反垄断的经济学意义精选(九篇)

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第1篇：反垄断的经济学意义范文

垄断反垄断法法经济学经济学基础

一、从经济学的角度分析垄断的社会损失

市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。

（一）生产者剩余的损失

如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。

（二）消费者剩余的损失

消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。

（三）其他损失

除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。

二、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决

现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用”理性原则”时，根据”本身原则”来执法的情况还是到处可见；利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。

经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明“本身原则”无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据“理性原则”，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：

1.反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。

2.司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。

由上可知，在反垄断的司法实践中，”理性原则”仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的”理性原则”应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。

三、结语

反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。

参考文献：

[1]薛兆丰.反垄断法的经济学基础[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2008（11）.

[2]关立新，杜江.反垄断法：基于法经济学视角的解析[J].商业研究，2008（8）.

第2篇：反垄断的经济学意义范文

关键词　反垄断法　适用除外　基础

我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。

作为竞争法发源地的美国，其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》（简称《禁止垄断法》） ，1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认其垄断，更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。[3]为此，日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外，不仅在《禁止垄断法》第6 章专门规定了适用除外制度，而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定，此外在《中小团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2 至第8 条都是关于卡特尔适用除外的规定，第28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和转播的适用除外，[4]足见它对适用除外制度的重视程度。

反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。

因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度，源于二者根本价值目标的内在一致性，适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，自有其经济学、法学、道德和政策的基础。

反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。

从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。

也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度[5].但严格而言，反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如地区《公平交易法》在颁布时规定，公营事业、公用事业、运输业，经主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。

反垄断法适用除外制度的一个重要特点，是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外，它主要是根据社会经济发展的实际情况，因应实践要求，由其他单行法或反垄断法以外的其他立法不时作出规定的。另一方面，随着人们对竞争的认识加深，在垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法，取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外，就是这一潮流的反映。

反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性，即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也有促进经济发展的作用。现代的表明，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。”[6]而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如1945 年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12 —20 美元，而其成本只有80 美分，结果招致100 多家企业蜂拥而入，以至到1948 年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。[7]具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面：

1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件（如技术、价格、利率、税收等） 不变的情况下，随着投入的增加（即资产规模扩大） ，产出（即收益） 以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。

在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。

由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。

在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然所决定，自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。

无论是自然垄断，还是规模经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。[8]因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。

2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。

现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此，“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。”[9]

3. 垄断有促进技术创新的作用。创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此垄断者本身是技术创新的主体。尽管仍有许多人坚持认为，竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100 —150 亿美元的研发费用。

第3篇：反垄断的经济学意义范文

垄断定义的科学界定问题

反垄断首先要界定什么是垄断，这涉及到判定一个市场行为是否垄断的标准。经济学领域垄断的定义是：垄断是指少数大公司、企业或若干企业的联合独占生产和市场。它们控制着一个或几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获取高额利润。法律所禁止的或限制的垄断，应以经济学中的概念为基础，是这一经济关系在上层建筑上的反映。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但法律上的研究重点应着眼于垄断的消极后果。法律意义上的垄断概念可界定为：垄断是指经营者违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议，安排或协同行为，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其它正当的经济活动，在一定的生产领域或流通领域实质上限制竞争的经济行为。法律意义上的垄断概念，强调了垄断的违法性和社会危害性特征。法律未规定禁止的垄断不属于垄断行为。显然法律上的垄断概念外延要比经济学上的垄断概念要小得多。

根据法律意义上的垄断概念，可看出垄断具有以下特征：（1）垄断行为的主体一般是特定经济领域中的少数经营者。当政府及其所属部门滥用行政权力干预经济生活，限制竞争，进行行政性垄断性，政府及其所属部门也可成为垄断行为的主体。（2）垄断的目的是限制竞争并获取垄断利润。不论是订立垄断协议，还是滥用经济优势地位，都必须是使某一生产领域或流通领域的竞争遭受实质性的限制从而获取垄断利润，才构成垄断。如果协议或行为并非实质性地限制竞争，则不应定为垄断，“是否实质性地限制竞争”是我们判断“协议”或“行为”是否属于垄断的标准。当然，这一标准的掌握，取决于法律的规定和执法机构的认定。（3）垄断行为客观上表现为经营者单独或以联合、合谋方式独占市场，滥用经济优势，获取垄断利润。（4）垄断行为具有违法性。反垄断法所禁止的垄断，是非法的垄断，是指法定专营范围之外的垄断。而国家为了保障社会经济秩序稳定，维护国家利益和社会公共利益，规定某些商品或服务由特定经营者专营的，比如烟草买卖，军工产品专营，还有铁路、邮政和银行等，皆属国家专营，这是合法的垄断，不属于反垄断法所禁止的垄断。（5）垄断具有严重的社会危害性。表现为垄断使竞争者不能正常进入市场，平等竞争，削弱了竞争的活力和作用，竞争的限制使经济不能受到正常的刺激，阻碍了经济的进步和发展；垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍了资源的合理配置，严重削弱了市场对资源配置的基础性作用；高额利润的来源是广大消费者，垄断使他们的利益受到了削弱。

反垄断法的价值取向

从本质上讲，反垄断法是国家干扰经济的法律表现形式，而国家通过反垄断法对各种垄断和限制竞争行为进行干扰的主要动机应该是为了保证各市场经营主体的经济自由和经济平等。对此，美国著名反垄断专家马歇尔。c.霍华德指出：“……只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”

基于上述，我认为，反垄断法的价值取得更侧重于由自由和平等同构而成，正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸。正如经济学理论认为，只要存在理想的市场条件-完全的经济自由，帕累托最优效应才能实现。进一步而言，垄断是市场结构和市场行为中的一种缺陷。由于垄断而形成的“进入壁垒”，使得其它更有效率的企业难以进入这个市场进行自由而平等的竞争，进而导致事实上的经济不自由和经济不平等，而这种不自由和不平等又直接导致了分配效率和生产效率的低下。因而，在垄断局面下，是先有不自由和不平等，然后才有不效率或不经济现象。因此，反垄断法的价值目标在定位上应更侧重于法的社会性。具体而言，就是通过维护有效竞争形成和趋向一种自由和平等的环境和观念。

对我国反垄断法而言，在建构价值目标的时候，在参照法的普遍价值和国外反垄断立法的通行做法的基础上，必须充分考虑我国的特殊情况。这种特殊情况主要表现在：其一，我们是实行社会主义制度的国家；其二，我国是处于市场经济初级阶段的国家。基于此，我认为，对于我国反垄断法而言，其价值目标的立足点应该是一种以经济自由和经济平等为元素的社会正义。我国反垄断法就是要通过确立这样的价值目标来向全社会传递这样一种信息，那就是在竞争领域必须信守自由和平等的原则。

1.经济自由。自由是做法律许可的一切事情的权利。在市场经济条件下，经济自由应该是指所有的市场经营主体为了追求利润，自主进出某一产业部门、自由从事商业活动而不受非法干涉和限制的权利。它包括开业自由、决策自由、贸易自由、分配自由、人事管理自由以及竞争自由等。其中，竞争自由最能反映市场经济条件下经济自由的本质。竞争自由是指各种市场主体可以按照自己的意志独立自主地进步竞争领域，而不受任何外在力量的非法干预。竞争自由是市场经济的精髓。其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按照同一的市场规则，自主决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。在维护市场经营主体的竞争自由的过程中，反垄断法主要是通过对各种妨碍竞争自由的垄断行为的规制来实现维护竞争自由的目的。换言之，反垄断法是通过对竞争自由的保护来实现经济自由的目标。

2.经济平等，在市场经济条件下，平等的外延是非常广泛的。但是，作为反垄断法领域中的平等，我认为应该是为了社会整体利益而消除各种市场经营主体之间的差别待遇的一种状态。日本著名学者金泽良雄认为，“反垄断法中的平等是谋求在构成市场的事业者之间实现经济机会均等和经济平等”。我认为，对于反垄断法而言，这一表述是较为科学的。在反垄断领域中，经济平等至少包括三个方面的内容：（1）法律地位平等。参与竞争的市场经营主体享有平等的权利和承担平等的义务。在竞争过程中，不论所有制的性质、经营规模的大小、技术力量的高低等，都应一视同仁。（2）机会均等。即所有的市场经济主体都有进入市场参与平等竞争的机会。只要是合法的竞争者，都能无障碍地进入市场并获取同样的机会。（3）待遇均等。是指在参与市场竞争的过程中，所有的市场经营主体的竞争条件和环境相同。不允许政府机关利用行政权力对竞争市场进行不正当干预，不允许在竞争过程中价格不平等、分配不平等和税收不平等。以我国而言，不论是国有企业、民营企业还是三资企业，都应该享有相同的权利和承担相同的市场义务，而不能通过行政干预使一方获得市场优势地位，而另一方则处于劣势地位，使平等竞争无法实现。

在反垄断法的这个价值系统中，经济自由是经济平等得以确立的前提，市场经济主体不享有或者不充分享有自由竞争的权利，就无法实现平等的竞争；而经济平等则是经济自由得以存在的条件，因为自由竞争只有在平等的基础上才能进行。

垄断立法的指向

反垄断法的指向问题是指反垄断的什么方面，即垄断结构还是垄断行为。垄断结构是相对于竞争结构而言的，属市场结构范畴。市场结构是指某一市场中企业数量多少，企业规模大小的问题。如果某一市场中企业数量特别多，企业规模特别小，我们就称这种市场为竞争性的市场结构，简称竞争结构。相反，如果某一市场中企业数量比较少，企业规模特别大，或者说少数企业在投入或产出中占据了整个市场的绝大部分比重，我们即称这种市场为垄断性的市场结构，简称垄断结构。垄断行为是相对于竞争行为而言的，属市场行为范畴。市场行为是指企业在市场中的产品开发、定价、渠道安排、促销以及企业的横向、纵向或者混合的扩张行为。如果企业的上述行为决策是独立做出的，并且没有针对交易方客户或消费者限定不利的交易条件或者索取高额价格，那么这种市场行为就称竞争行为。反之，如果企业的上述行为决策是企业之间共同做出的，旨在限制竞争，对交易对方安排种种不利的交易条件或者索取高额价格，我们就称这种行为为垄断行为。

既然垄断有垄断结构和垄断行为之分，那么，构成《反垄断法》锋芒指向的应该是垄断结构，还是垄断行为，抑或是兼而有之呢﹖从国外的情况来看，这三种情况兼而有之，而实行结构与行为双重管制的国家则居多数。不管国外的情况如何，我国的《反垄断法》的制订及实施应该从中国的实际情况出发，把维护经济秩序和推动经济发展作为本法的双重使命。鉴于此，我国的《反垄断法》的指向应该明确规定为垄断行为，而不应指向垄断结构。这是因为：

