土地管理法解读精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的土地管理法解读主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：土地管理法解读范文

关键词：城市建设；收回土地；铁路；权益

中图分类号：D08 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）015-000-02

随着经济的快速发展，城市建设的步伐不断加快，现代化的城市对土地的需求非常迫切，地方政府往往以进行旧城改造等理由收回铁 路划拨土地使用权，这对铁路企业如何保护好土地权益的问题变得十分突出。

一、铁路划拨用地

1.铁路用地及其特点

铁路用地是指铁路部门依法取得使用权的土地，包括运输生产用地、辅助生产用地、生活设施用地和其他用地。

铁路是城市工业、商业活动的中心和连接城乡的纽带。由于铁路运输事业在国民经济中大动脉的特殊地位，铁路用地自然地在城市发展中处于经济活动的中心，铁路为城乡之间架起了经济联系的桥梁，铁路用地的利用和发展必然成为城镇经济和周围经济发展的辐射源，很多城市是依托铁路逐渐发展起来的。同时，城市发展后，因为铁路用地对城市的所起到的分割作用，对城市的规划和交通等又形成一定的制约作用。

2.划拨土地使用权及其特点

我国目前土地使用权制度中，取得土地使用权的方式主要有两类，意识土地使用权划拨，而是土地使用权出让。北京局土地面积约3.1万公顷，其中的土地使用权类型为划拨用地3.07万公顷，占总面积的99%，所以是保护好划拨土地使用权权益对企业的意义重大。

《城市房地产管理法》中定义为划拨土地使用权是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本规定以划拨方式取得土地使用权的，处法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

划拨用地使用权具有以下特点：

（1）划拨土地使用权是依照法律法规并经由批准权的政府批准。

（2）土地用途具有特定性，一般用于公益事业和涉及国计民生的项目。

（3）不需要缴纳土地出让金。

（4）划拨土地使用权没有使用年限的限制。

（5）依法对土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

（6）土地使用受到一定的限制，未经批准并补缴土地出让金不得转让、出租、抵押等。

二、政府收回土地使用权

1.土地使用权收回的定义

所谓国有土地使用权收回是指国家基于法律规定，有偿或者无偿地收回原土地使用权人对土地的使用权的行为。只有在土地所有人和土地使用人是不同的主体时，才存在所有权人对使用权人权利的收回。就铁路划拨土地来讲，国家是土地所有权人，铁路企业是土地使用权人。法定的土地管理机构映基于法定的收回事由，遵循法定的收回程序，并应给予合理的补偿。

2.政府收回土地使用权的主要依据

历年来政府及土地行政主管部门出台的一些法律、法规和政策，对政府收回土地使用权提出了行管规定。

《土地管理法》第58 条规定，为公共利益需要使用土地的和为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。它确立了政府收回土地使用权的基本权利。

国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47 条规定，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让”

《物权法》第148条规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”

3.政府收回土地使用权的理由

鉴于土地使用权是一种用益物权，政府收回划拨土地提前收回依法划拨的国有土地使用权只能基于重大的正当理由，即所谓“因公益事业收回”，在实际工作中主要有公共使用、旧城改造、土地储备等。

（1）公共利益。相关法律法规都提到因公益事业可以提前收回铁路用地。单就因公益收回土地使用权而言，行政机关在做出收回土地使用权的行政决定时，所依据的公共利益的范围没有准确的界定。一般来讲狭义的公益利益主要是指公共使用，例如政府主持修建公共道路交通设施、河道、机场车站的修建等。

（2）旧城改造。广义上讲旧城改造也可以算是公益事业，但根据《土地管理法》地58条专门对旧城改造进行了叙述，也可以看出法律法规暗含了旧城改造不属于狭义的公益事业。事实上，旧城改造是政府提前收回土地使用权的主要形式，也是实际工作中遇到最多的。

（3）土地储备。《土地储备管理办法》第12条规定，因旧城区改建需要调整土地的，应有国土资源管理部门经由批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权，对政府有偿收回的土地，与土地登记机关办理土地登记手续后纳入土地储备。由此可见土地储备是以旧城改造等收回土地后的一种方式。实际工作中，很多城市的土地储备中心直接依据城市规划进行土地收储，同时政府收回的土地需经土地储备后进入市场出让。

三、收回铁路划拨土地的补偿

1.铁路划拨土地其实不是无偿取得

通常人们认为铁路划拨土地为无偿取得，除部分接收敌伪土地外，建国后新建铁路用地均系国家无偿划拨，不需要支付相关费用。但实际工作中，铁路建设征（拨）用土地需要依法对原土地使用者支付土地房屋搬迁、安置、补偿的费用。近年来，随着土地价值的不断攀升，征地拆迁费用越来越高，尤其在城市市郊，征拆量大的地块，越来越接近土地出让金的价格。同时，铁路企业在多年使用划拨土地时对土地进行了投入，应该依法享有土地的权益。

2.划拨土地补偿的依据

前述1990 年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》虽仍然没有废止，但其中的有些内容已经不适应当前经济、社会发展的需要了，不能再机械的进行套用搬用。国土资源部于2001 年公布的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，第一次明确了企业国有划拨土地的权益，承认国有划拨土地使用权是一种财产权。《土地管理法》第58 条也明确规定，在公益事业及旧城改造情形下政府收回国有土地使用权应当予以适当补偿。该条款未限定国有土地使用权的取得方式，应当认为同时适用于出让土地使用权和划拨土地使用权。无论土地使用权人是单位还是个人，均需给予适当的补偿。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》和《土地管理法》对收回是否补偿有冲突。从时间上可以看出立法的趋势是从无偿到有偿，划拨土地使用权的权益日益被重视。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》是法规，《土地管理法》是法律，依据下位法服从上位法的原则，应该承认，收回国有划拨土地使用权应给予原土地使用者一定的补偿。同时，依据法律适用中的“新法优于旧法”原则，也应当在收回划拨国有土地使用权时，予以土地使用权人一定的补偿。

3.划拨土地补偿价格如何确定

《土地管理法》第58条只规定了应给予适当补偿，但是如何补偿，该法没有明确的规定，相应的法规、规章都没有述及。相应的法规、规章都没有述及。《城镇土地估价规程》中规定：“划拨土地使用权价格与土地出让金之和为出让土地使用权价格”。实际工作中，可依据《城镇土地估价规程》对涉及的划拨土地使用权进行评估后按照评估价格给予补偿。根据宗地条件评估出该地块出让土地使用权的价格，一般设定为该用途的最高使用年限，计算并扣除土地出让金，得出该宗土地的划拨土地使用权价格。

四、实际工作中出现一些问题

1.划拨土地收回补偿法律的缺失

目前执行的法律法规没有明确指出划拨土地使用权的补偿方法和程序，所依据的法律主要是前文提到的《土地管理法》的58条相关描述，相对于出让土地使用权较为补偿标准界定模糊不清。《物权法》中没有明确对划拨土地使用权的补偿，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对土地收回的补偿更是只字未提。因此，应当通过对相应法律、行政法规的修改，将收回划拨土地使用权补偿制度具体化。如通过修订《土地管理法》或《土地管理法实施条例》，加入明确收回划拨土地使用权补偿的内容；在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，明确在进行建筑物补偿的同时， 应当同时对土地使用权进行补偿。

2.收回土地使用权的主体不清

收回土地使用权的批准权限，是有批准权的人民政府或原批准用地的人民政府，既可以是县级以上人民政府，也可以是有关人民政府土地行政主管部门。在实际工作中，具体组织实施土地收回工作的，往往是公益设施、城市改造的土地征收往往由建设单位或建设指挥部或者开发商牵头，补偿协议往往由建设单位或工程指挥部担当，实际这些单位没有收回土地使用权的职能。随着国家相关制度的逐步完善，近年来这种状况也将得到了一定改善。

3.征收房屋和收回土地使用权并行

首先，在收回国有土地使用权的情形下，很难将其与不动产公益征收区分开来。由于我国坚持的“房地权利一致”的原则，二者的效果都是将土地使用权与建筑物的所有权同时征收。实际工作中有些是依据《土地管理法》等收回土地使用权同时对房屋进行征收补偿，即所谓“房随地走”；有些是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等通过征收国有土地上房屋，同时收回土地使用权，即所谓“地随房走”。这样造成征收程序和补偿标准的不一致。

4.补偿标准的不确定

相对于出让土地使用权，政府部门在实践中对划拨土地使用权补偿的思路非常清晰，大多是不予补偿。一些地方出台地方文件，明确对国有划拨土地不予补偿，一些地方只对征收的房屋进行补偿，不对划拨土地给予补偿。完全不考虑被拆迁人对其土地使用权享有的相关利益，必然会引起拆迁部门与铁路被拆迁单位之间的冲突。

五、保护铁路划拨用地权益的几点措施

1.坚持有偿收回的原则

铁路划拨土地使用权因公益收回必须以补偿为前提，即必须通过法定的程序，在取得铁路部门同意、给予充分补偿的基础上，才能收回铁路划拨土地使用权及相关建筑物的拆除。房屋征收与土地使用权征收在程序上同步，由统一的部门负责，土地使用权征收程序前置于房屋征收程序，土地使用权征收与房屋征收分别补偿。

2.坚持土地置换的方式

土地是一种不可再生的资源，政府往往以低价收回胡波土地使用权，在通过市场进行土地出让。对政府依法收回铁路用地，铁路企业可采取与政府协商采取土地置换的补偿方式。利用政府收回铁路用地的契机，经土地评估，择地置换给铁路企业土地用于生产建设。如需经营开发，可采取土地出让的方式，补缴土地出让金后去的出让土地盘活土地资产。

3.积极参与城市建设规划

铁路企业应依据城市总体规划、土地利用总体规划，根据铁路中长期的发展并结合近期发展目标，满足铁路运输生产和经营需要，通过与政府规划部门协商，把铁路用地规划纳入城市总体规划中去，对铁路用地的进行统筹协调，合理安排铁路用地的利用。同时，对因生产运输需要，不宜有政府收回的地块，应与政府积极协商变更或调整城市规划。

4.开发利用盘活土地资产

铁路企业及时掌握铁路用地利用现状，对一些生产力布局调整后空置的土地，及时提出调剂利用方案。对因废弃铁路用地、城市零散地块，可以与政府协商进行土地置换或合作开发，盘活铁路用地资产，确保铁路用地保值增值。

第2篇：土地管理法解读范文

关键词：公共利益、民族文化利益、司法定性

中图分类号：DF082 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）05－0141－03

一、问题的提出

2010年8月，笔者于宁夏回族自治区银川市永宁县开展主题为“民族风情园文化经济互动效应探究”的调研，考察该地中华回乡文化园的文化经济双层效应。调研之后得出的结论符合前期的理论假设：中华回乡文化园对回族文化的存续和传播起到了积极作用，促进了当地经济的发展。但这些积极效应背后是永宁县农户因土地被征收而迁居的事实：中华回乡文化园一期工程占地300亩，二期工程规划新增用地700亩，因二期规划建设拆迁安置的居民约220户，为打通中华回乡文化园―纳家户清真寺―县城利民街的道路而营建的纳家户回族商贸一条街需拆迁道路沿线180户现有农宅，扩建纳家户清真寺前广场需拆除农宅40户。①

矛盾贯穿于物质世界，事物总存在着两面性。中华回乡文化园及其配套工程创造了巨大的社会效应，但规模化带来的征收行为，却面临着亟待解决的法律问题。我国宪法第十条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。根据宪法与法律，公共利益是启动征收征用程序的实质性要件，也是政府从事征收征用活动的最终目的之所在[1]。那么，发展民族文化产业是否能够成为征收的法定事由呢？民族文化产业辐射而来的经济效应和文化效应中是否具有与公共利益耦合的因素呢？这都是值得探讨的问题。

二、法律规范的切入与反思

《中华人民共和国土地管理法》第二条重申了宪法条文，第45条至49条规定了土地征收的具体程序以及安置补偿的办法。《土地管理法》由于其公法属性，私权保护的气息并不浓重，而其在安置补偿方面的规定是细致的，实践指导意义很强。但问题是，“ 能否征收”的问题尚未解决，关于“如何补偿”的规定是否具有现实意义呢？

2007年开始施行的《中华人民共和国物权法》被视为私权保护的，但其仍未对“能否征收”的问题做出明确回答，理由是：“在不同领域内，在不同情形，公共利益是不同的，情况相当复杂，物权法难以对公共利益做出具体的界定，还是分别是由土地管理法、城市房地产管理法等单行法规规定比较切合实际。”[2]我们反观《土地管理法》、《城市房地产管理法》，可以发现这样一个法律事实：公共利益的内涵与外延在立法上是个空白，其界定成为了一个司法问题。

三、民族文化产业规模化与“民族文化利益”

（一）民族文化发展的规模化需求

规模化指将性质相同或相似以及联系紧密的产业集群，获得区位优势的一种竞争策略。规模化所带了的产业集群效应是十分显著的，特别是对于旅游业而言，民族文化产业是一种双重性质的产业。对外它就是旅游业，旅游客体为民族特色文化；对内它则是民族文化的存续地和陈列馆。无论是对内还是对外，民族文化的发展在市场经济的时代背景下都需要形成产业化才能获得持久的生命力，而产业化在特定经济环境中则意味着规模化。

