西方法律文化的基本特点精选(九篇)

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第1篇：西方法律文化的基本特点范文

一、理论自觉语境中的法社会学研究

西谚有云“凡社会皆有法”。法律和社会发展之间天然就有一种密切的联系，这就使得法社会学的产生成为一种必然。在法社会学发展史中，法社会学的诞生一般以1913年奥地利法学家埃利希的《法律社会学基本原理》的出版为基本标志，反映了法学家试图借助社会学的理论和方法来研究法律，拓展法学研究的视野和领域的一种尝试和探索。在学术界，法社会学或法律社会学（Sociology Of Law），一般界定为：“是一门社会学与法学的交叉学科，也是运用社会学的理论与方法研究法律问题、分析法律与社会关系、探讨法律在实际运行过程中的内在逻辑与规律的社会学分支学科。”[1]因此，研究法社会学，既要洞察社会学的发展历程，也熟悉法学的发展历史。

从法学发展的历史看，中国近现代意义上的法治改革始于清末改制时期。由于军事外交上的屡屡失利，当时的学者们对外国学习也逐渐由坚船利炮意义上的器物层面过渡到政治议会意义上的制度层面，最终过渡到民主法治意义上的文化层面。在和西方源远流长的法治传统进行相比较时，中国自身法治传统与法治资源的贫瘠与匮乏彰显的一览无遗。在这种情况下，对西方法律传统的学习和对法律制度的借鉴便成为中国法学的一条不归之路。一时之间，“言必称罗马”或“言必称西方”成为中国法学界一道独特的风景。在西方法学理论的强势话语霸权之下，纯粹意义上的中国法学，以至于除了中国法制史领域的琐碎的制度考证与繁细的文献考据之外，早已经已经不复存在了。也正是这种中国法学的消失，才导致了我们中国的法学研究却要步步以西方为师，最终导致了法学界的集体失语症现象。由此可以管窥法学界的法社会学研究，也不过是西方法社会学理论的一种引入、介绍和传播而已，鲜有自己的理论创新。

与法学界的全盘西化不同的是，经过三十余年的恢复与重建，中国社会学已经由最初的效仿西方，进入到了一个强调“理论自觉”的新阶段，主张社会学的研究应立足于中国社会转型的伟大实践，提炼出自己的概念、命题、理论来回应社会转型中出现的新问题、新现象，增强社会学的自主性和创造力，开创中国社会学发展的新局面。社会学领域的“理论自觉”主张，肇始于教授晚年的提出的“文化自觉”理论，在此基础上，郑杭生教授则明确倡导“理论自觉”学说，在学术研究上一直致力于探索“中国特色”“中国气派”的社会学理论，并做出了卓越的学术贡献。

理论自觉的学术主张对于中国法社会学的研究具有极为重要的指导意义。作为法学和社会学的交叉学科，法社会学既受到法学的影响，也有社会学的内容。法学界的以西为师为中国的法治建设实践中带来了极大的不利影响，因为法律作为一种文化的表现形式，是民族精神的产物，单靠法律移植和制度引入是无法建立起真正的法治社会的[2]。要想使得法律真正融入我们民族的血液之中，需要对中国的社会本身和文化传统进行深入的研究，在此基础上建立起适应中国社会情境和文化传统的法律和制度。《法社会学教程》的出版恰恰是理论自觉主张在法社会学领域的一种体现，在其内容上，也透露出一种强烈的理论自觉气息和学术自主主张。事实上，早在1996年开始，本书主编郭星华教授带领着他的法社会学研究团队就开始致力于法社会学理论本土化的努力，并取得了一些初步的研究成果。这些研究成果绝大部分都是在实证研究的基础上，通过提炼、概括再上升到理论层面上来的。这可以看作是理论自觉学术主张在科学研究上的一种自觉体现。而《法社会学教程》的出版就是这种研究思路的一个基本体现，是这些年来在理论自觉指导下所取得研究成果的一个体系化的整理和总结。《法社会学教程》在体系安排上不仅充分梳理西方法社会学的历史进程和理论演进脉络，而且将法社会学理论与中国社会实践和本土经验相结合，分析转型中的中国问题，介绍中国本土的学术研究，以培养了解中国社会实际、适应社会建设需要的人才，发展属于中国自己的法社会学。这不仅是法社会学研究的基本目标，也是理论自觉学术主张的基本要求。

二、中国法社会学研究的本土化尝试

在学科属性上，法学和社会学都具有非常鲜明的本土性特征：法律作为文化的一种表现形式，固然要反映本土的文化传统，社会学作为一门研究社会运行和基本规律的学科，也要反映我们所处时代的社会基本特征。与此相适应，法社会学的研究也应该具有本土性特征。作为文化的一种特殊表现形式，法律文化同其他文化一样也反映了一国的民族精神和民族传统，根植于本民族的精神传统中的法律文化并不能毫无语境地适用于其他民族国家。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分参考借鉴西方法律文化的基础上，中国法学以及法社会学的研究仍然要重视本国法律文化的培养和本国法律传统的影响，立足于本国的法律文本和法律实践，依靠本土学者基于学术的本土性所养成的对中国问题的独特敏感性，解释中国的社会现象，分析中国的社会事件，从而解决中国的社会问题。

基于此种认识，《法社会学教程》的一个非常突出的特点就在于其非常鲜明的本土面向和非常强烈的实践色彩。法社会学作为法学与社会学的交叉学科，有两个研究取向，一是规范分析，法学界通常采取这种研究取向；二是实证分析，社会学界主要采取这种研究取向。法学教育界从20世纪80年代即开设“法社会学”本科教程，成果颇丰。但是，社会学教育界直到本世纪初才开始关注法社会学课程的建设，且成果寥寥无几。《法社会学教程》作为社会学界唯一的一本法社会学教材，在编写体例和内容安排上都有匠心独具的一面。在第一编“理论脉络与研究方法”部分，主要从学术梳理的角度介绍了法社会学的基本概括和理论发展史。法社会学作为一门独立的学科，有其自身的概念体系理和论脉络，也有其特有的基本研究方法。从学术发展史角度来厘清法社会学的基本发展历程，对于法社会学的发展具有重要的奠基作用。在第二编“法律运行与法律秩序”部分，主要介绍了法律运行是一个综合性的过程，其结果是希望形成稳定的社会秩序。通过法律运行达成社会秩序是现代法治社会的基本选择。在社会秩序形成过程中，影响法律运行的因素很多，编者这里选取了对于我国社会发展与法治建设具有基础性作用的若干个重要因素来综合探讨法律运行与社会秩序之间的复杂关系。在第三编“社会转型与法治建设”部分，主要研究社会转型时期，在中国法治建设过程中产生的、与中国社会发展密切相关的本土性、现实性问题，通过对这些具体问题的研究，试图从不同的侧面揭示社会转型与法治建设之间的复杂性，为我们全面厘清社会转型与法治建设之间的复杂关系提供了理论支持。

从以上内容可以看出，《法社会学教程》的本土性特征非常明显，是编者有意识地运用理论自觉学术主张，对法社会学研究进行高屋建瓴的指导的一个必然结果。

三、创建中国的法社会学学说

当今世界法社会学学说缤纷，学派繁多，观点各异，但是都以其对法社会学发展所起到的独特贡献而在法社会学上史上留下辉煌的一页。相比较于西方成熟而繁多的法社会学流派，中国的法社会学还处于起步阶段。虽然中国的法社会学研究相对比较薄弱，但这并不妨碍中国的学人为中国自己的法社会学发展做出积极的尝试和有意义的探索。《法社会学教程》就是编者为了探寻中国法社会学发展所进行的一次尝试，其最大贡献在于为中国法社会学学说的发展和中国的法社会学流派的形成进行了本土性的探索。由于历史的原因，现代社会科学理论都发端于西方社会，中国本土的法社会学学说几付阙如。提炼中国的法社会学学说，构建中国的法社会学学派就成为法社会学者的当务之急。而要想形成中国的法社会学学说，就需要中国学者根据中国社会发展的基本特点，将中国的法社会学理论与中国的现代化的具体实践相结合。“中国现代法治化建设，并非是一个简单的颁布法律、法规，构建一个完善的法律体系的过程，而是一个重建社会秩序的复杂过程”[3]。在中国的法社会学理论与法社会学实践相结合的过程中，中国法社会学学说的产生才有可能成为现实，中国法社会学流派的诞生才能提上日程。

第2篇：西方法律文化的基本特点范文

【关键词】法治 德治 刑罚

一、法治与刑罚

法治这一概念，可以说是舶来品，因为中国历史上从来没有过现代意义上的法治概念，而只有刑罚、刑律概念。“法治”一词，在英文中与之对应的是这样一些词：rule of law, rule by law, government through law等，这些词可分别译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律治理”。由此，结合我们的理解，法治应是一种社会控制模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。

我们知道，现代意义上的法治，主要来源于西方法律文化（当然，其精神和传统可上溯至古希腊、罗马）根据西方法学家和一些权威工具书对法治一词的定义，我们可以发现法治具有如下一些基本特点：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物；（2）法治与紧密相连，没有即没有法治；（3）法治的核心不只是国家通过法律控制社会，并且它本身也要为法律所支配；（4）法治的最基本原则是“法律至上”，“法律面前人人平等”；（5）法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是建立理想的社会生活方式。由此可见，西方的法治思想是西方文明的特定产物，尤其是法治与民主政治的缘生关系；法治与，法治与国家的互相联系，又相互制约关系，以及“法律至上”，“法律面前人人平等”原则等，无不体现了西方文化的精神特质。

对比中国来看，我们可以发现，中国自古以来（一直到清朝灭亡，两千余年的历史），从未有过严格意义上的法治。在中国古代社会，法即是刑罚的代称，这可以说是中国法律传统的核心，无论在制度抑或观念，法家抑或儒家，都是如此。就这个意义上而言，要说中国古代有法治的话，那也只是“刑治”。然而，由于中国古代社会长期受儒家德治思想的影响，总是强调道德教化（即礼乐教化）相对于法的优位性，这便造成一个后果，即法在中国古代社会完全没有形式的独立性、合理性可言，其总是从属于道德的，可以说道德是刑罚的目的和根据，刑罚全然成为推行道德的工具。这样，道德便完全凌驾于法之上，法被彻底的异化了，其只不过是道德的附庸，毫无任何形式的合理性、独立性可言。事实上，中国这一文化传统的影响是根深蒂固的，直到今天，我们仍能时而不时的在人们的有意识或无意识的观点主张中，发现这一影响的存在，如人们对于“法治”和“法制”这两者的界限模糊不清，总以为法制就是法治，而完全忽略了法治这一概念背后所包含的深层文化底蕴，即西方的民主政治传统和“法律至上原则”等背景，这显然是受中国古代人们对法的认识的影响而形成的一种思维定势。

二、德治的异化

德治与法治相应，也是一种社会控制模式，简单的说即是以德治国，或说道德的统治即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现，德治的核心是德即道德，道德的根本特性是内在性即本己性、自律性，其首要条件是意志自由，他以应该的方式向人们发出道德指令以协调人与人之间的相互关系。

中国自孔子始（甚至可追溯到“三代”，这在《尚书》中可得到证明，当时的人们已经认识到统治者德行的重要性），儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，西方哲人自柏拉图始，也有对德治向往的思想，如其在《理想国》中所揭示的那样。但德治思想很快在现实中陷入了困境。在西方，我们可以发现，人们对此问题自觉和反省得比较早。由于有与中国迥异的人性论传统（即原罪说，性恶论），西方的哲人们更容易正视德治陷入困境的现实，进而能够给出更现实、更有效的解决方案。柏拉图最终放弃《理想国》的德治理想而转求于法律和秩序（见其《法律篇》的相关思想）便是很好的证明。事实上，柏拉图以后，从亚里士多德开始，“法治国”是人类最理想的国家这一思想便成为西方的传统。然而在中国，我们将发现完全不同的情况。为了搞清问题，我们有必要简要考察一下儒家的德治思想在中国古代社会的现实化过程。下面，就让我们从儒家的鼻祖，孔老夫子开始，看儒家德治理想的现实化情况究竟如何。