第一、垄断结构是企业追求规模经济、组合经济和技术创新的结果。如果反垄断结构，也就意味着反对规模经济、组合经济和技术创新，整个国民经济也就失去相当重要的增长源泉。一种典型观点认为，规模经济纵然在一些产业有提高经济效益的功效，但规模经济并不如人们想象的那么重要，即便它在其它地方可以带来效益，它也不能上升为价值标准，作为评判反垄断法的依据。这种不考虑经济效益而单纯从维护经济秩序出发而制订出来的反垄断法，实属为立法而立法，真不知这样的法律在实施中会是一种怎样的效果。

第4篇：反垄断的经济学意义范文

〔论文摘要〕垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但都与竞争有关联。按照一般逻辑，垄断行为就是垄断者的行为，然而法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。不能简单地将具有垄断地位的经营者实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。垄断行为认定是一个运用经济学、法学知识判断的过程。垄断行为的法定类型有三类，每类垄断行为有可识别的基本特征和可判断的构成要件。合理分析规则的运用对垄断行为认定是必要的。例外与豁免除外规则对于垄断行为认定具有界限作用。

反垄断法被誉为“经济宪法”，因为它是建立市场经济竞争秩序的基本法律。在我国改革开放30年之际，历时13年的我国《反垄断法》也将实施。该法的首要宗旨是“预防和制止垄断行为”，并用了不少条文针对不同表现的垄断行为的判断和处理做出了规定。从这个角度来看，我国《反垄断法》就是禁止垄断行为之法。“经济宪法”的微观基础落实在对垄断行为的界定、认定和处理上。然而，规定的垄断行为需要通过认定来实现，垄断行为的事实判断与法律认定之间有何不同?法律认定的思维方式需要考虑诸多因素如何理解?禁止的垄断行为与豁免的垄断行为的区分理由是什么?诸多问题对于《反垄断法》的实施和完善来说，值得研究。

一、垄断行为的理论解释与法律界定

垄断行为与垄断有密切关系。但是需要注意，垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但是都与竞争有关联。

在经济学理论中，垄断与竞争为一对范畴，垄断是相对于竞争而言的一种经济现象。一般是指一个厂商控制了某一商品市场。从产业组织理论关于市场结构划分来看，垄断是不完全竞争市场中的极端形式。(1)不完全竞争市场包括垄断竞争、寡头垄断、独家垄断三种市场结构，从垄断竞争至独家垄断，垄断因素逐渐增强。市场结构中的垄断，可以有三种指向：一是指垄断者，即独占、控制者，主要表现为垄断组织。典型的垄断组织在国外主要有卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特尔(Cartel)，是指生产同类产品的企业之间就销售条件，如销售价格、销售数量、销售范围以及利润分配等通过达成销售协议的方式形成的垄断组织；辛迪加(Syndicate)，是指生产同类产品的企业之间就原材料采购和商品销售缔结协议而形成的垄断组织；托拉斯(Trust)，是指在生产上有密切联系的企业，实行全面合并组成新的联合体，其成员企业失去法律上和经济上的独立性；康采恩(Konzern)是指分属不同部门的大企业，以其中实力雄厚的企业为核心，形成以金融控制为基础的垄断联合组织。)

〔作者简介〕(注：李平，四川大学法学院教授，四川成都610064。)二是指垄断力，或称市场势力、市场支配力，是指经营者控制市场上产品价格、数量和性质的能力；三是指垄断状态，即在相关市场范围内经营者数量与市场占有份额的关系。对于垄断状态的描述，有静态和动态两种层面：静态的垄断状态，是一种既定不变的垄断状态；动态的垄断状态，是考虑潜在市场进入因素的可变的垄断状态。

如果按照一般逻辑解释，垄断行为就应该是垄断者的行为。然而在法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。垄断者行为并不都是排斥、限制竞争的行为。而实施排斥、限制竞争行为的主体，也并非都是垄断者，或者都具有垄断力。因此，不能简单将具有垄断地位的经营者所实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。经济学对垄断判断的基础是市场结构，法律学对垄断判断的基础是竞争效果与社会效果，市场结构是相对确定的，而竞争效果则是动态变化的，社会效果的考量因素更为复杂。从行为目的和效果来界定行为性质，更能符合法律目的。排斥、限制竞争的行为不仅会来自于经营者，还会产生于行政机关，于是就有经济垄断和行政垄断之分。但应当注意的是，我国《反垄断法》将垄断行为限定为经营者的行为，因而行政机关滥用行政权力的限制竞争行为不属于垄断行为。因此，按照《反垄断法》的逻辑，垄断行为一般应该具有三个基本条件：第一，垄断行为主体是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织，也就是商法中所讲的商事主体。所以，行政机关、公益性机构不是垄断行为的主体，如果其行为具有反竞争性质，则按照专门条款处理。第二，垄断行为具有排除、限制竞争的目的或者效果。具有排斥、限制竞争目的的行为，推定为会产生限制竞争的后果，而产生限制竞争后果的程度以及其他影响，则需要加以更为复杂的分析，这涉及对垄断行为判断的本身违法、合理分析认定规则的适用。第三，垄断行为表现为特定类型，在《反垄断法》中的类型有三类；垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第3条。)

不难发现，法律上的垄断行为与经济学上的垄断者、垄断力、垄断状态没有必然对应关系。如果一个垄断者，具有垄断力，处于垄断状态，但是并不实施垄断行为，则不受反垄断法的约束。反之，如果不具有垄断力和垄断状态的经营者实施了反竞争的垄断行为，比如一家没有垄断势力的企业与其他企业合谋，试图借助他人的协同而获得控制能力，这属于垄断行为，应受反垄断法的制裁。鉴别和区分经济学意义上的垄断和法律规定的垄断行为，有助于看到其中的关系和逻辑，从而为准确适用法律奠定基础。不过也应该注意，法律规范层面的垄断行为与事实上的垄断行为之间的不对称关系。所谓法律规范层面，也就是《反垄断法》的规定层面，即上述三个基本条件基础上的垄断行为；所谓事实上的垄断行为，就是客观存在的所有排斥、限制竞争的垄断行为，除了经营者的类型化垄断行为，还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，以及经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为等。这些事实上的垄断行为，在《反垄断法》上也属于禁止的范围，但不属于规范层面的垄断行为。本文在法律规范层面讨论垄断行为认定问题。

二、垄断行为的类型特征与构成要件

垄断行为的法定类型有三类，除了上述垄断行为的一般条件之外，每一类垄断行为也有可识别的基本特征和可判断的构成要件。研究垄断行为的基本特征和构成要件对认定垄断行为有指导意义。

(一)垄断协议的特征与构成要件

垄断协议，又称限制竞争协议、卡特尔、非法联合行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第13条。)垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的垄断协议。典型的横向垄断协议如：价格协议(固定或者变更商品价格)；数量协议(限制商品的生产数量或者销售数量)；销售协议(分割销售市场或者原材料采购市场)；限制发展协议(限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品)；联合抵制协议(集体拒绝交易)。典型的纵向垄断协议如：固定转售价格协议(固定向第三人转售商品的价格)；限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式为协议、决定或者其他协同行为，其本质特点是存在共同意思联络。垄断决定是企业集团、企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等团体组织所作出的反映团体成员意愿的决定。团体决定的表现可以包括由这类组织制定章程、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。判断是否属于排除、限制竞争的决定，主要不在于该决定对有关经营者的约束力，而在于所包含的排除、限制竞争的目的。协同行为是除了协议、决定之外的企业之间通谋实施的反竞争行为，但是企业之间的跟随行为是否属于协同行为，则有疑问。如果从意思联络这一本质来看，跟随行为不应属于协同行为，但是从行为一致性来看，跟随行为也应属于协同行为。那么，垄断协议的认定是遵循民法关于协议的规定，以意思联络表示一致为核心，还是就行为外观具有一致性来推定存在“协议”，这需要从行为目的来判断。也就是说，经营者的协同行为之目的是为了排除、限制竞争，尽管没有意思联络沟通，但是相互之间心照不宣，目的一致，则可以推断存在“协议”。但是如何来判断属于主观因素的行为目的，即排除、限制竞争的目的?则可以采取行为外观主义判断方法，只要具有特定行为，这些行为的后果也就反映了行为者的目的。所以，垄断协议区别于其他协议的根本特征在于，协议本身具有反竞争的效果。其基本构成要件是：第一，垄断协议的主体是经营者，至于该经营者是否具有垄断地位不是必要条件；第二，垄断协议具有排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制或者纵向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。

(二)滥用市场支配地位的特征与构成要件

滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为(垄断行为)。其特征和构成要件是：第一，行为主体是具有市场支配地位的经营者；第二，行为目的是为了维持或者增强其支配地位；第三，行为效果具有反竞争的影响。

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，应当依据以下五种因素：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3)该经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。对五种因素的准确判断非常不容易，于是法律提供了可以根据市场份额来推定市场支配地位的量化标准，只要经营者在相关市场的市场份额达到一定比例，则可以推定为具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4。所谓“相关市场”，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。显然，这样的市场份额必然产生寡头垄断，寡头垄断市场结构是少数厂商具有市场支配力。但是，如果市场结构不存在寡头垄断，并不意味着没有市场支配力经营者，这就需要考虑上述五个因素。

法律不禁止经营者取得市场支配地位，但要禁止经营者对市场支配地位的滥用，因为滥用市场支配地位既损害其他经营者和消费者的合法权益，也排除、限制竞争。从产业组织经济学角度来看，支配性厂商为了维持或者增强其市场支配地位，就会采取反竞争的商业行为，这就构成滥用市场支配地位。“滥用行为”的一般解释，应该是指损害其他经营者利益或者损害消费者利益并排斥、限制竞争的行为。我国《反垄断法》具体规定了六种“滥用行为”：(1)不公平价格交易，包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。(2)掠夺性定价，即没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，以便将竞争对手排挤出市场，阻止新的经营者进入市场。(3)拒绝交易，即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易可以分为单方拒绝交易与联合拒绝交易。(4)独家交易，又称排他易，即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。独家交易的后果是排斥其他竞争者的竞争，也就实质性地预先排除了竞争。(2)(5)搭售，又称为捆绑销售，附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买第二种产品或者服务作为可以购买第一种产品或者服务的条件。(6)价格歧视，即没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。需要注意的是，上述“滥用行为”中有五种都前缀了“没有正当理由”的限制条件，那就意味着，是否存在“正当理由”是判断支配企业的行为是否属于“滥用行为”的关键。何谓“正当理由”，法律未作规定，需要运用合理分析规则来判断。一般来说，“正当理由”首先是行为不具有排斥、限制竞争的目的，其次是行为具有合理性，比如季节性降价以低于成本销售。

(三)具有反竞争效果的经营者集中的特征

经营者集中是指经营者通过合并以及购买股权或者资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的经营者规模扩大以及控制力增强。经营者集中对于优化产业结构和企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。但是因为经营者集中而改变市场结构，竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，有可能排除、限制竞争。

