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本文作者:王工厂工作单位:华中科技大学
样本选取说明和变项建构1.样本选取说明样本选取说明和实证研究假设是判例实证统计与分析的基础。本文在样本选取时考量了以下因素:首先,为保障样本选取的统一性,减少地区间司法实践差异化对研究结果的影响,本文用于进行研究样本的205个判例,均来源于河南法院网,同时,河南法院系统裁判文书上网工作在全国处于领先地位,这在一定程度上也有利于样本选取的周延性。其次,本研究选取样本的时间范围,以裁判文书上传时间为依据,具体范围界定为2009年1月1日至2011年12月31日。再者,样本选取时诉讼主体的考量,主要是以学校和从事教师职业的当事人为诉讼双方主体,这里的学校和教师主要以《教师法》和《高等教育法》《民办教育促进法》所界定的学校和教师的内涵作为选取样本范围的依据,同时本研究所称教师还包括在学校从事教师职业的其他人员,主要指民办教师、代课教师。最后,本研究选取裁判文书样本时,对诉讼文书程序考量了审级、文书类型等因素。审级包括一二审和再审,另特别要说明的是,在许多判解实证研究中,一个案件无论经历经过几个审级,均按一个样本进行研究,本研究则是按司法实践的要求,一个案件每经历一个审级均按一个独立的案件对待,是一个独立的样本。文书类型则涵盖了司法文书的全部类型包括判决书、裁定书、调解书等,但没有涉及执行文书。另外,就争议内容而言,在现有法律对教师劳动权规定不足的背景下,劳动权诉讼内涵的界定较为困难。依学校公立、民办的性质差异,教师基于其是否在编的职业身份形成之争议在司法实践中主要表现为劳动和人事争议诉讼,与劳动争议诉讼涉及范围较为广泛相比,人事争议诉讼范围较为狭窄,也有极个别的行政诉讼案件符合样本选取要求,本研究也加以选取并作出说明。据此,本研究将教师劳动权诉讼内涵范围界定为学校与教师间的劳动、人事争议诉讼。本研究的假设在于,河南法院网的裁判文书在上传时不存在故意的筛选,样本的随机性能得到保证,以体现实证研究结论的客观性;同时,所选判例均是以司法机关严格公正司法为前提的结果。2.变项建构基于上文的样本选取说明和研究假设,笔者将从教师劳动权诉讼裁判文书的五个方面分别进行变项建构。本分析所建构的变项包括如下内容:其一,教师劳动人事争议诉讼数量在以学校为一方当事人的劳动人事诉讼中之比重变化状况,可以发现教师行使劳动权的积极性与受保护的程度。其二,学校和教师双方提出诉讼的情况,有助于了解教师对劳动权行使与保护现状的认同程度。其三,劳动人事争议诉讼内容。一方面可以考察教师对劳动权内容的认知程度;另一方面,也可发现现行法律对教师劳动权的确认、保护状况。其四,教师胜诉比例。这将会影响到教师是否愿意提出诉讼的意愿。其五,教师身份。以是否具有编制为标准,涉讼教师分为在编教师与不在编教师,进而分析编制对教师劳动人事争议诉讼胜诉败诉的关联,考量不同身份的教师所面临的劳动权行使与保护的不同困境。3.研究问题通过对教师劳动人事争议案件的裁判文书进行统计分析,本研究所欲探讨的问题有三:一是关于教师劳动人事争议司法诉讼案件的基本现况,如学校与教师双方提出诉讼的情况,教师的胜败诉情况,教师劳动权诉讼救济发展趋势。二是探讨学校与教师双方提出的诉讼类别,以考察诉讼中教师劳动人事争议的主要内容及劳动权诉讼救济的局限。三是探讨影响劳方胜败诉的变项有哪些,尤其是教师败诉原因和教师劳动权相关法律规范的关联,由此提出教师劳动权救济途径完善的方向和路径。(二)实证研究发现基于前述实证分析基础,笔者对裁判文书进行了归纳整理,综合整个统计分析过程,本分析有如下发现:就上表整体而言,可以发现,发生在学校的劳动人事争议诉讼案件呈增加趋势,但以教师为一方当事人的劳动人事争议诉讼数量比重却呈下降趋势,二者呈现背离状态。尽管和企业相比,发生在学校的劳动人事争议诉讼案件绝对数量很少。但学校劳动人事争议绝对数量增加的同时,涉及教师的劳动人事争议数量比重却呈下降趋势。这一反常现象形成的原因值得深入探讨。笔者认为,这种情形,一方面表明学校内非教师人员(主要指明确界定适用劳动法律的相关人员)劳动权行使较为活跃,而教师劳动权的实现处于较为沉闷状态。如果说劳动合同法的出台使得劳动者之劳动权保护力度空前,这可以从劳动者行使劳动权的积极性大幅攀升(各地劳动人事争议数量在劳动合同法生效后呈井喷增长)表现出来;但这似乎与作为劳动者的教师没有关系,也就是说劳动合同法并没有成为教师维护劳动权的利器,学界曾一度热议教师应当适用劳动合同法,但这在司法实践中并未实现。这一背离状况更多反映了相关法律虚位和缺位状态下教师法律身份界定困难的尴尬境地。2.教师劳动人事争议诉讼基本情况分析表二是以教师为一方当事人的劳动人事诉讼整体状况。从中可以发现如下问题:首先,就诉讼案件的提起观察,教师是发动诉讼的主体。这一现象符合劳动人事争议案件的基本特征,就劳动关系的从属性本质而言,学校和教师形成的劳动、人事关系中,用人单位处于相对主导地位,处于从属地位的教师面临更多权利受侵害的境地。学校作为提讼的一方,主要是以反诉方或上诉方的被动方式参与到诉讼当中来的。这也表明,教师集体劳动权制度安排缺位,教师劳动权的维护与救济仍处于个体维权时代。另外,以提讼的教师是否具备编制身份为分类标准进行观察,可以发现,三年间有编制教师提讼的比例为39.6%,尽管这小于无编制教师提讼比例的60.4%,但就三年比重变化反映的发展态势而言,在编教师提起的诉讼逐年增加,而不在编教师提出的诉讼案件却呈下降态势。对这一现象笔者将在下文中结合教师在诉讼中诉讼请求获得法院支持的情形加以分析。表三内容集中反映了教师诉讼请求获得司法机关支持的情况及变化。严格来讲,笼统地说个案的胜诉和败诉并不准确,如果当事人的诉讼请求或抗辩理由全部为法院支持,固然可以胜诉或败诉划分,但实践中主要的情况往往是部分诉请或抗辩获得法院支持,难言胜负。所以,本文即选择以个案中的诉讼请求作为分析对象以求更为细致的观察结论。实践中,当事人的诉讼和法院的审判都是围绕诉讼标的进行的。三年间,个案诉讼请求的总量为136项,获得法院支持的是47项,教师诉请的平均获支持率为34.5%,由于现有司法统计鲜有以诉请为对象的,与其他主体相比这一比重是高还是低较难判断。但纵向比较后,值得关注的是,2011年教师诉请获支持率为48.1%,较以往年份提升幅度较大。在学校与教师形成的法律关系中,学校与教师所处实际地位并不完全对等,作为劳动者的教师居于从属的不利地位,诉讼所需证据也大多掌握在学校一方,同时,相关刚性法律极为匮乏等被动情形并无明显改观,但获支持率能够有大幅提升,可以判定是司法机关的倾向发生变化,就个案具体案情而言也确实如此,例如以往基于特别权利义务关系下的内部管理行为争议,教师诉请很难获法院支持,但这一现象已有改观。这表明,司法机关对学校与教师的法律地位和法律关系定位正在发生转变。综合表二、表三统计,结合变项之间的关联性分析可以发现教师诉请获支持率的连续上升趋势伴随着诉讼案件绝对数量的下降。同时,教师的身份对诉请获支持率的上升产生了影响。利用数据交叉观察,在编教师提讼的变化和教师胜诉率的变化方向是一致的。就此关连性可以发现:在编教师提出诉讼,教师方获得胜诉的比例在增加,这证明教师身份对教师诉请是否获得法院支获具有显著的关联性。就教师身份而言,依我国教师管理体制而言,有在编和不在编的区分,一般而言,民办学校教师和公立学校无编制的教师与学校签订劳动合同,有编制的教师则和学校签订聘用合同。有编制的教师和没有编制的教师在法律适用、管理模式等方面均存在明显差别。