（二）“民族文化利益”的提出

民族文化产业具有经济与文化的双重目的。经济目的是该产业具有发展可能性的外部因素，文化目的则是其发展的长远目标与最终价值。比较两个目的我们可以发现，经济目的不能成为该产业区别于其他产业的因素，因为凡是产业都能带来经济效应；文化目的则较为特殊，因为民族文化产业的核心与重点均在于文化，文化效应是发展该产业的主要目的，再者，文化保护本身就象征一种人文主义关怀，其人文价值不可估量。

文化效应（目的）要与征收的结合起来，还需要“利益”的中介。从本质上来讲，利益是社会主体的需要在一定条件的具体转化形式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成了人们行为的内在动因[3]。人们追求文化效应（目的）是基于他们要求文化续存的内在动因，是他们精神文化需求的一种具体转化形式，因此，文化效应本质上是一种“利益”。这种“利益”的具体表现形式为：保存和发展少数民族文化，并利用该文化实现民族的整体利益。笔者将这种“利益”称作“民族文化利益”，它就是民族文化产业规模化所追求的。那么，法学理论层面的问题是，“民族文化利益”与公共利益是什么关系？两者是否耦合？如果存在耦合，法律解释在界定的过程中要扮演什么角色？

四、法律的合理性解释：“民族文化利益”与公共利益的耦合

（一）如何对法律进行合理性解释

“在法律秩序中，大量不确定的法律概念和一般条款决定了法律语言的不准确性和开放性，这也为新的事实和评价标准留下了余地。”[4]这是笔者认可的法律解释的角色。法律是具有合目的性的，法律解释要从法律目的出发评价不断出现的社会现象，使之与法律规范映合，形成一套评价标准。

公共利益概念的提出一方面是对公权力的限制，但另一方面它更是对私权利的限制。当法律缺乏明确性，需要对公共利益进行解释时，不仅要考虑现实需求，更要衡量公权与私权的价值。如果“民族文化利益”能够界定为公共利益，征收与拆迁就成了必然，而征收与拆迁又不可避免形成对公民物权和其他权益的侵犯。“民族文化利益”与“公民权利”的利益冲突是客观存在的，因此对“公共利益”的解释就必须合理、合法，不仅要分析“民族文化利益”与公共利益的普遍性耦合因素，更要排除随意性解释，明确禁止某些情形。

（二）普遍性耦合因素分析

萨维尼在1840年总结了当时法律方法讨论的状况，并提出了法律解释的四个“基本要素”，分别是：（1）语法要素；（2）逻辑要素；（3）历史要素；（4）体系化要素[4]。笔者将从该四要素出发，分析“民族文化利益”与公共利益的耦合性因素。

1.语法要素

首先，“利益”是共同宾语，两者具有利益的共性。重点是，“民族文化”与“公共”关系如何？首先，何为“民族”。一般认为，民族是指在一定的历史发展阶段形成的稳定的人的共同体，其在历史渊源、生产方式、语言、文化、风俗习惯以及心理认同等方面具有共同的特征[5]。民族是一个稳定共同体，其利益具有公共性。在民族聚居区，该民族的利益与该地区范围内的利益是一致的。其次，“文化”也是一个争议概念。获得较多认同的是泰勒的定义：文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所具有的其他一切能力和习惯[6]。由该定义可见，文化也是公共的，其主体是不特定的群体，内容也由一定范围的社会成员共同享有。从语义上来讲，“民族文化利益”与公共利益是部分与整体的关系，“民族文化利益”可以界定为公共利益。

2.逻辑要素

从法逻辑上来讲，不是所有的公共利益都能对抗私权，只有高于个人利益的公共利益才能对抗私权，成为征收的合法性依据。那么，民族文化利益与个人利益之间的价值如何衡量呢？

要比较两种利益，我们必须把它们放入特定的时代环境。我国少数民族与汉族之间在政治、经济、文化以及风俗习惯、生产方式等方面存在差异，所以我们对少数民族文化要特殊保护[7]。在经济高速发展的当代中国，经济相对落后的少数民族聚居区受到的外来冲击日渐增多，少数民族被汉族同化的现象在我国很普遍。民族同化一方面导致文化多样性的受损，另一方面使少数民族人民对自己的文化消退产生忧虑，生成对其他民族的畏惧感和仇恨感。应该说，在目前我国步入完全市场经济的过程中上述现象使得保护少数民族文化变得极为紧迫。

所以，从法逻辑上来看，民族文化利益值得以牺牲部分个人利益的方式加以特殊保护。在这一点上“民族文化利益”与公共利益是耦合的，将其界定为公共利益也符合国家的民族政策。

3.历史要素

历史要素指的是法律与其颁布时的历史状态的相关性[4]。当我们比较民族文化利益与公共利益时，要从提出公共利益概念的法律渊源的立法背景进行考量。

公共利益概念提出的立法背景主要是为了保护公民私有财产。那么，将“民族文化利益”解释为“公共利益”是否是对公共利益的扩大解释呢？是否会扩大对公民私有财产的侵犯呢？笔者的回答是，不会。民族文化的承载主体是人，规模化的民族文化产业不会产生像一般征收行为剥夺土地原使用人劳动对象的问题。相反，它创造了更多劳动形式，让失地者可以扮演民族文化的展示者。我们知道，农民在拆迁中最关心的是安置补偿以及日后的职业生计，在民族文化规模化发展过程中，如果能将农民的土地作价入股或采取其他措施，这些问题都不复存在。①

从立法背景上看，民族文化利益没有扩大公共利益的外延，也符合耦合性解释的历史要素。

4.体系化要素

体系化要素要求法律解释使各法律制度的统一协调。我国宪法序言：国家尽一切努力，促进全国各民族共同繁荣。第四条规定，国家保障各少数民族的合法的权利和利益，国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。此外，《中华人民共和国民族区域自治法》及《国务院实施若干规定》、《文物保护法》中都有关于少数民族文化保护的规定。①

如何定位“民族文化利益”才能使之与我国宪法与法律法规中的相关规定相协调，是界定该概念时应当关注的，特别是《宪法》第四条将“民族文化利益”处在了很高的法律地位。宪法是我国法律的基本原则，是法律体系的灵魂[8]，法律的适应必须从宪法精神出发。笔者认为，将“民族文化利益”界定为公共利益是与宪法与相关法律法规中“民族文化利益”的地位相协调的法律解释方法，符合法律解释的体系化要求。

（三） 禁止性情形

尽管“民族文化利益”与公共利益存在普遍性的耦合，但这并不意味着政府可以滥用“民族文化利益”之名随意侵犯公民私权利。“民族文化利益”的司法界定要严格进行，而且其界定也要如公共利益的界定纳入程序控制。此外，某些情形应当排除。

1.非客观的民族文化利益

民族文化利益与民族文化是社会现象，都是客观存在的。主观假想的民族文化利益是不能被界定为公共利益的，更不能因此启动征收程序，侵犯公民合法权利。

2.非法和糟粕的民族文化

文化本无优劣之分，但在目前我国民族问题较为复杂的局面下，我们必须抵制、改造一些少数民族文化中的糟粕。民族分裂主义、大民族主义、民粹主义等思想应坚决被排除出“民族文化利益”之外，而且应给予法律制裁。某些民族地区将以上这些非法思想伪装成民族精神，要求加以宣传，在司法认定中应予以警惕。对那些妨害或者不利于民族团结、不利于法律贯彻实施的风俗习惯应当予以抛弃[9]。

3.披文化外衣，行商业之实

现代社会商业利益与公共利益交叉存在的情况是无法避免的，民族文化产业也可以具有盈利性。但如果纯粹为了追求商业目的，披上民族文化的外衣，该行为也不能被界定为“为了公共利益的行为”。

4.没必要形成规模化的民族文化产业

某些民族文化（如民族绘画、歌舞）虽然是值得保护发展的，但没有必要做成一个集群产业。这些文化利益不能被某些人利用，成为征收的理由。这一点在现实界定中极为重要，正如公共利益，只有必要时才能成为限制私权的理由。如果存在其他方法使得“民族文化利益”得到保护，就绝不能将其界定为成为征收条件的公共利益。由此可见，笔者认为的“民族文化利益”也并非都能被界定为公共利益，只是某些必要的“民族文化利益”才与公共利益耦合。

结语

相关法律缺乏对公共利益的定义，对司法实践造成了极大的不便，因此，在司法中要对公共利益进行具体的界定，这实际上构成了对公共利益的法律解释。根据法律解释的法理，从民族文化产业规模化发展的需求出发，我们可以将某些“民族文化利益”界定为公共利益，从而论证了规模化所需要的征收行为的合法性依据。但在现实界定中要引进程序控制制度，进行严格的司法认定，禁止随意性的解释。只有做到了这些，才能使我国少数民族文化利益得到切实的司法保障，使其在现代化建设中起到积极作用。

参考文献：

[1] 王利明.论征收制度中的公共利益[J].政法论坛.2009，（2）：22.

[2] 王胜民.中华人共和国物权法解读[M].北京：中国法制出版社，2007，（88）.

[3] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，1999：215.

[4] 魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2007：96，304，305.

[5] 吴仕民.中国民族理论新编[M].北京：中央民族大学出版社，2006：23.

[6] 泰勒.原始文化[M].蔡江浓，译.杭州：浙江人民出版社，1988：187.

[7] 韩轶，刘雯.刑事政策与刑罚目的的关系论[J].安徽大学法律评论，2009，（1）：206-211.

第3篇：土地管理法解读范文

大城市周边农村集体土地“我行我素”多年的小产权房，还在“顽强”挑战着当前中国的土地用途管制制度。

面对小产权房日渐庞大的建设规模，是全面清退小产权房、维护现行律法威严，还是在新一轮《土地管理法》修订中承认既成事实、给小产权一条合理出路？这成为2012年国土资源系统“两难”抉择之一。

今年全国两会前后，包括部长徐绍史在内的国土资源部相关负责人曾数次表态：2012年将选择部分乱象突出城市，对小产权房进行试点清理，为下一步大规模全面清理做政策准备。

与以往历年口头表态有所不同，这次对小产权房的清理有望进入具体操作环节。据悉，由国土资源部、住房和城乡建设部等14部委联合草拟的小产权房初步清理整治政策方案，日前已经上报。

国土资源部内部人士告诉《财经国家周刊》记者：该方案侧重“对新发现的违法建设的小产权房依法查处”，具体说如“占用耕地的、尚未销售的、新建续建的小产权房项目”。这位内部人士还表示，由于方案尚处征求意见阶段，对于相对棘手的“已售存量小产权房”，还未形成明确统一的治理意见。

失控的小产权房

针对今年小产权房的清理行动，此前有媒体报道说，北京、重庆、郑州和海口等城市或将被纳入首批小产权房试点清理范畴。但该说法并未得到国土资源部证实。“具体试点名单目前尚未确定”。

《财经国家周刊》记者调查了解到，上述几座城市的小产权房问题较为突出。业内人士估算，北京市目前小产权房数量约占整个房地产市场的20%左右，涉及近30万户家庭，主要分布在通州、顺义、怀柔、昌平和密云等郊区县。通州区张家湾镇张湾村太玉园项目据称是“全国最大小产权房社区”，目前已建成144栋小产权楼房，总占地面积约2000亩，建筑面积240万平方米。其中有三分之二以上的小产权房卖给了城区居民。

郑州市近年来面临大规模城中村改造，而土地确权及规划变性工作相对滞后，以致私搭滥建小产权房问题失控。当地业内传得最有“爆炸性”的说法是“在售商品房中就有相当比例是小产权”。

海口则是旅游度假区，在海南国际旅游岛规划获批后，一路上涨的房价给小产权房提供了市场。据海南省住建厅2010年底统计资料显示，海口违建小产权房有11.5万平方米。

小产权房通常是指占用农村集体土地进行建设，并向集体经济组织以外的成员销售的商品住宅。近年来，伴随城镇住房价格的飙升，农村与城市之间土地价差迅速拉大，平均价格仅为正规商品房一半甚至更低的小产权房，备受城市购房者青睐。

全国工商联房地产商会旗下REICO工作室的报告显示，“十一五”期间（1995~2010），全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。

2010年，北京、上海等部分房价上涨过快的大城市开始实行住房限购政策。众多不具备购房资格的人再度盯住郊区，小产权房迎来新一轮增长。据上述报告统计，当年全国约竣工8345万平方米小产权房，相当于同期城镇住宅竣工面积的9.6%。

小产权房失控，一方面，凸显出维护当前土地用途管制制度变得愈发艰难；另一方面，则对土地执法环节的薄弱性敲响了警钟。2011年9月2日，国务院总理在国土资源部考察时，曾对国土资源违法线索举报、接收、调查处理工作多有询问。

综上因素，国土资源部终于下定决心，对小产权问题重拳出击。在业内人士看来，这场“山雨欲来”的小产权房清理风暴，实质上更像是一场维护现行《土地管理法》权威性的“”。

治理违建新思路

3月11日，国土资源部部长徐绍史在接受记者采访时表示，今年的小产权房清理将依据两项重要原则：一是严格防范小产权房继续蔓延，二是严格保护农民的正当权益。

这两项“纲领性”原则透出怎样的决策信号？一位接受《财经国家周刊》记者采访的国土资源部内部专家对此的解读是：止住小产权房扩建风潮是这次清理行动的重点任务；同时，“保护农民正当利益”则表明国土部在处理小产权房“历史遗留问题”上的审慎态度。