孔子可谓生不逢时，其成长活动的时间，主要在春秋末期。此时正是多事之秋：王室衰微，礼崩乐坏，诸侯争霸，民不聊生。孔子怀着崇高的文化、历史的使命感，毅然挺身而出，创立了儒学，而此学说之中核即是“仁学”（即仁政、德治）。何谓“仁学”？简单的说（当然不是很恰当）即是将外在的道德律令、规范拉回到人的内心，使之成为人的内在心理欲求：“为仁由己”，“我欲仁，斯仁至矣”。这实质上即是要挺立人的道德主体性、自律性、自觉性，而这一思想运用到政治上，即是要求统治者行仁政、德治。关于仁政思想，其明确提出且有系统阐述者当为孟子。众所周知，孟子是继孔子之后，儒家的又一座高峰。孟子除了仁政、王道思想外，另一更重要的贡献其实在其性善论思想（即关于“四端之心”的学说，参见《孟子》一书）的提出，这实际上为儒家德治思想奠定了深层的哲理基础。然而，无论是孔子，抑或是孟子，尽管其关于仁政、德治的思想在后世产生了巨大影响，但在当时（即春秋战国之际）却是边缘化的学说，其最终未能竞争过法家。这一点，可从秦帝国的建立得到证明。事实上，尽管自汉武帝以来，儒家被定于一尊，似乎其德治理想的现实化已经看到了黎明的曙光。然而，中国两千多年的铁的历史事实却告诉我们，所谓的“德治”，终究也只能是一个美好的理想罢了。因为所谓的内圣外王，亦即“圣王”理想，总是被“王圣”的残酷现实所打破：德治蜕变为人治，甚而是刑治；以德治国异化为以理杀人……“儒表法里”的面具已经戴了两千余年。归根到底，儒家的德治理想之所以无法落实，除了现实层面的原因，即中国古代的宗法社会结构，自然经济基础，以及君主专制制度等等，这些无疑是非常重要的，但是还有另外一个层面的原因，即“德治”理论自身的悖论问题。我们知道，道德在本质上是自律的、内在的、本己的，因此也具有自由、多元以及非强制性等特点；然而问题是，一旦我们讲德治，即以道德来进行政治统治，那就意味着以某种方式形成或确立一统化的道德模式，并以某种力量强制推行，这样一种道德的模式化、强制性便完全背离了道德的本性。由此可见，在道德与德治之间，本来即存在一悖论，而我们不讲德治则已，只要讲了，我们就必然会陷入这一悖论中。

通过上面的考察，我们不难做出这样的结论，即在关于法治与德治的关系问题上，无论中国还是西方，作为主要的社会控制模式，德治只是一种理想，现实中为法治所代替是必然的。这样，我们便进到了下一论题，即法治与德治的关系之重新定位的问题。

三、法治与德治关系的重新定位

如前所述，我们所理解的法治，是现代意义上的，源于西方民主政治传统的法治，其区别于“法制”，亦不同于中国古代的“刑罚”或“刑律”。法治的构成有两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。所谓法的普遍性，在现代社会主要指人们平等一致地遵守且严格遵守已有的法律，实质上体现的是法律至上原则；而所谓法的优良性是指被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等最基本的人类价值观，体现的即是法的正义性。这两者可以说既是法治的优越之处，同时又使法治（法律）与道德的融通成为了可能。首先，法治的优长在于其有普遍性，即法律得到人们的普遍认同和遵守，而这种普遍性之基础又在于法律本身具有形式的正当性、合理性。所谓法治的形式的正当性、合理性，实际上意指法律程序在形式上是公开、参与、客观、一致和平等的，而公平本身即是一种正当性。可以说，正是这种形式的正当性、合理性，使得法律具有可操作性，可被理解、把握性，可预期性，因此最终能保证其普遍性。其次，法的优良性（即正义性），也就是说法律不是与道德截然对立的，就如中国古代的刑罚只具惩治意义那样，而是本身即是对一定的道德价值，诸如民主、自由、人权、公平等的体现和保障。就此意义而言，法和道德拥有共同的价值，即尊重人，尊重人的自由和选择，把人作为最高目的。由此，我们不难看到法治、法律兼容道德的可能性（当然，这里也应有一个限度的问题，否则便消弭了道德与法治、法律的根本界限：法治通过借助法律程序和形式而体现和保障的道德价值，只能是某些最低限度的道德要求，这主要表现为法律化的社会公德，以此保障人们最基本的权利、自由；而道德本身的价值追求是无上限的）。

然而，尽管我们说法治可以兼容道德，但并不意味着道德可以上升为治国之方略，并且由此而把德治与法治在治国的层面相提并论。我们通过上文对中西历史实践的考察，已经得出了如下结论：德治本身不可能现实化，其只可能，并且永远只能是理想；此外，德治概念本身就蕴含着悖论。因此，在现代社会中，尤其是在法治社会逐渐成为主流的大背景下，再讲什么“德治”、“以德治国”，显然是值得商榷的。在我们坚持把“依法治国”作为治国方略的同时，再提其他的“治式”很容易引起误会。一个国家在一定时期绝对是不能同时有两种主导的治国方略的。我们可以强调道德对法律的补益作用，但道德教化本身是等同，甚至上升为德治的。

总而言之，我们的主张只有一个：法治在现代社会中应是主流的社会控制模式，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在育人，因此依法治国，以德育人，共创理想社会，才是法律与道德在现代社会中的合理分工。

参考文献：

［1］恩格斯.反杜林论.人民出版社，1970， 12.

［2］孔子.论语.

［3］孟子.孟子.

［4］孙莉.德治与法治正当性分析――兼及中国与东亚法文化传统的检省.中国社会科学，2002，（6）.

第3篇：西方法律文化的基本特点范文

关键词：传统法治文化；作用分析；法治建设

本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。

1传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

2中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。

3法治建设中要利用好传统法律文化

3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。

第4篇：西方法律文化的基本特点范文

法律发展的共性决不是对法律发展个性的排拒,法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或民族化的消弥。相反,法制现代化是共性与个性相统一的概念,是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念,是一种民族的、本土的、文化的现象。在不同的国家和地区,法律发展从传统走向现代化的历史起点、过程、条件以及主体选择是各不相同的,因而法制现代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或国度,不能不打上特定民族或国度的印记,从而具有特定的发展过程的诸多具体历史个性。因之,尽管法制现代化的世界性特征在某种意义上是西方法律文明的历史产物,但是随着社会的进步与发展,非西方世界的法律发展及其现代化依然有其内在自身的根据。法律发展的国际化与法律发展的本土化,乃是同一个过程的不可分割的两个侧面。

文化是人类社会实践活动的产物。在不同的自然与社会条件下,社会主体实践活动的方式与结果是不一样的,因而文化也是多样化的。诚然,人类社会实践活动面临的条件往往有其共同的方面,从而使其活动结果的文化具有诸多相同的特性;但是,这些共同性的特征在社会的进程中往往表现着自己不同的重点,并在各自的文化体系中起着相应的作用。美国学者巴姆曾经对西方、印度和中国三大文化体系的共同特征及其差异作过比较研究。在他看来,意志和理性是这三大文化体系中的两个共同特征,但是其表现形式在不同的文化体系中则是有所不同的。就意志而言,欧洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中国人则把顺其自然理想化。也就是说,欧洲人主张鼓励欲望,印度人主张禁止欲望,中国人则主张容忍欲望;欧洲人鼓励能动性,印度人鼓动默从,中国人两种都需要,互相轮流;欧洲人把进步的存在理想化,印度人把永恒的存在理想化,中国人把现实的存在理想化;欧洲人致力于改变事物,印度人把改变当作虚幻,中国人则以自然的态度去经过改变。等等。就理性而言,虽然这三大文化体系都具有理性主义的性质,但是侧重点显然是不同的。比如,欧洲人把理性理想化,印度人把直觉理想化,中国人侧重理解;欧洲人把实在论的存在理想化,印度人把主观主义的存在理想化,中国人则把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析尽管有某种独断论的因素,但他对三大文化差异性的解释却是令人深思的,并且 强调认识不同文化体系之间的差别是非常有用的,特别是今天当人们生活在因交往的发达而变得缩小的地球上需要介入一种更为完整的世界性文化体系,认识这些差异性则是非常有益的。

有趣的是,美国华盛顿大学法学教授格雷·多西则从法律文化角度对希腊——罗马、印度和中国这三种古代法律文明作了一番比较分析。他着重考察了这三种法律文明体系关于秩序安排方面的异同关系。在希腊——罗马人那里,社会和法律的规定性秩序与人类意愿无关,它是客观和普遍的自然秩序的一部分,只有通过正确运用人类理性来发现;印度人则强调实在秩序的建立与维持有赖于社会个体对我自我欲望的约束和控制,它要通过人的直接体验来发现,而不是通过理智的认知与探求来获得;而对于中国人来说,感知到的世界只要合乎秩序就是真实,社会成员追求的乃是至高的善为本体的全面和谐的现世秩序,因而对于感觉到的现象之间的有效联结和对于每个人在所有生活境遇中相宜的情感态度的感受力,构成了统治权威和秩序安排的基础。多西的上述分析与巴姆的见解虽然涉及的领域不一样,表达方式亦有不同,但他们对于三大文化体系各自内在精神的把握是大体一致的。由此,多西把这三种法律文明体系的秩序安排观念从差异性上升到法哲学的高度去加以反思,认为社会合作性的需求乃是所有人类社会法律文明秩序赖以建立的共同的内在根据,因此,法律文化的世界观所关注的是组织和维护人类合作的所有形式;但是,每一种特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因为人类总是生活在他们信其所是的世界里面,一种秩序安排方式的有效性,就在于生活在这个文化世界中的人类个体相信这种秩序安排是有效的,任何人都无权把一种社会和法律的规定性强加给其他不曾分享这种秩序建立于其上的文化信仰的人身上。[33] 很显然,尽管多西的法律文化观具有某种文化相对主义的意味,但是他清醒地发现不同的法律文明体系赖以存在的根基是不一样的,正因为如此,人类法律文化的发展进程才显现出多样化的特征。随着社会的演讲,这种多样性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人类法律世界的基本存在方式。任何有关法律发展普遍性的主张都是有限定的,而不是绝对的,无条件的。因此,多西确信,从上述立场出发,将会开启一条通向人类和平共处而非不断冲突的未来之路。

那么,究意如何具体把握构成法律发展本土化或民族化的内在根据呢?首先,法律发展的本土化来源于法律赖以存在的社会结构的特殊性。一切法律进化与发展过程,只有理解了与之相适应的社会生活条件和社会结构之特点,并且从中被引伸出来的时候,才能理解其底蕴。那些不依赖于个人的意志的社会生活条件和社会结构形式,乃是法律发展的现实基础。这些现实的社会条件与社会结构形式,并不是法律现象所能创造出来的,恰恰相反,它本身正是法律发展的根源和基础。而不同的法律文化体系是以不同的社会结构形式为前提和基础的。不同的社会结构形式则体现着不同的社会关系结合方式。社会关系反映了在一定社会历史条件的作用下社会成员相互作用的方式,是一种潜在的社会交往状态。社会成员不同的结合方式以及在这一过程中所形成的社会关系之特点,往往会形成不同的调整方式和秩序体系。在古代西方,社会成员是作为国家成员,作为自由和平等的私有者而存在的,每个个人都拥有自身的相对的独立性,社会则是由这些独立的个人所组成的,因而人与人之间、人与社会之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。西方法律文明与秩序体系正是在这样的基础上建立发展起来的。而在传统的东方,从法律文明形成的时候开始,血缘亲属关系在社会关系体系中就占有十分突出的地位,以至于它对东方社会结构及村社制度的形成具有决定性影响。在这一以浓厚的血缘关系为主导的社会网络中,个人与个人、个人与社会之间是以牢固而狭窄的宗法血缘关系的形式结合起来的,宗族组织结构系统更成为社会生活的基本单位。因此,在这一社会条件下,习惯法机制便成为社会及法律调整的基本规则和调节手段。而这些对东方法律文明体系独特性的形成,无疑具有直接的作用。就法律发展而言,法律从传统型向现代型的转变,其基础正是社会关系与社会结构的转型。诺内特和塞尔兹尼克所描述的从压制型法到自治型法再到回应型法转变的法律发展行程,本质上乃是社会结构类型转换的表征,亦即从前官僚制向官僚制再向后官僚制转型的法律表现。因之,不同的社会结构必然产生不同的法律文明体系。这是法律发展本土化的最深厚的渊源。

第5篇：西方法律文化的基本特点范文

关键词：日本法史学 研究方法 中国法史学

日本法史学是指对法律现象进行历史性的研究并加以体系化的学问，法史学主要考察的是过去的法律事实。[1]日本早在1877年，东京帝国大学法学部就开设了日本古代法和罗马法讲座，1893年又开设了法制史与比较法制史讲座，此后逐渐演变为日本法制史和西洋法制史。到二次世界大战以后，日本的法史学研究进一步发展，开设了独立的中国法制史，并以此为主，加上朝鲜、越南等东亚国家的法制史，形成了东洋法制史学科。目前日本的法史学包括日本法制史、西洋法制史、东洋法制史、法思想史、法学史五个领域。[2]日本的法史学界一般认为，把中国、欧美等国的“母法”及其学说放到母法国家的历史中和把日本法中引进的外国法制度放到日本的历史中去理解和发展，对于加深日本现行法的理解是极其重要的。因此，日本自明治维新开始，开始对西方的法制和法史开展研究。同时日本在大规模移植西方法律的过程中，为了使外国法律和日本传统相结合，日本法史学界也加强对日本法史和中国法史的研究。