如表二中所示,不在编制教师的诉讼三年呈连续下降趋势,与有编制教师相关的诉讼却呈现连年上升的趋势,并在2011年在数量上成为主体。这一现象表明,劳动合同法生效以来,学校在和无编制教师签订劳动合同方面越来越完善,无编制教师的劳动权也得到了愈加广泛的尊重和维护,诉讼案件出现下降趋势。而另一方面,由于事业单位人事管理制度安排的缺位,司法实践中,有编制的教师发生劳动权纠纷以后,在法律适用上处于混乱状态,同案不同判现象突出,教师在劳动权受侵害后,寻求法律救济的渠道不畅,严重挫伤教师维权的积极性。随着事业单位人事管理体制改革,以及司法实践中对教师劳动权纠纷问题认识的趋同,隐藏的劳动权纠纷逐渐显现,有编制教师的诉讼案件逐渐增多。可以判定,事业单位人事管理制度的相关法律法规出台后,必将出现此类案件的迅速增加情形。还有一个值得注意的现象,即在编教师劳动人事争议案件数量的增加是与教师诉请获支持率的大幅提升相伴随的;这也和事业单位人事争议仲裁案件的发展趋势基本一致。3.教师劳动权诉讼请求内容整合分析对诉讼请求内容的梳理困难在于诉讼的发动者对内容的把握是具体、繁杂而零散的,例如原告要求法院判定恢复事业单位工作人员身份的诉请,又如请求法院判定学校某处理文件无效的诉请,还如恢复工作岗位的诉请等,诸如此类内容用准确的法律语言较难统一表述,同时也存在多项诉请实质为一个法律关系的多角度表现之情形。“法律作为一种秩序特重分类,借以显示其价值的统一性,因此分类是否精密,足以反映对研究客体的认识程度、逻辑思想严密与否,不可等闲视之。”[4](P320)本部分的梳理和分类没有也不可能完全按照诉请的具体内容展开,而是对具体诉请内容抽象整合认识后的分类。如前文所言,诉请内容直接反映了教师对自身劳动权内涵及范围的认知,较为客观地体现了我国教师劳动权实现的广度和深度。综合分析表四内容发现,首先,劳动报酬的争议在劳动权司法救济中占有很大分量,为教师首要关注对象。其次,社会保险争议的数量居高不下,充分说明对于作为劳动权重要内容的社会保障权,教师和其他劳动者一样在社会转型期面临因制度安排带来的缺失。再者,劳动关系确认及属性认定成为教师劳动权救济的重要内容,表现出教师对自己所处法律关系认知的迷茫,诉请内容表述的纷繁杂乱充分说明了这一点,这实质上是教师与学校、政府间关系定位混乱、有效法律缺位的表现,足见立法规范的紧迫性。最后,教师作为劳动者的特殊性没有在司法实践中得到体现。教师作为实施教育教学职责的专业人员,其寻求司法救济的劳动权内容应当体现特殊劳动者的法律身份和职业要求,而诉请内容几乎对教师职业劳动权的特有内容无任何表现,可以说教师法规定的有关专业自主等法定职业权利并未真正进入到司法救济的层面,换言之,教师特有的与体现职业内容的劳动权仍是尚停留在纸面上的权利。4.教师劳动人事争议诉讼中不予支持诉请表五内容显示,教师自认为受侵害的劳动权不能获得法院救济的原因主要集中在两类,一类是因为劳动关系的变动产生争议形成的诉请未获法院支持,包括劳动关系的确认、恢复以及法律关系属性的界定等;另一类是诉请内容不属于法院受理案件的范围,例如民办教师、代课教师问题,均被认为属于政策问题未获法院支持。这两类情形占据了不予支持诉讼请求的70%以上。笔者认为这两类情形实质上表现的是同一个问题即有效法律规范的缺乏,法院裁判时相关法律依据不足,例如恢复教学岗位、享有正式编制待遇等诉请,尽管理论上可将其认为是教师个体劳动权的重要内容但法律上却无相关规定,诉请自然难获法院支持。
综合前述实证研究的内容,我们可将教师劳动权司法救济的瓶颈问题归纳为有效法律规范的不足。法律权利是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。判断权利(或义务)存否之要件,并不关心利益之存否,而侧重于是否存有法律保护[5]。没有有效的法律规范,极富实践品格的教师劳动权仍是停留在纸面上的权利。另一方面,司法诉讼作为权利救济的最后渠道,法院如何充分利用自由裁量权,适当选择适用法律也是完善教师劳动权司法救济的较为现实的路径,同时亦为正在进行的事业单位管理体制改革和修订中的教育法律提供相应的支撑。毕竟“具体的权利作为权利,其生命由法规获得,同时其获得物又返还给法规”[6](P52)。
一、逐步建立了资产保全部门的职能机制,提高了信贷人员依法管贷、依法收贷意识。一是修改完善了《抵债资产管理办法》、《依法收贷操作规程》等相关管理制度,实行案件诉讼、申请执行审核制度,解决了基层社诉讼繁、申请执行难问题,提高了诉讼、执行效力。二是对信贷人员进行依法收贷、依法管贷技能培训,组织了一期学习班。学习了依法管贷中应注意的法律时效法律知识和灵活运用非诉讼手段保全贷款催收的证据法律的操作方法。三是由于信贷人员依法管贷和依法收贷意识的增强,提高了防范信贷风险的能力。今年提讼案件**起,比上年减少**件,诉讼标的***万元,比上年增加***万,申请执行案件**件,比上年减少**件,申请执行标的***万元,比上年减少***万。
二、加强依法收贷管理,提高了信贷人员依法管贷和依法收贷技能。一是建立了不良贷款依法收贷资料库,指导基层社采取常规清收、重点清收、依法清收、呆账保全四种方法相结合的清收措施,提高了依法清收不良贷款的工作效率。二是深入基层摸清案源及进行偿债能力分析,排点,加强与法院执行人员沟通,加大执行力度。全年通过执行收回贷款本息***万。三是抓重点执行案件,对一些拒不履行的“钉子户”,要求法院组织强大执行力量进行强制执行,起到执行一案,震动一方的效果。
三、领导亲自抓大案要案,提高诉讼、执行效力。针对基层社一些大案、疑难案件的不同情况和特点,联社领导共同进行案件分析,加强与法院领导沟通,积极落实诉讼方案和执行措施,催促法院加大执行力度,收回执行款项***万元。
四、切实加强抵债资产管理,规范抵债资产运作。一是认真审查抵债资产的处置能力,坚持合法取得,合理计价,按程序接收,一年来接收抵债资产**万元。二是明确专人妥善保管抵债资产,定期检查抵债资产保管情况。三是制定抵债资产变现计划,积极落实变现措施,及时进行变现处置。今年共处置抵债资产**件,变现收入***万元。 ##年虽然抓住了一些工作重点,但工作中还存在一些不足。
一、资产保全部的职能作用还未能充分发挥,管理机制还未能完全到位,依法管贷工作还要进一步加强。
企业的经济活动与法律其实是密不可分的,我们很多的总会计师同时兼任着企业的总法律顾问,就是充分的证据。陕西建衡律师事务所能够入选“2006诚信咨询服务机构”,一方是因为该所的高成长、专业服务、良好的口碑,使之成长为法律界的优秀品牌之一,另一方面,更是考虑到了法律在企业经营、融资等方面的重要作用。
[企业介绍]
陕西建衡律师事务所是经陕西省司法厅批准设立的省直属律师事务所,在组织架构、业务拓展等方面均符合当代法律服务要求,是一家以中、青年律师为骨干,理念先进,目标远大,朝气蓬勃的律师事务所。建衡所业务量以年百分之三十的速度递增。建衡律师事务所合伙人均为执业十年以上业内资深律师,凝聚了一批经验丰富、年富力强的专家、专业型律师,并由骨干专业律师牵头组建了若干法律服务团队,其特点是:专业分工明确,服务全面细致,能满足不同层次客户的各种法律服务需求。
作为一个精英组成的团队,建衡人从创业至今,始终用战略的眼光来拓展事业,把人的因素放在首位,把人才的培养看作重中之重,并形成了自己的培养模式,即由合伙人和骨干律师为导师,重点培养年轻律师形成专业梯队。在“传、帮、带”过程中,结合陕西省司法厅的规定制定了《建衡律师培训纲要》,定期举行律师学习会议、案例研讨会、青年律师辩论赛、写作文书比赛等活动。为了开阔建衡人的视野,所里还经常派律师参加法律界的一些活动,如每年一次的中国律师论坛、中加律师刑事辩护业务交流等,经常到律师业发达地区与业内人士交流学习,不断提高建衡律师整体业务水平和工作能力。