此前一项未经证实的官方估算是，全国目前小产权房存量已达66亿平方米。对规模如此庞大的存量小产权房如何“清理”，无疑将涉及万千城镇家庭的切身利益。

北京市国土资源局局长魏成林认为，要研究小产权房问题，“就不能仅从占了便宜的部分城里人角度出发”。他建议记者“去问问普通的、真正的农民对小产权房问题的看法，而不是出卖了农民利益的个别村领导”。

据全国工商联房地产商会调研报告显示，近年来在小产权房建设中，获利最大的是房地产开发商和农村基层政府、乃至一些村干部，作为农村集体土地所有权主体的农民个人则获利有限。

以“全国最大的小产权房社区”北京市通州区张家湾镇张湾村的太玉园小区为例，据《财经国家周刊》记者调查，按照总建筑面积240平方米估算，其村委会的建房收益接近10亿元，而投资商的收益则接近20亿元。

村委会和开发商的建房收益还不止销售小产权房。太玉园小区还有为数众多的商铺对外出租。这些商铺的租金再加上后来兴建的车库，以及小产权房买卖过程中的中介、“过户”费用，也是一本只有内部人才清楚的账。

当地农民具体从小产权房建设中分得多少？一位住在太玉园西区的村民告诉记者，其原来居住的平房宅基地面积约为240平方米，改造后大约可建336平方米的小产权房，而他实际得到的补偿面积为90多平方米。

村民还能获得部分粮食补贴和养老金。经过几次调整，如今张湾村粮食补贴的标准是45岁以下的村民每人每年2500元，养老金的标准是45岁~64岁村民每人每年9600元，65岁以上村民每人每年12000元。除此之外，没有其他分红了。

此前媒体曾报道，通州区张湾村党支部书记刘国利，将太玉园的大部分生意，包括建材、施工等业务交给其亲人来承接。张湾村村民也曾就“大量的集体资产去向不明”向有关部门反映过。

有业内专家认为，徐绍史强调清理小产权房与保护农民正当利益一并进行，或许意味着这次清理也将部分触及农村基层廉政问题。

两会期间，徐绍史还强调，今年对小产权房的清理要“一手抓调查研究清理试点，一手抓执法检查严格防范，不让小产权房现象蔓延”。这意味着，对执法环节进行检查、督察，也将成为此次小产权房治理的题中之意。

国土资源部内部专家表示，近年来清理小产权房行动多由国土部执法局牵头，往往收效甚微，根源在于，土地执法部门“自己的刀削不了自己的把儿”。这位专家建议，清理小产权问题，当重用国土督察系统，从严查执法不力开始。

倒逼

记者观察发现，近年来学术界支持小产权房部分合法化、适当转正的声音日渐集中。

长期关注农村问题的中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室主任党国英认为，小产权房的处理要秉持“承认现实”的精神，既要考虑到维护法律权威，同时兼顾老百姓利益。

对于存量小产权房的处置，党国英建议：第一步可以给小产权房发使用证。今后推行房产税，使用证可作为纳税的依据，以限制小产权房的投机；第二步可以在明确增值利益如何分配的前提下，依据一定细则，把使用证换成正规的大产权房产证。

参与起草《住房保障法》的北京大学房地产法研究中心主任楼建波则建议，小产权房的清理首先要看用地是否踩“红线”、规划和施工有没有报批、是否符合国家对建筑质量的要求；如果小产权房是建设在农村集体建设用地或宅基地上的，可以通过补办规划许可等各种手续、补交土地出让金等合理的方式让其“有代价地转正合法化”。此外，如果容积率、户型、房屋面积等符合保障房标准，政府可采取收购的方式转为保障房。

以收编为保障房的方式，对部分未占用耕地的已建小产权房进行合法化登记确权，成为众多专家的共同建议。同时，修改现行《土地管理法》，也大都被专家们认为是彻底解决小产权房问题的治本之策。

中国政法大学经济法博士生导师、首都经济贸易大学法学院院长符启林甚至提出一项更为“激进”的建议：把国土资源部、住房和城乡建设部合并成一个部门，“房地不分家”，便于今后的严格执法。并且在集体土地征收条例出台后，国家应该过渡到制定一部最主要的法律――国家土地征收法，把集体土地征收和国有土地征收归结到一块，以更好地保障农民的权益。

还有专家认为，按照十七届三中全会提出的精神，应当允许在农村集体建设用地和宅基地上继续建设房屋并对外销售，且不应该将它们再称之为“小产权房”。“城乡统筹应该是双向的城市化，既要允许农民进城，又要允许城市人下乡。在一个空间经济的情况下，城乡统筹建设意味着在城市和乡村之间，土地、劳动、服务、产品、资本等五大资源自由流通。”

诸多迹象表明，这次小产权房清理行动如若落实，将会对整个房地产市场乃至资本市场产生巨大影响。此前曾有媒体报道说，南方一些地区，如广东、浙江一带，近年来有大量游资、热钱豪赌小产权房转正，资金规模以百亿元计。

小产权房治理会不会对商品房市场也产生连带影响？《财经国家周刊》记者也进行了调研。目前来看，商品房房价因为房地产宏观调控处于下行状态，小产权房的清理消息暂时并未对商品房的房价波动产生影响。

首创集团董事长刘晓光认为，如果国家严格小产权房清理，合法的权力会受到保护，将更能体现商品房的价值，因此将会对商品房的价格产生影响。

第4篇：土地管理法解读范文

关键词：集体建设用地；入市；认知；意愿

一、引言

集体建设用地（集体非农用地、集体非农建设用地）入市的探讨早在20世纪90年代中后期就已经开始，研究者就集体建设用地入市所需法律支撑、制度政策设计、市场架构及支持体系等诸多方面形成了众多优秀的研究成果，并提出了很多具有操作价值的建议。对于集体建设用地入市的必要性和可行性，目前学界已经基本形成共识，但部分学者强调集体建设用地入市的障碍和风险，对集体建设用地入市提出了他们的担心。这些学者的担心在一些地区的实践中不幸被印证。一项旨在保障农村集体和农民的土地权益，同时也有利于城市化进程的产权改革，其结果为何背离了改革设计者的初衷？这是值得认真反思的一个现实问题，需要我们对各个试点区域集体建设用地入市的制度设计进行深刻的反省。与此同时，集体建设用地入市的各利益相关方对这一制度的认知状况及其利益诉求（意愿）显然也是认识上述问题的一个重要视角。

浙江省是我国在城乡一体化方面走在前列的省区，各利益相关方对农村集体建设用地入市的认知与意愿可以从一个侧面反映我国实施这一制度需要关注的一些问题。为此，2010年7月我们在浙江省杭州、宁波、温州、台州、湖州、舟山、丽水、衢州共8个市各随机选取了1个县（市、区）共8个县（市、区）作为问卷调查样本区，每个样本区选取3个县局干部（2个国土局干部和1个农业局干部）、6个乡镇干部（随机选取2个乡镇的各3个乡镇干部）和6个农民（随机选取2个乡镇的各3个农民）共15人作为调查样本，进行了以集体建设用地入市的认知与意愿为目标的专题问卷调查，总计调查样本120个，回收有效问卷120份。

本次调查问卷涉及认知和意愿方面的选题15个，其中集体建设用地入市制度认知方面的选题13个，意愿方面的选题2个。

二、对集体建设用地入市的认知状况

调查对象对集体建设用地入市的认知方面的13个选题的问卷调查结果，如表1所示。

问题1：“您是否了解现行的土地制度及法律法规”。主要用于检测土地管理的相关法律知识的普及程度。设计了三个选项，分别是A比较了解、B有一定了解、C完全不了解。结果表明大多数人对此都有一定了解，但比较了解的仅有15.00%，而有15.00%的人则完全不了解，说明在我国已经施行了近30年的土地管理法的知识普及还相当不够，很可能某些地区对农民的土地管理法普及工作就没有进行过。

问题2：“您认为集体建设用地入市是否合法”。用于检测调查对象对集体建设用地入市的合法性的认识。设计的三个选项是：A合法、B非法、C属于灰色地带。结果显示，仅有14.17%受访对象认为集体建设用地入市是合法的，绝大多数受访者则认为集体建设用地入市是非法的或是可以做但不能说的灰色地带。但对于入市究竟是属于明确的非法行为，还是属于灰色地带，则分歧也较大，持这两种看法的人分别占了两个差不多大小的比例，表明大家对这一点的认识比较模糊。对这一问题的回答结果与问题1的回答结果相悖，在大多数受访者对土地管理法了解不多的情况下却又对集体建设用地入市的不合法性有如此一致的认识，说明一些地方在实践中明令禁止集体建设用地入市，而另外一些地方已形成隐性的集体建设用地市场。

问题3：“集体建设用地入市是否有利于经济发展和体制改革”。用于检测调查对象对集体建设用地入市的价值认识。设计的三个选项是：A对两者都有利、B只有单方面的促进作用、C都不会有效。结果表明，超过半数（55.00%）的受访者认为是对经济发展和体制改革都有利的，另有29.17%有访者认为只具有某一方面的促进作用，即绝大多数受访者认为集体建设用地入市是有好处的，仅有15.83%的人不看好这项政策，认为什么积极作用都没有。这一结果表明集体建设用地入市是顺应主流民意的。

问题4：“谁是集体建设用地入市后最大的受益者”。用于检测调查对象对集体建设用地入市收益分配的预期或当前的收益分配结构。设计的选项为：A政府、B村集体、C村干部、D农民。四个选项的选择频率由高到低依次是：政府（31.67%）、村集体（26.67%）、农民（24.17%）、村干部（17.50%）。这一结果显示了以下方面的认知内涵：其一，这一旨在保护农民集体和农户土地权益的制度安排与其现实利益分配状况并不一致，近1/3的受访者认为政府将成为最大的受益方，而仅不足1/4的受访者认为农民才是最大的受益者；其二，受访者的历史经验使其对各类制度安排的最终效果持有怀疑，政府的强势往往使普通民众降低在某一制度安排中的受益预期；其三，仅有17.5%的受访者认为村干部是最大的受益者，这说明许多人对农村干部可能侵害农民利益的担心有一定的道理，同时通过多年的村级民主制度，浙江省的村级干部已为大家所认同；其四，受访者对农村土地的集体所有具有较为清晰的认识，若把选项B和选项C均用于表示村集体的受益，则两项合计的选择频率达44.17%。总体上看，先国家、后集体、再个人的传统价值观念仍然有着较大的力量。

问题5：“如何看待《土地管理法》不许集体建设用地入市的规定”。用于检测调查对象对集体建设用地入市的合理性的认识。设计的选择项分别是：A不够合理，需要完善和改进；B总体合理，国家有慎重的考虑；C其他。与问题3关于集体建设用地入市的价值认识中近85%的受访者认为这一制度具有明显的价值相悖，这里有2/3（68.33%）以上的受访者又认同禁止集体建设用地入市的合理性。其原因在于：一是普通民众对国家制度安排的无条件信任，大多数民众相信只要是国家层面做出的制度安排都应该是对的，许多制度政策之所以出问题都是下面执行上的原因；二是受访者在某种程度上意识到了这一制度安排存在的风险；三是受访者对集体建设用地入市制度安排的收益预期较低。但也有29.17%的受访者表达了对现行土地法规禁止集体建设用地入市的不满。

问题6：“十七届三中全会提出统一地产市场的政策含义”。用于检测调查对相关国家新出台政策的解读能力和认知水平。设计的三个选项是：A表达了中央政策改革农村土地政策的意向；B只是一项单纯的政策而已；C其他。超过七成（70.83%）的受访者意识到了这是国家释放的一个强烈集体建设用地改革信号，表明浙江民众对中央新的政策精神较强的解读能力，这也可能是浙江的许多改革能够走在全国前列的重要基础。

问题7：“集体建设用地入市在操作上是否可行”。用于检测调查对象对集体建设用地入市的障碍因素的认识。设计的选项是：A可行，只要设计得当；B不可行，因素太多；C其他。结果显示，59.17%的受访者对集体建设用地入市制度的施行持乐观态度，相信通过巧妙的设计，各种各样的问题与障碍都会被克服掉。但有30.00%的受访者则认为这一制度施行的障碍因素较多，因而并不可行。哪些因素会最终阻碍这一制度的施行，将是我们需要进一步重点关注的问题。

问题8：“集体建设用地入市在不久的将来会否实行”。用于检测调查对象对集体建设用地入市政策出台的必要性认识和时间预期。设计的四个选项是：A为社会经济发展会较快实行；B事关国家大政，需很长时间；C不可能实行；D其他。结果显示，95%的受访者认同这一政策施行的必要性，认为这一政策的施行只是时间的迟早问题，更多的（70.83%）受访者显示了他们对这一政策准备过程的耐心，认为这一政策事关国家大政，需要较长的时间准备，仅有24.17%的受访者认为这一制度应较快施行。

