了相应立法建议，以供立法。

关键词：利益第三人合同

价值立法建议

引言

商品的产生和，其结果是财产交易的出现和日益增多。当商品经济发展到市场经济阶段时，市场主体的日益多元化和市场交易的日益多样化越来越明显。市场主体承担的风险也就越来越大。因此，诚实信用就作为一条原则引入市场交易中。当进行交易时，考察交易对象的信用度是降低本方交易风险的必要途径。而市场主体多元化的必然结果是部分主体信用指标的天生低下。由于其财产状况、规模等方面的欠发达，其信用指标天然的，始终的不高。但这些市场主体为所必需，这就形成了社会的必需性同这些市场主体低信用力之间的矛盾。

另外，市场交易本身也日益呈现多样化的趋势，其中部分交易本身高风险。尤其是当债务人为多数时，债务人为逃避债务，相互推脱责任，使债权得不到实现。尽管如此，这些交易同样为社会所必需，这也形成了社会必需性同市场交易本身的高风险性之间的矛盾。

上述两中矛盾的解决，就导致了连带债务的出现。

一、概念

债是发生于特定主体之间的法律关系。债存在的前提必须有债的主体的特定。但是，主体的特定并不意味着债主体的单一的。有时债权人和债务人都为一人，有时债权人和债务人的一方或双方为二人或二人以上。在民法上，将债的双方当事人均为一人的，称为单一之债；将债的当事人一方或双方为二人或二人以上的，称为多数人之债。多数人之债，根据多数人一方各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系，可分为按份之债和连带之债。连带之债是多数人之债的一种，所谓连带之债，是指两个或两个以上的债权人或债务人，对外享有连带债权或负有连带债务的债。

因此，连带债务，就是指债务人有两个或两个以上，因全体债务人之间存在有连带关系，各债务人都负有全部给付的义务，债务人中的一人或数人的完全给付，对全体债务人生效，因而导致全部债的关系消灭的债务。或者可以简单的说，数人负同一债务，对于债权人各负全部给付义务者，为连带债务。

连带债务的核心是连带债务人之间的连带关系。连带关系是连带债务产生的法律依据。所谓连带关系，就是法律规定或当事人约定的一种法律关系；在该关系中，多数债务人中一人或数人所发生的事项，效力及于全体债务人。因此，连带债务关系中的债权人，可以对债务中的一人、数人或全部，同时或先后请求全部或部分履行债务。每一个债务人都有向债权人全部清偿的义务，而且只要债务没有清偿完毕，则任一个债务人无论是否应债权人的请求清偿过债务，也无论他自己应分担的债务是否履行完毕，对于还没有清偿的债务都有清偿义务。

二、制度价值

连带债务之所以被法律所设定，原因在于它有存在的制度价值。

连带债务的的一项制度价值是降低交易风险，促进交易发展。由于某些交易的高风险性使交易者在交易中承担巨大的风险。交易者因惧怕风险而不敢涉足这类交易，这就这类交易的进行和发展，但是社会需要这类交易的进行和发展。连带债务的出现正好降低了某些高风险交易的风险度，交易者在设置连带债务这种债务人之间的保证后就可以在低风险的情况下从事这类交易。交易也就随之发展起来，交易的发展促进了社会商品经济的发展和活跃。

连带债务的另一项制度价值是最大限度地保证债权人的债权能得到充分、及时的实现。债权作为一种请求权、对人权，没有排他性，也没有追及权。债权无法跨越“债务人履行”这一环节而得到实现。由于商品交换，财产流转过程中存在着时间和空间上的距离，如果债务人因客观原因而丧失履行能力，或因主观原因而不履行，债权就难免落空。然而，在权利本位的社会中，债权代表着社会发展的价值取向，法律对债权所面临的各种威胁不能熟视无睹，而要竭尽其保护之功能，保证债权的实现。连带债务正好承担了保证债权实现的责任。连带债务的债务人之间的连带关系实际上就是连带债务人之间的相互保证与被保证关系，即连带债务人之间互为保证人。这就为债权人的债权加了一道保险，使债权人的债权实现更有保证。

三、法律构成

成立要件、发生原因及连带债务的效力。

连带债务是债务的一种特殊类型。因此，连带债务首先应具备一般债务的成立要件，其次它还具备自己的成立要件。这里只论述连带债务特有的成立要件。

1、债务人是两个以上具备民事行为能力的人或法人。连带债务人必须同时具有民事行为能力，能独立的承担民事责任，是具有平等民事法律地位的民事主体。因此，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不具备连带债务的主体资格。在连带债务的产生原因中，有意定原因和法定原因两种。在意定之债中，无民事行为能力不具备设立债的关系的主体资格，不能成为连带债务人。而限制民事行为能力人虽可以订立同自己意识相符的债，但这些债的关系比较简单，而且标的额也不大。而连带之债属于债权债务关系十分复杂的债，根据限制民事行为能力人意识发育水平是没有资格设立这种债的。在法定之债中，无因管理和不当得利不是连带债务产生的原因。所以，无民事行为能力人和限制民事行为能力人虽可成为无因管理和不当得利之债的主体，但这种债不是连带之债。共同侵权是构成连带债务的原因之一，但侵权行为之债主体须具备民事行为能力。虽无民事行为人或限制民事行为能力人和完全民事行为能力人共同实施侵权行为，但不构成共同侵权行为之债的主体。因此，缺乏民事行为能力者亦不能成为因侵权行为而产生的连带债务的主体。总之，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为连带债务的主体。

2、两个以上债务人所负债务须具有同一目的。连带债务人每一成员都有向债权人清偿债务的义务。换言之，每一个债务人都有义务满足债权人的请求，使其债权得以实现。从反面讲，虽然每一个债务人都负全部给付的义务，但是，只要有一次全部给付，其他债务人的债务就归于消灭。实际上，每个债务人之所以负全部给付义务；以及一个债务人的完全给付，债务就归于消灭；就是因为多数债务人因此共同目的而结合，每一个债务人的债务都不过是为了达此共同目的的手段。由此可见，不管给付的是否同一，各债务必须具备共同目的。所以，只要有一个债务人的全部清偿，债权人的目的就可达到，其他债务人的债务就失去了存在的理由而归于消灭。

此所谓的共同目的指连带债务对债权的确保和满足。各债务人按照法律规定和当事人约定，为达到此目的而相互结合，形成连带关系。因此，数个债务人的连带关系是他们债务共同目的的实现形式。因这种连带关系的产生原因既有法定原因，又有意定原因。因此，无论多数债务人对他们的债务是否意识到，只要他们之间存在连带关系，就可认定具有共同目的。一般来讲，因意定而产生的连带债务，其债务人一般都能意识到共同目的的存在。但是，因法定原因而产生的连带债务，就不一定意识到共同目的的存在。不过，无论其是否意识到共同目的的存在，只要他们共同目的的实际存在就产生他们之间的连带债务。如果，数个债务人的债务缺乏共同目的，那么他们的债务就是数个单一债务或不真正连带债务。

3、债务标的须为同一。标的不同不能成立连带债务。例如，对同一债权人，甲负金钱给付义务，乙负特定物给付义务，丙负劳务给付义务，自不可成立连带债务。至于标的是否可分，学者们有两种观点：一为肯定说，认为既然债权人可请求其一连带债务人为一部分给付，如果标的不可分，一部分给付就无法实行。二为否定说，认为依当事人的意思，各付不可分债务时，仍可成立连带债务，只不过债权人不得请求一部分给付而已。我认为标的是否可分，并不影响连带债务的成立。债权人可以请求连带债务人中的一人或数人为部分或全部给付。连带债务人在给付标的之前，其给付份额是不确定的，因债权人可请求为部分或全部标的的给付。从这方面说，连带债务的标的是可分的。这只是连带债务的对外效力，在连带债务人内部，其给付标的的份额应是确定的。