建衡所建立了科学、严格、合理的事务所内部管理机制,实行“管理规范化、结构合理化、服务优质化”的模式。事务所成立了管理委员会和专家顾问委员会,设立了诉讼仲裁部、非诉讼事务部、法律顾问部、国际事务部、行政财务部和事业发展部。建立了质量管理体系,形成了以《收结案审批制度》、《业务档案管理制度》、《执业律师主协办制度》、《服务质量保证制度》、《责任赔偿制度》、《利益冲突审查制度》、《重大或疑难案件集体讨论制度》等规范为主体的制度体系,从制度建设上保证了事务所走上可持续性发展的道路。
建衡律师现担任常年法律顾问数百家,成功办理的部分诉讼案件有:健桥证券沈某职务犯罪案;西安宝马彩票案;陕西安康某县县长受贿案;陕西秦岭航空电气公司58名职工劳动合同集体诉讼案;陕西某医药公司与某工人文化宫房产联建纠纷案;四川五粮液公司商标侵权案等。成功办理的部分非诉讼专项法律服务有:西安东方购物中心国有资产处置案;21世纪不动产特许经营合作法律服务;陕西周至铁矿企业改制案;陕西大型国有企业职工持股和主辅分离法律服务;日资养老院投资项目市场调查、征地、公司设立法律服务;陕西太白林业局制药厂项目整体转让案;咸阳某住宅小区全程开发法律服务等。
㈠公司法律事务管理的总体目标
1、建立和完善科学的法律事务管理制度,进一步提高依法决策、依法经营和依法管理水平。
2、建立、健全符合国家法律法规要求的一整套公司规章制度及保障其有效执行的监督体系。
3、建立、健全规范员工经营管理活动和有效控制经营管理权力的责任追究制度。
4、形成事前防范、事中跟踪、事后完善的现代公司法律事务管理方式,最终实现公司决策、经营、管理工作的合法化、制度化、标准化、规范化、程序化。
5、建立公司法律风险认识、评估、管理制度,并将其融入公司经营管理及公司法律事务管理的各项制度中。公司法律风险的有效管理须就以下事项制定管理制度并严格执行:
(1)防止违规方面的管理,主要包括公司(或上市公司)遵守行业监管规定、遵守证券监管规定和遵守一般监管规定;
(2)合同管理及国内和国际商业活动管理;
(3)知识产权管理;
(4)索赔及诉讼案件管理;
(5)公司治理和公司董事会秘书管理;
(6)环保和安全生产管理;
(7)劳动法律关系管理;
(8)公司投资、资产出售、并购和重组管理等。
㈡公司法律事务管理的步骤
公司一般要根据前几年法律事务管理工作的经验和教训,按照法律事务管理的总体要求,制订具体的、循序渐进的法律事务管理规划和步骤,一般分为:
1、准备阶段:又称“基础建设阶段”和“规章制度完善阶段”,此阶段的工作重点:
⑴ 侧重于制订法律事务管理规划和普法教育规划,完善公司法律事务管理工作的组织保障,建立相应的工作制度,形成合理完备科学的法务工作网络体系,建立和完善法律事务管理机构自身的各项工作制度,保证公司法务工作有序、高效的实施。
⑵ 建立健全公司规章制度体系。形成一部公司内部的适时、完备、科学的规章制度汇编。
2、提高阶段:即“合同管理提高阶段”和“规范生产经营管理活动阶段”,此阶段工作重点:
⑴ 严格按照公司制定的《合同管理规定》,提升在合同审查会签时,“问(合同背景)、看(合同条款)、堵(合同漏洞)、核(合同标的)”的审核效果;加强对合同履行的监督,提高对合同的法律风险防控能力和水平。
⑵ 应针对生产经营管理活动中的不合理、不规范、不顺畅的顽疾,主动配合各级管理层理顺关系、制定制度、完善机制、明确权责,确实把法务工作向纵深辐射;坚持有计划、有重点地组织实施专项法律事务管理工作和系列活动,提高公司法律事务管理的整体水平。
3、总结阶段:即“检查总结提高阶段”,此阶段工作重点是总结前两阶段的工作成果,按照公司确定的目标和任务,逐项进行检查,对不完善、不到位之处,进行“补课”,争取全面实现各项目标。
二、公司法律事务管理具体措施
㈠健全法务组织建设
1、加快法律事务管理工作机构和队伍建设。
2、建立公司法律事务管理工作制度和完善法律事务管理框架。
㈡健全公司规章制度体系
1、制定规章制度管理办法和实施计划。
2、清理老规章。
3、进行规章制度汇编,完善公司规章制度。
4、严格对公司规章制度的执行和监督:完善责任追究制度,做到有章可依,执章必严,违章必究。
㈢制定并实施普法宣传教育规划
根据国家普法规划要求,结合公司实际情况和需要,制定出本单位的普法规划和年度普法宣传实施计划。在全公司范围内有计划、分层次、讲实效、有针对性的深入开展普法教育。
1、结合公司实际,抓住普法重点,开展普法教育,达到公司领导、干部、员工:
(1)熟悉国家的基本法律与政治制度;
(2)熟知与自己所主管的业务相关的各项法律法规和规章制度,在经营管理活动中能自觉遵守和运用相关法律法规和规章制度;
(3)对自己不熟悉、不确定的法律法规和法律知识能主动到法律事务部门咨询。
(4)坚持对全体员工特别是刚参加工作的新同志进行普法教育与规章制度学习,使员工能够基本熟悉与自身本职工作相关联的法律知识和公司的全部规章制度,作到学法、知法、守法。
2、采用多种形式实施普法教育。
根据普法规划要求,精心组织、狠抓落实、形式多样、做出实效,通过法制宣传工作有效的提升公司干部和员工的法律意识和法律素质。
㈣强化合同管理
1、进一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。
⑴ 合同由法律事务管理机构归口管理。
⑵ 建立合同管理的配套管理制度。
⑶ 建立与完善合同履行的监督制度。
⑷ 建立合同管理效果的考核评比奖惩制度。
2、规范供应商管理。
公司要严格按照《供应商管理办法》的规定,规范供应商管理,依据供应商管理制度和程序,进一步强化对供应商选择、交易过程的法律监督,以保证供应商管理工作合法、有序的进行,并从源头上遏制腐败和侵害公司利益的行为发生。
3、风险倾向预防管理。
针对公司及各下属公司的各种可能发生法律纠纷的业务经营行为,法律事务管理部门应提前介入、全程参与,抓好合同的审核与监督,做好事前防范工作,尽力避免纠纷或案件的发生,做到即使发生纠纷或案件,也必须在事实和法律方面有利于公司取得或维护其合法权益。
㈤ 案件管理
1、制定本公司的案件管理规定。
按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理,并坚持案件及时上报制度和案件统计制度,实行案件过错责任追究制度,将案件管理纳入年度目标考核,对隐案不报或严重失职,致使公司权益受损的直接责任人严肃处理,绝不姑息,以求将案件管理纳入一个规范化管理轨道。
2、强化案件管理实效。
案件处理能力和相应的管理水平会给公司经济利益带来直接的影响。对公司及下属公司的各类案件,由公司法律事务管理部门归口管理,各相关部门要通力合作,为法律事务管理部门对案件的证据资料收集、分析和应诉提供必要的业务支持,提升对案件的应对、救济能力。
3、完善案件等法律事务处理流程
法律事务管理系统业务管理流程可分为接收程序、调查程序、处理程序、归档程序、总结反馈程序,具体流程分解如下:
(1)受理法律事务:法律事务的处理由公司领导交办或由有关职能部门、公司按规定的程序移交。移交必须及时,如应诉材料必须在收到书后立即报告和移交。
(2)确定经办责任人:法律事务部接受法律事务后,应根据待处理法律事务的具体情况立即指定经办责任人。经办责任人负责对该法律事务的处理。如果是重大复杂的案件,则还需按照规定委托律师事务所专职律师。
(3)进行调查、收集资料:经办责任人对法律事务进行分析后,对法律事务的有关事实进行全面调查、收集资料。如果有委托律师事务所专职律师,则由经办人协助专职律师调查收集相关资料。收集的资料应该包括下列内容:
(a)我方当事单位关于有关事实的报告和公司领导的批示;
(b)当事各方主体情况资料;
(c)有关事实的证据材料;
(d)其他与法律事务处理有关的资料。
(4)集体讨论:经办责任人及委托的专职律师在进行调查、收集资料后,应对有关事实进行详细分析,向法律事务部负责人口头报告初步处理意贝。法律事务部负责人在收到该意见后,应讨论,形成集体讨论意见。
(5)反馈意见和补充调查、收集资料:法律事务管理机构及委托的专职律师经集体讨论并形成集体意见后,经办责任人应将该意见及时反馈给当事单位,并可要求当事单位进一步说明情况、提供证据,同时应依据法律事务的具体情况进行补充调查。
(6)进行处理:经办责任人及委托的专职律师在全面掌握有关事实和法律规定的同时,着手处理法律事务。处理过程中,可随时要求当事单位配合。
(7)形成书面意见:经办责任人及委托的专职律师对法律事务进行处理的同时,应就法律事务的事实和和法律适用形成书面意见,如诉状、答辩状、词、法律意见书、报告等。
(8)签署书面意见和上报或提交:所有书面文件在正式上报或提交有关第三方(包括司法机关、行政机关和其他部门)以前,必须经法律事务部负责人审阅。
(9)案卷整理和归档:法律事务处理完毕后,经办责任人应全面收集与该案有关的资料,进行整理并归档。
(10)总结反馈:每一件法律事务处理完毕,必须在一周内进行总结,提出书面结案报告,分析发生原因及责任追究或分担,并视情况提出纠正和预防措施,报公司领导批准后实行。
㈥建立健全监督监察机制,加大规章制度执行力度
1、建立法制监督监察机制
依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》等法律,约束监督内部,维护公司的合法权益。
2、严格执行责任追究制度
根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国劳动法》、《公司职工奖惩条例》精神,制定适合本公司的责任追究办法,规定公司生产经营管理活动必须遵守法律法规和公司规章制度。从而,从制度上保障法律法规、规章制度的有效执行。
㈦积极维护公司合法权益
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2.分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账,明确专人管理,做好收支记账。
(一)完善制度建设,建立长效机制
2020年法律合规部共《合同管理办法》《法律事务管理办法》《纠纷事务管理办法》《企业主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责实施办法》《合规管理制度》共五项制度文件,进一步划定岗位权限做到有权必有责、权责相一致。完善合同管理制度建设,初步构建合规管理制度体系,将合规管理纳入公司日常管理体系,从粗放式管理经营逐步转向优化流程化经营管理。
(二)加强合同管理,督促整改落实
依据合同管理办法,应做到依法签订合同,保证合同的合法性;公平公正签订合同,维护公司利益、促进合作共赢;切实履行合同,提高合同的履约率;有效监控合同,保证资料的完整性;及时处理合同纠纷,维护公司的合法权益。依据以上五个要求全年分别对芜湖项目部、南京分公司、集成房屋分公司分别进行合同管理检查。南京分和集成房屋按照季度检查,自2020年5月1日授予合同备用章,已经完成对其二、三季度的检查并书面通报检查情况。
法律合规部将定期对合同管理整改情况进行跟踪检查,督促被检查单位合同规范管理,及时整改存在问题并提交书面整改回复。
(三)依法化解纠纷,保障公司权益
截止当前,2020年共发生11起诉讼案件,分别为3起主诉案件,8起被诉案件。主诉案件中2起为我方起诉南京政瀛高合金属有限公司,剩余1起主诉案件是我方起诉慈溪四海轴承有限公司为政瀛案衍生案件。
政瀛案件中,聘请外部大所上海市锦天城(南京)律师事务所资深律师协助处理案件纠纷。深入研究政瀛案件关键点即涉案票据的流转过程,法律手段和财务技巧双管齐下发现突破口,促使政瀛公司、四海公司与我方达成协议。追回公司损失、诉讼费、律师费、违约金的费用合计270万。
(四)培养合规理念,构建合规制度
开展公司内部培训提高合同管理水平和合同合规管理意识水平。协助搭建OA平台,优化重大经营决策流程、合同评审流程,运用信息化手段,将法律审核作为关键节点嵌入决策流程中并成为刚性约束。
(五)对标工业标准,总结法治建设
强化组织协调和统筹安排,组织法律合规部具体推动落实,逐项对照《统计表》验收标准,结合依法合规考核工作,坚持问题导向,深入查找公司法治建设存在的不足和短板。年中初次向工业提交法治验收统计表以来,我司边查边改、以查促改完成《合规制度》《第一责任人》制度完善,组建合规管理委员会,统筹兼顾,在法律合规建设过程中保持动态管理。
二、2020年重点工作、创新工作主要做法
(一)合同信息化管理
推进合同信息化管理,实现合同管理规范化、标准化、透明化,避免违规操作。授予分公司合同备用章,提高小微合同管理效率,保障重大复杂合同管控在机关,实现降本增效。
(二)十四五合规管理规划
编制十四五合规管理规划,公司将继续开展合规建设和管理工作,建立健全合规管理体系,致力公司高质量稳定发展。立足合规管理的基本原则:全面覆盖、强化责任、协同联动、客观独立原则。将在公司内部建立覆盖全领域、全层级、全系统的合规管理体系,结合主营业务,为公司转型升级保驾护航。
三、面临的行业环境、市场环境、政策环境新变化、新动态
利用《民法典》优化的公平有序的法治化营商环境,更加注重合法经营,维护市场经济秩序,保障自身合法权益,将法治能力转化为推进企业治理体系和治理能力现代化的持续动力。将平等、自愿、公平、诚信的法律原则转化为企业尊重契约、崇尚诚信的运营准则,构建完善的运营体系和信用体系。
“十四五”法治企业建设规划是实现全面依法治国与全面深化改革的战略布局的重要工作,是国有企业的使命和责任要求,是企业战略发展和经营管理的需要。“十四五”期间,面临新旧动能转换、高质量发展、自主创新、转型升级等问题。加强法治企业建设,用法律手段为企业加快发展保驾护航,确保企业依法决策、依法竞争、依法发展、合规经营,是企业提升核心竞争力、影响力与抗风险能力、持续发展能力的重要举措。提前深入业务部门,为他们提供法律政策研究、交易架构设计、风险防范、协调纠纷、争议解决以及管理流程的改善等专业、高效的法律服务。
四、立足系统管理和全局角度,2021年系统工作基本思路、安排和措施
(一)基本思路
建立健全合规管理的制度体系和搭建合规管理组织体系。完善体系建设,加强合规管理程序规范,基本方法是合规管理部门作为合规主体应当对市场经营、产品质量、安全环保、劳动用工、财务税收等多个重点领域,依次进行合规风险识别、评估、应对,最终由法律合规部形成合规检查报告。
同时,对标上级单位进行的法治经验总结验收边查边改自我提升工作,应当与十四五合规管理规划以及公司法治建设总体思路和重点任务有效衔接。促进法律合规工作进一步稳定进步,提升公司依法治企的水平。
(二)具体安排及措施
(1)构建合规管理制度体系
落实《中铁钢结构有限公司公司主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责实施办法》《中铁钢结构有限公司合规管理制度》总领性制度的落实工作,推进合规管理规划。
(2)实现合规管理部门建设