一、日本法史学中中国法制史的研究方法

法史学是一门既具有法学属性，又具有历史学属性的二重性质的交叉学科，因此法史学的研究方法兼具法学与史学两种属性。而研究方法是一门学科的关键所在，可以说对于相同的事实运用不同的研究方法可能会走出不一样的研究路径，特别对于法史学这样一门依赖史实学科而言，研究方法的重要性更显突出。日本作为世界上法史学研究最发达的国家，它的法史学的研究方法也应该是走在世界最前列的。本文试图通过对日本法史学研究方法的解析，以期得出对中国法律史研究的可借鉴之处。

前文中提到日本法制史学科分为日本法制史、西洋法制史、东洋法制史、法思想史和法学史五个领域，笔者主要采取东洋法制史领域中的中国法制史作为分析日本法史学研究方法的范本。

中国法制史研究作为日本法史学的一门分支学科是在20世纪30年代以后。日本学者仁井田的《唐令拾遗》，滋贺秀三的《中国家族法的原理》，岗野诚的《论敦煌发现唐水部式的书式》等对中国法律制度的精深研究，让包括中国专家在内的学者都甚为敬佩。

在仁井田的《唐令拾遗》中，仁井田广泛收集中国古代典籍及日本史料，共复原唐令715条，约相当于条令的二分之一。在复原唐令的过程中，仁井田上溯前朝、下及后世，将魏晋以来直至宋明诸令中与唐令相关或相类者，皆作为参考资料附列于唐令之后。在他的另一部代表作《故制作年代考》中，仁井田与合作者牧野巽通过对宋刑统的研究，开元二十五年前的残存文献以及《通典》上所载的开元二十五年律疏的研究，得出结论为现存的《唐律疏议》不是永徽律疏，而是开元二十五年颁布的律疏。分析仁井田对中国法制史研究贡献最大的这两部著作，可以归纳出仁井田的基本研究方法就是对于法史资料的整理、校订与考证，依据各代传世的文献记载对各方面法律制度做深入的研究。仁井田的《唐令拾遗》和《故制作年代考》就是在对过往史料的整理、考证基础上所发之。而对于唐律疏议制作年代的考证又是一种微观的研究方法，其论述范围较狭窄，但是却将这个问题挖掘的比较深。在这种微观的研究，还体现在仁井田的另外一本著作《中国法制史研究》中，在这本书中，仁井田对中国古代刑法做了专深研究，对中国古代的罪刑法定原则主义、自首、共犯、刑事责任、故意与过失、株连制度、诬告反坐、刑罚体系等都做了详尽的考证和分析，对刑罚这个问题的研究相当的深入和具体。在该书中，仁井田对元、明的日用百科全书式的民间契约雏形的搜集和研究，对清代以前各种珍惜契约文书的收集和解说，体现了日本学者在研究中国法制史过程中，重视大量传世的契约文书。这种重视契约文书的研究是日本法史学中对“动态之法”研究方法的体现。

在上文中所提到的对唐令和唐律疏议的考证和研究，都是对一时代法典的编撰、立法情况及法典内容等“静态法”进行研究，而对契约文书的研究则是注重对法在社会和民众中的实施状况进行研究。法律的实施，是使规则变成现实的法律关系和法律秩序的过程。在研究史料中“静态之法”时，应该认识到立法与现实中法的实践会存在脱节，因此如果只是研究静态的法，很难掌握一个时代法律的全貌。因此，日本法史学者在研究中国法制史过程中，重视大量的民间契约文书、各代的刑案判牍以及近代社会习惯调查。在滋贺秀三1967年出版的《中国家族法的原理》一书中，通过运用各朝的判例以及民间习惯与调查资料，对中国古代的私法制度作了系统而深刻的论述。这是对民众中实际实施的“活的法律”的动态研究，不同于以往的静态研究，因此也就得出不同的研究结果，同时赋予过往的法律一种整体感和动态感。在运用动态研究时，日本法学家对近代社会习惯的调查是注重“田野考察”研究方法的一种体现。日本法学家重视实地、实物参观、考察。如为了了解中国古代的法制与民间习惯，他们曾先后多次对中国台湾、东北、华北进行调查。

日本中国法制史研究中归属于考证的研究方法就是注重对简版资料、敦煌文献的研究和译注。岗野诚的《论敦煌发现唐水部式的书式》就是在研究水部式残简实物的成果，还有其《敦煌本唐刻婚律放部曲为良条（唐律断简）的再探讨》在研究残简同时，借助于唐六典、旧唐书刑法志对其进行考证。这是将对出土文物的考证与史料考证相结合的研究方法。

既然是研究中国法制史，日本法史学界在研究中就不可避免的要运用比较的研究方法。在滋贺秀三的《中国家族法的原理》一书中，他将中国的“亲属”概念与日本的“亲属”概念进行比较，将中国的“家”一词与罗马法上的“家”（Familia）、日本的“家”进行比较，将中国的继承制度与英美、日本的继承制度比较。滋贺秀三这里运用的就是比较的研究方法。通过比较法史的研究，日本法史学可以加深对日本本国法的历史和西方法文化史特点的认识。因为日本自明治维新以来，在日本法学院的法制史学科体系中，日本法制史和西洋法制史所占比重较大，在这种情况下，将中国法制史作为比较研究的对象具有特殊重要意义。因为相较于西洋法的共同文化背景和传统，中国古代法制具有自己独特的发展过程和特点。而日本在古代与中国社会结构、文化传统包括法律制度都曾有许多相同点，日本是在明治维新以后才脱离中华法系，对中国古代法制史的比较研究，可以加深对日本法律文化的理解。

日本法史学研究不仅仅只研究法制史，将法制史孤立起来，而是寻求法制史与社会经济史的联系，运用法社会学的研究方法立体的联系的研究法律。表现在中国法制史的研究上则是将中国法制史研究与中国历史、社会、政治、风俗等研究的相联系，认为加深对其认识和研究。如仁井田后期与宫鸣市定关于宋代社会性质的辩论，以及与滋贺秀三就中国古代家族法问题的辩论。滋贺秀三的《中国家族法的原理》一书中通过对影响中国古代家庭经济的各项因素作详细考证以后，提出了“同居共财”的概念，就是运用这种社会分析方法的成果。

二、日本法史学对中国法制史的借鉴之处

此上这些是日本法史学中中国法制史的研究方法，在西洋法制史的研究中扩大对西方国家法制史的介绍和评述，进行日本法和西洋法的比较研究，对西洋法的研究更加专门化和细密化，这也是中国法制史研究的趋势。比照日本法史学的研究方法，有哪些是值得中国法史学借鉴的？那就要知道中国法史学研究中对以上叙述的方法中哪些是没有采用的，哪些是做的不够的。

中国的法制史研究肇始于近代，是在引用西方的法律法学的概念和体系的基础上建构起来的。因此近代中国法史学研究是用西方的法学概念成文法、习惯法、单行法、法典，并参照西方法学的体例如诉讼法、刑法、民法、法律思想来阐述、分析中国传统法制史。此最基本的研究方法基础中日法史学研究都是相同的，因为两者都是在移植西方法律体系和法学的过程中建立其属于自己的法律和法学。

中国近代法史学研究继续沿用了传统史学研究中的考证、注释之法，清代沈家本的《历代刑法考》就是乾嘉学派精密考证之学术传统的成果；程树德的《九朝律考》更是近世难得的考证佳作；杨鸿烈的《中国法律发达史》一书也对众多文献进行考证，如对唐、金两代土地契约的考证[3]；以及当代杨廷福的《关于唐律疏议的制作年代》。可以说此考证、注释之功力日本学者亦为叹服。在使用传统史学或者说律学研究方法的同时，近代中国法史学研究也采用了新史学的研究方法，强调历史发展的规律性和因果关系思想，陈顾远的《中国法制史》一书就打破了传统法律研究中按朝代划分的模式，用专题模式揭示中国传统法制发展的前后相继性和因果关系。这其中也蕴藏了中国法史学研究一研究倾向就是注重宏观的历史叙述与分析，而忽视“微观”的细致研究，“微观”的研究某一具体制度，如岗野诚的《论敦煌发现唐水部式的书式》恰是日本法史学研究中的可借鉴之处。近代法史学研究亦受到史学中疑古学派及史料学派的影响。如陈顾远的《中国法制史》一书中专列“中国法制之史疑问题”，对于先秦的史料持怀疑态度，这也是中国法史学研究中的独特之处。

近代中国法史学研究中也对其它学科的研究方法予以采用，如杨鸿列的《中国法律发达史》中对考古新发现的殷代甲骨文加以运用研究商代的法制状况，利用金石学中对周代的研究成果研究周代的法制状况。王国维提出的“两重证据法”利用地下考古资料与古史相互印证。的《唐律残篇研究》就是利用敦煌出土的唐开元律残卷进行地研究，陶希圣以敦煌写本唐代《水部式》为主要材料撰写《唐代官管理水流的法令》[4]。近代中国法史学研究中亦开始采用比较的研究方法，如沈家本的《历代刑法考》首开近代法史学纵的比较研究；程树德的《九朝律考》对历朝法律制度进行纵向比较；杨鸿列的《中国法律对东亚诸国的影响》则是开创了“横”的比较，将中国法律与东亚其它诸国相比较。

而比较的法史研究方法是日本法史学研究之擅长，日本在1893年就开设了法制史与比较法制史讲座。如日本成文堂1998年出版的齐川真的《日本法的历史》第二编第一章“倭国..册封体制”中，就将日本法的发展置于中华法系的大背景下阐述。[5]当代中国的法制史研究中也重视比较研究的方法，如张中秋的《中西法律文化比较研究》、范忠信的《中西法律文化的暗合及差异》、何勤华教授主编的《外国法与比较法研究》就是这方面的代表。

日本法史学研究中的注重社会调查的研究方法在当代中国的法史学研究中也逐步被采用，如广西师范大学出版社出版的钱宗范、梁颖等人编撰的《广西各民族宗法制度研究》就是在实地考察的基础上写就的。不过这方面的方法运用仍需向日本法史学借鉴，同时也要多加运用，摆脱法史学研究从“故纸”到“新纸”路径的窠臼。

前文提及日本法史学者重视民间契约、民间习惯等“活的法律”做动态的研究，对于官府司法习惯与判例作实践的分析，如1984年日本创文社出版的滋贺秀三《清代中国的法与审判》一书中，对清朝的刑民事审判机构、程序，审判外的私人制裁，审判中的情、理、法作了系统考察。[6]而目前国内对于法律中的“非正式制度”研究，多集中于民间契约的研究，如田涛等人收集出版的《徽州民间契约》，对于包括国家行政和司法惯例方面的研究却多被忽略。这正是需要向日本法史学借鉴之处，多关注司法实践和民间秩序，也需要官方档案判牍、民间契约文书的整理与研究。对于司法实践和民间秩序的研究，都是需要进行社会调查，运用社会学的研究方法，进行“田野考察”式的研究。调查的过程及整理档案的过程，就需要向日本法史学借鉴另一重要的研究方法：对数字统计和年表等方法的运用。调查结果及司法档案的精确都需要数字的统计和表格，这样才可以在法史的研究中做到精确，更清楚的了解法律的实践以及官方对法律的使用。

通过此上对于日本法史学以及中国法史学研究方法的各自分析，特别是撷取了日本法史学研究中的中国法制史研究与中国自己法制史研究做比较，可以看出中国的法史学研究在比照“世界上最发达的法史学”所存在的方法上的差距，如对于社会的立体的法史学研究方法使用的欠缺，对于法史学“微观”研究的乏力，过于注重宏大的历史叙述，而忽略了具体法律、专门法的研究，以及对具有严密科学性的统计数字和年表等方法运用的缺乏，这也正是我们需要向日本法史学学习之处。

参考文献：

[1]陈根发.当代日本法学思潮与流派[M].北京：法律出版社，2005.45.

[2]何勤华.20世纪日本法学[M].北京：商务印书馆，2003.25.

[3]何勤华.中国法学史（第三卷）[M].北京：法律出版社，2006.193.

[4]王志强.略论本世纪上半叶中国法制史的研究方法[A].李贵连.二十世纪中国法学[C].北京：北京大学出版社，1998.326.