4、债务人之间须具备连带关系。这种连带关系，是指数个债务人中一人发生非个人利益的事项，其效力及于其他债务人。这种“连带”应属性质上的连带。这决定了如数个债务人中有清偿完债务的，其他债务人的效力就归于消灭；也决定了发生在部分债务人上的清偿、提存、抵消、免除、时效完成等使债务部分或全部消灭，其效力及于其他债务人。如果仅仅是数额上的连带，是不会发生这些效力的。

连带债务的另一法律构成是其发生的原因。连带债务的发生原因有两种原因：一是基于法律的直接规定；二是当事人的约定。

在我国，基于法律的直接规定而发生的连带债务有以下几种：

（1）个人合伙债务。《民法通则》第35条第 2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”这意味着每一个合伙人对合伙组织对外所负的债务均负连带责任，都有义务全部履行。

（2）合伙型联营。之间，企业和事业单位之间为实现一定的经济目的，成立一个不具有法人资格合伙型联合经营组织，进行共同经营。这种合伙型联营同个人合伙一样，进行联合经营的法人组织对联合经营的债务负连带责任。

（3）关系中的连带责任。关系中的连带责任，是指关系的三方当事人中，由于法定事项的出现，某两方当事人共同向另一方当事人承担连带责任。在《民法通则》以及有关的司法解释中规定了以下几种中的连带债务：甲、委托书授权不明时产生的连带责任。乙、人与第三人恶意串通产生的连带责任。丙、无权产生的连带责任。丁、关系中因违法行为产生的连带责任。

（4）共同侵权行为人的连带责任。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同实施侵权行为造成他人损失的，应当承担连带责任。”共同侵权行为人的连带责任产生的前提条件是共同侵权的成立。共同侵权行为人的连带责任必须首先具备共同侵权的成立要件。其中，一方面共同侵权行为人必须具备完全民事行为能力。另一方面，各行为人主观上需有共同的过错，这是共同侵权的成立要件，而共同侵权是共同侵权行为人连带债务成立的必要前提。因此，没有行为人主观共同过错就没有没有共同侵权的成立，也就没有共同侵权行为人连带债务的成立。

（5）保证中的连带责任。保证的方式有两种：一般保证和连带保证。连带保证是债权人在债务履行期间届满时，既可以要求债务人履行债务，又可以要求保证人履行保证责任。

连带债务发生的第二种原因是当事人之间的法律行为。连带债务即可由双律行为设定，又可由单方法律行为引起。但无论怎样方式设立，均需当事人对此加以明确约定或由全体债务人明示。默示不能成立连带债务。因连带债务对债务人关系甚大，所以，债务人中只要有不负连带债务的，则全部债务不能成立连带债务。

连带债务的法律构成还应包括其的效力。连带债务的存在必然使其效力发生。连带债务的效力，因其既有债权人和债务人之间的债权债务关系，又有债务人之间的内部连带关系。因此，连带债务的效力，一为其对外效力，即债权人与债务人之间发生的效力；二为内部效力，即在连带债务人之间发生的效力。

连带债务的外部效力是指，每一个债务人均负有履行全部债务的义务；债权人有权向债务人中的一人、数人或全体请求履行，也有权向连带债务人中的一人或数人请求履行全部或部分债务；当连带债务人中的一人或数人履行全部债务后，其他债务人的债务归于消灭。

连带债务的对外效力在债务人民事权利能力存续时有效，即自然人和法人主体资格的存在。但是，如果当作为连带债务人之一的自然人死亡或法人解散、破产时，连带债务的对外效力是否对其适用。我认为这个问题应分开讨论。

首先，对于死亡之自然人来说，其民事权利能力归于消灭。但其生前作为连带债务人，对债权人负连带责任。第一种情况，如果死亡自然人没有遗产时，债权人无以对其要求债权，其他债务人仍对全部债务负连带责任。第二种情况，如果死亡自然人的遗产不足以清偿自己的债务份额时，债权人可就遗产来请求清偿债务，其他债务人对剩下的债务仍负无限连带责任。第三种情况，如果死亡自然人的遗产多余自己的债务份额时，债权人是就债务人的债务份额求偿，还是就全部债务进行求偿。我认为，这是债权人的权利，债权人既可以部分求偿，也可以全部求偿。债权人求偿数额超出死亡自然人的债务份额时，如果死亡自然人有继承人，其继承人可就超出的部分想其他债务人求偿。如果没有继承人，其他债务人对于超出的部分免除偿还义务。

其次，如果连带债务人中有法人破产时，债权人可否就其债权总额加入破产财团分配。对于这个问题，各国破产法都有规定，债权人可就债权总额加入破产财团进行分配，其他仍存在的债务人对未清偿的债务仍负无限连带责任。特殊的是，如果连带债务人中数个法人同时或先后破产时，债权人怎样实现自己的债权，各国规定不一，但瑞士破产法规定应属可取。规定，债权人即使在破产开始前以有部分受偿，债务人破产时，已受偿的部分也不予扣除，而以债权总额加入破产财团分配。瑞士破产法这样规定，将使债权人不致因破产分配中不能得到足额清偿而受影响。当然，债权人在破产财产中所得到清偿超过实际债权部分属不当得利，应当反还财团。另外，企业法人解散时，债权人可就全部债权要求法人清算组清偿，如果企业法人的财产不足清偿的，应当立即向人民法院申请破产。如果企业法人的财产足以清偿包括连带债务在内的债务的。清算组在清偿完连带债务后，有权向其他连带债务人求偿。

连带债务的内部效力是指连带债务人中的一人或数人清偿了全部债务，其他债务人的债务也随之消灭，清偿债务的债务人就超其应承担的部分向其他债务人请求偿还。

清偿债务的债务人就超其应承担的部分向其他债务人请求偿还，就形成了清偿债务的债务人的求偿权。求偿权发生的根据是一个债务人为他人履行了债务，依公平原则，使履行超过自己债务份额的债务人取得求偿权。求偿权发生的要件是求偿权人履行须超过自己承担的债务份额，并其他债务人共同免责。求偿权的范围不仅包括超出求偿权人应承担份额的部分，同时还包括履行债务的必要费用以及由求偿权人单独负责的事由所至的费用。

另外，如果连带债务人中有自然人死亡或法人解散、破产，而债权人怠于行使自己的权利，其他债务人还应否对死亡自然人或解散、破产法人的债务份额负连带责任。我认为，即使债权人怠于行使自己的权利，其他债务人仍需对死亡自然人或解散、破产法人的债务份额负连带责任。这符合设置连带债务的目的和制度价值。但是，其他债务人清偿完债权人债务后，其求偿权得不到实现。我认为解决办法是，如果连带债务人中有自然人死亡或法人解散、破产时，其他债务人可通知债权人行使权利，如果债权人不行使，其他债务人可事先要求从待分配财产中留出死亡自然人或解散、破产法人的债务份额。这既符合法律的公平原则，保护其他债权人的利益；又符合连带债务的设置目的，保护债权人的权利。

四、实践中的

实践中，必须分清连带债务与按份债务的区别。另外，实践中还出现了不真正连带债务和夫妻共同债务问题。

连带债务与按份债务的区别问题：

连带债务与按份债务的区别主要有成立要件和对外效力上的区别。连带债务与按份债务成立要件的区别主要表现在连带债务人之间具有连带关系，因此连带债务人应当履行的债务份额是不确定的。而按份债务人的债务份额在债权成立时就已确定。

另外，连带债务与按份债务对外效力上的区别表现在连带债务人对全部债务负无限连带责任；而按份债务人仅就自己所负担的债务份额向债权人履行债务，对其他债务人负担的债务份额无清偿义务。这可从以下三方面理解：1、债权人可就债务的一部分或全部向一个或数个连带债务人求偿，而连带债务人不得拒绝履行。而对于按份债务，债权人只能就债务人所负债务份额向其求偿，无权要求按份债务人履行超出自己份额的债务。2、对于按份债务，如果债务人履行的债务超出自己所负的份额，如果认定为系代其他债务人履行时，可向其他债务人求偿，发生他人债务消灭的效果。但其他债务人可因与求偿权人不存在债务关系来对抗求偿权。求偿权人可依不当得利向受领人请求返还。对于连带债务就不存在这个问题。3、按份债务就某一债务人发生的事项，如果抵销、提存、受领迟延，无效等，其效力不及于其他债务人。这与连带债务正好相反。