保证公司内部工作机构岗位的合理设置及其职责权限的合理划分,将合规管理职责融入部门,落实岗位职责,坚持不相容职务相互分离。确保不同机构和岗位之间的权责分明、相互制约、相互监督,保证各部门职责范围内的事项合法合规,实现合规管理部门基础建设。
(3)搭建公司合规管理架构
“十四五”期间搭建公司内部合规管理要素间关系的组织架构,开展合规管理活动。分配合规资源、合规职权、合规责任,保证合规信息在公司内部流转顺畅,增强各部门合规管理的协作与配合。
(4)注重落实管理链末端的合规建设
立足公司现有组织机构资源,将合规综合管理部门的职责纳入法律合规部,建立复合交叉式的组织架构层层推进合规管理建设,落实到公司管理链的末端即项目部。降低成本消耗,加强合规综合管理部门与其他部门之间的交流沟通、协作互动,保障合规管理的动态运行。
(5)建立长效机制
完善基础的法律合规工作,重视总结验收,加强反思与提升。前置程序规范、高效、科学的基础上,将实践中的好经验好做法固化提升为长效机制,推广应用促进共同发展进步。
Abstract: With growing capabilities of research and development, as well as intellectual property protection, more and more enterprises try to establish patent barriers to ensure their continued competitiveness and market position. "Patent thickets" makes technological innovation and new product development extremely difficult for enterprises. In order to save costs, patent infringement occur frequently among companies. To lead patent infringement to an end, some companies use means of patent litigation to maintain competitive advantage. Others try to establish a long-term relationship of cooperation through patent cross-licensing. This article constructs a game model to study the mechanism on selection of patent litigation and cross-licensing.
关键词: 专利诉讼;交叉许可;博弈;专利侵权
Key words: patent litigation;cross-licensing;game theory;patent infringement
中图分类号:C934 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2014)10-0161-03
0 引言
当今社会,研发与技术创新已成为企业核心竞争力的主要来源。科技企业通过自身拥有的大量的专利作为战略部署,对现有和潜在的竞争者进行战略打击。这种现实造成了专利侵权案件的时有发生。科技企业之间的专利侵权诉讼案件已经成为企业间竞争的常用手段。对于专利侵权诉讼的原告方,案件的胜诉带来的是较高的专利侵权赔偿金额以及后续的专利授权收入,而竞争对手由于成本的提高,其市场地位会受到较大的冲击。但是案件的败诉往往导致企业无利可图,反而付出了高昂的诉讼费用。
由于“专利大战”结果的不确定性,不少企业选择了进行专利的交叉许可,这种交叉许可放弃了企业上游的专利竞争,而将目光转移到下游的产品市场竞争中去。专利交叉许可的方式有效地降低的专利许可费用以及诉讼成本。但专利的交叉许可意味着企业放弃了专利壁垒所带来的独占的创新收益。因此,从微观的层面研究企业专利诉讼与交叉许可的选择问题有助于对企业专利战略的实施具有现实的指导意义。
1 理论回顾
1.1 专利的交叉许可 专利的交叉许可(Cross Licensing)是指两企业间通过谈判的方式,授权对方在一定期限内有偿或无偿享有本企业的一项或多项专利的使用权的一种协议。现有的研究主要是从专利的交叉许可的形成机理和竞争效应的角度对其进行分析。Fershtman和Kamien(1992)在技术互补的双寡头模型里,分析了交叉许可协议对企业产品开发阶段的影响[1]。Eswaran(1994)的研究则强调,如果两企业的产品不是完全替代,那么他们可通过技术交叉许可协议来增强合谋程度[2]。方厚政则认为,企业间进行技术交叉许可,主要是为了避免专利侵权诉讼风险和相应的昂贵成本,自由进行创新,同时通过交叉许可与其他企业结成更高层次的战略联盟、合资等技术合作关系,以达到对技术发展的有效控制[3]。
1.2 专利诉讼 本文所述专利诉讼主要指专利侵权诉讼,即专利所有人以对方未经本人许可使用本人所有专利为由向对方发起的诉讼。专利诉讼作为企业专利战略的一个重要部分,对其竞争优势有着重要的作用。Lemley和Moore认为,专利权人通过在核心专利周围申请多个防御性专利,可以对付竞争对手在相关领域可能构成的威胁[4]。Bessen和Meurer认为,专利诉讼源于潜在的侵权者对有效专利持有人的模仿,通过诉讼在产品市场中构筑准入壁垒,将其竞争对手通过技术屏障隔离在市场之外,从而达到稀释竞争的目的[5]。国内学者任声策、宣国良认为,专利诉讼的价值可以从市场、企业自身和竞争者三个角度分析,在市场角度,专利诉讼可以产生市场信息、影响产业结构和顾客选择,对于企业自身可以保护创新积极性,对于竞争者则无法获得高额利润[6]。
2 模型构建与讨论
2.1 模型的基本假设及问题描述 假设某同质产品市场存在两家企业A与B,企业上游和下游市场分割,上游市场由专利所构成,而下游市场由最终产品所构成。在市场中没有不确定性,多有关于市场的信息都是各企业和消费者所公知的。两家企业分别有一个生产最终产品所必须的专利,并都在未经授权的情况下,使用了对方的专利进行生产。我们做如下假设:
假设1:企业要生产产品必须使用自己和对方的专利,且双方的专利是完全互补的。
假设2:当A向B提讼时,企业B也会向企业A提讼,反之亦然。设AB的案件为案件1,BA的案件为案件2。对于A,案件1胜诉的概率为P1,案件2胜诉的概率为P2。如果方获得了案件的最终胜利,则会得到败诉方的专利侵权赔偿金额d,并在以后按败诉方产量收取专利的许可费用,分别设为lA和lB。
假设3:案件1和案件2相互独立,诉讼费用为0。
假设4:形成专利的交叉许可协议的谈判成本为0。
假设5:产品市场的反需求函数p=a-bQ,(Q=qA+qB),边界生产成本为c。
企业A可以选择对企业B进行诉讼,但在此同时将受到企业B的诉讼。诉讼的结果分为四种情况:(1)A在案件1和案件2中都胜诉,概率为P1P2;(2)A在案件1中胜诉,在案件2中败诉,概率为P1(1-P2);(3)A在案件1中败诉,在案件2中胜诉,概率为P2(1-P1);(4)A在案件1和案件2中都败诉,概率为(1-P1)(1-P2)。如果A不向B提讼,则选择与B进行专利的交叉许可谈判,并最终形成交叉许可协议。
2.2 模型的建立与讨论
2.2.1 各专利诉讼结果中企业收益讨论
①两场专利诉讼案件都胜诉的情况下企业收益