经营者集中的根本特征不是组织体改变，而是经营者控制力、影响力的增强。但是，经营者集中并非必然产生反竞争的效果，因而法律并不对经营者集中都予以禁止，而只是禁止具有反竞争效果的经营者集中。如何判断经营者集中是否具有反竞争效果，需要考虑诸多因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响。但是，过多的考虑因素可能会出现标准冲突，在上述所要考虑的因素中，既有微观市场因素，比如市场份额、市场集中度、对市场准入的影响等；也有宏观经济因素，如果国民经济发展的影响。此外，还有一个短期考虑和长期考虑的问题。因而，经营者集中是否具有反竞争效果，是一个复杂判断。对此，有必要在上述诸多因素中，确定关键性判断因素。对此，有两种不同观点：一种主张采取“实质减少竞争标准”，以市场集中度为关键性判断因素，如美国《横向合并指南》、韩国《规制垄断及公平交易法》的规定。(3)另一种主张采取“市场支配地位标准”，以市场份额及其市场控制力为关键性判断因素，如德国《反限制竞争法》的规定。(4)在我国，经营者取得市场支配地位，并不属于违法，因而不宜采取“市场支配地位标准”为关键性判断因素，而应该采用相关市场集中度为关键性判断因素。但是，这里存在两难选择问题：相关市场集中度与经营者规模效率和竞争力成正比，与竞争程度成反比。提高效率与限制竞争之间需要权衡。我国《反垄断法》规定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，则不予禁止。这里引入“公共利益”作为经营者集中的豁免理由，但是法律并没有对“公共利益”加以界定，使得判断具有反竞争效果的经营者集中更为困难。由于证明责任在经营者，判断权在反垄断执法机构，如果不对“社会公共利益”的内涵和外延加以指引，经营者将会面临不可知风险。因而，制定经营者集中审查指南，非常必要。

三、垄断行为认定规则与举证责任

由于垄断的复杂性，尽管反垄断法规定了禁止垄断的具体情形，比如禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止经营者集中，但是具体怎样来认定和判断，还是一个复杂的问题。美国反垄断法实践形成了认定垄断的两个基本规则，一是本身违法规则(theperseillegalrule)，二是合理规则(RuleofReason)。但是，本身违法规则与合理规则的适用范围从初始的泾渭分明，逐渐发展到边界淡化，即原来属于本身违法的垄断行为，需要用合理规则来认定。但是，出于产业政策等因素考虑，有些即或属于垄断的情形，也并不适用反垄断法加以禁止，或者法律已经明确规定可以例外，这就构成了除外规则(除外规则包括例外与豁免)。除外规则的意义就在于排除了反垄断法的适用。

本身违法规则，又称为当然违法规则，反映的是一个事实与法律之间的逻辑判断问题，违法行为的存在与否是法院或反垄断执法机关做出裁决的基础。比如，价格限制协议属于本身违法，不需要进行合理性分析，不需要证明被限制的价格是否合理，以及被告是否具有实施限制协议的市场能力，或者协议是否损害了其他人。之所以不需要进行合理性分析，不必关注其对竞争产生的实际效果，是因为从性质就可以推定，其产生的积极效果不可能弥补对竞争造成的损害，这就内含有“显而易见”的逻辑。本身违法规则具有低诉讼成本的优势。从理论上来说，本身违法规则关注当事人实施垄断的恶意，当事人之间进行共谋的事实或当事人单方面滥用支配地位的行为都仅仅显示、表露了当事人的恶意。反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位、当事人限制价格的合理性、当事人是否已经实施了限制竞争的行为以及当事人行为的可能后果。从实践来看，本身违法规则的运用需要有法律的明确规定，只要事实判断与法律规定一致，即可以认定违法。通常适用本身违法规则的案件类型包括固定价格、划分市场和联合抵制等。我国《反垄断法》规定的垄断协议，即可以视为“本身违法”。合理规则，又称为合理分析规则，反映的是一个价值判断问题，合理规则强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，关键在于对这种限制带来的正负两方面的效果进行权衡，如果利大于弊，或者说它所能产生的积极效果足以弥补其对竞争的损害，则该限制就是合理的，反垄断法不予禁止；反之，就是不合理的限制。反垄断法要禁止的是不合理的限制竞争。根据这一规则，判断某项协议是否违法，并不是着眼于协议的性质，而是着眼于其对竞争造成的实际后果。适用合理规则，固然可以在一定程度上承认、容忍一些有效率的限制竞争行为，鼓励创新，减少了本身违法规则“一刀切”的做法所可能产生的社会成本，但是也不可避免地带来了巨大的诉讼成本。如美国铝业公司案件(1945)，审判前后共经历了13年的时间，花费巨大。国际商用机器公司案件(1982)也消耗了大量的资源，有的评论家称该案件为联邦司法部反托拉斯的越南战争。(5)合理规则要考虑当事人所处产业的市场结构、当事人的市场权力、当事人限制竞争的目的、当事人限制竞争的必要性等等因素。从实质来看，合理规则是一套经济分析原则，对经济效率的考量占据了支配性地位。从这个意义上讲，“反托拉斯法日益变成了一套经济学的理性原则……其政治的、意识形态的特征，已经随着对其前提预设的共识的增长而退化了”。(6)在合理规则的分析框架中，以经济效率、对国民经济发展影响、社会公共利益等为判断商业行为合法性的标准，使得一些看起来属于垄断的行为而经过合理分析之后却被认为是合法行为。比如，以低于成本的价格销售商品，应该属于滥用市场支配地位的垄断行为，但是具有季节性降价的“正当理由”，则该行为不属于被禁止的垄断行为。这显示了对于垄断行为的弹性灵活态度。在我国《反垄断法》中，经营者集中审查考虑的三个影响(对市场进入、技术进步的影响，对消费者和其他有关经营者的影响，对国民经济发展的影响)，都需要运用合理规则加以判断。

经营者行为是否属于《反垄断法》禁止，需要解决信息不对称和不完整而导致的错误判断问题。反垄断执法机构的认定与被认定经营者通过举证进行抗辩的机制可以在一定程度上解决错误判断问题。比如，对于垄断协议的判断，可以用本身违法直接认定，但是经营者证明所达成的协议目的正当、不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则可以豁免。对于滥用市场支配地位的判断，被推定具有市场支配地位的经营者可以举证证明不具有市场支配地位，则不应认定其具有市场支配地位，从而“滥用”行为就失去基础。对于经营者集中的禁止，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。经营者的举证，直接影响到经营者行为在反垄断法上的待遇。需要研究的是，经营者举证应该是主动举证还是抗辩举证。笔者认为，如果经营者主动举证，缺乏证明必要和证明的针对性，因此经营者举证应该是抗辩举证。

四、垄断行为认定的例外与豁免

垄断行为例外与豁免，构成反垄断法中的适用除外规则。所谓适用除外规则，是指对本来应当适用反垄断法规定的行为，基于特定原因而被排除适用。除外制度包含例外与豁免两种情况。所谓“例外”情况，是指这些行为因本身的特殊性而作为反垄断法的例外，而不适用反垄断法，如农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，知识产权法所保护的专利、商标合法垄断行为等。所谓“豁免”情况，是因为这些行为本身虽然违反了反垄断法的具体规定，但是基于某一特殊政策的原因，而将其从反垄断法的规制范围内予以豁免。

除外规则的实质，是允许一些垄断行为合法地存在，从经济分析角度来看，这些被允许合法存在的垄断行为无害而有益，比如符合改进技术、研究开发新产品，提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工，增强中小经营者竞争力，节约能源、保护环境等产业政策和保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的贸易政策的垄断行为。除外规则体现了经济分析中的垄断利弊观。

如果我们将垄断认定及其适用规则排列，本身违法—合理分析—除外规则，就会发现其中存在的逻辑，从法律角度来看，这种排列反映出法律禁止的程度变化，本身违法是刚性适用，合理规则是弹性适用，除外规则是不予适用。而这种程度变化的理由，则在于背后的经济政策分析，利弊得失权衡。本身违法规则的经济逻辑是，属于此类的行为都是限制竞争并且是没有效率的；合理原则的经济逻辑则认为，是否限制竞争与损失效率，需要具体分析，如果行为的好处大于弊端，比如社会福利增加大于限制竞争损失，则不能简单禁止；除外规则的经济逻辑需要考虑经济发展阶段及其需要的产业政策、贸易政策、环境政策等诸多因素，只不过这些因素已经在立法阶段就被内化于条文之中。

以垄断协议为例，是禁止还是豁免，反映了特定国家一定阶段的产业政策、贸易政策、竞争政策取向，而将这种取向通过法律条文方式确定下来，则需要处理好政策灵活性与法律稳定性之间的矛盾。然而究竟是法律的稳定性和确定性覆盖了政策的灵活性与易变性，还是政策的灵活易变性消解了法律的明确稳定性，是立法考虑的问题。立法考虑的基本法理，其实是利弊权衡，也就是垄断协议对竞争秩序的损害与在经济政策方面带来的好处的衡量，如果利大于弊，则可以对垄断协议加以豁免。比如我国《反垄断法》第15条关于垄断协议豁免的规定，大致可以概括为如下三个条件：(1)协议目的具有正当性。(2)协议效果不会严重限制竞争。“严重”的程度怎样界定和把握，《反垄断法》没有规定。参考欧共体委员会关于纵向协议豁免的规定，一个纵向限制竞争协议涉及的市场份额如果不超过相关市场的30%，协议可以得到豁免，这里应当考虑协议当事人的市场份额、交易量以及这个交易量在相关市场所占的份额等。(7)在现有法律规定情况下，“严重”的程度判断只能通过反垄断执法机构自由裁量。但是从学理来说，应该考虑“相关市场”与“市场份额”两个因素来判断“严重”程度。(3)协议效果能使消费者分享由此产生的利益。消费者分享利益，包括直接分享和间接分享。比如，消费者可以获得开发的新产品，可以用较低价格获得质量更好的产品，可以给消费者提供更多选择的机会，这是直接分享。通过改善环境，提高社会公共利益，克服经济不景气带来的利益，这是消费者间接分享。如果从经济学来看，那就是协议的效果有利于增进消费者福利，可以通过消费者剩余模型来计算。(注：马歇尔在《经济学原理》中将消费者剩余定义为“他希望拥有某种东西时所愿意支付的价格超过他实际支付的价格的部分”，并用需求曲线以下代表消费者实际现金支付，长方形以上的三角形表示消费者剩余。参见黄有光《福祉经济学》，东北财经大学出版社，2005年，45页。关于消费者剩余的应用及其模型，参见保罗·萨缪尔森《微观经济学》(第16版)，华夏出版社，1999年，71-73页。)一般来说，上述三个条件必须同时具备，才能够获得豁免。但是对在外贸合作中为保障正当利益而形成的垄断协议，按照法律规定不需要考虑限制竞争的效果和消费者分享效果而可以豁免。(注：这种豁免仅仅是在中国法律上有效，如果我国的经营者在出口贸易中达成固定价格等垄断协议，进口国可能会以该行为对其本国市场造成影响而对我国经营者。)这种列举式、条件化的豁免标准，在实体法设计层面是合理的，在实施确定性方面，还需要积累经验，以便于在个案中合理协调产业政策与市场竞争机制的关系。