夫妻共同债务问题：

实践中，存在着夫妻共同债务是否属于连带债务的问题，这里我想粗浅论述一下。我国《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还，共同财产不足清偿的或财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成的，由人民法院判决。”另最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第1款规定，为履行抚养，赡养等义务所负的债务，应认定为夫妻共同债务。由上述规定来看，所谓夫妻共同债务，即是婚姻关系存续期间，夫妻双方或单方为共同生活和履行夫妻各自或共同负担的家庭义务所负的债务。夫妻共同债务包括以下几个方面：

（1）为夫妻共同生活所负的债务；

（2）婚姻关系存续期间为旅行抚养，赡养义务所负的债务；

（3）夫妻共同经营所负的债务；

（4）虽为一方经营，但经营收入已用于夫妻共同生活或转化为夫妻共同财产，该经营所负的债务为夫妻共同债务。

夫妻共同债务产生的前提是夫妻婚姻关系的存续。因此，夫妻共同债务不象普通得连带债务，债务人内部的债务份额已经确定，债务人对外负连带责任同时，对内负按份责任。夫妻共同债务在夫妻关系存续期间由夫妻共同承担，其没有分额分担；也不存在对内效力。因此，当夫妻婚姻关系存续期间，夫妻共同共同债务不具备的连带债务的性质。当夫妻婚姻关系行将结束时，因婚姻关系的终止，将导致财产关系的结束；离婚将导致夫妻共同财产的分割和共同债务的分担。在婚姻关系存续期间，夫妻共同债务因夫妻人身关系产生的，因此并不存在夫妻债务份额分担问题。但，当婚姻关系结束时，夫妻共同债务就产生了债务分担问题，但分担前提是夫妻没有共同财产或共同财产不足清偿的。因共同财产为夫妻共有，共同债务为夫妻共负，用共同财产来偿还共同债务，无论是法理还是实际操作都是有效可行的。由于夫妻共同债务因夫妻人身关系而成立的，在财产关系中融进了人身关系。所以，夫妻共同债务的分担不是单纯债务分担，还要考虑各种家庭和因素。一般夫妻共同债务的分担不可能平均分担。

根据我国《婚姻法》的规定，夫妻共同债务的分担有两种：夫妻共同协商以及夫妻协商不成情况下的法院判决。无论那种方法都导致了夫妻共同债务的转化，由夫妻共同债务转化为夫妻各自债务。这时夫妻共同债务就归于消灭，新的夫妻各自债务随之产生。

因此，夫妻共同债务虽是一种特殊的连带债务。但其在夫妻关系存续期间表现为夫妻作为一个整体共同承担的债务，这里夫妻共同债务就不具备连带债务的性质。当夫妻债务分割完毕后，夫妻共同债务就归于消灭。所以夫妻共同债务的连带债务性只存在于离婚夫妻的债务分割时。这时，夫妻共同债务之所以具有连带债务性是因为夫妻双方对债务负连带责任；夫妻共同债务的特殊性表现在夫妻双方份额的分担具有不确定性；当分割完毕，债务就随之消灭。夫妻共同债务作为连带债务的特殊性为保护夫妻双方和家庭其他成员的共同利益以及维护社会稳定具有重要意义。

不真正连带债务问题：

在实践中，存在着一种形式上象连带债务而实质上不是连带债务的债务，学术界一般把它叫做不真正连带债务。不真正连带债务，指数个债务人基于不同的原因而对于债权人负给付为标的的数个债务；其中一个债务人完全履行时，其他债务即因债权人目的的达到而消灭。

不真正连带债务的“连带”性主要体现在数个债务标的为同一给付，各债务人均付全部给付义务；并且其余的债务人的债务将因其中一个债务人的全部履行而消灭。这种不真正连带债务的“不真正”性集中体现在数个债务人在各自债务承担上完全独立性；而一般连带债务人所应负担的不仅是自己应负担的债务份额，也可能根据债务人的需要担负其他连带债务人的债务部分。就是说，不真正连带债务人在债务承担上并没有共同协力的义务，债权人虽然有权选择任一债务人履行义务，但无权选择债务人共同履行义务。

不真正连带债务虽然也具有连带债务的某些特性和功能，但其本质上是不同于连带债务的。其中的区别主要表现在以下几个方面：

1、不真正连带债务中数个债务发生的原因各不相同，且不可能依合同发生。而连带债务的发生基于同一原因，且多依合同而发生。

2、带债务人之间不具有连带关系，他们只是基于某些原因而对债权人付同一给付义务；债权人无权要求全部债务人同时履行给付义务。而连带债务人的数个债务人之间开始就具有连带关系，债权人有权请求连带债务人的部分和全部对债务负全部给付义务。

3、不真正连带债务人的数个债务不具有同一目的，各债务人仅对自己的债务付给付义务。而连带债务人具有确保债权人债权实现的共同目的，各连带债务人对全部债务负共同履行义务。

4、不真正连带债务人之间不存在债务分担问题，各债务人只对自己的债务负履行义务；因此，债务人之间不存在相互求偿问题。而连带债务人之间有确定的数额分担。当债务人履行的债务超出自己应分担的份额时，就有权向其他债务人求偿。

5、不真正连带债务人中的一人或数人有对债权人的抗辩权，其效力不及于其他债务人；这与连带债务是有很大区别的。

不真正连带债务是与连带债务有本质的区别，之所以冠之一不真正的连带债务，主要是由于数个债务人履行的债务标的同一，一个债务人的全部履行就导致债的关系的消灭。但是，不真正连带债务的功能并不是确保债权人的债权实现，债务人的责任也并没有加重。因此，法律关于连带债务的规定并不能适用于不真正连带债务。

不真正连带债务产生的原因偶然而复杂，其发生系基于不同的事实，各事实之间不以牵连为必要。因此，不真正连带债务的发生具有偶然性。另外，不真正连带债务并不是法律或当事人为债权的担保或实现而设立的，并不是发法律所追求的积极目标和当事人的主观愿望。一般认为不真正连带债务的发生原因有以下几点：（1）由于数人分别不履行自己的债务，发生同一损害赔偿。（2）数人实施各自的侵权行为，对被害人造成同一伤害。（3）一人的债务不履行与他人的侵权行为竞合。（4）合同上的损害赔偿与侵权行为上的损害赔偿竞合。（5）就同一标的所设立的两个合同上的债务竞合。

从上面不真正连带债务发生的原因来看，不真正连带债务的发生偶然性特别大。因此，实际生活中不真正连带债务很少见，各国法也少有规定。但是，不真正连带债务的存在必然发生效力，不真正连带债务的效力是一人履行完全部债务导致其他债务人的债务消灭。

五、小结

连带债务因有其存在的制度价值而存在，它的制度价值是保证了债权人债权的实现，增强了市场交易的安全，促进了市场交易的繁荣。但是，这并不意味着连带债务没有副作用。连带债务在最大限度的保护债权人利益的同时，大大加重了债务人的负担。由于连带债务人之间的连带关系，使任一债务人在债务完全清偿之前都不能摆脱责任。好些情况下，由于连带债务人的中的一些人由于死亡、破产以及人破产等原因而无法承担自己的义务。但根据债权人利益充分保护原则，其他债务人必须承担本不属于自己法律后果，即追偿权无法实现。连带债务人所要承担的风险比一般债务人要大得多，有时连带债务人的利益损失比一般债务人也要大的多。连带债务是债权人利益的充分维护和债务人负担的明显加重之结合。在这个层面上说，连带债务的法律关系有不平等性。

因为，连带债务对债务人来说是一种负担加重。因此，除法律明文规定和当事人的明确约定，不得设立连带债务。除法律强制性规定外，债务人必须有明确的意思表示，否则不能将其纳入连带债务人。基于债务人负担加重的考虑，缺乏意思表示能力的自然人不能成为连带债务人。