问题9：“集体建设用地入市会否引发风险”。用于检测调查对象对集体建设用地入市风险的认识和估计。设计的三个选项是：A必然产生；B目前难以预测；C没有风险。结果表明，63.33%的受访者认为集体建设用地入市存在必然的风险，另有35.83%有受访者认为政策施行的风险不确定，目前难以预测，仅有0.83%的受访者认为不存在风险。这表明了受访者的政策风险意识较强和风险评估的理论，以及集体建设用地入市风险的现实存在。

问题10：“集体建设用地入市存在哪些风险”（可多选）。用于检测调查对象对风险的辨认能力和各类风险的评估。设计的四个选项是：A不利于保护耕地；B导致经济建设的短视和投机；C影响社会稳定；D其他风险。四个选项按照选择频率的高低依次是：A（71.67%）、B（69.17%）、C（49.17%）、D（2.50%），其中A、B两项的选择频率相当且2/3以上受访者认为存在此类风险，表明受访者认为此两项为集体建设用地入市的最主要风险，次之为C。

问题11：“预防集体建设用地入市风险应做好哪些准备工作”（可多选）。用于检测调查对象对集体建设用地入市风险防范体系的认知。设计的选项包括：A完善相关的法律法规，堵住相关制度漏洞；B统一城乡土地权利，实现同地同权；C建立统一健全的城乡土地流转市场；D其他。四个选项按照选择频率的高低依次是：A（77.50%）、C（66.67%）、B（55.83%）、D（3.30%）。有超过半数的受访者选择了A、B、C作为应对集体建设用地入市风险的措施，其中A、C两项选择频率在2/3以上，表明完善法律法规和统一城乡土地市场是受访者普遍认同的主要风险防范手段，其次是需要在法律授权上实现真正意义上的同地同权。

问题12：“控制风险政府要做哪些工作”（可多选）。用于检测调查对象对政府在集体建设用地入市风险防范中的责任的认知。设计的四个选项为：A建立行政责任承担与问责机制；B完善集体土地所有权和建设用地使用权的登记发证制度；C严格控制集体建设用地入市的总量和用途；D其他。四个选项按照选择频率的高低依次是：C（77.50%）、A（66.67%）、B（52.50%）、D（3.33%）。与上一问题的选择结果类似，同样有超过半数的受访者认为A、B、C工作应该成为政府控制集体建设用地入市风险的主要措施，其中C、A两项选择频率在2/3以上，表明受访者最希望政府把好入市源头这一关，同时需要建立集体建设用地入市的行政责任承担与问责机制，约束政府行为。此外，建立一个完善的登记发证制度，使土地流转市场能够有序高效地运行，也是受访者的普遍期待。

问题13：“降低风险民众要做哪些工作”（可多选）。用于检测调查对象对集体建设用地入市风险防范工作的民众责任的认知与意愿。设计的四个选项为：A改进自身的观念，增强风险防范意识；B了解相关法律法规，用法律武器维护自己的权利和珍贵的土地资源；C实际操作中守法守德；D其他。四个选项按照选择频率的高低依次是：B（80.00%）、C（64.17%）、A（63.33%）、D（1.67%）。其中A、B、C三项的选择频率均超过60%，表明受访者的具有较高的风险防范意识和高度的主人翁责任感，这应该是集体建设用地入市风险的重要壁垒。

三、对集体建设用地入市的意愿

调查对象对集体建设用地入市的意愿方面的2个选题的问卷调查结果，如表2所示。

问题14：“是否愿意将本村（或本乡本县）作为集体建设用地入市试点”。用于检测调查对象实施集体建设用地入市的意愿。设计选项为：A支持；B反对；C无所谓。结果表明，有47.50%的受访者明确表示支持集体建设用地入市在其所在区域的实施，另有28.33%的受访者抱无所谓的态度，这两部分成员（75.83%）不会成为集体建设用地入市的阻力；明确反对集体建设用地入市在其所在区域试点的受访者仍有较高的比例，他们反对的原因值得深入探讨。总体上看，集体建设用地入市的民众意愿较强，支持率较高，制度出台的时机已经成熟。

问题15：“集体建设用地是否应该入市”。用于检测调查对象对集体建设用地的入市意愿。设计的选项为：A从权利平等和发展经济的角度，应该入市；B与国家相关规定抵触，不应该；C无所谓。结果显示，有57.50%的受访者明确表示集体建设用地应该入市，这一比例略高于上一选题中的明确支持者，另有11.67%的受访者抱无所谓的态度，这两部分成员（69.17%）应该成为集体建设用地入市政策施行的重要依靠对象；而认为不应该施行这一制度的受访者（30.83%）明显多于上一选题中的明确反对者，表明部分受访者尽管能够认识到集体建设用地入市的好处，但基于国家对集体建设用地入市的制度性禁止，而得出了不应该施行这一制度的价值判断。

四、结论

第一，民众的法律意识和法律观念明显增强。尽管大多数受访者表示对于土地法规只是有一定的了解，但绝大多数受访者集体建设用地入市不合当前的法律法规，并且认为对于集体建设用地入市而言，普通民众需要做好法律的学习和普及工作。

第二，集体建设用地入市的必要性和可行性基本形成共识，对这一制度的出台有较为紧迫的需求。

第三，集体建设用地入市存在一定的风险，需要社会各界的共同努力以避免可能出现的风险。要重点关注研究集体建设用地的入市的两类风险，一是耕地资源安全风险，需要研究建立更加严密的耕地资源监控体系，防止耕地以各种隐蔽的形式转化为建设用地；二是各类以地生财的投机和短视行为风险，需要研究建立严格的市场监督机制，防止围湖造地、毁林毁草造地、囤积居奇等行为。

第四，要高度关注集体建设用地入市制度中的利益分配制度设计，防止政府成为最大受益者这一情形出现。一要明确集体建设用地的产权归属和产权性质，实现真正意义上的“同地同权”；二要在制度上规范政府的行为，防止政府成为集体建设用地入市的直接受益者。

参考文献

1、杨毅，王晓霞，蒋一军.中国农村集体建设用地使用权流转政策的梳理与展望[J].中国土地科学，2009(4).

2、王一涵.政府利益与集体建设用地入市流转制度构建[J].广西农学报，2008(3).

3、王小映.推进集体建设用地市场化改革[J].中国土地，2005(12).

4、黎平.农村集体建设用地流转治理的路径选择[J].中国土地科学，2009(4).

第5篇：土地管理法解读范文

关键词：土地征收；失地农民权益；法律保护；和谐社会

近年来，随着工业化和城镇化进程的不断加快，农村的土地被大幅度被征用。然而在土地征收中，失地农民的许多合法权益没有得到很好的保护，一些失地农民已成为种田无地、就业无岗、低保无份的“三无农民”，从而导致社会矛盾日渐突出。如何来保障他们的合法权益，是一个值得思考的理论问题和现实问题；也关系到我国和谐社会建设的成功与否和依法治国方略的能否实现。

一、失地农民法律权益保护的理论思考――基于和谐社会和法治的视角

如何保护失地农民的合法权益并解决好失地农民的就业和生活问题，这是全社会都非常关注的热点问题。笔者认为，应该贯彻和谐社会和依法治国的原则，以维护法的实质正义为目的，以保护弱者的利益为根本，在公平、公正的立场上，切实解决好农村土地征收中所涉及的农民权益的法律保护问题，这样才能维护好农民的合法权益，维护社会的稳定。

（一）和谐社会与失地农民权益法律保护

和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。要把我国建设成和谐的社会主义社会，就必须认识到：我国是一个农业大国，农民占全国人口的绝大多数。农村、农业、农民问题是我国社会主义和谐社会建设中的一个重要而又突出的问题。没有农村的现代化就没有全国的现代化；没有农民的小康就没有全国人民的小康；没有农村的和谐、稳定就没有全社会的和谐、稳定。必须高度重视“三农”问题，解决好农民的生存与发展过程中的种种难题。然而，目前农村土地征收中出现的侵犯农民合法权益的现象与我国和谐社会的建设格格不入，必须对失地农民的合法权益给予切实关注，充分维护好作为弱者的农民的合法权益，使他们失地后仍然能得到更好的生存和发展。只有这样，我国和谐社会建设才能得到更好的发展，人们才能过上幸福安定的生活。也就是说，失地农民合法权益得到法律保护是和谐社会的内在要求。

（二）依法治国与失地农民权益法律保护

民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国，建设社会主义法制国家，已成为人们的共识。法对社会的调整，主要是调和社会各种冲突的利益，对社会机体的疾病进行治疗，进而保证社会秩序得以确立和维护。我国已经把依法治国写入宪法，建设社会主义法制国家已成为我国人民的追求。然而，在我国农村土地征收中却大量出现违反法律，损害农民合法权益的现象。如以低价征用农民的土地，安置失地农民不到位，补偿方式单一，甚至地方政府截留、挪用、拖欠征地费。农民作为弱者的利益得不到法律的保护，这违背了法的宗旨在于保护弱者这一精髓，也违背了法的实质正义。这与我国依法治国方略的实施很不相称。只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。只有依法处理各种农村土地征收中涉及农民权益的问题，才能充分而又平等地保障和实现农民的生存权、发展权。也就是说，失地农民合法权益得到法律保护是依法治国的必然要求。

二、我国失地农民法律权益保护的不足

（一）农村土地征收中的“公共利益需要”界定不明，使得农民失去土地的随意性过大

我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”2004年新修正的《土地管理法》第2条第4款也作了同样的规定。这些规定都强调了征收的前提必须是为“社会公共利益的需要”。但是，在实际土地征收中，“公共利益需要”缺乏明确界定。现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”，从而在导致在实际操作中，国家机关以“公共利益需要”作为不当征地的最好理由，把公共利益的外延到所有经济建设，把所有市场主体的商业投资亦视为公共利益的需要，从而频繁使用征收手段。事实上，土地被征收后，由哪些具体的建设项目来使用被征之地具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用，这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。正是由于农村土地征收的“公共利益需要”界定不明，导致农民失去土地的随意性过大，出现农民本不应该失去土地却失去土地的情形；也导致土地征收中出现不规范的情形增多，进而损害了农民的合法权益。

（二）农村土地征收的法律规范滞后，农民的合法权益得不到有效法律保护

第一，土地产权法律制度的不足。首先，土地所有权行使主体法律界定不明。我国土地法规定农村土地归集体所有，农民不是农村土地权益的主体，但是对于谁来代表农民拥有这些土地所有权，谁来行使、如何行使这些土地所有权，却没有明确的法律规定，也没有明确的程序。其次，集体土地所有权权能的不完全性。《民法通则》规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”对照所有权的四大权能，我们发现集体土地所有权的权能是不完整的，受到很大的限制。土地处置权自始至终没有赋予农民。由于农民没有完整的土地产权，农民的土地财产权在土地流转时受到严格约束和限制，其财产权益得不到保障。

第二，土地补偿标准极不合理，补偿费过低且理论依据不足。《土地管理法》规定：征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6至10倍。现行土地征收的补偿原则只是按照原用途原产值进行适当补偿，目的是“使需要安置的农民保持原有的生活水平”。这种规定并没有考虑土地本身的价值，也不考虑土地征收后地价的上涨，没有将土地作为资产处理，不符合政治经济学原理：级差地租由土地肥沃程度、地理位置、劳动生产率等几个因素决定，平均年产值反映了土地的肥沃程度，但是对于士地的地理位置、劳动生产率都不能明确反映。

（三）土地征收法律程序不完善

土地征收法律程序不完善主要包括两个方面：一是缺少对行政机关的监督机制，缺少被征收人参与程序。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位。在征与不征的问题上，农民没有谈判权、抗辩权、拒绝权。也就是说，他们是集体土地征收行为的行政相对人，对自身权利被公权力剥夺的决策过程并不知情，也没有参与。由于在土地征收程序上缺乏有效的监督机制，很多时候便会出现政府擅自占用土地、买卖土地等非法转让土地和越权审批，或先征后批，或以合法形式掩盖非法占地的现象。二是土地征收程序中对被征收者的司法保护不足，缺乏救济程序。从我国情况来看，对于征收批准决定的可诉性，过去一直被理论界所忽视，理论界认为，由于法律规定国家征收土地时承担的是补偿责任，不是赔偿责任，不具有可诉性。司法部门对理论界的这种认识表示认同，表现在人民法院在受案上一直把征收批准的决定的拒之门外。

三、完善失地农民法律权益保护的建议

（一）严格政府责任并促进土地进入土地使用权市场进行交易

近现代法治的实质和精义在于控权，即强调权力在形式和实质上的合法性。应具体列举公共利益所包括的范围：国家投资的各类重点建设项目，以及直接满足公共利益需要并列入国家计划的集资建设项目；能源、交通、供电、供水、供暖等公用事业和其他市政建设项目；国防事业；教育、文化、卫生、体育、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等社会福利事业；各级国家机关建筑用地。国家进行土地征收应仅限于公共利益需要这一理由。但也要认识到，属于“公共利益需要”的情形在社会生活中是无法列举完毕的，这就导致很难避免打着“公共利益需要”的牌子为“非公共利益”目的征地，或者，先以“公共利益需要”用途征收，而后改变用途。因此，还应有相应的行政监督机制来配套。