在情况(1)中,由于A在案件1和案件2中都胜诉,所以A在获得B的赔偿金额d,并收取B专利许可费用的同时,不用向B支付任何的费用。对于企业A,收益由三个部分组成,分别为下游市场产品销售的收入、对B进行专利授权的收入以及B的诉讼赔偿金额。对于企业B,由于每销售一个产品需要向A支付lA的专利许可费用,所以其边际变动成本为c+lA;另外,由于诉讼案件的败诉需要额外支付赔偿金d给A,所以其固定成本为d。企业A和B构成一个二阶段的完全信息动态博弈。在第一阶段,企业A在上游专利市场决定B每生产一个产品需要支付的专利许可费用lA;第二阶段,A和B在下游最终产品市场通过确定自身产量进行古诺竞争。首先,我们分别列出A和B的收益函数:
∏A=(a-bQ-c)qA+lAqB+d(1)
∏B=(a-bQ-c-lA)qB-d(2)
运用逆推法,从第二阶段开始对企业A与B的最佳产量进行讨论。通过求得两企业对产量的二阶导均小于零,可知存在一个最优解,根据计算得到利润最大化条件下的行业总产量以及两家企业各自的均衡产量对于费率lA的反应函数:
Q*=(2a-2c-lA)/3b(3)
qA*=(a-bQ-c)/b(4)
qB*=(a-bQ-c-lA)/b(5)
由于第二阶段两个企业的均衡产量相对于给定专利费率的反应函数已经求得,我们可以将反应函数(4)、(5)代入企业A的利润函数(1)中,并对lA求导,得:
■=■q■(6)
由于qB>0,所以■>0,即可推出企业A的利润∏■是其专利许可费率l■严格的增函数,即提高专利许可费率会使企业A的利润增加。由于A具有专利许可费率的定价权,其倾向于提高专利许可费率来增加其收益。而将(6)的企业B的产品产量qB对费率lA求导,得出B企业产量受专利许可费率的影响函数:
■=-■>0(7)
由上述式子大于零可知企业B的产量qB是专利许可费率lA的减函数。而专利许可费率的决定权在A的手中,根据(6)可知A倾向于提高lA来增加其利润。由此可得,上游市场中专利许可费率会逐渐提高,导致企业B的产量逐渐缩减,最终造成企业B的产量为0,其产品将退出消费者市场。市场由企业A垄断,根据其利润最大化一介条件求得均衡产量与均衡利润为:
qA*=(a-c)/2b(8)
∏A*=(a-c)2/4b+d(9)
②只作为方胜诉的情况下企业收益
在情况(2)中,企业A在案件1中胜诉。判决结果导致B每销售一单位的产品需要向A支付金额为lA的专利许可费用,同时收取B金额为d的专利侵权赔偿金。而在案件2中,由于A的败诉,导致其每销售一单位的产品也需要向B支付金额为lB的专利许可费用以及专利侵权赔偿金d。这就构成了A与B相互进行专利单独授权的情景,两企业的边际变动成本分别为c+lB与c+lA,固定成本为d,收益由三部分组成,分别为下游市场的产品销售收入、专利授权许可授予以及对方企业的侵权赔偿金d。上述情况构成一个二阶段的完全信息动态博弈。在第一阶段,企业A在上游专利市场决定B每生产一个产品需要支付的专利许可费用lA;第二阶段,A和B在下游最终产品市场通过确定自身产量进行古诺竞争。首先,我们分别列出A和B的收益函数:
∏A=(a-bQ-c-lB)qA+lAqB+d-d(10)
∏B=(a-bQ-c-lA)qB+lBqA+d-d(11)
解得利润最大化条件下企业A的最后专利许可费率,为:
lA*=lB*=5(a-c)/11(12)
根据两企业的均衡费率和均衡产量求得均衡利润为:
∏A*=∏B*=■(13)
③只作为被方获得案件胜诉的企业收益
在情况(3)中,两家企业在对方的案件中都败诉,判决结果导致企业双方在上游的专利市场均不用向对方支付专利的许可费用,也不用对的专利侵权行为进行赔偿。企业只在下游市场进行产品产量的古诺竞争,收入是产品销售收入,边界变动成本固定为c。这种情形为典型的古诺模型,企业上方都只进行自身最优产量的决策。分别列出A和B的收益函数:
∏A=(a-bQ-c)qA(14)
∏B=(a-bQ-c)qB(15)
求得两家企业在均衡产量下的最优利润,为:
∏A*=∏B*=■(16)
④两场诉讼都败诉的情况下的企业收益
在情况(4)中,由于企业A在案件1和案件2中都败诉,导致其需要向B进行专利侵权行为的赔偿,且每销售一单位产品需要向企业B支付专利许可费用lB。我们将此情况类比情况(2),可知企业B的利润是其专利许可费率的严格增函数,由于企业B掌握专利许可费了的定价权,所以其倾向于提高专利许可费率来提高自身的利润水平。而对于企业A,产量是专利许可费率的严格减函数,许可费率的不断提高将导致其产品最终退出下游市场。所以其最终既没有产品销售收入,也没有专利许可收入,另外还需要向B支付专利侵权补偿金d。所以其利润小于零,为:
∏A*=-d(17)
2.2.2 专利交叉许可协议下的企业收益
相对于以专利诉讼为主要手段的“专利大战”,专利交叉许可可以有效地避免专利诉讼给企业带来的不确定结果和降低昂贵的诉讼费用和企业之间的专利授权费用。企业签订建立专利许可协议,将生产产品的关键技术授予给对方使用,而双方提供的专利价值通常是相等的或者相近的,在这种情况下,企业对于专利的使用权是免费的。在这里假设A与B企业通过专利的交叉许可免费试用对方的相关专利。从而上游市场的专利授权费用为零,企业在下游市场进行产量的古诺竞争。其均衡产量和均衡利润为:
qA*=qB*=(a-c)/3b(18)
∏交叉许可A*=∏交叉许可B*=■(19)
2.3 专利诉讼与交叉许可的选择
根据前文的假设,由于进行专利诉讼的结果是不确定的,企业A知道两场专利诉讼中胜诉的概率,分别为P1和P2,并且两场诉讼是相互独立的。则可以相应地得出上述四种诉讼结果的概率:(1)A在案件1和案件2中都胜诉,概率为P1P2;(2)A在案件1中胜诉,在案件2中败诉,概率为P1(1-P2);(3)A在案件1中败诉,在案件2中胜诉,概率为P2(1-P1);(4)A在案件1和案件2中都败诉,概率为(1-P1)(1-P2)。进而求得企业A选择专利侵权诉讼的期望收益:
E(∏诉讼A)=■(■P1P2+■P1+■P2)-d(1-P1-P2)(20)
由前文的推导可知,如果两企业选择进行专利的交叉许可,其收益为Π交叉许可A*=(a-c)2/9b。令E(Π诉讼A)=
Π交叉许可A*,求得使诉讼的期望收益等于交叉许可收益的表达式,为:
P1=■=F(P2)(21)
从上诉公式可以看出来,存在专利侵权诉讼的潜在危险的企业,通过信息的搜集需要对双方专利诉讼获胜的可能性做估计。当p1>F(p2)的时候,E(∏诉讼A)>∏交叉许可A*则表明企业如果选择与对方进行以专利侵权诉讼为手段的“专利大战”,预计获得的收益将比专利交叉许可为企业A带来的收益更高,在不考虑其他影响因素的情况下,企业将选择对对方进行专利诉讼的方式解决专利侵权冲突;当p1
3 结论
应对企业之间由于相互侵权所导致的专利冲突,专利诉讼和交叉许可分别站在竞争和合作的角度作为解决冲突的主要手段。企业可以通过对专利诉讼案件胜诉的可能性进行估计,并依此为依据决定处理专利冲突的方式。当胜诉的可能性越大,企业越倾向于选择诉讼的手段解决专利冲突;而胜诉的可能性越小,企业越倾向于选择交叉许可的方式进行合作。从本文的推导中可看出,这种决策的关键影响因素是企业对于相互之间进行的专利诉讼的结果预测,而这种预测通常受到企业自身的专利管理制度、法律顾问分析能力、信息采集与处理能力、管理层决策能力、社会影响力等多方面影响,为了使预测结果的准确性更高,企业必须通过各种方式提高上述能力。
参考文献:
[1]C Fershtman, MI Kamien. Cross licensing of complementary technologies[J]. International Journal of industrial Organization, 1992,10(3):329-348.