连带债务的作用与副作用互相并存，而且存在着此消彼长的态势。因此在立法和适法实践中应权衡利弊，根据社会对其的价值需要来设定和运用连带债务。

［1］《债法总论》

张广兴主编

1997年法律出版社出版

［2］《债法总论》

何丽萍主编

2001年上海人民出版社出版

［3］《债法概论》

王全弟主编

2001年复旦大学出版社出版

［4］《民法学原理》张俊浩主编

2000年政法大学出版社出版

［5］《民法学》

江平主编

2000年中国政法大学出版社出版

［6］《民法》

魏振瀛主编

2000年北京大学出版社出版

第8篇：债务加入的法律依据范文

【关键词】公司法人人格独立有限责任直索人格否认

一、引言

2001年12月11日我国已正式加入世界贸易组织，“入世”对我国的、农业、第三产业都将带来非常大的冲击。但更深层次的冲击是发生在体制层面，尤其是经济商事立法方面。我国现行《公司法》虽曾对我国的改革开放和经济发展发挥过巨大作用，但其离WTO体制及国际惯例的要求还有一定的差距，适用于司法审判实践时亦有捉襟见肘之虞，故在诸多方面亟待修改和补充，公司法人人格理论便是其中之一。本文拟就我国公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陈管见，期收抛砖引玉之效。

二、现行《公司法》确立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中华人民共和国公司法》正式颁行后，公司法人制度作为现代企业制度的基本模式在我国被确立了下来，而该制度最基本的特征就在于公司具有独立的人格，成为能独立对外承担责任的民事主体。

公司法人人格独立的实质内容表现为两个方面：一是有独立的财产，即股东的出资形成为公司的财产，公司以其代表人的名义独立行使对该财产的权利。二是独立承担民事责任，即公司以其全部独立的财产对公司的债权人承担责任，而公司的股东与公司的债权人并无直接联系，其仅以出资为限对公司债务承担清偿责任。因此，这种有限责任不同于民法上的一般有限责任，此处的“有限”不是指作为债务人的公司仅以其部分资产清偿债务，而是指公司在以其全部资产承担偿债责任后，即使公司所负债务仍然不能得以全部清偿，公司的债权人仍不得请求公司的股东承担超过其出资义务的责任，公司也不得将其债务转移到其股东身上。⑴我国《公司法》第三条就此作出了明文规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”；“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司负责，公司以其全部财产对公司债务负责”；“股份有限公司是指将公司全部资本分为等额股份，股东以其所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务负责的企业法人。”因此，公司法上所说的有限责任确是针对股东而言的，它并不意味着清偿债务的财产的有限性、特定性，而意味着责任的不可转换性，股东责任的受限制性，这就和民法上的一般有限责任的含义严格区别开来。而按照许多学者的观点，公司的人格与其成员的人格的分离，乃是有限责任产生的前提，不理解公司的独立人格，也就不能理解公司的有限责任。⑵由此可见，我国《公司法》是以法人人格独立为其基本理论依据和制度建构基础的。

法人人格独立作为一种理性的制度安排，因其有效地防范和减少了股东的投资风险而对刺激经济的发展起到了极大的促进作用。但是，这种制度安排本身并不能从根本上杜绝商业风险，它所做的只是对商业风险的一种安排与分配。从股东、公司与公司债权人之间的关系上来说，公司法人人格独立就像一道面纱，把公司与股东隔离开来，避免了公司债权人对股东的直接追索，这样，当公司的财产不足以清偿其债务时，债权人的利益就不能得到充分的保障。可见，公司法人人格独立的最大缺陷便是削弱了对公司债权人的保护，无形中把一定的商业风险从股东身上转移到了公司债权人身上。⑶尤其是当公司股东利用其对公司的与控制而滥用公司的法人人格以侵害公司债权人的利益时，因股东有限责任原则和公司独立法人人格的存在，债权人不能对公司股东直接提出赔偿的请求，使得公司法人人格独立制度在某种程度上已成为侵害公司债权人的责任豁免符，这显然不符合公平、正义之意旨。在这种情况下，公司法人人格独立制度在股东、公司、公司债权人三者之间的风险安排上，便从一个极端走到了另一个极端，可谓是矫枉过正、过犹不及，有违设立该制度时所秉的风险分摊、鼓励投资的初衷，为滥用公司法人人格的现象提供了滋生的沃壤。

三、滥用公司法人人格独立制度的现象

公司法人制度是一种世界性的制度，同样，作为破坏公司法人制度的主要形式之一的滥用公司法人人格行为，也是没有国界的。随着市场国际化进程的加快和我国的跳跃，滥用公司法人人格和公司形骸化的现象亦在我国随机而生，其主要表现形式有：

1、公司独立地位似有实无

依我国《公司法》规定，公司依法设立，即具有法人资格，拥有独立的财产，并以其独立的财产独立承担法律责任。但我国诸多公司实质上并没有割裂公司与股东的联系，公司财产的独立性不存在，公司实质上并未拥有独立的法人人格。如有些公司的董事或高级管理人员就由其母公司的董事或高级管理人员兼任，尤其在上市公司中，因这类公司绝大多数都是由一家作为主发起人改制后募股设立的，上市公司与主发起人股东具有天然的内在关联，加之我们是个过分注重地缘人情的民族，容易在公司资产、财务、机构、人事等方面呈现公私不分的混乱状态。⑷同时，由于我国《公司法》对有限责任公司股东之间的相互关系并无限制，实践中存在大量的夫妻、父子、亲朋好友共同举办的有限责任公司，这种有限责任公司表面上是由二人以上共同出资，实质上是虚构股东，只有一个投资主体，是“一人公司”。这类公司打着公司的招牌，名义上具有独立的法人人格，而当公司亏损时，则主张股东只负有限清偿责任，逃避债务的承担，将经营的风险全部转移给无辜的债权人。

2、注册资金不实，法人人格自始不完整

公司资产是指可供公司支配的全部财产，其中包括由股东出资构成的自有财产即公司资本，这是公司能否正常运转和承担责任的重要保证。为稳定市场秩序、防范商业欺诈，我国《公司法》将公司资本规定为法定资本制，要求奉行资本确定、资本不变、资本维持三原则，刻意强调公司注册资本和营运资本自始真实可靠。但由于股东出资方式多元化的存在（我国《公司法》规定，股东除了可现金出资以外，还包括以实物、产权、非专利技术、土地使用权作价出资。），以及注册资本审查机制不够严谨，当股东采取非现金出资的方式时，常常会导致出现出资不足或不到位的情形。在我国的现实经济生活中，注册资本不实大致有两种情况：一是发起人虚假出资，骗取登记机关登记，取得法人资格，实际上并无发起人出资或出资不实。二是开办者先投入注册资金，待法人成立后，抽逃出资使企业成为空壳，也就是俗称的“皮包公司”，其股东设立公司目的纯粹是为了逃避个人责任、追求无本万利。

3、章程违法，组织机构不完备

依公司立法的原旨，公司章程应是公司的宪法性文件，但在我国公司的实际运转中，它的神圣性和约束力并未得到体现。⑸存在于许多公司的章程条款本身违法，却以经股东会通过并在工商机关登记为名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的经营范围超出了营业执照准定的范围，有的公司章程中规定董事长在公司重要事项的议程中享有两票表决权等。此外，我国公司法对公司组织机构的设置沿袭了大陆法系的“三会”制，本意是想推行分权制衡的公司内部治理结构，但在实践中，许多公司却视之为繁文缛节，常常敷衍了事：开股东会是走过场，董事会形同虚设，监事充当附庸，真正在公司中行使职权的不过是董事长、总经理两三人而已。无庸置疑，独立的法人人格在上述公司中已然失去其制度价值，沦为了个人借以从事商业欺诈、逃避债务承担的工具。

4、其他滥用法人人格规避法律义务的情形

有的公司负债累累，却不清理、注销，而是将企业现有财产抽出举办新的企业，把债务包袱甩给原企业，俗称“脱壳经营”。有的公司进行所谓的资产重组，实则带走优良资产，留下巨额夙债来搪塞债权人，上演“舢板逃命，大船搁浅”的闹剧。⑹有的公司设立多家子公司，各自独立承担民事责任，而实际上资产大都暗中聚积于母公司，子公司能用以清偿债务的财产十分有限。有的公司利用设立的多家子公司向银行借贷，互相提供担保，骗取银行资产，或利用多家子公司对上市公司进行恶意收购等等。