（二）改革土地产权制度，明确农民集体土地所有权的主体地位

土地产权主体，即土地归属，是土地产权制度的基础和核心。我国现行法律规定，农村土地除法律规定属于国家所有以外归农民集体所有。这种土地集体产权实际上是个笼统的概念，不能使农民成为法律意义上的市场主体，出现了多元主体并存的局面。按照《土地管理法》第10条的规定，“集体”可以是乡（镇）、村、村民小组三级，在不同程度上它们都是农村集体土地产权的所有者代表，这必然造成征地行为发生时多元利益主体为争夺所有权而发生冲突，并可能损害农民利益，在实践中往往成为基层政府增加农民负担、侵犯农民权益的依据。

权利界定是土地产权交易的基本前提，也是权利人获得利益的基本前提。通过修改相关法律，给农民和国有土地拥有者以及城市其它土地拥有者同等的权利，明确规定农民集体土地是不可侵犯的财产，强化农民对土地的所有权和处置权，只有这样才能使农民的土地权益从根本上得到保障。

（三）明确土地征收的法律补偿标准

关于补偿标准的计算，这是争论最为激烈的地方。主要有两种代表性观点，第一种是主张区分被征土地是公益性用地还是非公益性用地。对非公益性用途的征地采用市场价格进行“征购”，对公益性用途的征地仍采用现有补偿标准（可有所提高）；第二种是采用市场价格来进行补偿，不区分是否是公益性用地。第一种观点仍有牺牲农民利益之嫌，冠冕堂皇但却无法掩盖事实的不公。笔者赞同第二种观点。我国应确立以市场定价为主的补偿标准，避免土地征收补偿与开发土地增值出现巨大利润“剪刀差”，以及由此引发的征收中现象。由于我国目前依然实行的是国家垄断土地一级市场和严格控制土地二级市场，无法实现土地的自由流转。因此，首先应对土地实行定级估价，通过土地评估事务所等市场中介机构的综合评估，根据地块所处位置、供求情况、基础设施条件及相同水平地块的使用权出让价格等因素，得出土地的参考价格。只有按市场价格对农民土地进行补偿，才能合理公正地保障失地农民的利益，让农民失地不失利。

（四）严格土地行政征收的法律程序

首先，应建立和完善行政征收合法性调查、审批和监督程序。在行政主体递交行政征收方案后，主管部门依法对行政征收土地方案的合法性进行调查，如是否符合公共利益的需要，是否有通过市场化运作等获得土地的其它途径，严格在审批的范围内进行土地征收，杜绝少征多占、滥征滥用等违法行为的发生。其次，建立和完善土地征用的听证制度。听证制度是保障相对人重大利益不受非法侵害的程序制度。它要求土地征用利害关系人要参与土地征用决策，土地征用主体必须认真听取相对人的意见和建议，对行政相对人提出的针对土地征用有关的问题给予合法合理的解答，否则主管部门有权否决土地征收主体的征用方案。

参考文献：

1、陈小君等.农村土地法律制度研究――田野调查解读[M].中国政法大学出版社,2004.

2、韩中山,姜志钱.完善我国土地征收补偿制度的思考[J].安徽农业科学,2005(7).

3、林建伟等.房地产基本问题[M].法律出版社,2006.

4、王大高.土地征收补偿制度研究[J].比较法研究,2004(6).

5、孟祥舟.实行土地征用补偿“双轨制”创新的探索[J].河南国土资源,2003(3).

第6篇：土地管理法解读范文

一　土地承包经营的承包人

(一)解释论

我国《物权法》并没有明确土地承包经营的承包人，仅仅使用了“土地承包经营权人”的概念。从立法的角度考察， 1986年的《民法通则》第80条规定，土地承包经营权人是“农村集体经济组织、农户或个人”。1986年颁布， 1998年修订的《土地管理法》第12条规定，土地承包经营权人是“集体或者个人”。2002年的《农村土地承包法》则区分家庭承包和非家庭承包而确立了不同的土地承包经营权人。按照新法优于旧法的原则，土地承包经营权人的确定主要应当依据颁布时间最晚的《农村土地承包法》。

1·家庭承包下的土地承包经营权人

所谓家庭承包，就是指以家庭或者户为单位进行的土地承包。根据《农村土地承包法》第15条的规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这里所说的农户，其家庭成员必须是作为发包方的集体经济组织的成员。可以说，家庭承包与成员权是密切联系在一起的，农村集体经济组织内部的成员基于其成员权都可以以户为单位承包集体的土地。[1]

2·非家庭承包下的土地承包经营权人

所谓非家庭承包，是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包[2]。在非家庭承包的情况下，承包方的构成比较复杂，主要包括: (1)集体经济组织的个体成员。本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权[3]。(2)农户。既然作为集体经济组织成员的个体都享有优先承包权，那么本集体经济组织的农户承包，也应当享有优先承包权。(3)集体经济组织以外的其他单位或者个人。他们可以通过参加竞标、竞价或公开协商等方式取得承包经营权[4]。此时，承包人原则上只能承包“四荒”土地。集体经济组织成员享有优先承包权，而且，即使非本集体经济组织成员承包，也必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府的批准(参见《土地管理法》第15条)。(4)集体组织。对于国有土地的承包，集体组织是承包的主体[5]。

(二)立法论

从立法论的角度来看，土地承包经营是否要区分家庭承包和非家庭承包，“家庭”或者“户”是否可以作为土地承包经营权的主体值得探讨。我认为，我国法律应当废弃“家庭承包”的概念，以农村集体经济组织成员个人作为主要的土地承包经营权的主体，理由主要在于:

1·这是我国民事主体制度一致性的需要

自《民法通则》颁布以来，我国的民事主体主要区分为自然人和法人两类。民事主体的本质在于，其享有民事权利能力。但是，“家庭”或者“户”作为民事主体，其与既有的民事主体制度难以保持一致。“家庭”或者“户”不是法人，因为其没有独立的财产，也不承担有限责任。它也不宜被认定为合伙，因为家庭成员之间并没有合伙协议存在。或许，它可以被解释为“其他组织”，但是，这种解读实际上不具有说服力，且会带来法律解释上的诸多困难，如其与合伙的关系、家庭成员之间的关系、雇主责任的承担等。

2·这是“从身份到契约”的社会进步的要求

正如梅因所言:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的发展过程中其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。”[6]废弃“家庭”或者“户”的概念，而直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的主体，实际上契合了“从身份到契约”的趋势，即个人替代家庭成为民事活动的主体。

3·这是我国实行市场化改革的结果

只要是搞自然经济，其生产单位(家庭协同体)例外的同外部联系就只能通过家长来进行，这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来[7]。因此，在封建社会里，个人不是独立自主的个人，常常受到许多封建团体的拘束，如商业方面的行会制度;经济方面的领主制度;家族、宗教等方面的许多制度。而市场经济则要求，个人成为社会中最重要的单位，社会成为“原子化”的社会。因此，在资本主义社会，个人就摆脱了一切团体的束缚，成为法律上的最重要的主体[8]。我国的市场化改革就要求，个人要成为独立的个人，而不必通过“家长”或“户主”对外从事民事活动。以农村集体经济组织的成员作为土地承包中的承包人，实际上符合了市场化改革的需要。

4·这与现代化的社会控制方式不相吻合

欧洲近代化进程中的一个客观事实，即随着具有强大权力的国家出现，个人与其历来所从属于其中的家庭、共同体、等级等集团之间的纽带被切断了，转而直接从属于国家[9]。我国将“家庭”或者“户”作为土地承包权的主体，其实际上是在国家和个人之间增加了一个夹层。这与现代化的社会控制方式是不相吻合的。

总之，我认为，原则上应当以农村集体经济组织的成员个人作为土地承包的主体。在例外的情况下，也允许农村集体经济组织成员以外的自然人和法人作为土地承包的主体，但必须满足特定的条件和程序。

二　土地承包经营的发包人

(一)解释论

土地承包经营权的客体是农业用地。按照《农村土地承包法》第2条和《物权法》第134条的规定，农业用地包括三类: (1)农民集体所有; (2)国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地; (3)其他依法用于农业的土地，如国家所有的农用地。

与农业用地的三种类型相适应，我国《农村土地承包法》第12条确立的土地承包经营中的发包人包括如下三类: (1)农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包; (2)农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包; (3)国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包(参见《农村土地承包法》第12条)。

(二)立法论

从立法论的角度来看，土地承包经营中的发包人应当统一，我认为，可以将土地承包经营中的发包人统一设计为农村自治组织，理由在于:

1·这是避免集体经济组织和农村自治组织重合的需要

在实践中，大多数农村集体经济组织与村民小组或村民委员会是同一机构，即两枚印章一套机构。这种不必要的重复设置，会增加不必要的组织运行成本。

2·这是理顺村民委员会和农村自治组织关系的需要

村民委员会是农村自治组织的执行机构，其二者的关系类似于董事会和公司。如果以村民委员会作为发包人，似乎就承认了其作为民事主体，而农村自治组织也是民事主体，这就会导致村民委员会和农村自治组织关系之间的难以厘清。

3·这是统一土地承包经营制度的需要

市场化的题中应有之义就是制度的统一。已如前述，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。这不仅导致土地承包经营中的发包人的不统一，而且也难以实现土地承包程序的统一。

当前我国的农村自治组织是在村一层设立的(《村委会组织法》第10条规定:“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选)在此制度下，农村自治组织的成员较多，既不利于村民监督村民委员会成员的活动，也不利于村民自治的真正实现。我建议，以村民小组为单位来设立农村自治组织。以此为背景，土地承包经营中的发包人就是该农村自治组织。从民事主体的角度考虑，其是依据法律直接设立的，应当被定位为公法人，确切而言属于地域性公法社团。

注释:

[1] 王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，1998: 459-460.

[2] 刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社， 2007:265.

[3] 刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社， 2007:265.

[4] 刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社， 2007:265.

[5] 王利明:物权法研究:下卷[M].北京:中国人民大学出版社， 2007: 53

[6] 谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社， 20015.

[7]张代恩.民事主体权利能力研究[D].中国政法大学2001届博士论文集， 2001: 29.

第7篇：土地管理法解读范文

关键词:土地征收;完善正当程序;保障措施

一、土地征收程序的特征

“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地不偏不倚地适用是可以忍受的。”由于土地征收是对农民赖以生存的土地的强制征收,所以应当对土地征收施加严格的程序制约,以保障农民的合法权利。世界各国对土地征收程序的立法虽然不完全相同,但是正当的土地征收程序可以概括为以下几个特性:

(一)土地征收程序具有参与性

土地征收权由于其具有的公益目的而被赋予了强制性。作为被征收一方的农民自然是处于一种弱势的地位。那么如何才能够更有效的保护弱势群体的合法权益,如何才能够使法律赋予他们的权利得到实现呢?正是土地征收程序所具有的参与性,使得农民的权利能够真正得到实现。参与性的重要性主要体现在:

首先,参与性是被征收人作为土地征收过程中权利主体的必然要求。在土地征收过程中,被征收土地人是作为程序中的主体存在的,他们不是被动的接受政府行政部门的管理与安排,而是有针对性的行使自己的异议权、监督权等权利。土地征收程序的参与性让被征收土地人参与到土地征收过程中来,发表自己的意见和看法,这是对被征收土地人主体地位的确认。

其次,参与性是被征收土地人表达自己意愿的保障。土地征收实质上是公共利益与土地权利人财产权的考量与衡平,“在个人财产权利与公共利益需要之间,在社会财富的重新分配与个人财产自主之间存在着深刻的二难困境”。土地征收程序的参与性保障了被征收土地人表达自身诉求的机会和表达途径的畅通, 防止因为没有充分参与到征收过程中而遭受财产的损失。

最后,参与性保证了被征收土地人监督土地征收权的行使,以此来防止政府行政部门的职权滥用,从而保障被征收土地人的合法权益。出于公益目的征收土地,被征收土地人有权参与到关于是否是出于公益目的的鉴定中,发表自己的意见与看法。被征收人参与到决策过程中,有利于保证征收的公共目的性,防止假借公共之名占用耕地。

(二)土地征收程序具有公开性

土地征收程序的依靠国家的强制力运行,但相关政府部门拥有了强制权力以后,如何正确运用才是关键。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”为了防止政府滥用具有强制性的土地征收权,确保土地征收的公共目的性,只有实体法上的各种权利、义务的规定是不够的,必须要有必要的程序法上的限制规定确保权利与义务的正确实行。而公开性则是其发挥限制作用的重要机制之一,其主要有以下几个特点:(1)公开性是由法律规定的行政部门的义务。作为土地征收方的政府对于处于弱势地位的被征收者有义务告知被征收者涉及到被征收土地的所有信息,凡未告知的信息,不得作为合理征地的理由。(2)公开性是保障被征收人知情权的必然要求。基于土地征收的公开性,被征收人得以获得大量可靠的关于土地征收的必要信息,并以此为基础行使其他的实体权利和程序权利。(3)公开性能够有效防止征收过程中腐败的发生。土地征收程序的公开性,使得社会公众可以正当的行使监督权,政府部门的征收行为完全公开,增强了其行为的透明度,从程序制度上保障了政府的权力不被滥用。