第6篇：西方法律文化的基本特点范文

关键词：法学本科教育；劳动法；比较教学法

一、介绍世界上其他国家的劳动争议处理制度，引导学生较为全面地了解国外劳动争议处理的制度模式及特点

劳动争议是发生在用人单位与劳动者之间的权利及利益争议。当劳动关系双方发生纠纷且双方无法通过协商一致解决纠纷的情况下，往往国家就不得不界入纠纷的处理，通过特定机构、运用特定程序去解决纠纷，避免劳动关系的紧张与恶化。由此产生的劳动争议处理规则和程序，即是劳动争议的处理机制。世界上多数国家都建立了劳动争议处理机制，这种机制因劳动关系的特殊性，而往往有别于其他普通民事纠纷处理模式、商事纠纷处理模式。各国对于劳动争议处理模式的设计与选择，也往往与其政治体制、法律传统、历史文化、经济发展水平等有密切联系，由此也形成了不同的劳动争议处理模式，具有不同的特点，笔者在教学中，注意较为全面地向学生讲述世界上劳动争议处理制度的模式，归纳不同模式的特点，拓宽学生的学术视野。在课堂教学中，要注重讲授劳动争议产生的根源，向学生介绍世界上劳动争议处理制度主要模式及其特点：劳动争议处理制度的产生与发展，是劳动关系，特别是资本与劳动之间矛盾关系发展的必然产物。只要存在资本的逐利性与劳动者靠出卖自身劳动力维持本人及其家人的有保障的生产，劳动关系的对立性就不会消除，劳动争议的产生也不可避免。但是如果采用适合各自国家国情，特别是劳动关系状况的劳动争议处理制度及机制，则可以通过较为妥善地处理好劳动争议，缓和劳动关系双方的矛盾。世界上建立了劳动法律制度的国家及地区，基本上都充分认识劳动争议处理机制的功能与作用，建立并不断完善各自的劳动争议处理机制。这些劳动争议处理机制，尽管制度目、价值取向不尽相同，但也可以根据共性特点作一些分类：1.以国家分类，有四种典型模式。（1）美国制度模式。特点是分散性、任意性、民间性，侧重于通过仲裁机构的仲裁解决纠纷。（2）德国制度模式。特点是程序多元化，对于劳动者一方提供的法律救济比较到位。（3）瑞士制度模式。特点是强调绝对和平主义，尽最大可能通过协商解决劳资纠纷。（4）日本制度模式。特点是程序单轨但阶段最多，力求不激化矛盾。2.以国家在劳动争议处理中的介入程度分类，可以分为三类，即自主放任模式、引导调协模式和国家主导模式。（1）自主放任模式。以英国、美国为代表，对于发生的劳动争议，政府往往并不主动介入与干涉，而是积极倡导劳资双方协商处理，同时提供仲裁、政府调停、民间组织调解等多种非官方途径和方式解决纷争。劳动仲裁是国家力推的解决劳动争议的主要方式。（2）引导协调模式。以德国和法国为代表。这种模式下，国家及政府对于劳动争议采取一种轻度介入的方式，以争议双方通过协商解决纷争为主要处理方式，在双方陷入僵局的情况下，国家以中间人身份平衡双方地位和力量。其中，法国的工会力量十分强大，国家也助推工会采取罢工等必要的手段与雇主方力量进行对抗与制衡，而德国，国家推进劳动者参与企业经营管理等方式来制衡资本家对企业的控制权。（3）国家主导模式。以日本、瑞典等国家为代表。国家在处理劳动争议中处于主导地位，强调行政与司法机关对于劳动争议处理的介入。即使是调解阶段，国家也设立专门的劳动调解机构（如日本劳动委员会、瑞典劳动调解委员会等）与调解程序，参与并主持调解，尽可能促成双方的调解，调解结果一经官方确认，双方必须执行。3.以行政机关与司法机关在解决劳动争议中的地位与作用分类，可分为四类：行政主导模式、司法主导模式、准司法模式以及行政司法并重模式。4.以劳动调解是否是劳动争议处理的必经程序分类，可以将劳动争议处理模式分为：调解前置模式、调解优先模式与调解自由选择模式。5.以劳动仲裁与劳动审判程序的衔接关系分类，可以将劳动争议处理模式分为先裁后审模式、或裁或审、只裁不审、只审不裁等模式。我国采用的是“一调一裁二审的”处理模式，有别于世界上其他国家的模式，也是具有中国特色的一种劳动争议处理机制创造。通过对上述模式的划分，引导学生认识到：世界各国对于劳动争议处理模式作出的不同设计，虽然各不相同，但是模式的划分只是相对的，不同模式间的界限不是绝对的，而且也都在不断的总结、完善，甚至相互学习，共同融通之中。要缓和劳动关系双方矛盾，构建和谐劳动关系上，各国的目标是趋同的。随着经济全球化，劳动关系也呈现出外向性、国际化的趋势，劳动争议处理制度和机制也面临趋同性的要求，总结各国劳动争议处理制度中的共性的、成功的经验和做法，可以成为应对这种挑战的基础。

二、通过分组讨论、专题讨论等方式，引导学生归纳、总结国外劳动争议处理机制的共性特征

在对劳动争议处理制度域外的典型模式进行讲授的基础上，组织学生对于国外劳动争议处理制度的共性特点进行专题讨论。为此，一是安排课后准备。将班级40名同学分为八个组，每组5名学生，分别负责收集整理美国、英国、德国、法国、瑞典、日本、新加坡、韩国8个国家劳动争议处理制度的特点。二是用两个课时组织课堂专题发言，分别由各个组推举的一名同学汇报各组的研究成果。三是用两个课时组织课堂讨论，对世界其他国家劳动争议处理制度的共性特点进行讨论和归纳。经过学生共同的努力，总结出世界其他国家劳动争议处理制度具有以下一些共同的特点及发展趋势：

（一）对于劳资争议是社会基本矛盾的认同

各国由于社会意识形态和法律文化传统等的不同，对于劳动争议的性质和发生原因等的认识并不统一。认为，在资本主义国家，劳资关系实质上资产阶级与无产阶级这两大阶级之间的关系。劳资争议发生的原因在于资本对劳动力的剥削，他们的矛盾是不可调和的。而西方资本主义国家的主流思想文化竭力否认和掩盖劳动争议所体现的阶级矛盾，尽管如此，各国也都普遍认识到，劳动者与资本家之间的冲突不利于资本主义社会的稳定和经济的发展，是国家经济和社会发展必须要努力克服的首要问题。劳资冲突是不可避免的。但是，由于冲突也具有社会整合功能，可以通过解决冲突促进社会进步，因此，劳资冲突也是可以促进社会进步和经济发展的。建立有效地劳动争议处理制度，通过对劳资双方合法权利的救济，抑制冲突的负面效应，减少冲突的发生和防止恶化，从而引导劳资关系向和谐稳定的方向发展。因此，各国劳动法劳动及劳动争议处理制度都明确把化解劳资矛盾，避免和减少劳资关系恶化影响社会稳定和经济发展作为立法的指导思想。虽然西方各国回避了劳资争议的性质和发生的根源，但是认识到劳资争议是社会的基本矛盾和需要解决的基本问题，对于各国重视劳动争议处理制度的建立和完善，无疑是具有积极意义的。这也是劳动争议制度得以逐步发展的基础和条件。

（二）建立有效运行的劳动争议处理机制是构建和谐劳动关系的保障

劳动者与资本所有者双方作为利益对立的两方，当他们的利益发生冲突，意见难以一致的时候，就可能发展为对抗。运用法律手段来规范劳动争议的处理，使劳动争议发生时有法可依、有章可循，依法保护劳资双方的合法权益，是西方各国处理劳动争议的一项基本政策。二次大战后，各资本主义国家纷纷加强劳动法，包括劳动争议处理法等法律制度的建设，如前所述，大多数国家都先后制定劳动关系调整法、工会法、劳动争议处理法等涉及劳动争议处理方面的法律法规，在法律制度的建立中，不少国家能够尊重和体现“劳资力量平衡”“三方协商”和“集体谈判”等基本原则和处理方法，倾斜保护劳工利益，在一定程度上保证了劳动争议能够以稳妥和平的方式解决。同时，各国纷纷建立相应的官方、半官方的劳动争议处理机构，及时处理劳资双方的申诉，争议组织调解和仲裁，监督劳动法律的实施，较为有效地化解了大量劳动争议。

（三）劳动争议处理机制上的三方性原则成为妥善解

决劳动争议的一项基本原则和处理规则劳动争议的当事人双方是雇主、雇主团体和雇员、雇员团体，双方的利益是对立的，这就需要一个代表公共利益的参与者，居中引导、调和他们的矛盾，以有利于缩小利益差距，达到利益平衡。国际劳工组织对于处理劳动争议提出了组织机构上的三方参与原则，要求处理劳动争议的机构要由雇主组织代表、工人组织代表和政府三方组成，致力于通过当事双方的沟通、协商和调解解决争议。随后，各国劳动关系立法中均引进了这一原则，并成为本国劳动关系调整的基本机制。如美国的仲裁机构作为处理劳动争议的主要机构，其仲裁庭的组成，不管是常设机构还是临时仲裁庭，都由三方代表组成。法国的一审法院、上诉法院和最高法院设立的劳工法庭，均由职业法官和工会、雇主组织各自推荐的兼职法官组成。

（四）调解、调停工作贯穿于劳动争议处理的全过程

西方国家在劳动争议的处理过程中，非常重视并强调运用调解、调停等手段促成劳资争议双方过成一致，解决争议。一些国家甚至把调解作为仲裁、诉讼的前置程序或者作为仲裁、诉讼开始后的必经程序。在英国，调解是处理个体劳动争议的主要形式，个体争议发生后必须首先由国家特别设立的劳动调解机构———劳动咨询调解仲裁委员会组织争议双方进行调解，调解最终达成的协议具有法律效力和约束力，双方必须履行。对案件调解不成的，当事人一方才可以提起诉讼。在美国，劳动争议发生后，联邦调停调解局（FMCS）及其地区办公室不仅应双方的同意参与企业内部劳动争议的调解，而且开展预防性调解，即在劳资双方集体谈判过程中提前介入，协助双方达成协议；或者在双方出现争端时应邀介入调解，促成争议化解。对于邮政和铁路、航空等大型行业发生的劳动争议，美国国会专门制订单项法规，规定调解是前置程序。法国在全国和各省设立劳动调解委员会，对于发生的集体劳动争议，由调解委员会组织调停。对于个体劳动争议，德国、瑞典等不少国家专门设立劳动调解机构或在劳动争议法律中专门设立了调解程序。

（五）加强劳动立法，建立专门的劳动争议处理机构是及时化解劳动争议的有效途径和方法

劳动关系双方利益具有对立性，当他们的利益发生冲突，矛盾难以化解的时候，就可能发展为对抗。运用法律手段来规范劳动争议的处理，使劳动争议发生时有法可依、有章可循，依法保护劳资双方的合法权益，是西方各国处理劳动争议的一项基本政策。二次大战后，各资本主义国家纷纷加强劳动法，包括劳动争议处理法等法律制度的建设，如前所述，大多数国家都先后制定劳动关系调整法、工会法、劳动争议处理法等涉及劳动争议处理方面的法律法规。同时，各国纷纷建立相应的官方、半官方的劳动争议处理机构，及时处理劳资双方的申诉，争议组织调解和仲裁，监督劳动法律的实施。