[2]M Eswaran. Cross-licensing of competing patents as a facilitating device[J]. Canadian Journal of Economics,1994,27(3): 689-708.
[3]方厚政.双赢的选择:企业技术交叉许可行为分析[J].科技与经济,2008,21(1):48-50.
[4]MA Lemley, KA Moore.Ending abuse of patent continuations[J]. Boston University Law Review,2004,84(2):63-69.
㈠公司法律事务管理的总体目标}方案范文.库.整.理^
1、建立和完善科学的法律事务管理制度,进一步提高依法决策、依法经营和依法管理水平。
2、建立、健全符合国家法律法规要求的一整套公司规章制度及保障其有效执行的监督体系。
3、建立、健全规范员工经营管理活动和有效控制经营管理权力的责任追究制度。
4、形成事前防范、事中跟踪、事后完善的现代公司法律事务管理方式,最终实现]方案-范文''''库.整理.公司决策、经营、管理工作的合法化、制度化、标准化、规范化、程序化。
5、建立公司法律风险认识、评估、管理制度,并将其融入公司经营管理及公司法律事务管理的各项制度中。公司法律风险的有效管理须就以下事项制定管理制度并严格执行:
(1)防止违规方面的管理,主要包括公司(或上市公司)遵守行业监管规定、遵守证券监管规定和遵守一般监管规定;
(2)合同管理及国内和国际商业活动管理;
(3)知识产权管理;
(4)索赔及诉讼案件管理;
(5)公司治理和公司董事会秘书管理;
(6)环保和安全生产管理;
(7)劳动法律关系管理;
(8)公司投资、资产出售、并购和重组管理等。
㈡公司法律事务管理的步骤
公司一般要根据前几年法律事务管理工作的经验和教训,按照法律事务管理的总体要求,制订具体的、循序渐进的法律事务管理规划和步骤,一般分为:
1、准备阶段:又称“基础建设阶段”和“规章制度完善阶段”,此阶段的工作重点:
⑴侧重于制订法律事务管理规划和普法教育规划,完善公司法律事务管理工作的组织保障,建立相应的工作制度,形成合理完备科学的法务工作网络体系,建立和完善法律事务管理机构自身的各项工作制度,保证公司法务工作有序、高效的实施。
⑵建立健全公司规章制度体系。形成一部公司内部的适时、完备、科学的规章制度汇编。
2、提高阶段:即“合同管理提高阶段”和“规范生产经营管理活动阶段”,此阶段工作重点:
⑴严格按照公司制定的《合同管理规定》,提升在合同审查会签时,“问(合同背景)、看(合同条款)、堵(合同漏洞)、核(合同标的)”的审核效果;加强对合同履行的监督,提高对合同的法律风险防控能力和水平。
⑵应针对生产经营管理活动中的不合理、不规范、不顺畅的顽疾,主动配合方1案8范.文库4欢迎您采,集各级管理层理顺关系、制定制度、完善机制、明确权责,确实把法务工作向纵深辐射;坚持有计划、有重点地组织实施专项法律事务管理工作和系列活动,提高公司法律事务管理的整体水平。
3、总结阶段:即“检查总结提高阶段”,此阶段工作重点是总结前两阶段的工作成果,按照公司确定的目标}方案范文.库.整.理^和任务,逐项进行检查,对不完善、不到位之处,进行“补课”,争取全面实现]方案-范文''''库.整理.各项目标}方案范文.库.整.理^。
二、公司法律事务管理具体措施
㈠健全法务组织建设
1、加快法律事务管理工作机构和队伍建设。
2、建立公司法律事务管理工作制度和完善法律事务管理框架。
㈡健全公司规章制度体系
1、制定规章制度管理办法和实施计划。
2、清理老规章。
3、进行规章制度汇编,完善公司规章制度。
4、严格对公司规章制度的执行和监督:完善责任追究制度,做到有章可依,执章必严,违章必究。
㈢制定并实施普法宣传教育规划
根据国家普法规划要求,结合公司实际情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/和需要,制定出本单位的普法规划和年度普法宣传实施计划。在全公司范围内有计划、分层次、讲实效、有针对性的深入开展普法教育。
1、结合公司实际,抓住普法重点,开展普法教育,达到公司领导、干部、员工:
(1)熟悉国家的基本法律与政治制度;
(2)熟知与自己所主管的业务相关的各项法律法规和规章制度,在经营管理活动中能自觉遵守和运用相关法律法规和规章制度;
(3)对自己不熟悉、不确定的法律法规和法律知识能主动到法律事务部门咨询。
(4)坚持对全体员工特别是刚参加工作的新同志进行普法教育与规章制度学习,使员工能够基本熟悉与自身本职工作相关联的法律知识和公司的全部规章制度,作到学法、知法、守法。
2、采用多种形式实施普法教育。
根据普法规划要求,精心组织、狠抓落实、形式多样、做出实效,通过法制宣传工作有效的提升公司干部和员工的法律意识和法律素质。
㈣强化合同管理
1、进一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。
⑴合同由法律事务管理机构归口管理。
⑵建立合同管理的配套管理制度。
⑶建立与完善合同履行的监督制度。
⑷建立合同管理效果的考核评比奖惩制度。
2、规范供应商管理。
公司要严格按照《供应商管理办法》的规定,规范供应商管理,依据供应商管理制度和程序,进一步强化对供应商选择、交易过程的法律监督,以保证供应商管理工作合法、有序的进行,并从源头上遏制腐败和侵害公司利益的行为发生。
3、风险倾向预防管理。
针对公司及各下属公司的各种可能发生法律纠纷的业务经营行为,法律事务管理部门应提前介入、全程参与,抓好合同的审核与监督,做好事前防范工作,尽力避免纠纷或案件的发生,做到即使发生纠纷或案件,也必须在事实和法律方面有利于公司取得或维护其合法权益。
㈤案件管理
1、制定本公司的案件管理规定。
按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理,并坚持案件及时上报制度和案件统计制度,实行案件过错责任追究制度,将案件管理纳入年度目标}方案范文.库.整.理^考核,对隐案不报或严重失职,致使公司权益受损的直接责任人严肃处理,绝不姑息,以求将案件管理纳入一个规范化管理轨道。
2、强化案件管理实效。
案件处理能力和相应的管理水平会给公司经济利益带来直接的影响。对公司及下属公司的各类案件,由公司法律事务管理部门归口管理,各相关部门要通力合作,为法律事务管理部门对案件的证据资料收集、分析和应诉提供必要的业务支持,提升对案件的应对、救济能力。
3、完善案件等法律事务处理流程
法律事务管理系统业务管理流程可分为接收程序、调查程序、处理程序、归档程序、总结反馈程序,具体流程分解如下:
(1)受理法律事务:法律事务的处理由公司领导交办或由有关职能部门、公司按规定的程序移交。移交必须及时,如应诉材料必须在收到书后立即报告和移交。
(2)确定经办责任人:法律事务部接受法律事务后,应根据待处理法律事务的具体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/立即指定经办责任人。经办责任人负责对该法律事务的处理。如果是重大复杂的案件,则还需按照规定委托律师事务所专职律师。
(3)进行调查、收集资料:经办责任人对法律事务进行分析后,对法律事务的有关事实进行全面调查、收集资料。如果有委托律师事务所专职律师,则由经办人协助专职律师调查收集相关资料。收集的资料应该包括下列内容:
(a)我方当事单位关于有关事实的报告和公司领导的批示;
(b)当事各方主体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/资料;
(c)有关事实的证据材料;