五、结论

对于垄断行为的认定，不仅需要依据法律规定，还需要考虑经济政策以及我国经济发展阶段的情况。在国外实践中形成的本身违法规则与合理分析规则，可以借鉴，但是要结合我国的实际情况。因此，认定垄断行为的思维方式，不仅是规定与事实之间的形式逻辑判断，而且是增加了复杂的经济、社会因素的利弊分析之后才可能正确判断。

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第5篇：反垄断的经济学意义范文

关键词：合理原则；利弊分析;借鉴

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0170-02

合理原则是美国判例法的产物，体现了反垄断法对个案正义的追求和对经济效率的重视，但其也存在不确定性、浪费司法资源和可能导致司法权的滥用等弊端。对我国反垄断法如何借鉴合理原则进行研究在理论和实践方面都具有重要意义。

一、合理原则的含义及利弊分析

ィㄒ唬┖侠碓则的含义

パЫ绲亩院侠碓则含义的讨论存在两个层面。第一，严格地说，合理原则是用于垄断协议违法性的一项具体规则。关于合理原则的借鉴模式的探讨就是将合理原则作为一种规则。第二，关于将合理原则作为我国反垄断法指导思想的讨论，则是以更广泛含义上的合理原则为基础的。更准确地说，这种所谓的合理原则所指的其实是合理原则中所隐含的分析方法，本文中称为合理分析方法。合理原则是合理分析方法在法律规则中的体现，合理分析是合理原则的基本方法。正是由于两者之间这种不能分割的关系使得人们对合理原则含义的理解出现了一些含混。

ズ侠碓则始终不存在一个权威性的释义，对合理原则进行抽象概括本身就是很困难的，但是要对其探讨必须要建立在一个基本概念的基础上，综合学界的解释，本文认为其基本含义应当理解为：合理原则又称为合理分析原则、弊害禁止原则，后果原则，它是指在司法实践中，判定垄断行为是否违法时，对其引起的合理因素与非合理因素的效果进行分析、比较，并结合垄断行为的目的从而判定某种行为是否正当、有效率。当垄断行为的合理性大于非合理性或者说正经济效应大于负经济效应时，就认为其合法而予以宽容；反之，就认为垄断行为违法而予以禁止。

(二)合理原则的利弊分析

ズ侠碓则的优势和合理性根植于本身违法原则的缺点，体现了合理原则在实现个案实体公正和经济效益，促进有效竞争方面的作用。合理原则通过使法院能够考虑经济生活中的变量，对合理因素和不合理因素进行仔细分析，从而使司法实践中对于垄断行为违法的界定问题得以解决。

ズ侠碓则的有利方面主要体现在反垄断法的宗旨和目标当中，也就是可以构建一种有效竞争的模式并最终实现经济效益。从促进有效竞争模式方面看，使用合理原则对垄断行为进行合理分析更有利于追求竞争活力和垄断效益的统一，实现有效竞争状态。适度的垄断可以充分利用经济资源、提高经济效率。从对经济效益的促进来看表现在很多方面，并且也会使消费者在很多方面受益，例如，垄断协议可以使经营者实现规模效益，降低成本，能够使经营者提供更物美价廉的商品和服务。垄断协议可以使经营者更好地利用现有资产，或者比没有垄断协议更能够加强提高产量对投资的刺激。

ズ侠碓则也存在自身不足。主要表现在三个方面，不确定性、浪费司法资源和导致司法权的滥用。

ナ紫龋合理原则不能给与经营者一个确定的合法性标准，加大了法律的不确定性。合理标准减少了特定行为合法性的确定性，可能妨碍对社会有益的行为，增加诉讼争议的发生率。其次，合理原则的适用浪费了司法资源。就是说在采取合理原则的情况下，合理原则又产生了其自己的诉讼成本，消耗了法院、执法机关和企业需要花费大量的资源对行为是否属于合理进行认定。第三，合理原则还可能会导致司法权的滥用。由于合理原则的适用依赖于合理分析方法增加了法官和执法官员的自由裁量权，这必然会增多司法权滥用的可能性。在争议解决方面会产生非连续性和不可预见性，增加了公共决策者产生错误和滥用行为的危险。

プ凵峡杉，在司法实践中，运用合理原则分析垄断案件是现代反垄断法发展的趋势，但如何对合理原则进行恰当的适用和借鉴，发挥其有利的一面而限制甚至克服其弊端，是现代反垄断法必须考虑的问题。

二、我国反垄断法对合理原则的借鉴

ノ夜正在发展社会主义市场经济，反垄断法是调整市场经济关系的基本法律。在这样性质的法律中必然也必须要引入经济分析的方法才能实现法律所追求的目标。下面对我国反垄断法中对合理原则的借鉴提出自己的观点并用我国现行立法进行例证，并在此基础上提出在借鉴合理原则的适用时应当注意的问题。

ィㄒ唬┪夜反垄断法应该借鉴合理原则的核心――合理分析方法，而不是借鉴合理规则

プ莨畚夜学者对合理原则借鉴的讨论，学者中有认为我国的反垄断法应当以合理原则为核心，以使反垄断法不过分严厉，从而温和地适应现代复杂经济生活的需要；有认为应当借鉴欧共体法律对限制竞争协议做出的一般禁止加豁免的立法模式，以解决普通法规则与制定法的不相容性。史际春教授认为：《反垄断法》是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。该法的条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法。换言之，适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之“理”也即某种经济学。

ケ疚难裉致酆侠碓则在反垄断法法律规制中的借鉴，更侧重对作为一种方法的合理原则进行探讨，也就是对其更广泛意义上的借鉴即合理分析方法。因为，一方面创设合理原则的普通法并不具有抽象出精确概念的传统和条件；另外，正如一些美国学者所说，由于普通法的特性及司法在普通法中的独特地位，合理原则经常被决策者用来作为正当理由，并依此做他们要支持的事情，或者借以反对他们所要反对的事情，从而导致合理原则缺少确定性。合理分析的方法是将经济分析的方法引入到反垄断立法、执法和司法当中，反垄断法是调整市场经济关系的基本法律，追求维护竞争、实现经济效率。在这样性质的法律中必然也必须要引入经济分析的方法才能实现法律所追求的目标。我认为这一点是更重要的。问题的关键在于，合理分析是以成本、效益等经济学上的概念为基础的分析方法。对于制定法来说，它只能是一种隐含的思维模式或者指导思想，不可能直接表述在制定法中。而合理原则是将合理分析的方法体现为一种法律规则。因此，从实践的角度，将对合理原则的讨论集中在方法层面上更具有现实意义。

ノ夜对合理原则的借鉴，在具体的司法实践中，要采用合理分析方法合理分析我国的具体情况，体现我国现阶段市场经济的宗旨特点和规律。在反垄断法已经颁布的情况下，合理分析方法主要体现在我国在反垄断法司法实践和制定适用指南的过程中，应当结合我国的具体国情采用合理分析方法动态分析垄断行为，以促进我国经济效益的提高和消费者的福利，促进我国经济的发展。

ィǘ）我国反垄断法在垄断协议规制中对合理原则的借鉴

ド衔囊丫提到，我国反垄断法对合理原则应当借鉴合理分析方法，由于其突出表现在对垄断协议的规制中，下面以我国对垄断协议规制对合理原则的借鉴为例来进行分析。

サ谝唬根据反垄断法，我国立法模式很像欧盟反垄断法对于垄断协议的规制，都是采用了一般禁止加豁免的模式。所以对于合理原则有利方面的借鉴的分析类同于欧盟竞争法，都是借鉴吸收了合理分析的方法，但并不是合理原则。不同的是我国对垄断协议的规制进行了横向垄断协议和纵向垄断协议的区分，第13条规定了横向垄断协议，第14条规定了纵向垄断协议，但并没有对这两种类型的协议区分适用本身违法原则和合理原则。这是可取的，因为反垄断法对于垄断协议的横向和纵向分类规制的本身就体现了合理分析方法在反垄断法中的应用，体现了立法者对于横向垄断协议和纵向垄断协议的不同态度。现代世界各国对于反垄断法第13条规定的横向垄断行为，如固定价格、限制数量、联合抵制等都采取了严格规制的态度，如美国司法实践中采取的是本身违法原则，欧盟和德国反限制竞争法将其规定为直接的违法行为等。从司法实践中也可以看出来，横向垄断协议在绝大多数情况下对于竞争和经济效益有着实质性的阻碍作用。然而，对于纵向垄断协议来说，情况就比较复杂，其对于竞争行为和经济的影响是否都是无益的就不甚明了，需要进行合理分析。

サ诙，对于横向垄断协议和纵向垄断协议的兜底条款和第17条垄断协议适用除外的理解。第13条和第14条都规定，“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断行为”，第17条反垄断法适用除外的第七款规定“法律和国务院规定的其他情形”本文认为，这一条款的作用不仅仅是“反垄断执法机构和法院根据相关行为对竞争的影响认定其合法或不法，以免任何排除、限制或损害竞争的垄断协议或协同行为脱离反垄断法的规制”，相反，其更重要的作用也在于，根据我国社会主义市场经济中的具体情况进行经济学的动态合理分析，对于有利于我国经济结构优化和资源优化配置，能够显著提高经济效益和增强国际竞争力的垄断协议不予认定或者进行弹性认定。这对于市场经济转型期的我国是非常重要的。第17条反垄断法适用除外的第七款更是直接规定了我国可以根据社会经济发展情况对垄断问题进行合理分析，对于具体情形具体规定、具体处理。另外，第17条的出台本身正是出于采用合理分析方法对我国经济现实的合理分析考虑而作出规定的。

ィㄈ）另外，我国在借鉴合理原则时还需要注意的两个问题

サ谝, 由于我国经济没有经过一个完全、充分的自由竞争时期，我国的市场经济是从高度集中的计划经济体制转化而来的。我国正处于市场经济发展的初期，也是面临激烈国际竞争的时期。因此在借鉴合理原则的合理分析时应高度关注效率因素。在司法实践中，对于欧共体式的“只有在积极后果大于消极时行为才合法”的推定，应以变革。比如说将其变为只要不能证明行为的消极效果大于积极效果，行为即为合法的合法推定，在此基础上再进行合理分析。

サ诙，因为合理分析方法需要占用很多资源，成本又高，而我国目前司法、执法资源不是很充分，另外，中国还没有实施过专门的反垄断法，在中国的整体社会环境中也就不存在任何关于反垄断的意识，故应在反垄断法中对一些类型的垄断行为明确禁止。在法律中毫无例外的明确禁止一些类型的垄断行为，这能够使市场参与者非常明确的了解到法律对于这些限制竞争行为的态度是严厉的，执行机关也可以依据法律对违法行为作出严厉的处理。这有利于尽早在市场环境中形成反垄断意识，以便于反垄断法充分、顺利地发挥作用。

三、结语

ニ孀盼夜市场经济的逐步发展，我国应当根据我国国情有选择的合理借鉴包括合理原则在内的国外的规则、制度和方法，以进一步完善我国的反垄断法。我相信，通过各方面的努力，我国一定能大大缩短与发达国家法制水平方面的差距，从而最终提高的我国市场经济水平。

おげ慰嘉南祝

[1]杨紫煊.《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2006年版.