从我国当前体制改革中转换经营机制、推行和公司制的情况来看，其中存在的最大是在观念上将公司的独立人格绝对化，以至于不适当地认为股东在任何情况下均对公司债务不负责任，从而为个人滥用公司法人人格从事上述不法行为提供了可趁之机，造成对债权人和公益的损害。为此，我国有必要借鉴国外流行的公司法人人格否认，在特殊情况下不考虑公司的独立人格而由股东直接承担责任，以弥补公司法人人格独立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否认理论的基本及适用

为保证公司法人人格独立制度的正常功能，并尽量避免其弊端，在股东、公司与公司债权人之间达成适中的平衡，作为对股东有限责任原则与公司独立法人人格制度的补充与修正，西方各国相继在公司立法和审判实践中引入了公司法人人格否人理论，典型的有如英美法系提出的揭开公司面纱（lifting the veil of the corporation）和大陆法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否认理论的基本内容

揭开公司面纱（lifting the veil of the corporation），又称刺破法人面纱(Piering the corporartion's veil）或公司法人人格否认（disregard of corporate personality），指的是为防止股东有限责任原则和公司独立法人人格制度因被滥用而产生的弊端，以保护公司债权人利益和社会公共利益，司法审判人员可基于具体关系中的特定事实，在诉讼个案中否认公司的独立法人人格以及股东的有限责任，而要求公司股东对公司的债权人直接承担责任。⑺

直索（ Durchgriff），也被认为是严格责任，在涵义上与英美国家“揭开公司面纱”相同，即于特定情形下，法院可不顾公司的机能，使债权人得以突破公司的独立人格，径直向公司法人背后的股东追索。按学者黄立的解释：“直索是指法人在法律上之独立性排除，假设其独人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为了排除法人作为独立权利主体之不良后果。”⑻

直索或揭开公司面纱均是在特殊情况下不考虑公司的独立主体资格，要求公司的股东直接对债权人承担责任，但这并不是要否定公司人格独立和股东承担有限责任的一般原则，而只能作为特殊情况下的例外适用。因为强调公司的独立主体资格，将公司与公司的股东、公司财产与其成员的个人财产分开，是使公司能够在市场经济中真正成为自主经营、自负盈亏的经济实体的基础，也是社会经济充满生机与活力的动力所在，故这一制度作为基本原则在任何时候都不能动摇。⑼但为防止公司的股东基于不正当目的滥用公司形式，逃避债务和其他义务，以切实维护债权人利益和社会公益，又应当采纳直索责任作为该制度的必要补充。

（二）公司法人人格否认理论的适用

由于公司法人人格否认是一种在特殊情况下否认公司法人人格独立的措施，因此对其适用应规定严格的条件。这些条件主要就是指适用公司法人人格否认制度的具体情况，即在何种条件下可以适用。公司法人格否认法理的本质表明，公司不过是一种获取利益的工具，最终的利益还是要落在公司所有者股东身上，公司法人格否认实质上是民法中公司的股东对公司债务所负的有限责任向最初人的无限责任之“复归”。所以，民法中一般民事责任的构成要件应当同样适用于公司法人格否认。据此，公司法人格否认法理的适用要件可归纳如下：

第一、主体要件，能够提起公司法人人格否认请求的一般为公司法人人格滥用的受害人。这是因为，揭开公司面纱法理的设计是在个案中，基于某一特定的法律事实，通过司法途径对因股东滥用公司法人格和股东有限责任制度而受到损害的当事人进行救济，从而追究公司法人人格滥用者的严格责任的一种法律制度。因此，适用刺破公司法人面纱的法理，必须有原告申请适用该法理的诉讼请求。而有权提起这一诉讼请求的，当然应该是法人人格滥用的受害者。所以，作为一项基本原则，对那些出于维护自己利益曾利用公司法人人格的人（如股东、董事等）以图回避法人人格的法律效果而申请否认公司法人人格的，应该不予支持。但是，当股东申请否认公司的法人人格符合诚实信用、公平正义的原则，并不因此导致权利之滥用及公序良俗之违反时，也可例外地允许股东为了自己的利益而主张法人格的否认。

第二、行为要件，要求客观上有滥用公司法人人格的行为，表现为对公司具有实际支配力的股东（dominant shareholder）利用公司法人人格作为逃避债务、规避责任或从事非法活动的工具，并对公司债权人或公共利益造成了实际损害。⑽

第三、程序要件，能够作出公司法人人格否认我决的主体只能是国家审判机关，只有法庭才能根据滥用公司法人人格行为受害人的申请，通过诉讼程序作出法人人格否认的判决，其他任何主体都不享有这个权利。唯其如此，才能体现出适用公司法人人格否认制度的严肃性和审慎态度，以更好地维护公司法人制度。

至于股东滥用公司法人人格的行为是否需要具备主观标准，在大陆法系国家有主观滥用说和客观滥用说之争。但鉴于主观滥用意图举证的巨大困难使公司法人人格否认制度的适用效果大打折扣，因此在和司法实践中，客观滥用说逐渐成为通说，即无须证明股东的主观滥用意图。

五、我国对公司法人人格否认法理的借鉴展望

我国公司法律制度在八十年代开始建立，公司法人制度的经典——公司的独立人格和股东的有限责任，在我国公司法中得到了充分体现。但随着滥用公司法人人格现象的不断出现，公司法人制度已面临来自其制度本身所存缺陷的严峻挑战，而迄今为止，我国的制定法中尚无公司法人人格否认法理在司法审判上的适用。我国生活中出现的这些带有普遍意义的法人人格滥用现象，由于立法界和司法界一直未能广泛承认公司法人人格否认法理而得不到相应的规制。随着“公司”愈演愈烈，如何正确地认识和对待这类现象，已经成为我国立法界和司法界无法回避的问题。从我国刚刚建立起来的公司法人格制度的具体运行形态看，作为一种法律对策，引进西方公司制度中行之有效的公司法人格否认法理，对我国现行公司法人格制度进行补充、完善，并通过该法理的适用，解决实践中的问题，无疑具有重大的借鉴意义。就经验积累而言，可先在司法审判中采取公司法人格否认法理，待经验后再从立法上加以完善。

（一）适用法理于司法审判实践

由于我国立法未对公司法人格否认措施作出明确规定，我国亦无判例制度，因此司法审判在适用公司法人人格否认法理时不可能引用最具针对性的条文以及判例。但在整个民法中具有普遍指导作用的民法基本原则如“诚实信用”、“公序良俗”、“权利滥用禁止”等，则是司法机关解决此类问题的基本依据。⑾国外有关公司法人人格否认的学说和判例，结合我国公司法人制度推行以来的实际情况，笔者认为，在我国的司法审判中适用公司法人格否认法理时，应重点规范下列行为：

1、公司资本显著不足。公司资本是公司赖以经营的物质基础，也是对外承担债务责任的总担保。公司资本不足，实质上就是将公司的经营风险转移给了公司的债权人，公司实际上已成为股东逃避债务责任的“空壳”。在这种情况下，应否认其公司法人人格，砸开“空壳”，让公司股东直接承担偿债责任。但公司所谓的资本不足，并不是指公司资本未达到法定的最低资本限额，因为像美国大多数州、我国地区等并无明文规定最低资本限额。就是作出规定的大陆法系国家以及我国的最低资本限额也通常数额偏低，不能与公司的经营风险完全相适应。因此衡量公司资本是否充足，应与公司从事营业的性质和所承受的风险相对照来判断。另外，公司资本不足，是指公司在设立时股东未缴纳足够的出资甚至虚假出资，或者公司在经营过程中由于股东抽逃出资造成公司资本显著不足，而不是指公司在设立时有足够的资本，后来由于经营不善等合法原因导致公司资本减少。因此，当出现公司的资本与其营业性质和风险相比显著不足，或者股东虚假出资、抽逃出资，公司在经营过程中对公司资本作欺诈性的虚伪表述等情形时，就应揭开公司的面纱。在美国的判例中，在以公司资本颇多少来决定是否揭开公司面纱时，还与公司债务的性质有密切的关系，如果是合同之债，法庭通常不会以资本不足为理由揭开公司面纱，因为债权人缔结合同是自愿的，事先应当调查对方的资信情况，除非对方在缔结合同时虚报或隐瞒了公司的资本状况，有欺诈行为（这时，合同债权人就不是自愿的）；如果是侵权行为之债，受害人是被迫地成为公司的债权人，对侵权公司无法事先选择，法庭认为公司的营业风险高，而公司资本相应不足，就可能以资本不足为由，揭开公司面纱，让股东以个人财产赔偿受害者的损失。这一理论无疑是公正合理的，值得我们借鉴。