(三)土地征收程序具有中立性

土地征收程序的中立性是由征收方与被征收方的主体地位决定的。一方面,土地征收权只能由国家行使。土地征收是转移土地所有权的一种强制性的行政处理,其效力涉及到被征土地的一切权利关系,是国家行使土地最高所有权的结果。另一方面,在土地征收中的被征收人完全是出于公共利益的需要而做出的牺牲。既要保护被征收方的合理财产权又要执行国家的强制性征收,在市场经济条件下,若要使土地征收可持续发展,必须要“在土地权人事先同意的情况下,认同某种中间力量的定价, 前提是中间力量能较公允及客观地评价财产的流转是否符合更高的效率要求,以及买方的收购价格是否低至会损害权利人的既有利益。”

二、我国的土地征收程序及其缺陷

依据我国的土地管理方面的相关立法,我国现行的土地征收程序大体分为以下几个阶段:

(一)申请批准阶段。市县政府拟定征收土地方案,持相关文件,逐级向有批准权的政府(国务院或省政府)提出征地申请。

(二)书面公告阶段。待有批准权的政府批准征地申请后,由有关政府机构作出书面报告。公告内容主要有:(1)批准征地的机关名称、批准文书的文号、时间和征地后的用途;(2)被征地的所有权人以及被征收土地的基本情况;(3)对于被征收土地的补偿以及安置措施;(4)补偿登记的办理时间与地点

(三)登记阶段。由被征收土地的所有权人、使用权人在征地公告规定的时间范围内持能证明其土地权属的证书或合同,到公告公布的地点向相关政府主管部门办理补偿登记。如果规定期限内未登记,补偿的具体内容则以相关部门的实际调查为准。未依法进行征用土地公告的,被征收土地的权利主体可以依法要求其进行公告,未公告的情形下有权拒绝办理补偿登记。

(四)市县政府土地行政主管部门根据经过批准的土地征收方案,联合相关部门共同拟定对于被征收土地的补偿与安置措施,并予以公告。在征地公告之日起45日内以被征土地的所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案并予以公告。如方案未经公告的,相关权利人有权拒绝办理补偿、安置手续。

(五)组织、实施征地补偿、安置方案与解决争议阶段。征地补偿过程中争议主要集中在两个方面。一方面是补偿标准的争议。发生争议的,要先由地方政府进行协调;不能达成共识的,再由征收土地的批准机关进行裁决,如果当事人要求听证的,应该举行听证会。另一方面是征地的补偿与安置是否依法按照公告的方案进行的争议.例如安置费用的拨付是否受到监督,费用的收支使用情况是否及时公示等等.遇到这种争议,首先由县级地方政府进行协调,协调不成,再由上一级政府裁决。土地征收方案的实施不受补偿、安置争议的影响。

我国现行法律法规所规定的土地征收程序在总体上是合理的、有效的,但通过对土地征收程序的深入研究,笔者认为我国的土地征收程序仍存在以下不足之处:

1.地过程中缺乏公开性

2.土地征收程序对政府职能的行使规制不足

3.土地征收过程中缺乏被征收者的参与

其一,听证会的提出主体范围太窄,仅限于权利人提出方可进行。其二,听证会只是在补偿及安置方案确定以后,才可以提出。我国的土地征收过程中没有保障被征收者在方案制定中能够充分参与的制度。

4.土地征收程序中的事业性认定过于简化。在我国,没有一个相对独立的评估环节,只是在审查与批准阶段中加以认定。这种程序上的漏洞,使得对于土地征收的实际用途缺乏严格的审查,对于是否属于公共利益的范围更加模糊。相关政府部门可能会更多的考虑政府或部门利益,从而损害被征收人的利益。

5.救济程序有待进一步的完善。首先,争议解决的途径和范围太窄,被征收者只能对补偿的标准存在争议时才能提起救济程序。其次,政府作为征收方案的制定者,同时又是该方案的执行者,如果再由征服自己担任争议的裁决者那么就严重违背了“任何人不得为自己的法官”这一基本法理,很难做到客观公正。缺乏司法救济,在土地征收程序中缺少必要的司法程序的介入,这样很难保证征地过程中的公平。因此,这也是维护被征收人这一弱势群体的合法利益的需要。

三、我国的征地程序制度的创新完善

1.政府角色,提高征收程序透明度

我国的土地征收程序中一直是政府处于主导地位,由政府批准征地,由政府制定和实施补偿、安置方案,由政府解决争议。进一步完善土地征收程序,我们需要市场化来逐步代替完全行政化的土地征收。政府在土地征收程序中只是一个监督者,利用市场规则来调整土地征收。关于补偿与安置的具体内容由用地单位和土地被征收者自行商讨、决定。就像有的学者所建议的:政府不直接参与征地,通过颁发征收许可证和征购许可证来实现对土地的审批。这种情况下,被征收土地者能够完全的参与到土地征收程序中,政府角色的转变,也使土地征收的阻力大大降低。

目前按照我国的土地征收程序,绝大多数决定都是由政府管理部门单方面决定的,而且是在公告前就决定了的。我国现行的“两公告制度”,现在看来更多的只是一种形式上的公告。被征地者的合法权益要想得到保障,政府必须要公开征地程序中各个阶段的有关信息。其中应包括补偿的具体标准及范围,补偿和安置费用的划拨与使用情况等。

2.征收程序中明确司法程序,规制政府职能行使

土地的征收程序是对被征收人的权利的一种保障,是土地征收制度中十分重要的组成部分。在各国的立法中,对于类似的公用征收都倍受重视。公用征收的程序比普通征收程序严格、复杂,在不少国家必须经过行政程序和司法程序两个阶段才能完成征收行为。例如:在美国,政府的公用征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当法律程序的规定。在法国的征收程序立法中,它将公用征收程序分为行政程序和司法程序两部分。由司法程序监督、规制行政行为,保障公用征收中被征收人的合法权益。

笔者认为我国土地征收程序立法也可以借鉴大陆法系在公用征收程序立法方面的经验,对我国的土地征收程序进行完善。我们可以在补偿费用的确定过程中加入必要的司法程序。由相关法院在行政部门作出批准征收土地之后,也就是在组织、实施征地补偿和安置方案阶段中中,由法相关院决定补偿的确定与发放。另外,我国一直是采取行政主导的方式进行土地征收。在土地征收过程中从制定到批准都是政府部门拥有最终决定权。但由于土地征收行为涉及到被征收人的切身利益,所以土地征收程序中加入司法程序势在必行。

3.善听证制度,完善征地中被征收者的参与程序

我国《土地管理法》第4条以及《土地管理法实施条例》第25条规定:“征地补偿方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”在《征用土地公告办法》中又明确规定,被征收土地者如果对征地的补偿、安置方案有异议的或提出要举行听证会的,应该在公告之日起10个工作日内向有关政府的行政主管部门提出。

笔者认为这一规定不尽合理,土地征收问题是涉及到被征地者的重大民生问题,在征收过程中应当有专门制度保障其监督权与参与权的行使,让被征收者完全参与到土地征收、补偿、安置的整个过程中,才能真正的维护被征收者的合法权益。因此,要完善土地征收的听证程序。首先,在听证的范围上,土地权利人不仅要对征地补偿的范围、面积等方面进行听证,更要有权对土地征收的原因,即公共利益的确认进行听证。其次,申请听证的时间要明确。听证的申请时间的规定要本着充分保障权利人知晓的原则和效率原则来确定。再次,完善听证制度,使其发挥应有的作用。不能让其只停留在一种形式上。土地权利人要求听证的,行政机关必须举行听证,没有举行的,权利人有权拒绝办理征收安置补偿手续;依据听证程序作出的裁决,必须附有听证纪要、听证笔录作为裁决的依据予以公示,否则裁决不予认可。

4.立并完善事业审查认定程序

土地征收的前提条件是对征收的事业性质进行认定。只有被认定是符合社会公共利益需要的,政府才能进行土地征收。完善事业认定程序,最好是设立一套独立于批准与实施程序之外的程序,以此来确保“公共利益”认定的准确,防止征地权的滥用。同时事业认定程序还可以进一步完善,即对土地征收完成后,该土地是否真的用于公益性建设,是否真的是为社会公众服务。

5.全土地征收的司法救济程序

行政复议是解决我国土地征收补偿纠纷的主要司法方式。因为政府在行政征收整个程序中的主导地位,很难做到公平、公正。这种情况下,笔者认为除了申诉、行政复议等行政手段外,当被征收人对土地征收的公共利益性或补偿、安置方案等有异议的,还可以提讼,可以通过正当的程序解决,而不是通过上访、围攻政府的方式解决。因此,需要在法律中进一步明确,对于属于行政复议或行政诉讼范围内的土地征收纠纷,被征收人对其行政行为不服的,除可申请行政复议外,亦可直接向法院提起行政诉讼。对于属于土地征收中的补偿、安置纠纷亦可提起民事诉讼。司法救济程序一方面可以保障权利人在权利受到侵犯时有地方维护权利;另一方面,可以制约行政权力。

建立并完善土地征收程序,其目的就是为了保障被征收者的合法权益能够有制度上的保障。针对土地征收中所产生的争议,实现多元化的解决途径。为建设和谐社会保驾护航。

参考文献:

[1]威廉・韦德.行政法[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.

[2]王柱国.征收(用):公共利益、正当程序与公平补偿-对宪法修正案征收(用)条款的解读[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2004,(4).

[3][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆,1982.

[4]李集合,彭立峰.土地征收:正当程序的缺失与构建[J].理论导刊,2008,(8).

[5]程洁.土地征收征用中的程序失范与重构[J].法学研究, 2006,(1).

[6]金俭.房地产法研究[M].北京:科学出版社,2004.

[7]田春雷.论我国土地征收制度的完善[J].法制与社会,2008,(4下).

[8]浙江大学公法与比较法教研室编.公法研究第四卷[M].北京:中国人民大学出版社.2005.(11).

[9]王克稳.经济行政法基本论[M].北京:北京大学出版社,2004.

[10]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1989.

[11]袁.浅谈土地征收的正当程序[J].金卡工程・经济与法,2008,(6).

第8篇：土地管理法解读范文

关键词：激活；农村房屋；抵押权；法律问题

中图分类号：F293.3

文献标志码：A

文章编号：1673-291X（2012）17-0024-02

河南省叶县农民李红伟2010年流转了近1 000亩土地种植高效有机蔬菜，由于扩大规模建大型温室，没有抵押物而贷不到款。不得已，只好向郑州工作的二叔求助，二叔用住房做抵押贷款，才解了他的燃眉之急。当前，农民房屋不能够办理抵押，造成农民“贷款难”和金融机构“难贷款”，农民很难获得有效的资金支持，制约了农村经济的发展。因此，如何解决“两难”问题，值得我们深思和探讨。

一、农村房屋的法律问题

（一）农村房屋所有权

农村房屋是指在农村集体经济组织所有的土地上建造的属于农民个人所有的房屋，不包括农村集体经济组织和乡镇企业等所有的房屋。《宪法》第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《民法通则》第七十五条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”据此，农村房屋是农民合法的私有财产，受国家法律保护；农民对自己的房屋享有财产所有权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

（二）农村房屋所有权与宅基地使用权的关系

《物权法》第一百五十二条、第一百五十三条的规定，宅基地使用权是指宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。宅基地属于集体所有，农民有权取得符合法律规定的宅基地，并建造住宅及其附属设施，其所有权受法律保护。我国担保法和物权法明确规定，不得在宅基地上设定抵押权，否则无效。法律禁止对宅基地进行买卖和抵押。这意味着农村房屋所有权和宅基地使用权不能分开单独设立抵押权。

二、抵押权相关规定

抵押权是债权人对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，在债务人不履行义务时有权就其抵押财产折价或者以拍卖、变卖所得的价金享有优先受偿的权利。

市场经济条件下，市场主体筹集资金的基本渠道是向金融机构融资。金融机构为了防范风险，要求融资人提供担保，保护自己的金融安全。市场主体通过融资，投入市场进行生产经营，推动社会经济的发展；同时，金融机构也获得了利益，实现双赢[1]。另一方面，由于抵押担保不转移占有，对债权人来说可以减少保管担保物的风险，对债务人来说可以充分利用担保物实现增值，符合社会经济的发展要求。有学者说，现代经济生活中的抵押权在抵押物权中得到严重化[2]。

三、农村房屋抵押的现实意义

第一，农村房屋抵押能够激活农村沉睡的房产资本，充分发挥农村房屋的经济效益。目前我国农村，农民面临的主要问题是农业产业升级所急需的投资如种植有机蔬菜、购买新型种子、农用机械、新型灌溉技术等，均需要通过贷款来解决。金融机构贷款都要求提供担保物，对农民来说，房屋是农民手里最值钱的财产了。如果允许以农村房屋抵押贷款，将大大缓解农民“贷款难”和金融机构“难贷款”的难题。农民通过房屋抵押融资来发展经济，对发展农村经济十分有利。

第二，农村房屋抵押，对金融机构来说风险易于控制。我国《土地管理法》第五十九条、第六十二条规定，农民建房应当使用宅基地，一户农民只能拥有一处宅基地的使用权，宅基地面积上限不能超过省、自治区和直辖市的规定。我国农民每户仅有一处宅基地，房屋用于抵押取得贷款后，抵押人非常清楚不能偿还贷款所面临的法律后果，使其更加珍惜和合理使用来之不易的贷款，同时，能调动农民发展经济的积极性和主动性。此外，金融机构通过完善管理机制，加大对贷款用途和使用情况的监管力度，将信贷风险控制在最小限度内。