(d)其他与法律事务处理有关的资料。
(4)集体讨论:经办责任人及委托的专职律师在进行调查、收集资料后,应对有关事实进行详细分析,向法律事务部负责人口头报告初步处理意贝。法律事务部负责人在收到该意见后,应讨论,形成集体讨论意见。
(5)反馈意见和补充调查、收集资料:法律事务管理机构及委托的专职律师经集体讨论并形成集体意见后,经办责任人应将该意见及时反馈给当事单位,并可要求当事单位进一步说明情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/、提供证据,同时应依据法律事务的具体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/进行补充调查。
(6)进行处理:经办责任人及委托的专职律师在全面掌握有关事实和法律规定的同时,着手处理法律事务。处理过程中,可随时要求当事单位配合方1案8范.文库4欢迎您采,集。
(7)形成书面意见:经办责任人及委托的专职律师对法律事务进行处理的同时,应就法律事务的事实和和法律适用形成书面意见,如诉状、答辩状、词、法律意见书、报告等。
(8)签署书面意见和上报或提交:所有书面文件在正式上报或提交有关第三方(包括司法机关、行政机关和其他部门)以前,必须经法律事务部负责人审阅。
(9)案卷整理和归档:法律事务处理完毕后,经办责任人应全面收集与该案有关的资料,进行整理并归档。
(10)总结反馈:每一件法律事务处理完毕,必须在一周内进行总结,提出书面结案报告,分析发生原因及责任追究或分担,并视情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/提出纠正和预防措施,报公司领导批准后实行。
㈥建立健全监督监察机制,加大规章制度执行力度
1、建立法制监督监察机制
依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》等法律,约束监督内部,维护公司的合法权益。
2、严格执行责任追究制度
根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国劳动法》、《公司职工奖惩条例》精神,制定适合本公司的责任追究办法,规定公司生产经营管理活动必须遵守法律法规和公司规章制度。从而,从制度上保障法律法规、规章制度的有效执行。
㈦积极维护公司合法权益
结合我国逐步完善市场经济的新形势,为提高公司的抗风险能力、增强自身的市场竞争力,必须增强维权意识,进一步加强诉讼案件、纠纷事件上报制度,主动作好、应诉和非诉调解工作。
注重知识产权保护工作,严格遵守《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等知识产权法律法规,清理公司(包括下属公司)所拥有的商标、专利、文字作品、计算机软件、商业秘密等知识产权。公司对所拥有的商标、发明专利、实用新型专利、文字作品等知识产权,该申报的一定要及时申报,发现外单位侵权的一定要主动采取法律手段维护公司的合法权益。
㈧拓展法律服务的领域,进一步提升法律服务水平
在公司内部建立起有自身特色的法律服务机制,保证公司及全体员工能得到及时充分优质的法律服务。
三、公司法律事务管理的指导思想和基本原则
㈠指导思想:依据“依法治国”进行“依法治企”。
㈡基本原则
1、坚持积极发挥公司法律事务管理机构的法律风险预防、控制、补救功能。
2、坚持公司领导干部与广大员工相结合。
3、坚持公司法律事务管理工作与适应我国完善市场经济环境的新形势需要相结合,与时俱进。
㈢法律事务管理机构对法律事务进行管理的具体工作原则:
1、以事实为依据,以法律为准绳,即根据对事实的了解和对法律的理解`方案范#文.库整-理^处理法律事务,尽量不受其他因素的制约;
2、以加强和完善公司内部经营风险控制和管理、预防法律风险为工作重点;
3、法律预防为主,法律救济为辅;
4、按照法律和公司规章制度规定,独立履行职责;
5、在法律和公司规章制度规定的范围内,独立承担工作责任;
6、以公司利益为已任,诚实信用、勤勉尽责、严密审慎,依法维护公司合法权益;
7、严格保守公司商业秘密;
关键词:法务会计 法务会计诉讼支持 安然事件
中图分类号:F234 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2012)10-115-04
当今经济全球化的发展,使得经济活动中出现大量经济诈骗等复杂案件,单靠一个领域已不能解决所有问题。法务会计是一门涉及法律知识和会计知识的混合学科,两个领域须相互配合才能很好地为当事人提供证据支持,也是大势所趋。在诉讼实务中法务会计提供诉讼支持服务已被越来越多的人们所关注,世界能源巨头安然、国内红光实业及最近几年发生的金融欺诈、赔偿和其他诉讼案件,其中很大一部分与会计知识有着密切联系。发生纠纷的当事人需要专业化的法务会计专家的帮助,在提供专业的证据支持同时对法庭已经作出的判决进行判断和分析,协助当事人决定上诉或申诉,或采取其他措施进行救济。然而现有的企业会计准则、制度与中国相关法律、会计解释存在明显的差异。而这一切需要一系列法律、法规来规范调解,需要法务会计行业的管理制度、专家证人制度的建立,为认定犯罪事实提供科学依据,有利于司法机关正确科学地解决经济纠纷,从而使诉讼活动顺利公正地进行。
一、我国法务会计诉讼支持的现状
美国安然事件给了我们很多启示,法务会计在诉讼支持方面起到很重要的作用,但目前在我国司法实务之中法务会计的应用远不及西方发达国家,这个制度在我国还不成熟,存在许多的问题,这些问题主要表现如下:
1.法务会计诉讼的宣传、普及程度低。就相关部门人员对法务会计的了解程度做了一个调查研究,统计结果如表1。
对于这个调查研究,接受调查的对象大部分是相关从事法律和会计工作的专业人员。从统计数据可以看出,在当前的中国,法务会计这个词并不被人们所熟知,其中48%“没有听说过”法务会计,比例几乎达到一半,29%仅仅“听说过”法务会计这个词,只有23%“听说过类似的业务”,但不知道是法务会计,一般都认为法务会计就是司法会计,不过是叫法不同而已,其实在国内就是司法会计。从表1可以看出,法务会计这个概念在我国并没有得到普遍宣传,因为以上接受调查的人员大多是相关专业人员,他们了解的都不多,更不用说普通群众了,因此对法务会计诉讼支持的认识也就不会太深。
2.法务会计诉讼支持的理论体系不健全。我国法务会计诉讼支持的建设起步晚,理论体系不成熟,众说纷纭,争议不断导致法务会计诉讼业务的实务操作没有统一的标准,如操作规范、技术鉴定标准、法务会计专家证人资格的认证标准等。然而实践之中又有大量需求,这就使得理论与实践的发展有所脱节。
3.法务会计诉讼行业管理不规范。
(1)法务会计诉讼行业管理混乱。中国法务会计诉讼理论尚不成熟使得整个法务会计行业机制就不健全,行业间争议不断,专门从事法务会计业务的机构不统一,相应地也就没有专门从事这个行业的专家,现在更多的是司法鉴定人员或注册会计师在做这个业务。这就使得这个行业的主体不统一,其作出的鉴定意见的权威性就易受到各方质疑。还有就是业务范围过于狭窄,仅局限于经济舞弊、贪污等刑事案件,民事、行政方面很少涉猎。
(2)没有统一的法务会计技术鉴定标准。法务会计诉讼支持业务在我国司法实践中并非是没有根基的,只是根基不稳,急需补充养分壮大自己。如在一些重大经济舞弊、贪污案件中,司法部门聘请专业的会计人员进行财务调查,同时出具鉴定意见为当事人提供必要的证据支持。但是不同的机构、不同的鉴定人员按照不统一的技术鉴定标准出具鉴定意见,这让原本不熟悉相关专业知识的审判人员和当事人更是一头雾水,也就是“养分”不足。一旦营养不良,相应的活动就会受限制,这无疑是在浪费司法资源,也降低了诉讼活动的效率。
4.法务会计诉讼支持相关配套制度缺乏。