2、虚拟股东行为。多数国家公司法都明文规定设立公司的最低股东人数。我国《公司法》规定：有限责任公司由两个以上、五十个以下的股东共同出资设立，股份有限公司应由五人以上作为发起人。但在实践中常有为获得公司注册而虚拟股东的行为，如以家庭成员、亲戚朋友等作为虚拟股东。这样就使得有的有限责任公司形式上符合公司法的设立条件，而实际上成为“一人公司”。但我国现行不允许股东为人或者非国有投资主体的“一人公司”存在，因而除国有独资公司外，因虚拟股东而成为实质上的“一人公司”的，或者公司设立时股东人数符合法定条件，但由于有股东死亡或退出也成为“一人公司”且仍以公司名义继续经营的，应否认其法人人格，让股东直接对公司债务负责。同样，股份有限公司因虚拟股东而使发起人不足五人的（国有改建为股份有限公司的除外），也应否认其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有独立的法人人格，是因为严格贯彻分离原则，公司的财产和责任与其股东相对独立，并且有不同于股东的独立的组织机构、名称、业务等。当公司与股东或与其关联公司在财产上、利益分配上、组织管理上、业务上出现混同时，就丧失了作为法人的独立性，理应否认其法人人格，让其背后的股东直接承担公司的债务责任。公司与股东、母子公司之间、其他关联公司之间的财产混同，往往表现为拥有同一资产（包括用一笔资金组建数个公司的情形）、资产任意转移或者收益不加区分等，使公司无法贯彻资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，进而到公司对外承担债务责任的物质基础；公司与股东或者关联公司之间的业务混同主要表现为业务不加分离，外观上难以判断业务的真正归属；另外，母子公司或者其他关联公司之间的人格混同有时表现为组织机构上的混同，如拥有同一领导机构（即一套班子、几块牌子的现象）、董事相互兼任等。

4、股东对公司的幕后操控。如果公司被其股东完全控制，控股股东任意干预公司的经营，将其意志强加于公司，公司完全失去自己的独立意志，则实际上成为股东的“替身”或“傀儡”。⑿当出现这种情形时，应揭开公司面纱或否认其法人人格，让幕后的控制股东直接承担公司的债务和其他法律责任。这一情形在母子公司之间以及集团公司内部之间表现的最为突出，母公司或集团公司从整个集团的利益出发，为了规避经营风险或法律责任，幕后操控子公司，不惜牺牲子公司的利益，进而损害子公司的债权人的利益，主要表现为：（1）母子公司之间的交易条件不公平，故意将亏损留给予公司，利润上交母公司，如子公司倒闭，其债权人将得不到赔偿；（2）将子公司当作是母公司的一个部门，无独立的组织机构或虽有但纯属摆设，完全按母公司旨意经营；（3）母公司将风险较大的业务交由子公司经营，但子公司资本却显著不足。在上述情况下，法庭应无视子公司的法人人格，让母公司承担子公司的债务责任。

此外，国有独资公司作为我国的“一人公司”，如果不严格按照分离原则设立和运作，国家授权投资的机构和部门或者行政主管部门任意无度地操纵和干预，致使公司丧失独立意志的，也应适用公司法人人格否认，对于公司无力偿还的债务，由背后操纵的有关部门和机构负责偿还。

5、利用公司法人人格逃避债务、规避法律义务。这里面，又可分为几种情况：（1）利用公司法人格以规避税法、公司法等法律规定的法定义务。如公司董事、经理为规避《公司法》第六十一条所规定的竞业禁止义务，而作为支配股东设立另一家新公司从事竞业禁止活动。（2）利用公司法人人格逃避合同义务，如负有巨额债务的公司为了不继续履行合同，而转移公司资产，另行成立新公司，故意让原公司破产以达到脱壳经营的目的，使公司债权人得不到清偿。（3）利用公司法人人格回避侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等民法的上其他债务。譬如，在经营具有高度危险性、承担侵权责任概率较高的业务的公司中，其支配股东为了分散经营风险和责任财产，可能会将公司分割成多个性质相同的小公司，如出租车行业，为分散经营风险而以每一部车为单位单独成立一家运输公司，以便在发生肇事等侵权行为后，可以以公司法人人格为抗辩理由，最大限度地回避侵权责任。在这种情况下，应将这些企业视为一个“企业实体”，揭开那些小公司的法人人格面纱，直接追究法人人格滥用者的赔偿责任。

6、不遵循法定程序运作。公司依法设立，必须按照公司法规定的程序（指非任意性规范）运作，在这个前提下，始承认公司的法人格并维持之。若公司不遵循这些法定程序，不符合法人要求时，法庭可以否认其法人人格，将公司视为股东的“替身”。这也体现了权利和义务相一致的法律原则。不遵循法定程序、导致公司法人人格否认的情形主要有：（1）不按公司法的规定设立组织机构；（2）不举行股东会或董事会会议；（3）股东任意挪用公司资产支付个人费用；（4）公司的管理和财务记录不全。

7、以公司名义从事欺诈行为。行为人以公司的名义实施一些欺诈行为，如股东借公司名义签订合同骗取大量的预付款，以供个人挥霍浪费等，此种行为极易给人一种假象，即这些行为是公司的行为而不是个人的行为，因此应由公司而不是个人负责。实际上在此情况下，公司人格已被滥用，成为个人从事非法行为的遮幕。在我国法律中，虽对公司的法定代表人及其他工作人员以公司的名义从事欺诈等行为，规定了行政甚至刑事责任，但并未规定对债权人所应负的民事责任，这一点乃是立法上的一个漏洞。

（二）完善立法

“现在叫做法人格否认法理的东西，必须被吸收到不断地法律形成和的过程中。”⒀为避免滥用司法审判权，在适用公司法人格否认的实践中，以成文法的形式作出某些规定的英式做法，很值得我国借鉴。对此，我国应根据公司法人人格否认法理在我国司法审判实践中的适用情况，将一些带有普遍性的，修订到相关成文法中。

第一，公司法。若以成文法法确认公司法人人格否认法理的制度，公司法无疑首当其冲。1、应规定滥用公司法人资格的情形和适用法人人格否认的条件，以明确适用该法理的具体场合及法律依据；2、应规定支配股东和其他相关责任人的民事责任，以便于适用该法理追究当事人的实际责任。

第二，公司集团法。在公司法之后，制定公司集团法已成为当务之急。当今世界，公司集团化的趋势犹如潮水一般势不可挡，母子公司成为全球现象，我国亦不例外。⒁母子公司在实际运作中引起的法律问题，最主要的就是关于子公司及其债权人之利益如何保护的问题。中国制定公司集团法，亦应作出相关规定，以便在特定情况下为适用该法理追究母公司法律责任提供具体的法律根据。

第三，破产法。在破产法领域，由于公平对待所有债权人以平均分配债务人财产的“公平”原则是最重要的考虑，因而适用公司法人人格否认的法理显得别具意义，特别是在母子公司暗中关联情况下的破产问题，常常需借助该法理来追究母公司的责任。所以，破产法应作出有关该法理的规定，以更好地贯彻其公平原则。