第7篇：西方法律文化的基本特点范文

一、中国法律发展应采用何种方法论立场

面对西方各种法治与现代性的理论，中国的法学学者应当表现出怎样的一个立场以及重要的，中国的问题是什么中国的法治建设要改变什么存在着一个中国的法律现代性问题吗又该怎样理解中国法律的现代性呢以及，该如何细致而真实地描述中国法制现代化的历史脉络并进而阐释其内在的理论逻辑进一步，法治对于中国人到底意味着什么它是否已经构成中国人日常生活的一个重要组成部分当下中国的法治又究竟处在什么样的一个阶段以及，中国当下的法律制度是正当的吗它与现代性的法律之间又有着怎样的关联与法律的全球化运动之间又有着怎样的关系也就是说，法律的现代性与当下中国法治之间有着怎样的相关性(或不相关性)或者，现代性的法律之于中国的正当性又将何在当下中国法制的现代化又该如何可能换言之，法治到底如何面对中国国情这样，更进一步，设若存在一个“中国的法制现代化”问题的话，那么究竟该如何建设现代性的中国法律价值体系又该如何创建足以保障现代性的中国法律持续和健康发展的有效机制等等。所有的这些问题，都是质疑“中国法学向何处去”以及反思“中国的法制现代化”所必须直面的前提性问题;同时，这也表明了当代中国法律问题的复杂性。长期以来，在中国法制现代化的方法论、特别是有关法律发展的研究范式及其立场上，人们要么习惯于以历史哲学或社会进化论为其阐释之基础，认为中国法律发展的过程中存在着一条相对固定的发展轨迹，而且这条轨迹是由若干前后相续、彼此独立的阶段或形态所构成的，并且这一轨迹的运行走向又是一个从简单到复杂、由低级到高级的过程，如由野蛮之法到文明之法的嬗递、由身份之法向契约之法的转变、由封建社会法制向社会主义社会法制的历史演变、由人治社会向法治社会的转型;要么习惯于以某种单一的理论或者一种意识形态来解释中国法律的现代性，把中国的法制现代化看成是某种理论自身发展的必然产物，比如把有关中国的法律发展看成是一个追求某种价值—规范体系(如法治型价值—规范体系)并且这一价值—规范体系自身又是不断完善的过程，再比如求助于自由主义的法治理论，还比如热衷于主义，又或者认为中国法制现代性的精髓在于西方启蒙以来的两大思想传统“理性主义”和“经验主义”中的任何一个，①进而把中国的法制现代化等同于“西化”或“西方化”;要么就是把中国法律制度的变革置身于“传统/现代”、“东方/西方”、“正式制度(国家)/非正式制度(地方)”这三组二元对立的文化结构之中，认为中国法制的现代化实际上是一个法律文化的比较与选择、进而“取其精华、弃其糟粕”的过程，是一个法律资源优化组合后的多元化的法律文化共同体齐步迈向现代性的过程;要么就是将中国法律制度的发展置于中国政治体制的历史变革和社会结构的变迁、甚至是经济全球化的宏大图景之中来描绘，把法律的现代性看成是依附于政治事实的、或者经济发展的“晴雨表”，甚至混同在政治的现代性与社会的现代性之中，进而认为中国法制的现代化其实是一场伟大的“法律革命”。问题是，尽管上述四种分析范式都具有很强的解释力，也尽管这些有关中国法制现代化的描述或多或少都能够从不同的侧面反映出中国法律发展的历史脉络与现实轮廓，但是由于它们没有保持对于西方法治与现代性理论的足够警醒与警惕，同时也没有准确地把握中国现代法律发展的未来走向，因而在“仓促之间”，它们不仅失去了对西方法治与现代性理论进行批评与反思的能力，而且还草率地把西方的法治与现代性理论与中国的法制现代化直接勾连起来，从而忘却了法制现代化之于中国的立场和中国自身的品格。结果，它们不仅没有确立有关中国法制现代化的实践性的问题意识，也没有提升有关中国法律发展问题的分析理性，因而它们不仅没有生产和再生产出有关中国法律发展的知识类型，而且也没有深入思考“法律的现代性”与中国法治建设的关系问题，甚至还忽略了在“法制现代化”与当下中国社会大众日常性的法律生活及其感受之间建立起有知识意义的关联，进而使得中国的法律人无法意识到当下有关中国法制现代化的描述和理论建构在很大程度上实际上都是建立在西方法律发展的知识传统之上并一直受到“西方文化霸权”的支配、而不是中国自己的;为此，就连同2006年年底两位学者提出的当下中国的反思性法制现代化的观点，②他们不是“将西方发展经验的偶然转换成一种普适的历史必然”(邓正来语)，就是重新陷入一种“新的西方中心论的现代化范式”的支配之中。③因而，这些论断无疑又都是有问题的，甚至非常地简单化。我们究竟该采用何种研究范式或方法论立场来对中国的法律发展、对中国法制现代化的历史进程进行描述才是合理、客观的，才更贴近于真实的中国法律的历史生活呢又究竟该以怎样的立场来观察并反思当下正在行进之中的中国法治建设和法律发展，并对中国的现实问题进行理论化处理，以期体现中国法律发展的主体性的同时，更多当然也更自主地参与到世界法律发展的运动当中，从而在世界结构中从“的中国”迈向“主体性的中国”④我们提倡一种从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文化的持有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代性问题。换言之，中国法制现代化的研究立场应当摆脱经济实践、政治实践和社会实践的束缚，回归到中国的法律实践当中来，应当以法律人的眼光、特别是要尝试着以司法者而不仅仅只是以立法者的眼光来审视中国法律的发展问题，力求从社会生活方式的角度来理解中国的法制化进程;不仅要充分注意法律的实践理性，注意实践中法律知识类型的细微变革，而且要特别留意中国的法律发展所要直接针对的现实问题(比如这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中的⑤)，留心各种活生生的但却也是直接的、来自法律制度的行动者以及法律制度所必须面对或即将面对的一般人的法律生活经验与感受，因为对于中国法制的现代化，我们不仅是观察者，还是参与者，更是行动者。为此，我们应当是坚持从实然层面对中国法制现代化的进程及其特征进行检讨，要明确真正符合“现代性”意义的思辨应当是摆脱了以逻辑学、语言学规范分析基础之上的、认识论意义上的“形而上”的思辨，①是返回法的形而下、返回实践性的问题思考。为此，有关中国法律发展问题的研究，就必须一反过去从理论前提或概念出发的认识方法，必须一反过去的那种宏观的认识方法，力求从微观的角度、从认识实践出发，以生活化、细致化但却又是专业化的法律职业意识、知识和技术来关注中国法律发展的理论以及理论所要面对的实际问题及其处理问题的方式;既要全面了解西方的各种法治与现代性理论，了解西方现代性与西方法制现代化的复杂情势和多元方案，也要充分注意西方的理论预设与中国现实的法制实践之间所可能存在着的对抗和冲突;既要关注理论的结论以及具体的实践措施和政策，也要对现行的法律理论和具体的社会实践措施和政策进行反思、检讨与批评;既要照顾到客观现象(如司法实践中中国法官所采用的形式多样的策略)，也要照顾到主观现象(如社会民众对待法制现代化的态度);既要分析国家的立法规划、法律政策和司法任务，也要叙述某一法院内部机构的日常运作，以及揭示具体司法活动中法官的个人意志与司法行为的选择及其二者之间的关系，还要关注法律制度所必须面对或即将面对的人(如诉讼者)的心理与特点，也即就是要通过法律来理解生活，理解法治对于中国人意味着什么，并进而尝试着把中国人细分为“‘法律生活的游离者’、‘法律面前的求助者’、‘法律活动的参与者’、‘法律困境的反抗者’”四类，以期理解法治与当下中国社会大众日常性的法律生活及其感受之间的关联，进而把握法治究竟该如何面对中国国情以及如何选择中国法制现代化的行动策略和行动路径。为此，有关中国法律发展问题的研究，就应当从规范/规划的法律发展观转变到实践的法律发展观上来，语境化地理解中国法律发展进程中的问题，注意现实问题的解决方案，而不仅仅只是关注那些没有问题根基的“形而上”的思辨，更不是去关注科学真理、终极价值与基本问题的探求;应当注重个别案例，注意中国法律人的个性化努力，以及关注这种努力对于制度的形成所可能起到的作用，而不仅仅只是注重那些一般性的问题，或者不仅仅只是关注具体“事件”或“过程”所反映出的社会结构或制度关系。这样，欲要做出中国法学之于世界的贡献，那么中国法制的现代性就不仅应当体现出中国法律发展的自主性，而且“其核心还在于根据关系型视角形成一种根据中国的中国观和世界观，并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界结构的重建进程”②，因为我们需要的不仅仅是现代性的法制，更是中国的现代性的法制。唯如此，中国较之于西方，才能够从依附关系转换为自主关系，而西方较之于中国，才能由强制性的支配关系，迈向互相尊重的平等关系。