[2]李 剑.“搭售案件分析的困惑与解释_基于合理原则和当然违法原则的差异与融合的分析”.载于《北大法学评论》，2007年第1期.

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第6篇：反垄断的经济学意义范文

关键词：相关市场；产品市场；地域市场；经济学分析

中图分类号：D922.29　文献标志码：A　文章编号：1673－291X(2008)03－0095－02

相关市场的界定是反垄断法中一个基础的内容，界定相关市场对认定企业市场行为的性质有着极其重要的意义。所谓相关市场通常是指同类产品或者替代产品竞争所存在的、一定的时间范围和空间场所范围Ⅲ；中华人民共和国反垄断法第12条第2款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。从竞争的角度讲，相关市场是三维的，包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。

一、相关产品市场

相关产品市场一般是指具有替代关系的产品的范围。对于相关产品市场的界定一般从需求替代性和供给替代性两个方面进行考察。

(一)需求替代性的视角

需求替代性是指从消费者的视角看，不同的产品具有相同或者相似的功能、特性，在满足需要时可以替换。分析产品的需求替代性主要有近似功能分析方法和交叉价格弹性分析方法。近似功能分析方法从产品的功能、用途等物理特性出发，考察两种产品在功能和用途上有无重合，如有重合则具有可替代性。近似功能分析法又包括两个具体的评价标准：一是从商业习惯或者生产商的角度考察其制造产品预期达到的功能是否相同，产品之间是否可以相互替代或者说是否能够同样满足消费者的需求。二是从消费者的角度看不同的产品是否可以满足同样的消费需求。但从两个角度对同一种产品进行分析可能出现不一致的结果，从生产商角度来看是不同用途的商品对消费者可能具有相同的用途。各个国家和地区的反垄断执法和司法机关对上述标准也并不同时使用，而是根据案情的不同而选择判断的标准。交叉价格弹性分析方法认为市场经济是靠市场机制这一看不见的手来安排经济运行的经济，市场机制就是通过竞争发挥价格工具之作用、使市场的需求与供给达到均衡，从而实现效率的机制；竞争的主要方面就是价格，两种产品之间有无竞争性，就看它们之间的价格变化互相影响程度，如果一种产品的价格变化后，另一种产品价格没有任何反应，则它们之间无竞争关系；如果一种产品的价格发生了变化后，另一种产品价格也相应地发生相反方向的变化，则这两种产品之间存在竞争关系，这两种产品就成为替代产品。

(二)供给替代性的视角

供给替代性多以潜在的市场进入者为对象，以供给弹性为标准。供给弹性是指当相关产品的价格上升占一定比率时，市场上相同或类似产品的供给量增加的比率。供给弹性的分析方法认为处于垄断地位的生产商利用垄断地位进行涨价时，市场上其他产品的生产商就有可能转产进入该产品市场。如果供给弹性较大，表明潜在的竞争者进入市场比较容易，相关市场的范围也就比较大，反之相关市场的范围就比较小。分析潜在的竞争是否会影响市场的供给弹性，首先要注意市场进人的障碍。依据各国法律的规定，市场进入的障碍主要包括以下四种：绝对费用的市场进入障碍、规模经济的市场进入障碍、产品差异的市场进入障碍和资本差异的市场进入障碍。如果市场进入的障碍过大，潜在的市场进入者就很难进入市场，供给弹性就较小。此外，分析潜在的竞争是否会影响市场的供给弹性还要考虑潜在的竞争者转换生产所需要的时间的长短以及生产产品品种的多寡等因素，转产需要的时间越短则供给弹性越大。

二、相关地域市场

所谓相关地域市场，是指相关企业供给产品或服务的地域，在这个地域上，它们的竞争条件是一致的，并且因为这个地域与相邻地域在竞争条件上存在明显差异，从而可以相互区别成为两个市场。影响相关地域市场的因素主要包括运输费用、关税和其他贸易障碍、产品特性、消费者的偏好等。相关地域市场的核心是市场竞争条件的一致性，划定相关产品的相关地域市场是指一种产品与同类产品和替代产品竞争的地域范围。界定相关地域市场并不困难，因为在很多情况下企业的产品销往全国，大多数产品的运输成本占产品成本的比重也较小，所以司法机关和执法机关一般将整个国家确定为地域市场。但是在产品的销售地域有限而顾客又很难从其他地区取得产品的情况下，就存在界定相关地域市场的问题。界定相关地域市场的关键是考察不同的地域范围对竞争条件的影响，由于运输条件的改善，企业的销售范围已经远远超出了其生产地，所以从经济学的角度而言，界定相关市场重点考虑的因素应是地域因素对生产成本、收入状况以及需求偏好的影响，如果地域范围的因素没有增加或没有显著增加生产成本，也没有导致收入差异和需求偏好，则这一地域就属于同一相关地域市场。随着运输条件的改善和各国法律限制的减少，相关地域市场很可能超出一国的范围，甚至形成全球范围内的市场，但是对于一个国家执法和司法机构而言，其权限在分析相关地域市场时是有限的，一般只有权要求在其管辖范围之内的企业提供赖以确定相关地域市场的必要信息。所以这些执法或司法机关就会在确定经营者集中所涉及的相关地域市场时以其管辖权的范围为相关地域市场，从而使其确定的相关地域市场的范围较实际相关地域市场的范围大为缩小，而这将严重影响最终的判决结果，因此在界定相关地域市场问题上的国际合作也就日益重要。

三、相关时间市场

相关时间市场是指某一产品与其同类产品或替代品在一定的相关地域市场中进行竞争的时间。相关时间市场要求竞争条件的一致性，其考察的是时间对竞争条件一致性的影响，时间对于正确界定相关市场具有重要意义，因为相关产品市场和相关地域市场总是随着时间而变化发展的。随着产品技术的发展，产品之间的替代性会发生变化；随着运输条件的改善，相关地域市场的范围会相应扩大；随着经济全球化的发展，各国之间的贸易壁垒会逐渐消除。这些与时间有关的因素都会改变原来对相关产品市场和相关地域市场的划分。各国反垄断法在界定时间市场时往往要考虑一个时间段。一般要考虑一些具体因素：(1)产品的使用期限：不同产品的使用期限会影响需求，一般情况下产品的使用期限越短，替代品就越多，相关市场的范围也越大。(2)产品的生产周期：根据微观经济学的理论，产品的生产周期越短，产品的供给弹性就越大，企业根据市场需求调整供给的能力就越大，相关市场的范围也就会越大。(3)产品的季节性：由于产品的自然性质，有些产品如季节性较强的水果蔬菜只有在一定的季节内才可能存在竞争，(4)知识产权的保护期限：知

识产权的保护期是受到一定的时间限制的，在知识产权的保护期之内，权利人会垄断市场，但是保护期满之后，其垄断地位就会消失，相关的产品市场和地域市场就会发生变化。

四、启示与建议

(一)相关市场界定应是个事实问题而不应是个价值问题。事实具有直观性和可变性，价值具有主观性和稳定性。因此主观评价不应成为影响相关市场界定的因素，如果在市场界定过程中导入主观想法，必然会影响结论的客观性。但是由于产品或服务种类繁多，而市场界定方法的原则性较强，很难为反垄断执法机构提供一个具体的操作模式；而一些较为精确的经济学分析方法要求执法者具有系统的经济学训练经历，同时需要收集大量的数据，成本较高，因此反垄断执法机构会根据一些主观的价值取向来界定相关市场，但必须符合反垄断法的目的：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。再决定相关市场的界定方法和市场范围的宽窄。应该由反垄断委员会制定反垄断指南，在指南中规定相关市场界定的原则、具体标准以及收集的证据。主要收集的证据包括但不限于以下几种：(1)当事人、消费者以及竞争者对相关市场界定的意见；(2)有关产品替代性的证据。包括产品性能和用途，价格和销量之间的关系；(3)有关市场条件的证据；(4)消费者的偏好；(5)国家的产业政策；(6)市场准入障碍；(7)产品采购的地域特点；(8)贸易流向等。

第7篇：反垄断的经济学意义范文

垄断是市场经济发展到一定高度以后必然产生的、与竞争相对立的经济现象，是发源自市场竞争，又反过来否定、限制、阻止市场竞争的一种“异化”力量，因而是对公平竞争市场秩序的极大威胁。简要而言，垄断是指在市场交易中，少数当事人或经济组织（极端而言可以只有一个经济主体），凭借自身的经济优势或超经济势利，对商品生产、商品价格、商品数量及市场供求状态实行排他性控制（直至实行排他性独占），以牟取长期稳定超额利润的经济行为。垄断的形式多种多样，例如资本垄断、技术垄断、劳动力垄断和信息垄断等生产要素的垄断，更普遍的则直接表现为价格垄断和与此相关的市场交易份额的排他性控制。法律关注的是经济行为规范与否，从法律角度考察垄断，重在行为判定，例如锁定、操纵价格，划分市场，价格歧视，操纵投标，独家经营，联手抵制，非法兼并等各种滥用市场优势的行为。

垄断现象和反垄断实践的复杂性在于：第一，资源自然分布不均衡会造成资本进入困难，形成难以避免的自然垄断，例如煤炭、石油等能源的开发领域以及少数稀有产品的供给；第二，反垄断、维护公平竞争政策同适度发展规模经济政策之间的矛盾，常常使对具体的垄断现象的界定遇到困难，陷入两难选择；第三，一般性经济垄断，也可以由一时技术的或投资起点的原因所引起，例如对各种知识产权范畴的技术专利，就需要加以保护，而某些领域由技术原因导致的过高的投资门坎，也很难加以拆除；第四，在复杂的竞争活动中，往往由于不同利益群体主观意志的分歧，对于同一经济现象或经济行为是否构成市场垄断，在理论观点、政策主张和法律界定等诸多方面相去甚远，以至陷入旷日持久的争辩和诉讼之中；第五，行政执法部门在反垄断问题上能否不受外界干扰，一以贯之，“把水端平”，保持公正、效率、廉洁和权威，历来也是公众关注、监督的焦点，从而常常是引发怀疑、争论和不满的诱因。这些情况常常给反垄断的立法、司法机构和行政主管机关，带来极大的困难和麻烦。