第三，允许农村房屋抵押对搞活农村经济，培育社会主义农村市场具有深远重大的意义。我国目前至少有70%左右的人口住在农村，这些人口是我国发展社会主义市场经济不可或缺的参与主体。中国要真正摆脱贫穷落后，就必须充分调动广大农民群众的积极性，缩小城乡差别，让更多的农民走上富裕之路。随着农村剩余劳动力不断增加，广大农民也正在积极寻找致富的门路，可是又缺乏必要的资金。如果不允许他们将自己的私有房屋抵押来获得发展经济所必须的资金，让他们眼睁睁看着失去一个又一个的致富机会，很可能让部分农民产生畸形心理，从而影响到社会的稳定。

四、我国目前农村宅基地使用权转让的有关规定

我国对农村宅基地使用权的转让有着严格的限制。根据“地随房走、房地一体”的原则，在实现农村房屋抵押权时必须依法处理宅基地使用权的转让问题。

宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身分而享有的社会福利和社会保障，是农民的安身之本。在我国社会保障体系尚无法覆盖广大农村的现实下，土地承包经营权解决了农民的基本衣食来源，宅基地使用权解决了农民的基本居住问题。这两项制度的福利色彩成为维护农业、农村、农民利益的重要制度。保障功能是宅基地使用权制度的首要功能，关于宅基地使用权的取得、行使和转让问题，必须尊重这一现实，以利于保护农民利益，构建和谐社会[3]。

关于农村宅基地使用权的转让，我国法律或行政法规没有直接的允许或禁止性规定，但是国务院及其所属职能部门对该问题了一些明确的政策性规定。（1）1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”（2）2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定，“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”（3）2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”（4）2008年建设部《房屋登记办法》第八十七条规定，“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。” 2）2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定，“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”（3）2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”（4）2008年建设部《房屋登记办法》第八十七条规定，“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。”

存入我的阅览室

虽然我国现行立法未就农村宅基地转让直接作出允许或禁止的规定，但有关法律及国家的政策性规定所体现的立法精神及其价值取向是明确的。国家对农村宅基地转让进行严格限制，宅基地使用权只能在本集体经济组织成员之间转让，而且其使用宅基地的面积不得超过法律法规规定的面积，除此之外的转让行为，应确认为无效。

五、农村房屋抵押的现状

为了解决农民贷款难的问题，我国已经有不少的地方进行积极的尝试：安徽省宣城市某区2003—2009年共办理农村房屋抵押登记9 506户，贷款总额7.2亿元；2009年吉林省先后下发《关于当前金融促进经济发展若干意见》、《关于扩大农村有效担保物范围发展多种形式担保信贷产品试点的指导意见》，积极推动开展农村房屋抵押贷款试点；2010年底，重庆市人民政府出台《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法》（施行），截至目前，重庆市依据该办法已发放贷款共计99.5亿元；2011年8月河南省郑州市人民政府《郑州市集体土地上房屋登记暂行办法》，于10月1日起开始实施，农民以房屋抵押的方式获得贷款，首先要办理房屋所有权登记，取得房产证，然后到房管部门申请办理抵押登记，就能申请农业专项贷款，解决目前资金短缺的困难。

从试点的情况看，农民房屋设立抵押的一般程序是：（1）产权登记，农民先办理宅基地使用权证和房屋所有权证；（2）房产评估，对农民的房屋进行评估；（3）签订合同，农民和金融机构签订贷款合同和抵押合同；（4）抵押登记，合同双方到房屋登记机构办理抵押登记。

六、农村房屋抵押权实现的方式

农村房屋具备实现抵押权的条件时，可以通过以下方式实现：

1.实现抵押权时具备拍卖或者竞价的条件，应当优先适用拍卖或者竞价的方式，抵押权人以拍卖或者竞价所得的价款优先受偿。这主要是基于实现抵押房屋的价值最大化考虑，也是充分保护抵押人权益的体现。拍卖或者竞价的条件主要有三个：一是竞买人在两人以上；二是全部竞买人均是本集体经济组织的成员；三是全部竞买人都符合向本集体经济组织申请宅基地的条件。

2.实现抵押权时不具备拍卖或者竞价的条件，则分别处理：

（1）抵押权人是本集体经济组织成员，且符合申请宅基地的条件，则可将抵押房屋以折价或变卖的方式转让给抵押权人，使其优先受偿；如果抵押权人已拥有一处宅基地的，则应当由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，对抵押房屋则作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

（2）抵押权人不是本集体经济组织成员，则由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，而对抵押房屋作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

3.抵押权人或者本集体经济组织其他成员取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集体经济组织收回后，应当依法到土地管理部门办理集体土地使用权主体变更登记手续，到房屋登记机构办理房屋所有权转移登记，完成房屋所有权及宅基地使用权的转移。

农村房屋设定抵押，根据“地随房走、房地一体”的原则来实现抵押权，既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但在实现抵押权时只能在本集体经济组织成员内转让，并且要及时办理集体土地使用权证户主变更手续，完成农村房屋抵押实现的全部过程。因此，没有必要禁止农村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相关的法律法规还不健全，特别是宅基地使用权的转让受到严格限制，因此，农村房屋抵押在实践操作中应当注意相关手续的办理及完善，不得违反我国土地管理的法律法规。建议国家要尽早立法，明确农村住房登记办证及抵押贷款相关制度，建立健全农村社会保障体系，保障农村房屋抵押权得以实现，激活农村沉睡的房产资本，促进农村现代化建设；制定相应的金融政策，引导金融机构参与和支持农业经济发展，把更多的信贷资金投向农村、农业，为现代农业的发展增添强大动力。

参考文献：

[1] 谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：532.

[2] 许明月.抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.

[3] 王胜明.中华人民共和国物权法解读[M]. 北京：中国法制出版社，2007：328.

[4] 程啸.中国抵押权制度的理论与实践[M].北京：法律出版社，2001，107.[责任编辑　柯　黎]

收稿日期：2012-04-11

作者简介：王向阳（1967-），男，讲师，从事法学研究。

虽然我国现行立法未就农村宅基地转让直接作出允许或禁止的规定，但有关法律及国家的政策性规定所体现的立法精神及其价值取向是明确的。国家对农村宅基地转让进行严格限制，宅基地使用权只能在本集体经济组织成员之间转让，而且其使用宅基地的面积不得超过法律法规规定的面积，除此之外的转让行为，应确认为无效。

五、农村房屋抵押的现状

为了解决农民贷款难的问题，我国已经有不少的地方进行积极的尝试：安徽省宣城市某区2003—2009年共办理农村房屋抵押登记9 506户，贷款总额7.2亿元；2009年吉林省先后下发《关于当前金融促进经济发展若干意见》、《关于扩大农村有效担保物范围发展多种形式担保信贷产品试点的指导意见》，积极推动开展农村房屋抵押贷款试点；2010年底，重庆市人民政府出台《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法》（施行），截至目前，重庆市依据该办法已发放贷款共计99.5亿元；2011年8月河南省郑州市人民政府《郑州市集体土地上房屋登记暂行办法》，于10月1日起开始实施，农民以房屋抵押的方式获得贷款，首先要办理房屋所有权登记，取得房产证，然后到房管部门申请办理抵押登记，就能申请农业专项贷款，解决目前资金短缺的困难。

从试点的情况看，农民房屋设立抵押的一般程序是：（1）产权登记，农民先办理宅基地使用权证和房屋所有权证；（2）房产评估，对农民的房屋进行评估；（3）签订合同，农民和金融机构签订贷款合同和抵押合同；（4）抵押登记，合同双方到房屋登记机构办理抵押登记。

六、农村房屋抵押权实现的方式

农村房屋具备实现抵押权的条件时，可以通过以下方式实现：

1.实现抵押权时具备拍卖或者竞价的条件，应当优先适用拍卖或者竞价的方式，抵押权人以拍卖或者竞价所得的价款优先受偿。这主要是基于实现抵押房屋的价值最大化考虑，也是充分保护抵押人权益的体现。拍卖或者竞价的条件主要有三个：一是竞买人在两人以上；二是全部竞买人均是本集体经济组织的成员；三是全部竞买人都符合向本集体经济组织申请宅基地的条件。

2.实现抵押权时不具备拍卖或者竞价的条件，则分别处理：

（1）抵押权人是本集体经济组织成员，且符合申请宅基地的条件，则可将抵押房屋以折价或变卖的方式转让给抵押权人，使其优先受偿；如果抵押权人已拥有一处宅基地的，则应当由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，对抵押房屋则作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

（2）抵押权人不是本集体经济组织成员，则由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，而对抵押房屋作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

3.抵押权人或者本集体经济组织其他成员取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集体经济组织收回后，应当依法到土地管理部门办理集体土地使用权主体变更登记手续，到房屋登记机构办理房屋所有权转移登记，完成房屋所有权及宅基地使用权的转移。

农村房屋设定抵押，根据“地随房走、房地一体”的原则来实现抵押权，既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但在实现抵押权时只能在本集体经济组织成员内转让，并且要及时办理集体土地使用权证户主变更手续，完成农村房屋抵押实现的全部过程。因此，没有必要禁止农村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相关的法律法规还不健全，特别是宅基地使用权的转让受到严格限制，因此，农村房屋抵押在实践操作中应当注意相关手续的办理及完善，不得违反我国土地管理的法律法规。建议国家要尽早立法，明确农村住房登记办证及抵押贷款相关制度，建立健全农村社会保障体系，保障农村房屋抵押权得以实现，激活农村沉睡的房产资本，促进农村现代化建设；制定相应的金融政策，引导金融机构参与和支持农业经济发展，把更多的信贷资金投向农村、农业，为现代农业的发展增添强大动力。

参考文献：

[1] 谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：532.

[2] 许明月.抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.

[3] 王胜明.中华人民共和国物权法解读[M]. 北京：中国法制出版社，2007：328.

[4] 程啸.中国抵押权制度的理论与实践[M].北京：法律出版社，2001，107.[责任编辑　柯　黎]

收稿日期：2012-04-11

作者简介：王向阳（1967-），男，讲师，从事法学研究。

存入我的阅览室

虽然我国现行立法未就农村宅基地转让直接作出允许或禁止的规定，但有关法律及国家的政策性规定所体现的立法精神及其价值取向是明确的。国家对农村宅基地转让进行严格限制，宅基地使用权只能在本集体经济组织成员之间转让，而且其使用宅基地的面积不得超过法律法规规定的面积，除此之外的转让行为，应确认为无效。

五、农村房屋抵押的现状

为了解决农民贷款难的问题，我国已经有不少的地方进行积极的尝试：安徽省宣城市某区2003—2009年共办理农村房屋抵押登记9 506户，贷款总额7.2亿元；2009年吉林省先后下发《关于当前金融促进经济发展若干意见》、《关于扩大农村有效担保物范围发展多种形式担保信贷产品试点的指导意见》，积极推动开展农村房屋抵押贷款试点；2010年底，重庆市人民政府出台《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法》（施行），截至目前，重庆市依据该办法已发放贷款共计99.5亿元；2011年8月河南省郑州市人民政府《郑州市集体土地上房屋登记暂行办法》，于10月1日起开始实施，农民以房屋抵押的方式获得贷款，首先要办理房屋所有权登记，取得房产证，然后到房管部门申请办理抵押登记，就能申请农业专项贷款，解决目前资金短缺的困难。

从试点的情况看，农民房屋设立抵押的一般程序是：（1）产权登记，农民先办理宅基地使用权证和房屋所有权证；（2）房产评估，对农民的房屋进行评估；（3）签订合同，农民和金融机构签订贷款合同和抵押合同；（4）抵押登记，合同双方到房屋登记机构办理抵押登记。

六、农村房屋抵押权实现的方式

农村房屋具备实现抵押权的条件时，可以通过以下方式实现：

1.实现抵押权时具备拍卖或者竞价的条件，应当优先适用拍卖或者竞价的方式，抵押权人以拍卖或者竞价所得的价款优先受偿。这主要是基于实现抵押房屋的价值最大化考虑，也是充分保护抵押人权益的体现。拍卖或者竞价的条件主要有三个：一是竞买人在两人以上；二是全部竞买人均是本集体经济组织的成员；三是全部竞买人都符合向本集体经济组织申请宅基地的条件。

2.实现抵押权时不具备拍卖或者竞价的条件，则分别处理：

（1）抵押权人是本集体经济组织成员，且符合申请宅基地的条件，则可将抵押房屋以折价或变卖的方式转让给抵押权人，使其优先受偿；如果抵押权人已拥有一处宅基地的，则应当由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，对抵押房屋则作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

（2）抵押权人不是本集体经济组织成员，则由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，而对抵押房屋作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

3.抵押权人或者本集体经济组织其他成员取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集体经济组织收回后，应当依法到土地管理部门办理集体土地使用权主体变更登记手续，到房屋登记机构办理房屋所有权转移登记，完成房屋所有权及宅基地使用权的转移。

农村房屋设定抵押，根据“地随房走、房地一体”的原则来实现抵押权，既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但在实现抵押权时只能在本集体经济组织成员内转让，并且要及时办理集体土地使用权证户主变更手续，完成农村房屋抵押实现的全部过程。因此，没有必要禁止农村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相关的法律法规还不健全，特别是宅基地使用权的转让受到严格限制，因此，农村房屋抵押在实践操作中应当注意相关手续的办理及完善，不得违反我国土地管理的法律法规。建议国家要尽早立法，明确农村住房登记办证及抵押贷款相关制度，建立健全农村社会保障体系，保障农村房屋抵押权得以实现，激活农村沉睡的房产资本，促进农村现代化建设；制定相应的金融政策，引导金融机构参与和支持农业经济发展，把更多的信贷资金投向农村、农业，为现代农业的发展增添强大动力。

参考文献：

[1] 谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：532.