二、中国法律发展方法论立场的实践(史)反思

从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文化的持有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代性问题，在我们看来，这一视角和立场至少包含以下几重含义:首先，它要求我们从法律的角度去观察并了解和思考这个社会以及这个社会所存在的问题，要求我们熟悉社会问题所包含的法律事实或法律因素，并且熟练法律实践和法律操作。也即要以法律为起点，了解这个社会中的法律制度及其在实践过程中所要面对的现实问题以及其所需要采取的具体策略和其所体现出来的实践的逻辑;也即是要在法律人的知识智慧和专业化的法律职业技术的意义上，了解在特定的社会情境系统里中国法律制度的制度角色和制度能力;要从立法者的眼光转移到司法者或解释者的位置上，了解“立法为唯一法律”这一理论前设背后所隐藏着的法律供给主义以及所存在着的诸多困难和风险(如国家的法律供给与社会的制度演进之间的冲突)，③并对我国现行的主要以借鉴和移植西方制度为特征的、以法律制度建构为中心的法治发展战略或“变法”模式进行反思，以及对把立法作为国家推动现代化变革的重要机制进行严肃地批判，进而尊重正式制度与非正式制度的合谋共生，承认“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分”①。这样，我们在解释社会现象时，就不仅要关注制度(或结构)，而且更应当关注个体行动者(或行动)及其行动策略;我们要力求从实践出发，并充分“移情”，深入到中国法律人丰富的内心世界里，从而尝试着以主体的地位来解释和理解中国法律人的行为，进而“拨开制度的云雾”，看到法律制度背后人的力量及其个性化的努力。毕竟，人的行动并不只是被他生存其中的制度(正式或非正式的)所刺激、鼓励、指引和限定的，与此同时，“事件”也不仅仅只是现时各种制度、社会关系(结构)复杂作用的产物。②这样，具体到司法活动领域，就是既要一反仅仅只关注所谓的司法原理的传统做法，也要反对制度主义的分析进路，不再视“诉讼人为既定司法制度的消极的接收者，他们还是直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者”③，同时也要理解面对现实而具体的问题中国法官要做什么，为什么这么做，以及能做什么，怎样去做，怎样才能做得更好;要知道在现实的困境中，中国法官之所以能够成功将纠纷事实裁剪并重构为案件事实，并对具体的社会—文化情境做有效且地道的回应，是因为他们在具体塑造角色的过程中，依凭多年的办案经验和办案技巧，依靠丰富的生活经验与生活智慧，并参照他所处的社会—文化情境系统的具体要求，尽可能多地排除了其角色集合中的矛盾因素，同时汲取并重组了他所承担的其他社会角色中的有利因素，进而在此基础上以一个综合性的角色(也即我们通常所说的“多面手”)进入司法的。当然，了解、熟悉法律的实践无疑还不是事情的全部。我们还必须联系自身切实的社会实践与经验感受、力求从“生活中的法理”为切入点来展开对法律问题的经验性分析，进而揭示出包括法律没有明确说明但却体现在实践中的各种原则和做法，也即“实践的知识”，并看到法律在官方表达层面背后的运作实际，体悟法律话语和法律制度实践中的智慧，从而说明并理解现实和社会的力量，最终发现中国法制现代性历史进程以及当下里的特有品格，而不是将目光停留在法律公开宣示的目标或法律制度无论是官方化的还是大众化的表达上。毕竟，任何逻辑上合理的命题或程式都不能确保真理，任何固定化的制度或齐整化的规则更是不能解决任何实际的问题的。生活的法律常识告诉我们，一些普适的制度或法律概念往往就会在某个狭窄的地方受到了挑战。④特别是对正处于社会变革和法治建设时期的中国而言，制度变革的真正合法性和正当性必定只可能是我们的生活体验。由此可见，强调从法律出发来观察并反思中国法制的现代化，实际上也是倡导一种有关中国法制现代化研究的语境化的内在视角，也即提倡有关法的现代性因素的思考，不仅要站在立法(制度)的角度，而且也要站在司法(实践)的角度;不仅要关注具体的法律制度与技术问题，比如承认法制现代化的其中一个重要的目的，便是要制定能够配合现代社会运作的实际需要的法律规范，而且也要出于知识的目的，出于对法律的信仰，更应当进入法律的社会实践，并把法律话语和社会实践联系起来观察和反思中国法制现代化这一其实是世俗且具体的活动。其次，强调法律的实践品格，还要求中国的法律人在考虑推进中国法律发展所采取的行动路线时，既要注意国家或政府所从事的、“自上而下”式的法律的制度建构和制度推进，也要充分注意并仔细考察当下中国因特殊的社会结构造成的民众对待法律的心理特质，⑤更要了解他们在日常的法律生活中的主张以及官方的法律话语表达在中国老百姓心目中到底居于什么样的地位，并发掘法律在中国人生活中的意义。换言之，也即要在现代化的语境之下，为中国的法制建设和法律发展找到一个现代法律之为中国的内在理由，找到区别于他国而自立于法界的中国特色，也即努力寻找到现代性的法律之于当代中国社会民众的权威认可和法理认同。毕竟，唯有法律实践才是法律知识和法律价值的创造者。相反，若是忽视了这一点，那么从制度表达或官方话语及其实践的层面来看，缺乏信赖基础的现代性法制，缺乏法理认同和内心认可的法制现代化，不仅无法在群体的认知层面上获得合理性，而且一旦实践起来，在特定的语境中还会反过来继续侵蚀他们自己本来已经不那么坚实的社会公信力，使得中国法律人即使在与民众基本立场一致的情况下也会因为显得“矫情”而没有办法切实地发挥其应有的影响力。进一步，话语是(discourse)带动政策的，并且又是以实践(practice)为手段的。①这样，中国社会若是要为自己的法制现代化建设生产出自己所急需的法律知识，那么，中国的法制现代化就必须转化为一种场景化的实践，同样，中国的法制现代化研究、包括对当下的中国法制及其改革的研究，也必须反思自己惯常表现出的制度层面上的宏大叙事，反思自己微言大义般的凌空蹈虚，进而着力于、甚至在一个阶段彻底地转向于对中国法律发展的具体问题的场景化考量，将法律发展的原理与不同的城市、农村、群体、组织、活动领域等场景因素相结合，将中国的法制现代化与具体的政治制度、与具体的社会结构和“运作场域”联系起来，在具体的场景中分析推动法律发展的不同要素、阐述法律发展以及法律运作的不同逻辑、策略以及不同的方式。换言之，有关中国法律发展问题的研究，“就总体而言，它就必须反对以抽象的所谓永恒价值作为对法律制度和规则的评判，而是注重特定社会中人的生物性禀赋以及生产力(科学技术)发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在某些相对稳定的制约条件下对于常规的社会问题的一种比较经济化的回应。”②因而，在这一视角之下，现代性的中国法制，既必须成为国家和社会管理中一种常规的治理方式，也更必须成为日常社会生活中人们交往实践的一部分;唯有如此，法制现代化的理念才能转化为一种具象的治理实践，一种鲜活的生活事实。同样，中国的法律发展及其当下进行中的法制改革，也必须回应中国社会的现实需要，从而才能够为当下的中国社会谋福利并让当下的中国社会受益。相反，设若我们没有贴近自己的法律生活和法律实践，对别人的具体法律实践又不是很了解、或了解得很片面的话，那么我们抓住的只可能是中国法律发展问题的影子。实际上，就中国而言，法制现代化中诸多问题的有无，可能并不是或并不只是导源于我们所归因的制度因素或社会因素、政治因素，还可能包括其他制度的或非制度的因素。而后者，尽管有时往往更为重要，比如它们很可能为正式制度提供制度资源上的支持，但也常常容易被人们忽视。为此，如果说这种去语境性的有关法律发展的知识在西方还有它的适用性的话，那是因为它对于西方来说是内生性的，是建立在西方法律发展的经验基础之上的，是“土生土长”的，所以很多语境性的因素在其理论中是没有必要言说的;然而，如果我们不加反思地把它照搬过来并适用于中国这样一种后发型法治化国家，运用到对中国法制现代化建设的策略制定或标准的指导上，那么，结果自然就会是以西方的理论来认识自己。这无疑是极其危险的。因此，我们必须意识到法制现代化的语境因素对于法律发展的具体过程来说，具有特别重要的意义。第三，强调法律现代性的实践品格，强调法制现代化要面向生活，服务于生活，要回报大众并回溯社会，这样，我们就不能仅仅只是关注理论自身(比如逻辑上是否自恰)而轻视理论所要面对的实际问题;否则，我们不仅会人为地割断理论与历史上或当下的现实生活中所面临的迫切问题之间的紧密关系，而且还会割断历史上的问题与我们当下的现实生活的联系。因此，有关中国法制现代化的研究，就必须回到历史的同时，也回到现实;并在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。这样，我们在理解过去的时候，也获得了对当下生活的感悟力。这样，我们才能真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史和现实的同时，把握人类的普遍命运。③当然，也正是因为此，我们便不可避免地要在当下、在中国的法律场域里重新审视传统与现代、东方与西方之间的关系，并在中国法律实践的基础上完成对西方“现代性”社会制度的观察与研究以及对中国自身文化的反思、对自身传统的批判、对自身制度的改造尝试，既不简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否定，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代;最为重要的，还是要解决掉我们社会中存在着的法律问题。为此，我们可能更需要的或许是一种实用主义的眼光，一种同情式的理解，更需要从实践和现实生活中的法律需要的角度来论证中国法制现代化的要求。这样，我们也就能够发现并承认，尽管“传统”与“现代”、“东方”与“西方”的范畴不同，也尽管它们在治理国家和社会中的方式与特点也不同，但他们的地位和功能对于当下的转型中国这样一个复合型的文化共同体而言却是非常重要的，二者相辅相成，互相促进，既缺一不可，也不可偏废。长期以来，尽管以往的有关中国法律制度发展史的研究虽说运用到了历史学术语，可是却都未曾提及———更不要说解释了———中国法律制度发展之最显著和最特殊的特点，即它的历史意识:它对自己从过去到未来的历史运动的自觉，对本身之前进和发展的品格的自觉。换言之，这种历史自觉，是指它对其本身之历史延续和发展的察觉，以及它对于自己作为一个共同体的进取特性的意识，以及它本身从过去到未来的运动。虽说有点儿闪烁其词，但部分作为这种疏漏的结果，其所揭示出来的、有关中国法制发展历史的构成要素虽反映了它在结构上的统合，然却忽略了它的动态个性，忽略了它在实践中所可能展现出来的多元逻辑以及在时间中的真实发展。例如，这些要素并未解释清楚清末法制为何或者如何发展成了19世纪末期或者20世纪的法律，后者尽管遭到了西方法律文化的冲击与渗透、但在许多特征上却都跟传统法制完全相同，或至少是与之有着继承关系的，而又在另一些特征上，则如果不是在种类上也是在程度上与之有着基本的差异，换言之，它没有把传统中国法律体系中的每一个特征和所有其他的法律体系的特征关联在一起，而只是简单地把法律发展依附于政治实事，进而也就没能很好地解释究竟有哪些因素被遗弃了，而又有哪些因素被得以创造性地转换了。由此可见，有关中国法制现代化问题的研究，就不仅要关注中国法制现代化的观念史，而且要关注中国法制现代化的制度史，更要关注中国法制现代化的实践史。当然，也正是基于此，那么对于当下中国的法律发展来说，现如今面临的最急迫也是最难解决的问题，与其说是修订我们的法律规范体系、变革现有的法律制度，写进去更多更好的条款，倒不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使得业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。第四，当然也是紧接着上面的分析，提倡从法律制度的当下实践以及实践史的角度来观察并反思中国法制的现代化，还意在提醒我们在对当代中国的法律发展进行研究时，不仅要注重共时性，而且同时更要历时性地集中关注法律制度的形成和变迁的过程，也即将中国法律制度的实践和实践史视为一个未定的过程，一个不断实践和革新中的过程，将中国的法律发展视为一种参与、构成并推动世界法律发展的物质性力量，一项未尽的事业，而不是简单化地将其归结为某种诸如东方传统、西方、现代性的单一建构。这一点很重要。的确，法律实践的时空不应该被缩小，它必须既包括历史的与现实的法制实践，也必须包括中国和外国的法制实践。特别是随着国际化、经济全球化与区域化、团体化的趋势日益凸显，那么介于地域之间各实体之间和平共存的多种多样的关系网络的重要度势必逐步上升。这样，新型的法治势必就要反映各种因素互相依存的复杂的关系性、相对性。当然，在这里，平面的非中心化将成为最基本的趋势，而这又将意味着多元的法律体制的出现，以及秩序的形成和维持有赖于不同层面的同期处理和结构连动。当然，也恰恰正是在这里，传统与现代、东方与西方的法文化才可以融合。①的确，就当下中国所参与其间的世界结构而言，经济的全球化无疑使得当下中国的法律实践与法律制度的发展一下子都置身于更广阔的公共空间当中。当然，正是在这一空间里，传统与现代、三维的(天理这样，中国的法制现代化就不应当仅仅只是在西方法制现代化的延长线上来被理解或阐释，而应当被看成是独立自主的、但却又是世界法律发展和法律全球化进程中的一个相当重要的有机组成部分;当然，也正因为此，中国法律制度的实践进而也就获得了更广泛的世界意义。与此同时，在另一层面上，中国传统的法律文化也已经在中国现代性的社会结构和多元化的法律实践场域中开始了自我反思。就当下中国社会的内部结构而言，“转型”对于当下的中国来说，无疑不应简单地理解为目的先导的从一个社会类型转成为另一个社会类型，而应看作是一种持久的、多元社会结构和社会形态并存以及产生新型社会现象的混合。换言之，作为一个过程，“转型”对于当下的中国而言，意味着整个社会将由传统渐入现代。在相当长的一段时期内，无论中国社会的结构还是形态，就都将会由多种成分构成。这样，对于当下中国的法律发展和法治建设而言，不仅城—乡二元的社会结构，而且农业社会、城市社会或工业社会、后工业社会和信息时代的社会相混合的现实国情，以及由此带来的多种知识、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面，既是当前任何一项全国性的法律制度在制定时所必须充分考虑的因素，另一方面，又在很大程度上决定了整个中国的法律制度为顺利达至其预期的目的或产生必要的效果而在具体的运作中所不得不采取的策略。为此，对于中国的法制现代化而言，当下的研究就必须从混合社会的历史实际出发来创建新的理论概念，就必须从法律实践的经验总结中提炼出中国法律制度发展的逻辑，进而指引中国法制现代化未来走向的可能方向，从而形成中国乡村法制与城市法制共同发展的新局面。换言之，社会结构和社会形态的多样化及复杂化，以及社会知识的开放性和世界性，使得我们只有着眼于实践过程，才能避免现有的单一类型理论的不足以及由此带来的理念化了的建构的误导，尤其是意识形态化了的建构的误导。与此同时，也只有着眼于实践中未经表达的逻辑，我们才可以把握不同于现有理论框架的新的概念并寻找到超越现有知识图景的一条可能的道路。①第五，从根本上来说，这一视角实际上是要求我们改变以往所习惯的从法律制度或法律条文出发来看问题的方式，尝试着从中国法律人的日常法律实践、特别是中国法官的日常司法生活中去看待这个世界，从生活中的法理(lawinaction)去理解中国法律的现代性，去理解中国法制的现代化，把中国法制的现代化看成是我们的日常生活需求，而不仅仅是某种外部要求的产物，或者是对外部社会压力的某种反应，甚至是对外国投资者要求的满足，更不是国家强加于社会、知识精英强加于普通民众的东西。因为后者，往往会简单化地把中国的法律发展，变成是中国对外关系史的一部分，会把现代法律制度在中国的建立，认为只是回应某种外部挑战的结果，那么在这样的意义上，这套“现代的”制度因而也就仅仅成了外部力量强加于中国社会的东西，成了国家强加给民众的“制度枷锁”，而与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关的，或者与中国社会内部生活的日常需要无关，进而使得它可能会忽略中国社会自身的问题和要求，因此不能真正了解中国社会。②应当承认，现阶段中国社会中的知识生产与再生产的机制无疑是多重的，分散的。但是，任何制度建设却又都不可能穷尽关于一个社会中法律实践活动的实际开展所需要的全部信息或知识，这样，在具体的运作过程中，中国的法律实践就不得不面对并尽可能地考虑那些来自国家规划生产之外、根植于社区生活合理性之上的、非正式的知识传统与社会规则。③比如，与西方制度下法官更注重规则治理不同的是，中国基层法院的法官、特别是农村社会里的广大人民法庭的法官在日常的司法活动中，经常需要面对和考虑的，其实不仅仅是规则问题，还包括“吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄豆几斤绿豆”等这样更为细致的技术问题。这样，为了解决好具体的纠纷，尽管他们需要的更多的是一种被称为地方性的知识，而不仅仅只是恪守职责、执行已有的法律规则，但这种知识却“又不是关于地方性规则(四个儿子谁应该多负赡养责任)的，而是关于地方性事实的(比如山里寒冷，老人要吃荤油等等);换言之，他的知识实际上已经超越了法律。也超越了礼和传统。”①由此可见，当下中国法律在其具体的运作中，必须尽力沟通转型期国家与社会的断裂以及调和因这种断裂所导致的两种不同的运作逻辑，进而兼顾法治知识与地方性知识，从而促成国家法制和内生于社会生活的自发秩序的沟通与合作。否则它就无法对社会中大部分变动不居的现象做及时、有效且地道的反应。这样，有关中国法制现代化研究，就都必须尝试着把这些知识或知识结构系统化进而提高到理论层面。最后，但或许却是最为重要的，就方法论的立场上而言，提倡从法律/法律制度的实践或实践史的角度来观察并反思中国的法制现代化，意在避免在缺少经验研究和经验知识的积累的基础上简单地进行所谓的方法论反思，而后者往往会在不自觉中陷入就方法谈方法的所谓的“方法论的瘟疫”之中。换言之，纯粹的逻辑思维并不能给我们任何关于经验世界的(有用的)知识。这样，对中国法制现代化的方法论反思若是陌生于中国的司法和法律实践，没有深入中国法律的实践并在其中有所发现，进而缺乏对中国法律实践的制度环境、社会条件和法律文化的全盘关注，而只是引经据典，但却又不熟悉典章背后所要解决的实际问题以及问题所在的特定的社会—文化情境，进而没能对当下中国法律人在角色扮演时所处的具体而复杂的角色环境做同情式理解，因而这些分析与批判当然就会不着边际。