垄断的巨大危害就在于，通过种种排他性控制，阻止竞争对手（含潜在对手）的进入，限制公平竞争，损害消费者权益，阻碍技术进步，降低经济效率，导致经济停滞。其中，垄断行为的最典型之处是，人为控制产品生产和供给数量，制造有利于自己的“卖方市场”状态，维持大大高于竞争性市场的产品垄断价格，以攫取垄断利润。可以说，垄断之手是在向“所有的人行窃”，损害的是“全社会”的利益，因而垄断势利历来被视为是市场经济社会的头号公敌。

在经济一体化、竞争国际化的新时期，近年来正出现以飞机制造、汽车制造、信息通讯、金融保险业为代表的新一轮大公司兼并潮，从而推动了垄断格局进一步升级。为增强本国在国际市场的竞争地位，发达国家理论界、法律界和政府界争相放宽对市场结构、市场份额和企业兼并的原有解释和限制，美国明确提出了“放松管制”以鼓励国际化兼并的政策。这是各国基于反垄断的竞争政策的一次重大调整，必将对各国的以及国际的经济集中度、市场份额、市场结构变化，产生深远的影响。针对这种经济集中度在国际范围内加速提高的新动向，有经济学家发出警告：“过去大规模的合并不普遍，真正全球易甚至比较稀少。但是今天，大公司在数十个国家经营，并在每个国家占有很大的市场份额，而合并能轻而易举地在单个国家的市场建立优势地位”，因而呼吁尽快建立国际性的反垄断法，以阻止垄断行为国际化和大规模贸易战的进一步蔓延，认为“制定全球竞争法规必将成为世界贸易组织下一轮谈判的一个重要组成部分”（［美］布赖恩．拉赛尔：《需要全球反托拉斯法规》，美国1997年7月31日《商业日报》）。

二、中国经济体制转轨时期垄断现象的特殊性

在一系列深层矛盾依然存在的背景下，中国连续几年实现了经济运行和市场状态的相对稳定，这或许显示，中国经济正在步入相对平稳发展的成熟阶段，从而已经有能力在某种常态中解决深层次矛盾，有能力避免以往反复出现过的大起大落、忽冷忽热的剧烈波动。即使是1998年特大洪水过后，商品市场的基本供求状况也没有发生逆向变化。根据这种长时间、大面积、多品种“买方迹象”，似有理由认定，中国买方市场已经初步形成相对稳定的“常态”，市场机制及其竞争机制已经顺其自然地开始发挥基础性的调节作用，传统经济体制的那种国家垄断各个经济领域的局面已经基本改观。

这一历史性变化具有重大意义，也提出了关注新情况、解决新问题的政策需求。主要表现是，市场竞争逐步加剧，不公平竞争现象日益突出，低水平无序竞争、恶性竞争、商业欺诈行为急剧增加；不公平竞争中的行政性垄断、行业性垄断已对市场发育构成明显威胁，一般意义上的经济性垄断现象也开始显现；多种现象同时并存、交织，使创建和维护有效公平竞争的市场秩序，遇到了从未有过的复杂情况和巨大困难。对于这些颇具中国特色的市场现象，特别是行政垄断、行业垄断，如果任其发展蔓延，定将对市场秩序法制化、规范化建设，构成极大威胁，并阻碍市场成熟化的进程，直至发生“市场变异”，导致社会主义市场经济发展过程中不应有的曲折和伤害。

反垄断，作为规范市场秩序的第一主题，以及基于反垄断的竞争政策立法，在发达国家的争论、调整、修改和完善从未停止过。在以往的东西方经济学中，垄断被不约而同地解释为资本主义专有的制度现象。根据后来各国的经济实践，有理由确认，垄断作为竞争的伴生物，实属于一般市场经济的共同现象，与市场和市场经济同属一个经济范畴。当然，在中国，由于经济体制处在行政化、高度集中计划体制向市场经济体制转变的历史阶段，情况更为复杂，除了一般意义上的垄断现象以外，又有明显的特殊表现。因此，针对中国市场状态变化和经济体制转轨过程中垄断现象的特殊性，需要研究、制定特殊的对策思路，至于低水平无序竞争、恶性竞争、商业欺诈和经济性垄断，虽然也很重要，但是同反行政化垄断相比，毕竟是第二位的。

中国垄断现象的特殊性及其由来。中国原有的经济体制属于排斥市场机制、高度集中的计划经济体制，经济运行和资源配置高度依赖政府机构和行政力量，因此天然带有国有化趋势和国家垄断的强烈冲动。当中国决心改革这种僵化体制之后，随着市场化程度的逐步提高，一方面市场竞争开始获得了生存空间，与市场竞争相伴的经济垄断随即得到萌生；但更主要的是另一方面，即原有体制中颇具根基、盘根错节的行政化、官本位权力机制，也开始寻找新的环境土壤，原有的行政化垄断势力依托逐步成长、极不健全的市场机制、竞争机制，尽可能地、不失时机地为自己营造出了可观的生存和发展机会。

中国特有的垄断现象，存在着一个极其鲜明的共同点，即都是在经济学意义上的经济规模集中度非常低下的情况下发生的，尚缺乏从公平竞争自然衍生垄断的普遍基础。在经济规模集中度普遍不高的场合，能够导致垄断的，只有行政权力这个唯一合理的解释。或者说，中国的垄断主要不是凭借生产集中度，而是凭借行政权力。传统经济体制的种种特征也可归结为国家垄断，即凭借国家政权的力量直接控制所有的经济领域。这种全面国有化和国家垄断趋势，固然存在种种弊端，但由此带来的垄断利润是“封着口”的或“全封闭”的，即归国家所有，由国家支配。“肉烂在锅里”，泄漏的机会不多。当时国家所有、分级管理、大一统的经济体制，以及各项配套政策、社会舆论、价值取向等等可以保障这一点，故染指垄断利润、化公为私、化国有为部门地区机关所有的可能性极小。

改革开放，实行放权让利以后，行政权力格局发生了重大变化，国家垄断及其全封闭管理体系已经基本解体，公平竞争的市场体系尚不健全，加之放权让利多被各个主管部门和地方机关截留，并没到位。于是，在部门、地区权力和自身利益有了经济市场化这个大舞台作为依托之后，分享行政化垄断种种“好处”的机会大大增加了。换句话说，垄断利润所能够诱惑的，还主要不是真正意义上的企业，而是行政管理机关及其人格化的表现——各级各类政府官员。因此，现在所能看到的，大多明显表现为由条条块块权力格局所造就和维护的行政化垄断，也即超经济垄断或排斥他人进入的超经济独占。

中国垄断现象的特殊表现。行政化垄断通常发生在权力的集中点，双重体制的交叉点，监督环节的薄弱点，法律政策的滞后点以及某些资源的稀缺点。而扰乱市场秩序、限制公平竞争的行政化垄断具体表现则多种多样。一是部门和地方的行政主管机关，强化独占地位，热衷于“唯成份论”（国有经济）和“唯（本）系统论”，制造进入障碍和市场歧视，保护落后，阻止公平竞争；二是滥用权力，走私贩私。冲击市场；三是违规评比，欺骗舆论，制造混乱；四是政企虚假脱钩，牢牢控制人事权力，保持双重身份，维持“官商一体”，热衷权钱交易，破坏竞争秩序；五是公开“设租”，控制信息，从中渔利，排斥公平竞争；六是巧立名目，乱收费用，增加经营成本和市场交易成本，造成了“费大于税”的混乱、失控局面；七是通过参与立法设计的机会“给自己授权”，将部门利益合法化（针对立法过程中的“行政垄断”和包办，社会各界多有异议）；八是行政化垄断善于自我修复、不断扩张，在已经被弱化的领域卷土重来，同时向以往不曾覆盖的领域“进军”；九是运用行政垄断控制资源、人为制造短缺，制造省区际的贸易摩擦。

综上所述，中国特有的行政化垄断名目繁多，危害极大，而剔除行政化垄断的难度更不可低估。日本一家报纸就此载文指出：“这种艰巨性体现在各利益集团的抵抗，而官僚集团是最大的利益集团。其对改革的抵抗性也就更大。至今为止，中国的改革一直无法通过官僚机构这一大‘关’。”（日本《时报》1998年1月20日）。从反垄断的角度理解，改革的阻力来自条块式利益集团的抵抗。而行政性垄断是对市场秩序的最大威胁，依它特有的“来头”和“背景”，足以击败市场上的任何对手。由于行政化垄断势力的侵入，在很大程度上使中国的市场状态发生了变异，即市场交易中被不断营造、复制和异化出某种非市场因素，从形式上看似乎很象普通的商品交易，但骨子里人不是按照效率、公开、公正、公平的市场原则行事。于是，市场本应具有的资源高效配置功能和公平竞争环境受到损害和削弱，有限资源不再按照效率原则，而是按垄断市场的“权力网”来配置。故此，行政化垄断限制了中国规模经济的健康成长，阻碍了竞争力的普遍提高，因而反行政性垄断是中国的当务之急，是从根本上规范市场秩序的首要环节。这不仅是深化改革、培育国内市场的需要，也是中国与国际接轨，尽快加入世界贸易组织的客观要求。行政化垄断极大地增加了市场“游戏规则”的主观随意性，降低了市场竞争的透明度，因而与市场经济惯例是格格不入的。国际市场经济大环境不会长期同一个充满行政化垄断的国家打交道，长此以往，只会继续增加中国进入WTO的难度。