第四，尽快出台相关的司法解释。鉴于我国已加入世界贸易组织，并要在5年内履行自己所作的承诺，面对机遇与挑战，为了解决迫在眉睫的法律问题，可在有关成文法的制定颁行以前，通过司法解释以列举的方式指出在几种情况下的法人人格否认，为司法审判提供援引依据，充当权宜之计。

主要资料

1、江平编：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立东著：《公司人格否认论》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘华山著：《法人人格的滥用及否认》，载于《法学》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限责任制度的若干问题》，载于《政法论坛》，1994年第3期。

6、朱慈蕴著：《公司法人格否认法理》，法律出版社，1998年版。

第9篇：债务加入的法律依据范文

[关键词]外商直接投资，并购，国有企业，法律监管

2002年11月1日，中国证监会、财政部和国家经贸委联合《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》（以下简称《通知》），允许向外商转让上市公司的国有股和法人股。这一规定标志着我国外资并购国有企业的政策又向前迈进了一大步，也表明中国在加入WTO后正在加速将自己融入世界经济的大循环之中。

外资并购中国的国有企业，对外商来说是找到了理想的投资场所，使其资本有了用武之地；对中国而言，有助于解决国有企业资金短缺，盘活资产存量，优化资源配置，有利于国有企业在更加广泛的范围内实现自身改革，建立与市场经济相适应的现代企业制度。然而，外资并购国有企业是新生事物，在运作过程中出现了许多不规范的现象，法律和制度尚显欠缺，存在一些亟待解决的法律问题。

一、外资并购国有企业过程中存在的主要法律问题

（一）国有资产流失问题

在外资参与国有企业并购的情况下，必然涉及到国有资产的转让价格问题，资产评估是决定转让价格的基本依据，因此，国有资产评估工作的好坏，将直接关系到国家利益的维护，和民族经济的发展。由于国有资产管理体制改革及其监管立法的滞后，在外资并购国有企业过程中，存在资产评估不实和国有资产流失的现象。其症结在于：国有企业产权混乱，并购中产权主体缺位或错位。我国法律规定，国务院代表国家行使对国有企业财产的所有权，国务院是通过各级国有资产管理部门实现其所有权的，决定让外资并购国有企业是所有者处分权的重要内容。企业经营者、地方政府的其他部门（包括企业主管部门）、地方政府的行政首长都无权决定国有企业的并购问题。然而在实际操作中，往往是企业经营者、企业主管部门作为被并购企业的代表，与并购方外国投资者进行谈判。在“一对一”的谈判中，外国投资者往往压低出价，而地方政府和企业经营者由于引资心切，极易低估国有资产的价值。此外，国有资产评估方法不够科学，常常忽略国有企业在长期经营中所形成的商业信誉等无形资产的价值，造成国有资产事实上的低估和流失。

值得特别指出的是，《通知》对解决国有资产流失问题有了切实的举措。《通知》规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股。”但这一《通知》仅适用于上市公司国有股和法人股的转让，对非上市公司的国有股和国有企业整体向外商转让，也应制定类似的明确规定加以规范，只有这样才能从根本上解决国有资产流失的问题。

（二）外资并购国有企业的程序问题

外资并购国有企业的基本方式有两种，一是通过股票市场购买国有控股公司的部分股票，达到对国有公司的控制；二是通过谈判购买国有企业的部分或全部资产。前者为“股权参与”或“资本参与”，后者为纯正的企业收购。对于前者主要应由《公司法》和《证券法》加以规范，虽然外国投资者收购大型国有控股上市公司的实例尚未发生，但今后必然出现。现行《公司法》和《证券法》并没有对外资收购国有股作出专门规定，在并购过程中，如何维护国有股的利益，如何避免外资的“敌意收购”等问题，都有待于在法定程序设计中加以考虑。

目前发生的外资并购国有企业事件都是通过谈判的“纯正收购”，依据的主要法规是《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》。并购过程中存在的主要问题是：首先，在确定被并购企业时，法律明文规定可以出售的是国有小型企业；出售的重点在于资不抵债和接近破产的企业；长期经营不善，连续多年亏损或微利的企业；为了优化产业结构，当地政府认为需要出售产权的企业。大型国有企业能否向外资出售，以及出售的方式等并无明确规定。在并购方的选择上，外资与内资实际上处于不平等的地位，没有通过产权交易市场，通过招标、投标的竞争方式确定并购方。其次，凡是向外商转让国有企业产权，都要由产权出让方报经国有资产管理部门和对外经贸主管部门审批，但目前审批权限、审批标准等规定不明确，出现了地方政府擅自批准出售国有企业，国有资产流向失控的现象。再次，在办理产权转让清算手续过程中，对于外资的支付期限，是否允许分期支付等问题法律无明确规定。在并购实践中，外资不到位的情况时有发生，这必然使企业资本不实，影响国家利益，影响社会交易的安全。

（三）外国投资者的“超国民待遇”问题

关于外国投资者的待遇，国际投资协定一般规定必须公平合理地对待，禁止实行差别对待。在具体运用中，其包含两个方面：一是外国投资者与本国投资者平等；二是外国投资者之间平等。改革开放以来，我国为了吸引外资，给予外商投资企业许多优于内资企业的待遇，使其享有“超国民待遇”。有些地方政府为了吸引外资发展本地经济，也为了行政首长的“政绩”，纷纷出台各类优惠措施，实行“特殊政策”。这种对内对外待遇不平等现象，使得在对目标国有企业的并购中，内资与外资处于不平等的地位，同等条件下内资企业难以并购目标国有企业。同时，我国对国际金融资本进入中国很少加以限制，难以避免外国投机资本专门利用我国的“超国民待遇”和各地的“特殊政策”在并购国有企业时，损害我国利益。由此看来，在并购国有企业过程中，继续让外资享有“超国民待遇”，既不利于国民经济的发展，也有悖于世界贸易组织确定的“国民待遇”的基本原则，所以应重新制定一些政策。《通知》就上市公司国有股转让给外商后，外商的待遇问题作了明确的规定：“上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有政策，不享受外商投资企业待遇。”

当然，任何国家都不可能对外资无条件地、绝对地适用国民待遇，尤其是发展中国家在引进外资时，必须考虑本国关键经济部门的保护和发展问题，确定限制和禁止外资投入的行业和部门，对内资和外资实行不同待遇。2002年3月，经国务院批准，国家计委、国家经贸委和外经贸部联合了新的《外商投资产业指导目录》（以下简称《目录》），同时废止了1997年的《外商投资产业目录》。新《目录》将外商投资的产业分为鼓励、允许、限制和禁止四类。禁止类产业外资不能并购国有企业是毫无疑问的。对限制类产业，《目录》规定了允许外商投资的形式以及外商持有股份的最高比例，避免了在此之前由于对限制类产业是否允许外资并购国有企业股份和外商持有股份的最高比例无明文规定，各地做法不同，形成对外国投资者不平等对待的现象。

（四）行业与地区垄断问题

作为发展中国家，我们的民族经济仍是脆弱的，我们必须在保护和扶持民族经济的过程中，不断吸取发达国家的先进生产技术。外资并购国有企业应当是渐进式的，必须防止行业或地区性垄断。我国允许外资并购国有企业的目的是通过外资给国有企业注入技术和资金，并利用各自的优势相互协作，共同发展。外资并购国有企业的直接目的是盈利，通过并购，消除国内市场的竞争对手，以取得市场上的优势乃至支配地位，从而获得高额的垄断利润。我国至今尚无一部适应市场经济发展的《反垄断法》来限制垄断的形成。由于立法的滞后，一些重要的国有企业被外商轻易并购控股，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购控股的情况。例如，泉州市41家国有企业被外商成片收购；大连市二轻部分企业被外商成行业收购等。[1]外商在一些地区、一些行业整体并购国有企业，无不具有垄断市场的动机。外资的垄断获取了大量超额垄断利润，恶化了行业内大多数企业的生存环境，对民族经济形成强烈冲击，妨碍了公平竞争，妨碍了我国经济的健康发展。