第8篇：西方法律文化的基本特点范文

中西文化中“人与天”思想的比较对民法精神的影响儒家和道家是统治中国两千年思想潮流的两派，在传统文化中，人与天的关系贯穿整个文化长廊，二者在天人观念上的观念比较一致，但是他们的处事原则却大相近庭。以孔子为代表的儒家学派主张“知天命，尽人事”“天人合一”对待人生是“积极人世”的态度，而以老子为代表的道家“与天地同休”的思想，对待人生是“消极遁世”的态度。其中儒家传统思想在汉代董仲舒的发展下，得到了统治者的青睐，被后世称为显学，他中国的影响远远超越道家的影响，是道家无法比拟。相应，对中国民法精神而言，儒家的“天人合一”思想对它的影响与西方截然不同。儒家思想否认人的独立性。“天人合一”的思想是用来说明“人”对“天”之依赖关系，人遵循天道自然的规律，就必须按照天道规律来办事，如果违反“天”，则人“不祥”这种思想早在春秋战国时期就成为人类生存思想的核心部分。人作为自然的一部分，使得人在哲学中的本体地位发生了置换或覆盖，影响了人对生命的理解，认为推动历史前进的不是依靠人力，而全部依靠天命、天运、天道。所以人在自然中的地位也就处在下位，丧失了作为万物之灵的本体地位，成为受“天”主宰的受限主体。与此不同，在西方文明中，人的主体地位或者人的独立性通过两种古老文明的影响下最终成立：一是古希腊学家对人的自然本性的阐释，二是在希伯来文化中，《旧约》中“创世纪”把“人”和“神”分开，上帝把人逐出伊甸园后，人才获得独立的个性。人获得独立后，人敢于征服自然，敢于违背“天命”形成了独立的自然法人格。

民本思想与人本主义在民法中的体现大致来说，中国传统文化主要体现的是义务本位和团体本位，在民法中说的是权利本位和个人本位。实际上，人们对待这个问题存在着三种误解：第一是对中国传统文化的误解；认为以儒家思想为代表的中国传统文化是压抑个性、泯灭人性的罪魁祸首。第二，对西方文化的误解。人们大多认为西方文化就代表了“人性解放和个人自由”。第三，对现代化的误解。人们认为现代化便是“金银满钵、锦衣玉食”。人们的思想潜意识地认为中国传统文化就是“专制主义、集体主义”，西方文化则是“个人主义和自由主义”，现代化就是“功利主义、拜金主义”。其实这种想法是及其片面的，首先，孟子早就提出“民贵君轻”，强调凡是要以民为本；墨家的墨子提出“兼爱”；道家的老子和庄子提出“无为”的大同世界，目的在于倡导人人平等。可以看出，即使在中国传统社会里人们大多重视的是集体本位主义，但还有倡导“人本”的光芒。片面地用工业时代西方的民法精神来评价我国的传统民法文化，无疑是没有根据的。

和谐文化与西方辩证思想在民法中的体现自从人类社会产生开始，贫困、灾害、战争、剥削、压迫等现象便伴随着人类发展而产生，有了阶级的产生，剥削就会出现，有了剥削就会有压迫，就会出现不公平的现状，出现战争，而人是向往幸福和平的生物体。自古以来，我国便一个传统的农业性质的国家，悠久传统的自然经济让农民们感受到自然、天的伟大，意识到自己是无法违背天的旨意，所以产生了“天人合一”的思想，正如先生所言：“农业的帝国是虚弱的，因为皇权并不能滋长壮健，能支配强大的横暴权力的基础不足。”由此，在一定程度上，真正支撑这个以农业为主的国家的是一种暗合文化和相应的意识形态的结合。以儒家为主的传统思想统治成为中华民族两千多年的正统思想，折旧思想正好迎合了农民所期望的生活方式和思想意识，真正做到了“天人合一”。在西方，柏拉图早在2000年前就完成了“理想国”的设计，“理想国”就是一个高度民主与平等的和谐社会，各司其职、协同合作就像人的手指头一样在这样社会里运行，德国著名哲学家、美学家黑格尔也曾阐释了，和谐是每个因素在行动中协调统一，在这种“和谐”中，并不排除本身存在的差异和对立。他还表明，“和谐”是一种“同一”，即无矛盾不和谐，这深刻的影响着传统的西方法律思想。在这种“和谐”观念的影响下，和谐既是传统文化的精髓，是中国民法的出发点。

礼乐文化与现代民法原则在民法中的体现中国礼乐文化制度是强调亲属朋友之间的相互关系。中国传统文化重视人与人之间要互相帮助。在我国建立的民主法治中，法律的基础是道德，道德是法律的基石。中国的传统美好道德是中国传统文化的结晶，中国传统文化最大的特点是“以德治国”。“仁、义、礼、智、信”是儒家核心的价值理念，其中“仁”就是长久不变的真理和价值。虽然在中国传统社会中，没有形成成文的民法典，但是受到传统文化的影响，“义”便是现代民法原则中的公平正义，“礼”对应的是“公序良俗”，“信”对应的是“诚实信用”传统的礼乐文化完全与现代民法原则一一对应。“公平正义”是指在以人类真善美为基础的价值理念和永恒意志，其对面是邪恶偏私，邪恶偏私带来的是“个人主义”；“公序良俗”是指和谐幸福的团结秩序，其相反面是恣意妄为，恣意妄带来私权主义；“诚实信用”是指归仁向善的个人品德，其相反面是欺诈背信，欺诈背信带来绝对自由主义。中国民法的真正法制化需要把上面提到的传统道德精神始终实施到底，修定民法典的首要任务并不仅仅是对法律体系的搭建，更重要的是对传统文化的学习和利用，中国的传统文化是中国民法发展的重要基础。

中国民法的发展之路是“以人为本”的写照保障人的价值，崇尚的人的精神是中国民法典发展过程的第一个特点。现代的社会是人更加自由，提升自己全面发展的时代，是最大限度发挥人的创造性的时代，是更好实现人的价值的时代。未来中国民法典的发展方向应当是人法，把保障人的权利作为根本，始终坚定不移地发展“以人为本”，把人的价值摆在民法典的中心，法典中的每个条文应充分体现人文关怀。比如，民法加大对姓名权、肖像权、名誉权、荣誉极、隐私权、信用权和人身自由权保护力度；随着电子商务时代的到来，民法要针对利用信息技术侵犯个人资料和隐私权的现象，建立并完善法律保护墙，适应时代的变化，更好的保障人的利益，实现人的价值。

中国民法的发展之路是反映时代精神的历程中国民法的发展受到中西文化的影响，在自身的发展过程中，蕴含着自古至今优秀民族留下美好文化，所以，中国民法是一部包函以人为本、和谐统一的具有科学辩证方式的民事法典，并不是一个单一的民事法律的集合。中国民法的发展顺应时代精神，反应时代精神的文化宝库。未来的发展更要吸取各国民法的优点，从我国的实际出发，修订出反应时代精神的民法。

第9篇：西方法律文化的基本特点范文

我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。——本文作者

人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奥利弗·克伦威尔

摘要：本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。

关键词：现代化范式、中国法律理想图景、“问题化”理论处理

三、对“现代化范式”的反思与批判

本文在前述第二部分指出，“权利本位论”与“法条主义”乃是两种不尽相同的理论模式，但是它们都共同信奉一种“现代化范式”，亦即在对西方现代化理论或现代法制/法治发展的结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治发展的各种结果视作中国法制/法治发展的当然前提。按照本文的论述框架，本文第三部分将主要讨论四个方面的问题。在第一节的文字中，我将讨论“权利本位论”与“法条主义”论者为什么在研究中国法律的时候都为中国法制发展确立了一幅“西方法律理想图景”？在第二节的文字中，我拟对构成这种取向之知识支撑的“现代化范式”进行反思和批判，并就它对中国法学所可能具有的影响做一番简要的讨论。[1]在第三节中，我将引入一个具有典型意义的个案进行分析，即在“法条主义”和“权利本位论”的参照下，对中国法学不关注“消费者日常权利”的问题做一番个案性的讨论。

3·1 对“西方”的追求

众所周知，自西方以暴力打开中国大门始，中国论者便在整体上面临着一个如何看待或处理西方文明与中国传统的双向问题，其间当然包括中西于观念及理论层面上的交互关系问题[2]，而这些问题则最为集中地反映在中国论者关于中国如何实现现代化或如何能够更有效地实现现代化的研究之中。如果我们对百年来中国论者有关中国现代化问题的研究进行检讨和反思，我们便能够发现一种基本且持续的取向[3]：中国论者依凭各自的认识向西方寻求经验和知识的支援[4]，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路。我认为，“权利本位论”与“法条主义”论者——实际上是中国法学论者——对“西方法律理想图景”的“移植”和遵循，实是百年来中国在法律、经济、政治等方面“追比西方”的一部分，因而也是中国整个现代化运动的一部分。

如果我们不把我们的视角仅仅停留在对中国论者采取的取向以及中国论者研究的问题“是什么”的层面，亦不把我们的分析仅仅止步于中国论者 “只能”或者“应当”采取这种取向的不予深刻追究的“决定论”或者空洞且皮相的论断层面[5]，而努力进入此一表象背后的深层思维模式做一番更为刨根问底的追问，那么我们就必须把这个判断转换成“为什么”的问式，亦即为什么中国论者在研究中国发展问题的时候采取向西方寻求经验和知识之支援的取向？显而易见，这个问式之中的题中之义已然含括了这样一个问题，即“权利本位论”与“法条主义”论者为什么在研究中国法律的时候为中国法制发展确立了一幅“西方法律理想图景”？

关于中国论者在中国问题研究中为什么固着且持续地寻求西方经验和知识之支援的问题，从一般的角度上来看，大体上有两种解释。第一种解释侧重于认为，这种情形在很大程度上是西方外力强设于中国而导致的结果；因此，这一解释模式的内在逻辑的展开便是：既然中国内部不具有发生从“传统” 向“现代”的变化的动力和图景，那么这种动力和图景也就只能来自西方现代社会。第二种解释则侧重于中国学者因西方冲击而做出的以富强、救亡图存或完成“传统”社会向“现代”社会转型为依归的追比西方的回应。[6]尽管上述两种解释的侧重面不尽相同，但基本上却是在“冲击-示范-接受”框架下的言说，而这种框架的理论形式便是众所周知的以费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击-中国回应”模式[7].这种模式主要是以源自西方现代化理论（最为典型的是马克斯·韦伯的“静止”观）的“传统”中国与“现代”西方的对立模式为基础的。这种理论模式认为，中国在与西方接触之前是停滞的，或者只是在“传统范围”内发生一些微不足道的变化；在西方冲击中国以后，亦即在中国回应西方冲击的过程中，中国才逐渐发生了向现代社会的转型。套用E. Shils的话说，“当下（指20世纪60年代初）西方之外的整个思想界……，都专注于西方的成就，迷眩倾倒于西方思想的成果。甚至那些具有伟大的原创性知识分子的日本、苏联以及中国亦都关注着西方，此不仅是因为国家或军事战略的缘故，他们还被西方的光芒所震慑，故缺乏对自己的思想的自信和自尊。”[8] J. R. Levension则更是明确断言，“传统中国社会的崩溃乃是西方力量冲击的结果，而西方的这种侵略，干扰并毁灭了中国人对中国思想自足性的信心”， [9]遂使其诉诸西方的思想救济。总之，由于现代西方世界对传统的中国构成了经验和知识两个层面的示范，所以中国论者不论是因为缺乏思想上的自信还是为了中国的发展都只能接受西方的经验和理论。

但是值得我们注意的是，当我们采取较比严谨的态度把上述似乎确当的解释置于整个非西方社会中予以考察的时候，我们便会发现它在解释力方面的失当，因为一些与中国同样蒙遭西方冲击并处于西方示范下的非西方社会的知识分子，在考虑和研究其国家的发展问题的时候却并没有采取与中国论者同样的取向[10]；换言之，西方对中国的冲击和示范，就中国论者采取上述取向言，只构成了必要的条件而非充分的条件。

再者，如果我们对中国论者在上述取向下的研究成果做一番分析，我们还可以发现：尽管中国论者所援用的西方理论不尽相同、其理论渊源或理论脉络亦相当繁复，但是他们在研究和分析中国问题的时候却在很大程度上发生了这样一些大致相同的问题：第一，把西方国家发展过程中的问题及西方理论旨在回答的问题虚构为中国自己发展进程中的问题；第二，把西方论者迈入现代社会以后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视作中国推进和实现现代化的前提性条件；第三，把中国传统视为中国向现代社会转型的基本障碍而进行整体性的批判和否定；第四，忽略对西方因其发展的自生自发性而不构成问题但对示范压力下的中国发展却构成问题的问题进行认真且仔细的研究；第五，在西方的理论和观念未经分析和批判以及其理论预设未经中国经验验证的情况下就把它们视作当然，进而对中国的种种问题做非彼即此的判断，等等[11]