三、中国反垄断需要采取特殊对策

第8篇：反垄断的经济学意义范文

一法的规范性与经济法的规范性

法的规范性与法的规范作用是紧密相联的，法的规范作用是基于法的规范性而产生并存在的。法的规范性是指法律作为社会基本行为规范所应当具有的普适性和确定性，以使社会永远朝着均衡的状态运行。法的规范性要求法律应当具有明确的假定条件、行为模式和法律后果，以使法具有可操作性，即强调法的形式理性，这也是法之所以为法的基本条件。法律的规范作用则包括指引、评价、教育、预测、强制等方面的作用，这是法的规范性在应然层面的功能表现。相比之下，经济法是现代市场经济的产物（此前所谓的经济法，实为民法、行政法和商法的杂合，不是实质意义上的经济法，不应成为否认现代经济法产生与发展的理由），是社会分工日益复杂、社会分化日益加剧、经济滥权行为普遍存在并且威胁到整体经济良性运行、传统法无法对经济关系进行有效调整时的必然产物。由于整体经济关系主要是经济结构关系，故一些经济学家认为，因为最经常的市场形式是寡占，因此，竞争政策的设计和反垄断法的执行依据是这种现实的经济分析模型和标准，而不是完全竞争[3]p6。所以，经济法担负着不同于传统法律部门的历史使命，其具有某些不同于传统法律部门的特征应当不足为奇，不应成为学界否认经济法存在的证据反而应属于经济法的重要特质。经济法特质在规范性方面主要表现为法律属性的政策性、法律结构的模糊性、明显的非强制性倾向、法律责任的复合性、法律的相对普适性等方面。我国《反垄断法》正是在此背景下出台的，在我国，虽然形形的限制竞争行为大量存在：公共权力支撑下的垄断行为，价格固定协议，划分市场协议，集体拒绝交易，联合限制技术或设备更新，经营者集中，滥用市场支配地位等。但我们在反垄断执法和司法过程中，应当牢牢记住我国经济发展的特殊阶段及市场竞争矛盾的主要方面，正确掌握当前经济政策的本质要求，有针对性地适用法律并适时进行指导思想的更新，充分发挥法律的引导功能以使大众选择基本符合法律目的。如对经营者集中的法律控制，就应当考虑我国社会主义市场经济初级阶段的特征，适度的横向集中有利于提高产业集中度，形成规模经济，反垄断法可不予控制。另外，因反垄断法关注的落脚点不是企业行为，而是市场结构。除非市场结构得以改变，否则表面的行为常常改变以适应具体的禁止规范，而价格产出决定或绩效结果的有效目的无须改变[3]p228。所以，我们在适用反垄断法法律责任时，应充分考虑其对经济结构的影响能否达到预定的设想，而不是机械地适用某一法律规定。

二经济法规范性变革之理由

法律的变迁虽然来源于社会秩序调整的需要，但归根到底来自权利保护需求。在自然经济和商品经济初级阶段，社会交往无论在种类和范围上，还是交往频率和速度上，都远比不上现代市场经济时期。此时，无论是经济学上的分析对象还是法律上的调整对象，均只着眼于社会个体，且普遍认为社会群体的利益和秩序会因个体的满足而自然获得。因此，最初的法律只需关注和规制个体之间的权利配置关系即为已足，无需就群体性权利进行针对性的保护考虑。随着经济的发展以及财富累积效应的增强，在社会整体财富急剧增加的同时，由于社会分工以及环境、条件等方面的差异，社会也日益在强势群体与弱势群体、发达地区与落后地区、朝阳产业与夕阳产业、风险领域与传统领域等方面表现出明显的群体性差异。这种社会经济上的分野不但直接导致群体性矛盾的激烈碰撞，影响社会经济的长期稳定发展，而且也影响了法律的关注重点和调整方法上的变迁。虽然法律仍然只能直接规范社会个体的行为，但在权利义务的配置时已充分考虑到了社会主体及法律需求的差异性，由平等性保护与一般性规制手段转向倾斜性保护与特别规制措施。平等价值虽然仍作为法律的核心价值，但自垄断出现后，平等价值不再在形式平等的条件下自然产生，而必须在体现实质平等的法律保障下得以实现。经济法正是这种经济条件下法律的典型代表。因为只有经济法才能较好地处理好个体经济权利与社会经济权利之间的关系，才使得经济权利在自由权、平等权的基础上增加了公平权、安全权、发展权等宏观公共性权利的内容，才能正确处理好个人私权与国家公权之间的关系，才能最终使个人私权因融入了群体利益的因素，而最终获得稳定的保护和发展。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使法律的平等价值发生分裂，打乱了法律体系固有的价值状态。法律通常采用一种按低级到高级规则排列的金字塔式的等级结构形式，即高级规则控制着低级规则，法律秩序不是一个相互对等的、并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。

不同级的法律规范构成了法律秩序这一统一体[4]p141。因此，如何处理经济法与行政法、民法等传统法律部门的关系，是正确理解和执行《反垄断法》的基础。笔者认为，经济法应当处于经济宪法的高度，才能有效地协调规则体系的运转、实现传统法向现代法的功能转变，也与我国经济法理论体系的构建（如宏观调控法在经济法中的地位）及特殊的法制背景（如怎样有效克服行政垄断这一顽症）相适应。从权利的法学研究来说，对法律进行分科研究是通常的方法，以表示对静态下权利类型及其相互关系进行分门别类的关注。但日益复杂的社会经济现实渴求公权力提供强力支撑从而导致各种权利类型相互交织时，分科研究方法存在着明显的不足：思想、现实、规则甚至法理都在不断地变动与更新，权利内涵与外延也在不断地变动，单从权利义务的角度很难把握变动规律，传统的分科研究必然会对公私交错的权利状态无所适从并导致对法律自身的整体性认识不足，需要新的法律思考方法来整合公、私法的各自局限性，从规则与现实的契合、制度与思想的演变等方面来对法律的性质、规则的适应性及其演进、法律与自律、法律与传统、个体权利与整体权利的互动、规则的解释等方面进行深入而系统地研究，才是相对可行的研究方法。以《反垄断法》为核心的我国经济法，正是此种研究方法的探索与实践：企业个体效率与社会经济整体效率已无法自然调和且威胁到整体安全，应当摒弃着眼于个体的法学研究思路，着眼于整体性与群体性利益保护，运用公权力对个体行为特别是企业行为进行干预和引导，实现规则、思想、现实、将来之间关系的良好协调，但这又容易导致与传统法律思想相悖、国家干预的理想程度难以把握等不利情形。这就要求我们在立法、执法、司法过程中，切实转变权利观念，从传统的个体权利保护转换为保护社会整体利益和公共利益，这样才能有正确的行动指南，实现良好的经济法功能。由于生产和知识的日益复杂以及信息不对称的日益加剧，经济滥权行为的存在就不可避免：消费者越来越显现出消费的被动性与盲目性，对生产流程、生产工艺甚至生产原料一无所知或知之甚少，生产者很容易利用广告宣传、机构权威等方式“合法地”驾驭或欺骗消费者；大企业通过划分市场、垄断核心技术及其他手段排斥中小企业的市场竞争权，从而轻轻松松赚钱；公司大股东控制公司治理排除大众股东的参与权与利润分配权；自然或合法垄断行业的掠夺性定价行为、捆绑销售行为、服务隐瞒甚至欺诈行为等等；广告者通过控制大众媒体实施对消费者的误导或欺骗行为等等。另外，现实中还存在发达地区对欠发达地区、优势产业对劣势产业、资源占有者对非占有者、外贸企业对非外贸企业等隐性滥权行为。

值得注意的是，基于权力的天然扩张性，政府行使经济干预权也是最容易发生滥权的领域。虽然政府干预经济自古即有，却经历了野蛮干预、随意干预到理性干预的发展过程。法律在该演变过程中发挥了不可替代的作用。经济法作为理性干预之法，自然应把规范政府行为作为自己的一项基本使命。因此，经济法在控制各种经济滥权行为方面是大有可为的，也是必须有所为的，这样才能更好地保护社会经济权利。我国《反垄断法》对经济滥权行为的控制主要体现在对卡特尔协议、滥用市场支配地位、经营者合并以及行政权非法介入等方面的控制，以上这些在竞争条件下产生的、又反过来危害有效竞争的新的社会关系不仅使反垄断立法带有明显的政策性、呈现出反传统的立法模式，而且对反垄断执法者来说也面临着执法尺度与执法思维的全面更新，需要不断进行新知识储备与实践探索，实现法律规定与经济现实的良性互动。经济法规范性弱化的另一个重要原因在于经济法的政策性及渊源的多样化。经济法作为经济领域的根本法，必然会与一定时期的产业政策发生相互影响，虽然二者干预经济的深度、广度及干预理念上均存在差异。在我国，无论是功能性产业政策还是赶超性的产业政策，都要求政府干预行为要充分发挥“市场之手”的功效，这与经济法的价值取向是一致的。但二者在实践中也会发生一定的摩擦与冲突：一方面，政策的扩张性与法律的稳定调整之间会发生冲突，如《反垄断法》对经营者集中的规制与推动国有资本向重要行业和关键领域集中的产业政策之间的矛盾；另一方面，政策的变动性及我国行政运行现状可能会在一定程度上阻碍法律制度的正常实施甚至可能被边缘化，如有学者称：行政垄断无不是在打着实施产业政策、政府管制、发展地方经济等旗号下进行的，可以认为这是政府运用宏观调控、产业政策或管制等调节经济手段产生的变体，其根源在于经济调控权力的滥用[5]。从经济法的渊源上来看，由于经济立法本身的复杂性，再加上我国立法的民主化与科学化严重不足，经济法的制定和实施很难“一步到位”，一部法律颁布后，还必须制定一些行政法规、地方性法规甚至部门规章，以确保法律的完整实施。对同一经济关系问题，不同地方、不同部门都会有不同调整态度。对于本身规范性不强的经济法来说，大量例外规定和授权性规定的存在又必然加剧了规范的弱化程度。《反垄断法》在今后的实施过程中也会面临同样的问题。

三经济法治如何在经济法规范性弱化状态下实现

在传统法律规范中，强制性规范往往占主要部分，以达到有效规制社会关系的目的，即使存在某些倡导性规范，也是基于明确或简化双方当事人的关系、便于化解可能出现的种种纠纷之考虑。但在经济法规范中却表现出非强制性规范与例外规定大量增加的现象。究其原因，首先是基于公平与效率法律价值选择的两难性，立法者企图二者兼顾因而在对某种行为进行规制时尽量避免一刀切式的法律设计方式，往往留有余地；其次是缘于经济关系的复杂性，立法者无法对经济现象与经济行为做出准确的预测因而不可能预设全部经济法律关系，只能退而求次进行法律上的倡导以期人们自觉按立法者的意图行事；其三，法律对整体经济关系调整目标的实现具有阶段性，即现行法律只能实现某一阶段的法律目标，因而法律只能实行有限的强制。其他倡导性条款则旨在表明立法者对长远目标的考量，或为社会大众所自觉遵从，或转化为将来法律中的强制性规定。我国《反垄断法》所列举的垄断行为或现象中，没有当然的合法，也没有当然的非法，都需要受体现市场经济理念与要求的经济政策之检验。从此意义上讲，《反垄断法》与其说是提供一种行为规范，还不如说是提供一种法律的经济分析方法。如《反垄断法》在对横向垄断协议和纵向垄断协议进行法律规制的同时，却引入了国际通行的合理原则判断标准并列举了多达八种适用除外情形：合理化垄断协议，标准化垄断协议，专业化垄断协议，中小企业垄断协议，与维护公共利益有关的垄断协议，应对经济不景气的垄断协议，进出口垄断协议，农产品供销垄断协议等。“无论是哪一种形式的适用除外制度，其核心内容都是对原来属于违反反垄断法的现象予以宽容，其法律意义因此也就是在反垄断法的基本原则和基本制度的旁边，开拓出一个小小的天地。在这个天地中经济自由、经济民主和有效竞争退居次要地位，抽象的整体经济需要和社会整体效益成为主要价值取向。”[6]p128在市场优势地位的界定方面，对市场份额、市场结构、潜在竞争者进入市场的难易程度、竞争者与交易相对人的依赖程度等方面考察结果的不确定性；在对经营者集中进行法律控制中，对垄断行为及有效竞争进行经济分析的标准差异性，经营者集中控制与规模经济之间的模糊关系，经营者集中申报标准与审查程序的复杂性，经营者集中控制审查标准的双重性（支配地位标准与实质性减少竞争标准），豁免规则适用中准确性的质疑等等，都充分地体现了经济法规范性弱化的特质。