值得欣慰的是，《通知》中已有关于防范垄断的规定，向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求，凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。该《通知》还指出，向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。这些规定将有助于避免外资并购国有企业，尤其是上市公司国有股转让的混乱现象，引导外资并购国有企业朝着更有利于我国国民经济发展的方向稳步推进。

（五）关于债权人的保护问题

外资并购国有企业，必然影响国有企业债权人的利益，关系到其债权能否实现。由于历史和现实的原因，国有企业存在大量的不良债务，国有企业是国有商业银行的最大债务人，其经营状况不佳，甚至造成商业银行的大量坏账、呆账，这种情况继续下去，势必会影响我国金融体系的健康运作。企业相互间欠债的情况也相当普遍，在外资并购国有企业的过程中，必须依法保护债权人的利益。然而在现行法定程序的设计中缺乏债权人保护程序，没有规定债权人对外资并购国有企业能否提出异议，如果债权人提出异议，应如何确保债权人的利益。1994年国务院办公厅在所的《关于加强国有企业产权交易管理》的通知中规定：国有企业产权转让收入首先偿还银行债务，然后再安置职工。这一规定使得国有商业银行与企业其他债权人处于不平等的地位。同时，先偿还银行债务，后安置职工的做法与现行企业法的有关规定是相矛盾的，所以这一规定并不科学公正，有待修改。

二、国外对国际并购的法律管制及其对我国立法的启示

国际并购，特别是规模较大的并购行为，会对一国的经济发展产生重大影响，所以很多国家，尤其是发达国家都制定有一系列管制并购的法律法规，并注重运用法律手段，从控制企业的股权购买入手，以期限制国际并购行为不至于达到妨害本国利益的程度。

（一）发达国家的管制措施

发达国家对包括并购在内的外国投资基本采取鼓励促进政策，对公司并购制定有专门法律。各国对外国并购者的管制方法各不相同，总的说来，美国比较宽松，西欧国家较为严格。

美国主要由《反托拉斯法》和《证券法》对企业并购行为进行规范。美国的《反托拉斯法》是由司法部执行的，司法部每隔若干年颁布一次并购准则，用来衡量什么样的并购行为可以被批准。[2]迄今为止，美国已颁布了1968年、1982年、1984年三个执行准则，司法部还引用一些指数作为判断的依据。美国管制企业并购法规的侧重点是防止垄断，保护自由竞争，对国内外并购者一视同仁，没有针对外国并购者制定更为严格的法令。

英国规定外国收购人若想取得英国占有重要经济地位的制造业的控制权，必须遵守1975年的《工业法》。该法对外国投资者提出了苛刻的条件，实际上是对外国并购在谈判领域里的限制。1973年制定的《公平交易法》不仅适用于国内并购，而且也适用于跨国并购。它规定成立专门的垄断委员会，调查并购事件，其出发点是保护竞争，并力求考虑公众的利益。

为防止某些影响国民经济命脉的企业落入外国人手中，有些国家在法定程序设计中对外国并购者加以限制。加拿大规定外国并购者必须遵守外国投资审查法的规定，否则可能导致“投资无价值”的裁定；如果违背必须通知外资审查委员会的义务，将受到1万美元以上的罚金或判处6个月以下的监禁。澳大利亚也规定，外国投资者欲并购澳大利亚公司，其并购计划需要经过外国投资审查委员会的审查。

（二）发展中国家和地区的管制措施

许多发展中国家的资本市场对外国投资者开放不久，政府存在过多的干预，尚未形成比较开放的法律体系，对外资并购本国企业法律限制颇多。例如，菲律宾规定，外国人通常只能购买一家公司40%以下的股份，而且必须是特殊股票；若购买40%以上的股份，外国投资者必须经投资管理委员会批准；此外，外国人购买的股票一律要在投资管理委员会和中央银行备案。马来西亚规定，境外投资者持有公司的股份不得高于30%，也不能认购新上市证券。

相对而言，我国香港和台湾地区对外国投资者是鼓励的。香港由于执行开放经济的政策，对外国投资者并购本地企业并无严格的法令限制。我国台湾只是在《台湾证券交易所股份有限公司办理上市证券标购办法》中规定外国人申请以标购方法收购本地区上市公司证券的，应经过专案核准程序。[3]

需要指出的是，东南亚国家在经历金融危机后，采取了一系列改革措施，在接受国际援助的同时，也被迫放宽了对外国资本持有本国企业股份比例的限制。东南亚各国在近期都出现了外资并购本国企业甚至并购商业银行的热潮，由于其立法相对“滞后”，在实践中也出现了许多不规范做法。

（三）各国国际并购管制法对我国立法的启示

由于国有经济在许多国家并不占主导地位，上述各国管制跨国并购的法律规定，并不是专门针对外资并购本国国有企业的，但其中诸多做法对建立我国的跨国并购法律制度有借鉴意义。

第一，各国收购法的基本出发点都是维护公平竞争，保护本国利益和反对垄断。各国都要求并购必须考虑有关公众利益因素，考虑能否维护并促进行业内部和外部有效的竞争，能否维持本国企业在国际市场上的竞争地位。我国可以借鉴国外有关跨国并购的立法经验，结合我国实际，适时制定和公布相关法律法规。同时，立法应具有“前瞻性”，对国有企业在海外直接投资，跨国并购当地企业也应提供法律依据。此外，通过制定和实施《产业政策法》，鼓励和引导外资投向有利于国民经济发展的部门，特别是新兴产业部门，以及能改善国际收支、扩大出口的部门。建立和健全我国的竞争法律体系，尽快颁布反垄断法，完善《反不正当竞争法》，避免外资并购国有企业后出现垄断，妨碍正当竞争，恶化行业内其他内资企业生存环境现象的发生。应明确规定反垄断的机构、构成垄断的条件，并以此作为衡量并购能否被批准的标准。对关系国计民生的重要产业的大中型国有企业，原则上不允许外资并购控股，凡属某一行业市场占有份额较高的骨干国有企业应限制外商并购。

第二，各国对外资并购的限制是与其国内经济发展水平以及资本市场发育程度相适应的。总的说来，发达国家对外国并购者限制较少，在许多领域对内外投资者一视同仁，给予外国并购者“国民待遇”。发展中国家对外国并购者限制较多，但随着世界经济一体化和本国资本市场的发育，限制措施和领域呈减少的趋势。目前，在我国允许和鼓励外商投资的领域应通过法律赋予外资国民待遇，既要避免歧视外资，也要逐步减少“超国民待遇”的优惠措施。对于各地自行出台的“特殊政策”，与公平合理原则相悖的，应予以取缔，在并购中应对外资和内资企业一视同仁，让其公平竞争。在这些领域，根据我国参加或缔结的国际条约，或按对等原则，真正让外资享有最惠国待遇。与此同时，我们应根据产业政策的要求，明确和统一限制、禁止外商并购控股的行业或企业范围。立法对限制、禁止的领域，限制的措施，允许外商持股的最高比例等都要明确规定，使外国投资者之间能享有平等的待遇。

第三，各国管制跨国并购的法律，都注重保护本国公司股东权益。在证券法中为收购上市公司设计一套保护股东权益，避免证券市场不正常或大幅波动的程序。例如，美国《证券法》规定，如果一个公司取得另一个公司15%的股份，其目的在于对目标企业进行收购，这种意图必须公布。其他国家均有类似的规定。我国在《公司法》和《证券法》中，应增加有关外国投资者并购国有控股公司的股份管制措施，设立专案核准程序。

第四，各国均重视在并购中保护债权人的利益，并规定了相关程序，例如，资产清算，债权人有权对并购提出异议以及对债权人异议的处理等。为了逃避债务而进行的欺诈性并购，为各国法律所禁止。我国立法应规定，在并购中，应对债权债务进行清理，并公告，对于有异议的债权人，应清偿债务或提供相应担保。对于严重资不抵债，已达到破产界限的企业，如果并购方不愿采取承担债务方式并购的，应由法院主持破产清算，用企业的资产最大限度地清偿债务，并保证债权人公平受偿。

「参考文献

[1]朱怀念，王平。外资并购国有企业的法律思考[J].现代法学，2000，（4）：116。