关于中国论者为什么在上述取向的支配下用西方理论及其概念研究中国问题时会发生上述诸种问题，据我所知，学界尚无现成的答案，但是一些相关的观点也许会对我们认识这个问题具有某种启示意义。林毓生曾就“五四”中国论者全盘否定传统文化以及盲目接受西方思想的问题，给出过源出于中国传统中一元论或唯智论思想模式的“借思想文化以解决问题的途径”的解释，而且还对源出于中国传统中“机械式、一元式”地接受西方观念的思想模式进行了批判[12].本杰明·史华兹在讨论严复“富强”观的时候指出，“他对于富强的关注、他对于西方文明中‘浮士德性格的反应……构成了当时所有独立思想流派的基础，并与它们都发生了联系，不管这些流派自登台之日起即标榜为社会主义的、自由主义的或者甚至是新传统主义的”。[13]张灏则比史华兹更明确地指出了“救亡图存”的过滤功用；他认为，在列强进逼之下，“一时救亡图存的意识弥漫朝野。在此意识的笼罩下，中国知识分子开始大规模地接受西方思想。……值得注意的是，这些西方思想的来源是很驳难的；有的来自民族主义、有的来自自由主义、有的来自浪漫主义以及其他的思潮，可是这些思潮都是经过群体意识的过滤而被接受进来的。就因为这一层过滤，很多西方思想已非原来形态”。[14]显而易见，林毓生的解释或批判不仅因其宣称中国知识分子的思想模式 “未受到西方思想源流的直接影响”[15]而显有偏颇，而且更因为其解释范围的明确限定而无力解释本文旨在讨论的其他问题。的确，史华兹和张灏的解释更趋近于我们在这里所关注的问题，但是他们发现的作为各种思想之基础的“富强”观或对其他思想具有过滤功用的“救亡图存”意识，从逻辑上讲，充其量也只含涉了中国论者向西方寻求经验及知识支援的可能性以及在这种可能性变成现实性时所引进的理论可能会被误读或曲解的现象，但却依旧无力回答我们所提出的那些并不是因为误读或曲解而发生的问题。

然而，此处需要要强调的乃是这几位论者的观点对于我们回答上述问题所具有的下述两个方面的启示意义：第一，中国论者在研究中国问题时采取上述取向并发生那些问题，很可能是某种对中国论者具有支配力的规范性观念使然，尽管这种规范性观念并不是史华兹和张灏等论者所说的那些理论主张或观点；第二，中国论者在研究中国问题时发生的那些问题，可以依据不同角度或方法对它们进行逐个分析和解释，尽管这无助于我们认识和批判其背后的总体性范式。据此，我们可以提出这样一项理论假设，即中国论者采取寻求西方经验和知识之支援的取向乃是以中国论者在对中国问题进行研究时自觉或不自觉地接受某种被认为足以证明西方示范为正当的“范式”为充分条件的——亦即受着某种范式的支配，而且中国论者在研究中发生的上述问题（并不是指研究中的所有问题）也是与受这种范式的支配以及这种范式本身所具有的谬误之间存在着极其紧密的因果关系。这种范式，在中国或中国法学界，就是我在前文中所称的“现代化范式”。

具体而言，我在经由长期的研究以后大体上得出这样一种看法[16]，即那些研究西方问题的西方现代知识不仅在中国现代化建设运动中具有着某种支配性的力量，而且在特定的情势中还会具有一种赋予它所解释、认识甚或描述的对象以某种正当性的力量，而不论这种力量是扭曲性质的，还是固化性质的。这意味着，那些被我们认为“正当的”社会秩序及其制度，其本身也许并不具有比其他社会秩序及其制度更正当的品格，而有可能是透过权力或经济力量的运作，更可能是通过我们不断运用西方现代知识对之进行的诠释而获致这种正当性的。正如亨廷顿所说，“关于社会变得富裕、平等、民主、稳定和自主的这种愿望，在学者和实际工作者中似乎存在着广泛的一致意见。然而，这些目标是从西方的、特别是从北欧人的经验中涌现出来的。它们是西方的目标，确实正如发展概念本身之出于西方。全世界政治上与学术上的精英分子对这些目标所表现的拥护，可能只是对知识上居支配地位的西方思想表示敬意，是非西方的精英分子接受洛克、斯密、卢梭、马克思以及他们在20世纪的追随者进行思想灌输的结果。这些思想在土生土长的文化中可能得不到什么支持。”[17]据此我认为，那些据以解释、认识甚或描述西方现代化进程中各种问题的西方现代知识，在中国的语境中有可能会演化出一种极其强大的力量，即赋予其所解释、认识甚或描述的中国现象以“正当性”的力量。

一如我们所知，在中国现代化的进程中，应合着“进步”政策的意识形态化，中国社会科学知识，当然包括法律知识，为某种社会秩序及其制度类型添赋“正当性” 意义的进程亦日益加速。从较深的层面来看，这种进程的加速实是与中国论者引进西方各种理论的知识运动同时展开的：它不仅表现为中国论者是西方各种理论的追随者，而且还更意味着西方各种理论有关人类社会秩序及其制度的图景在中国学术场域中的正当性。正是在这个追随西方现论的过程中，有关人类社会秩序及其制度的知识丢失了我所谓的知识本应该具有的批判性力量，并且演化出了那种“正当性赋予”力量。

显而易见，正是在这样一种通过“知识引进运动”而“建构”中国社会科学（包括法学）和研究中国问题的过程中，隐含于这些知识背后的各种有关人类社会秩序及其制度的西方现论和观念，经由“建构者”的我们，不仅为中国社会科学（包括法学）知识的生产和再生产，而且也为我们认识和选择某种社会秩序及其制度类型设定了相应的规定性——亦即我在前文里所说的“理想图景”。上述观点无疑是以这样一种认识为前设的，即西方现论和观念对中国社会科学（包括法学）的影响，并不是中国社会科学缺失自主性的惟一原因，因为众所周知，文化霸权的形成在当代并不是被动接受的结果，而是在“被动者”成为“主动者”之后才获得其实现之可能性的——亦即在学者与这种文化霸权进行“合谋”以后才导致这种结果的。因此我们可以说，正是作为“被动者”的中国论者向作为“主动者”的中国论者的转化，才致使西方现论和观念在中国社会科学场域中得到了很大程度的未经批判的“复制”。[18]对中国知识生产过程与“理想图景”间关系的这种认识，归根到底，具有这样一种底蕴，即我们不仅是中国社会科学（包括法学）的建构者，而且也是这种知识的被建构者。建构者与被建构者在我们身上的这种同一性，在很大程度上设定了我们在确立中国社会发展之“理想图景”方面的“路径依赖”品格。因此，我们可以说，经由“知识引进运动”而形成的这种社会科学知识（包括法学）决不像客观实证主义者所宣称的那样只是反映的或描述性的，也不只是技术管制性的，而更是建构性的和固化性的──这种知识通过各种制度化安排而渗透和嵌入了各种管制技术和人的身体之中，并成为我们型塑和建构中国社会秩序及其制度的当然“理想图景”，当然，由此形成的社会秩序及其制度反过来又不断强化着它所依凭的那种“理想图景”。

3·2 “现代化范式”的批判

一如上文所述，“现代化范式”与西方论者所提出的各种现代化理论不尽相同，但是西方论者关于现代化的种种思考却构成了此一范式的思想渊源或知识支援。实际上，西方现代化思潮中的历史观（孔德和斯宾塞的思想）、典型观（Tonnies、涂尔干和韦伯等论者的思想）以及结构-功能观（帕森斯和列维等论者的思想），都是“现代化范式”的理论资源。从一般意义上讲，“现代化”这个概念所描述的乃是近三百多年来所发生的社会变化的一些实质性过程。当然，从一种文化史的视角来看，现代化的开端还可以追溯到15世纪末和16世纪初相继出现的文艺复兴、宗教改革和地理大发现。从工业化和民主化的角度来看，这一时期的西欧，其先进部分在政治和经济上处在绝对王权的统治之下，其后进部分则处在封建土地阶级的贵族统治之下，而正是这一原因，一些“现代化理论”的主要学派认为现代化的主要目标有两个：一是民主化，即从市民革命开始的脱离王权专制的政治变革；另一是工业化，即由产业革命开始的使用非生物动力资源和高效率工具的这种技术和经济的变革。因此，正如阿维内里所指出的， “现代化理论”所着眼的现代化，可以说是产生于西方的以18世纪为高峰的、从17世纪开始到19世纪结束的技术、经济、政治和社会等剧烈的整体社会变革。当然，“现代化”的这种实质过程乃是由许多论者提出的，他们中间有韦纳、阿普特、勒纳、布莱克、英克尔斯、本迪克斯、玛丽恩·列维、斯梅尔塞、艾森斯塔特、内特尔及其他一些论者。这些论者认为，“现代化”既是过程又是产物。同城市化、工业化、西方化、欧化相比，现代化既描述了一个更为复杂的过程，也意指一种具有特定社会形式的同样复杂的产物。这种所谓“现代化”的过程并不局限于社会现实的某个领域，而是包括社会生活的一切基本方面。[19]

20世纪50年代以后发表的大量讨论现代化问题的理论文献，基本上可以被归为两大学术流派[20]：一是在论者们根据西方自由主义理论所提出的某些假说之上形成的主流学派；二是由论者和社会主义论者形成的一个流派，他们与主流学派所关注的是同一个过程，但是并不只局限于“现代化”的论题。考虑到本文论题的限定，我们在这里只讨论西方的“现代化”主流学派。一如我们所知，西方 “现代化”主流学派，还可以进一步划分为两个不同的支派。第一个研究现代化的支派所取得的学术成果在20世纪50年代曾繁荣一时，既出现了一种宣称传统国家能够通过“超飞”而达到发展的朴素渐进论的经济学理论，又形成了一种主张“传统社会通过‘过渡阶段’便可以转变为‘现代社会’的社会学理论”。[21] 显然，这些“现代化”理论乃是以这样一种假定为依据的，即西方现代化的“发展”模式适合于世界各国并将成为整个世界的未来结局。这种“现代化”理论实际上是一种把发展视作是简单而自动之过程的观点，因此它认为，整个现代化时代可以分为两个阶段：在第一阶段，经过一些特定条件的聚合而出现一个充分发展的西方社会并形成一种发展模式；到第二阶段，现代化过程会促使传统国家在高度发达的现代西方国家的支持和鼓舞下通过加快发展而克服落后状况。20世纪60年表的诸多学术成果构成了“现代化”研究的第二个支派。这个支派的论者对现代化过程的扩展问题并没有采取此前理论的那种简单的态度，而是试图做更深刻和更复杂的探究。这种“现代化”理论认为：第一，现代化问题会造成高度的紧张和压迫；第二，传统社会并不会自动地进入现代化的社会；第三，即使在西方现代化国家的帮助下，传统国家的现代化也不是必然的；第四，这些传统国家中还存在着“现代化过程中断”的巨大危险。显而易见，这个支派的论者乃是在一个较为深刻的层面上讨论现代化问题的。

同样值得我们注意的是，在西方现代化理论于20世纪60年代大行其道的同时，所谓的“法律与发展研究运动”也开始逐渐形成[22].这场运动形成的直接目的乃是为了指导传统国家的法律改革运动，亦即让传统国家的政策和法律制定者知道：如何才能建构起现代的法律体系以及如何运用法律使这些国家实现现代化。然而值得我们注意的是，这场运动倡导者们的观点却并不相同：一派持“进化论和法律移植论”，另一派则持“法律工具论”。持“进化论和法律移植论”观点的论者主要致力于达致这样三个具体目标：确定和阐现代法律的特点；具体说明传统国家法律体系和文化之非现代的方面；寻求改变传统国家法律体系的方法，进而使它们真正实现法律的现代化。这些论者的真实意图就是要把西方的法律和法律制度移植到传统国家去。持“法律工具论”观点的论者则认为，首要的任务乃是要让传统国家的人士从根本上认识到法律乃是一种社会工具，并且在这种“法律工具论”的基础上，传统国家通过自己的努力去建构自己的法律和法律制度安排，而不是去追随西方的发展模式。[23]

尽管上述论者在现代化问题上所持的观点存在着相当大的歧异，而且在研究方法上亦不尽相同[24]，但是从一般的角度来看，整个西方现代化理论架构却可以说是以下述两项假设为基本支撑的。