从历史的角度来看，法律的确定性不仅与人类经验积累的程度密切相关，而且也反映了社会关系的调整需求。如果说从习惯到习惯法再到制定法，表明了法是随着人们社会经验的增多而逐步完善的。那么，人们从追求法律规定的精确化与细致化到促使制定法与判例法的相互融合与补充，则体现了人们对法律的认识已进入理性化阶段。社会经济的发展经历了从自然经济到简单商品经济再到现代市场经济的发展历程。在此过程中，虽然人们关于自然和社会经济的知识总量积累已经有了很大的飞跃，但人类的认识却在市场经济面前显得那么渺小和微不足道，经济上的未知领域随着人们认识的不断深入反而呈扩大趋势。经济法作为整合市场经济秩序基本法，是市场经济发展到一定阶段后其赖以支撑的基本理论与制度出现重大缺陷与困难时的产物，具有明显的针对性与时势性。因此，要想真正了解经济法上述规范性弱化存在的必然性，就应从经济法治思想的角度把握每一部法律的宗旨与目的，才能较好地理解和适用法律。笔者认为，经济法的核心思想主要体现在三个方面：弥补以促进经济自由为目的的民法之功能之不足；规范行政法难以涉足的经济领域中的政府行为；对有效竞争的促进和维护。而要真正贯彻好经济法治思想，就必须做到合法性与合理性的统一，而不是满足于追求合法性。拿《反垄断法》对横向垄断协议的规制来说，如果横向协议的目的是消除协议当事人之间的竞争，降低产量或提高价格和，产生了严重的反竞争效果，就为反垄断法所禁止。如果横向协议的目的并非消除竞争，而是出于创新、降低成本、提高效率、整合资源或者优化流程等目的而开展的合作，尽管也在某种程度上限制了竞争，但只要其促进竞争的作用大于对竞争的损害，而手段和目的之间又合符比例，则为反垄断法所允许[7]p5。由此可见，正确理解并贯彻好经济法治思想并非易事。如前所述，《反垄断法》所规范的三种垄断现象都是自由经济发展的必然过程，它们不仅从经济学上表明完全竞争是不可能实现的，而且从法学上表明传统法律分工理论存在重大缺陷。

这是因为，从某种意义上讲，垄断现象的产生是民法长期调整的结果，仅靠民法特别法去调整显然无法对其进行纠正；行政权虽然在规范垄断现象中必不可少，但其只有与私权相结合才能充分有效地实现规范目的，如果要由传统行政法对垄断现象进行有效规范，那么它既面临执法理念的根本转变（从以安全与秩序为中心转向以实质公平与整体效益为中心），也面临执法方式的重新构建（必须实现经济现象的利弊权衡、公权介入方式、私权的可利用度、法律责任方式等诸方面的理性选择），所以，除非行政法放弃传统理念，否则行政法对此是力不从心的。在这种情况下，合乎逻辑的选择就是作为经济法核心的《反垄断法》的出台，因为它正好能够反映社会经济与法律分工的发展现状。事实上，《反垄断法》中的很多规定（特别是垄断协议与经营者集中方面的规定）虽然也像传统法律规范那样着眼经济行为的规制，但其终极目的就是使该类经济现象或经济行为不至于根本性地改变正常的交易秩序、出现不利于维持整体经济效率的竞争后果，从而在竞争政策层面上引导市场主体做出有利于实现立法目的的行为选择。像这类对策性法律规范，必然会随着经济发展阶段性的变化而废弃或修改，故经济法规范的变动性是经济发展的客观需要。如何有效地把经济法的各项规定运用于具体实践，从而产生理想的干预效果，是经济法治的关键所在。

第9篇：反垄断的经济学意义范文

垄断是导致市场失灵的重要原因

经济学理论和经济发展实践告诉我们，市场竞争是合理配置资源、确保经济活力与增长的最有效途径。但由于存在垄断、外部性、信息不对称，以及公共物品领域，资源配置无法达到最优状态，即出现市场失灵。

拿垄断来说，虽然垄断能够获得规模经济，给垄断企业带来垄断利润，但也会导致资源配置缺乏效率和不公性，损害消费者的利益和社会福利。垄断企业为了获得并维持垄断地位，还常常进行诸如向政府官员行贿等“寻租”活动，依靠其市场支配地位进行违背正常市场交易秩序的经济活动，以及采取不正当的手段排除、限制竞争。

经济学研究也表明，自由竞争导致资本集中和生产规模扩大，产生规模经济和市场垄断，而垄断发展到一定程度又会妨碍竞争，扼杀企业活力，造成资源的不合理配置。这种两难困境被称为“马歇尔冲突”。为了克服“马歇尔冲突”，美国经济学家克拉克提出了有效竞争理论，试图兼顾规模经济和市场竞争活力，实现适度规模和适度竞争的有机结合。但他只是在理论上为解决“马歇尔冲突”提供了一条可行的途径，并没有为实践中如何将规模经济和市场竞争活力有效地协调起来，形成一种有利于长期均衡的竞争格局，提供具有操作性的政策建议。

垄断可以分为经济垄断和行政垄断。前者指经济主体在市场竞争过程中形成的较强控制力或可以采取的排他。经济垄断包括由资源稀缺和规模经济效益、范围经济效益等形成的自然垄断，经济主体对技术专利的排他性占有和使用形成的技术垄断，少数市场主体通过合谋或兼并控制行为形成的市场垄断，以及由产品差别形成的垄断。行政性垄断是与行政控制相联系的排他，即政府及其所属部门利用行政权力直接从事基础设施建设和经营形成的垄断。不管是何种垄断，都会造成市场竞争的不完全性，构成市场失灵的重要原因。

监管垄断企业最有效的制度安排

在市场经济条件下，为了实现有效竞争，制约垄断的负面行为，弥补市场失灵，需要依靠政府的力量对微观经济主体进行干预。即通过立法（反垄断法）和直接规制对垄断行为进行规范与制约。

从具体实施情况看，反垄断法的制定与运用虽然对限制垄断行为，克服垄断带来的危害，维护有效竞争发挥了重要作用，但难以达到理想的效果，未能阻止垄断组织的膨胀和各种形式的企业勾结、联合行为。原因在于，第一，反垄断法只是反对垄断行为及其趋势，如不平等的竞争、价格垄断、欺行霸市等，并不反对垄断企业和垄断的客观存在。中小企业出现垄断行为同样要受到反垄断法的约束。而支持企业“做大做强”则是提高国家经济实力和竞争力的重要途径。第二，反垄断法存在内容空乏、条文笼统、词意含糊、易被人随心所欲地加以解释等弊病，加上行政机构的保护，使得许多垄断企业得以逃避制约。第三，反垄断法的实施与否常常取决于政府的需要和国家利益。例如，美国为对抗欧洲空中客车的竞争，容忍了波音公司与麦道公司的合并。我国为增强高铁“走出去”的合力，最近也宣布让分开15年后的中国北车和中国南车合并，以打造全球轨道交通装备制造的“巨无霸”。

与反垄断法相比，规制是规范、制约垄断行为更为有效的制度安排。规制即政府（规制部门）依法对某些特定产业或企业的产品定价、产业进入与退出、投资决策、危害社会环境与安全等行为进行监督与管理，又被称为“监管”或“管制”。由于规制机构拥有比反垄断部门和一般法院更专业的知识，拥有法律授权的直接裁决权，因而处理问题更及时，能节约更多的执法成本。与宏观调控依靠财政、货币等政策工具对企业行为施加间接影响，达到对经济总量控制不同，规制借助有关法律法规直接作用于微观主体，因而能更有效地规范、约束和限制企业行为，实现资源的有效配置。尤其是在现代市场经济确立后，政府对经济的干预得到普遍认可，需要扩大政府干预的广度和深度。这使得规制成为市场经济系统的内生变量，具有更大的发展潜力和发展空间。

在改革中完善对垄断企业的规制

无论是发达国家还是发展中国家，对特定产业的规制由来已久。早在1887年，美国联邦议会就设立了第一家规制机构――美国州际商业委员会，以控制铁路货运费率和旅客车费，后来还对长途电话收费进行限价。到上世纪60年代，美国通过采取发放营业证书或许可证制度、费率审批制度，使规制机构几乎控制了运输、通讯、能源销售、电话部门的费率，为电力和天然气部门规定了价格和销售条件，还对银行、烟酒类商品销售店，甚至干洗店提供服务的权力也进行了规制。在此基础上，美国经济学家乔治・斯蒂格勒于20世纪70年代以后创立了规制经济学，为政府规制提供了理论依据。

然而，传统规制理论及其政策主张存在固有的缺陷，影响了规制的实施效果。例如，传统规制理论忽略了规制中存在的信息不对称问题，因而无法提供正当的激励。政府规制导致机构膨胀、官僚腐败、费用支出高昂、自然垄断行业或公用事业单位运营效率低下等问题，由此在20世纪70年代以后引发了美国、英国、日本等发达市场经济国家对通讯、运输、金融和能源等垄断行业实行放松管制、改革政府规制的运动，也促使人们对传统规制理论和规制方式进行反思，探索更合理的规制理论和更科学有效的规制方法。

可喜的是，梯若尔和让・雅克・拉丰在批判传统规制理论的基础上创立了新规制经济学。他们将博弈论、信息经济学中的机制设计理论与激励理论的基本思想和方法应用于垄断行业的规制研究，成功地解决了不对称信息下的规制问题。这些研究成果对于政府如何处理企业合并或联合，以及如何监管垄断企业，不仅提供了一整套工具，还提供了一份使用手册，说明在哪些市场中使用哪些工具。

从国外实践看，解决“规制失灵”或“政府失灵”的基本思路有两条。一是放松规制，取消部分或全部规制条款，引进竞争机制。二是把激励机制引入规制，通过对规制进行改革，来解决政府规制中的越位问题，充实现行规制中不完善的地方。

我国目前正处于向市场经济转轨的过程中，既存在大量的行政性垄断，也存在自然资源、公用事业等基础产业的国有企业垄断，还出现了诸如BAT（百度、阿里、腾讯）等自然垄断的倾向，需要应对美欧跨国企业的垄断。这使得政府规制改革面临的任务比西方市场经济国家要艰巨而又复杂得多。