[2] 许明月.抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.

[3] 王胜明.中华人民共和国物权法解读[M]. 北京：中国法制出版社，2007：328.

[4] 程啸.中国抵押权制度的理论与实践[M].北京：法律出版社，2001，107.[责任编辑　柯　黎]

收稿日期：2012-04-11

作者简介：王向阳（1967-），男，讲师，从事法学研究。 展农村房屋抵押贷款试点；2010年底，重庆市人民政府出台《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法》（施行），截至目前，重庆市依据该办法已发放贷款共计99.5亿元；2011年8月河南省郑州市人民政府《郑州市集体土地上房屋登记暂行办法》，于10月1日起开始实施，农民以房屋抵押的方式获得贷款，首先要办理房屋所有权登记，取得房产证，然后到房管部门申请办理抵押登记，就能申请农业专项贷款，解决目前资金短缺的困难。

从试点的情况看，农民房屋设立抵押的一般程序是：（1）产权登记，农民先办理宅基地使用权证和房屋所有权证；（2）房产评估，对农民的房屋进行评估；（3）签订合同，农民和金融机构签订贷款合同和抵押合同；（4）抵押登记，合同双方到房屋登记机构办理抵押登记。

六、农村房屋抵押权实现的方式

农村房屋具备实现抵押权的条件时，可以通过以下方式实现：

1.实现抵押权时具备拍卖或者竞价的条件，应当优先适用拍卖或者竞价的方式，抵押权人以拍卖或者竞价所得的价款优先受偿。这主要是基于实现抵押房屋的价值最大化考虑，也是充分保护抵押人权益的体现。拍卖或者竞价的条件主要有三个：一是竞买人在两人以上；二是全部竞买人均是本集体经济组织的成员；三是全部竞买人都符合向本集体经济组织申请宅基地的条件。

2.实现抵押权时不具备拍卖或者竞价的条件，则分别处理：

（1）抵押权人是本集体经济组织成员，且符合申请宅基地的条件，则可将抵押房屋以折价或变卖的方式转让给抵押权人，使其优先受偿；如果抵押权人已拥有一处宅基地的，则应当由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，对抵押房屋则作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

（2）抵押权人不是本集体经济组织成员，则由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，而对抵押房屋作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。

3.抵押权人或者本集体经济组织其他成员取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集体经济组织收回后，应当依法到土地管理部门办理集体土地使用权主体变更登记手续，到房屋登记机构办理房屋所有权转移登记，完成房屋所有权及宅基地使用权的转移。

农村房屋设定抵押，根据“地随房走、房地一体”的原则来实现抵押权，既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但在实现抵押权时只能在本集体经济组织成员内转让，并且要及时办理集体土地使用权证户主变更手续，完成农村房屋抵押实现的全部过程。因此，没有必要禁止农村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相关的法律法规还不健全，特别是宅基地使用权的转让受到严格限制，因此，农村房屋抵押在实践操作中应当注意相关手续的办理及完善，不得违反我国土地管理的法律法规。建议国家要尽早立法，明确农村住房登记办证及抵押贷款相关制度，建立健全农村社会保障体系，保障农村房屋抵押权得以实现，激活农村沉睡的房产资本，促进农村现代化建设；制定相应的金融政策，引导金融机构参与和支持农业经济发展，把更多的信贷资金投向农村、农业，为现代农业的发展增添强大动力。

参考文献：

[1] 谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：532.

[2] 许明月.抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.

[3] 王胜明.中华人民共和国物权法解读[M]. 北京：中国法制出版社，2007：328.

[4] 程啸.中国抵押权制度的理论与实践[M].北京：法律出版社，2001，107.[责任编辑　柯　黎]

收稿日期：2012-04-11

第9篇：土地管理法解读范文

关键词 公共利益 概括式 列举式 私权神圣 程序正义

中图分类号： D922. 文献标识码：A

一、公共利益界定的立法模式

如何界定公共利益，与一个国家的经济发展水平、社会环境、法律制度、土地范围和潜力息息相关。就目前来看，主要有两种公共利益界定的立法模式。

（一）列举式。

列举式的立法模式是法律详细列举出所有属于公共利益的种类，即公共利益法定。它的基本精神是凡是法律没有规定的，即不为公共利益，公共利益只能由法律规定，政府、任何组织和个人不得随意创设，没有任何自由裁量权。大陆法系国家多采用列举式模式。日本和我国的台湾地区是列举式立法模式的代表，但二者也有一定的区别。日本在有关土地征收征用的法律中列举了35种公共利益，而几乎每一种公共利益又再有一部单独的法律详细进行规定，这样法律就将公共利益全部穷尽；而我国台湾地区在土地法中列举了12种可以发起土地征收征用的条件，但并没有像日本那样将公共利益全部穷尽，给予了政府一定的自由裁量权。列举式的立法模式便于在实践中操作，但这种立法模式无法穷尽所有公共利益，必然导致实际生活中对于公共利益界定的僵化和死板，一定程度上还会阻碍城市建设的发展。

（二）概括式。

概括式的立法模式是指法律并不对公共利益的外延和内涵加以限制，而是仅原则性的规定出于公共利益即可发起土地征收征用权。英美法系国家多采用概括式立法模式。这种开放式的立法模式为政府预留了很大的自由裁量空间，所以如何保障公权力不被滥用是这种模式立足的关键。各国主要采取了两种方式来限制公权力的滥用：一是利用议会法律来规定何谓公共利益，如澳大利亚规定，“公共利益”是指议会有权力制定法律来限定的与国家土地有关意图的任何目的。二是通过法院判例来确定土地征收是否符合公共利益，如美国先后通过判例确立了实质准征收限制原则、管制准征收限制原则、非管制而生的准征收限制原则。除此之外，美国许多法院通过判例将公共利益的概念扩大化，采用了准公共利益用途的概念，如贫民窟的改造，高速公路、停车场、加油站、酒店的修建。

二、我国现行公共利益界定立法模式的利弊分析

（一）我国现行公共利益界定立法模式的进步意义。

自1991年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》，到1995年《城市房地产管理法》和1998年《土地管理法》，再到2001年6月修改后的拆迁条例公布并沿用至2011年的1月，这些涉及拆迁补偿的法律法规没有任何一部对公共利益做出明确的规定或解释，公共利益的概念就这样在我国法律中一直缺失。我国公共利益的立法缺失直接导致了拆迁过程中的诸多公权力滥用，私权利受损现象，甚至使广大人民群众对于“拆迁”一词避之不及。

2011年1月颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（后简称《条例》）第一次对公共利益给与了明确的界定，通过列举式的立法模式划定了公共利益的范围，为我国政府在征收过程中的行为起到了指引作用，极大地限制了公权力，对于维护私权神圣，保障多数人的利益起到了重要作用。

具体看来，《条例》第八、九条是对公共利益界定最为直接性的规定，从条例第八条可以看出，我国已经明确将国防、外交、能源、交通、水利、科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用、保障性安居工程建设、旧城区改建列为公共利益，从而确立了以上项目公共利益的法律地位，完全摆脱了由政府随意创设公共利益名目进行征收征用的行政手段，所以，从限制公权，保障私权，防止权力寻租以及保障民生的角度来讲，《条例》具有极大的进步意义和现实意义。

（二）我国现行公共利益界定立法模式的弊端分析。

《条例》的公布实施很大程度的缓解了我国当前行政权力过多干预私权的局面，但是从立法目的本身，以及城市经济发展的长远角度来看，《条例》对于公共利益的规定并不完善，有些地方需要改善。

1、就《条例》第八条第六项的规定来说，个人认为与我国当前的公共利益立法目的不相符合。第八条着重以列举的方式规定公共利益，却在第六项规定里加入了“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”的字眼。其实这本身并不影响列举式立法模式的构建，只是其他采用此方法的国家或地区，如前面提到的台湾，对于这一兜底性规定都有较为详细的程序性规定，而《条例》仅通过第九条的一个补充规定，即要求通过广泛征求社会意见，进行科学论证就可以设定公共利益，实际上还是为政府行使公权力开了一展绿灯。所以就此处的规定来说，与我国目前致力于打造的公共利益列举式立法模式不相符合，更不符合程序优先的立法原则。

2、《条例》对于市政公用和旧城区改造这两个公共利益的界定不甚清楚。

(1)对于市政公用的界定。

市政公用的范围界定不同于诸如科、教、文、卫等公共利益范围的界定，它的界定既关系到城市外观面貌，又关系到政府在群众心目中的形象。就市政公用的一个热点问题来说，政府机关的办公用房是否属于市政公用的范畴呢？政府机关建多大的办公用房属于市政公用呢？如果对市政公用的界定不清，那么此项问题就可能成为一个法律漏洞，即凡是建政府办公用房都属于市政公用，只要是建政府办公用房，那么老百姓就必须接受土地征收。事实上，我国各地机关违规建设办公用房频繁发生。如其中反应出来的政府违规修建办公用房的问题，是市政公用这一公共利益界定应该解决的问题，而《条例》却遗漏了。

(2)对于旧城区改建的界定。

《条例》第八条第五项规定“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，由此将旧城区改建纳入公共利益范畴。但是随之产生的问题是，怎样才能启用这一条款，何谓危房集中、基础设施落后？而且最重要的是，旧房并不是危房，旧房只要不妨碍他人的基本生存权，那么是否改建政府是无权进行处分的。可是《条例》此处用一句笼统的话概括而过，忽视了其背后的一些政府操作空间。所以，在没有旧城区改建标准的前提下，政府完全有空间以改建旧危房的名义进行权力寻租，从而损害公众的利益。

三、我国公共利益界定立法模式的未来展望：保持立法的社会适应性

任何一项法律制度的存在和发展，都必须依靠其与社会的高度适应性，公共利益的界定作为立法的一个部分，也离不开和社会的紧密联系，而且，公共利益作为连接公权力与私权利的纽带，对其界定必须符合大多数人的利益，所以，公共利益的立法发展与社会的联系就显得更加密切。

（一）列举式立法模式是现阶段最适合我国社会发展的界定模式。

2011年《条例》颁布施行前，我国对于公共利益还未有过明确的界定。《条例》作为我国第一次界定公共利益的立法创举，其采用的列举式模式本身就是分析近二十年我国征收征用现状的产物。近二十年来，由于欠缺对公共利益的准确认识，政府可以任意创设公共利益而启动征收征用程序，可以轻易进行权力寻租，由此受损的只能是私权，因而我国的征收征用制度一时广遭社会诟病，甚至很多外国的不法分子也利用这一法律漏洞大肆抨击我国人权问题。所以《条例》界定公共利益的首要目的是要限制公权力，保障私权利。

《条例》虽然没有将公权力完全限制，但其本身所彰显的立法精神以及用列举的方法规定公共利益，已经是一个极大的进步，在现阶段非常有利于缓解由于近二十年来征收征用的制度缺失所造成的社会矛盾，也向社会传达了一个基本的市民社会理念――私权神圣，公权力不得以任何非法理由进行侵犯。

（二）概括式立法模式是我国公共利益界定立法发展的必由之路。

列举式模式虽然符合现阶段我国社会的基本情况，但是由于其难以将公共利益全部穷尽，而公共利益本身又是不能穷尽的先天缺陷，注定是不能长存的。相比之下，概括式模式对公共利益没有一个概念上的限制，只要是启动征收征用权力的国家机关认为其行为符合公共利益，即可认定其为公共利益。社会的发展是多元化的，公共利益的概念随着社会的不断发展和变迁必然发生变化，如果一直采用列举式模式，势必不能及时将新出现的公共利益纳入法律的规定之中，这样将阻碍社会的发展和进步。

所以，列举式模式在我国的存在的目的主要是针对现阶段公权力权限过大的背景，一旦公权力得到很好的限制，私权神圣的观念进一步深入人心，相关配套的法律法规应运而生，那么采纳概括式立法模式就势在必行了。

（三）追求程序正义是我国公共利益立法不断进步的助推器。

从国外立法来看，不论是采用列举式立法模式的国家，还是采用概括式立法模式的国家，其都有大量程序性法规配套而行，如此一来，既保障法律的灵活性，又使公平正义得到了极大的体现。而我国历来不重视程序法的重大意义，包括2011年《条例》的颁布，当中也缺乏许多应有的程序性规定，而如果我们要过渡到概括式立法模式，程序法的大量颁布实施更是不可或缺，因为概括式的立法模式几乎赋予了公权力启动征收征用程序全部的自由裁量权，如果我们不通过程序性法律来限制，那与我们近二十年来年立法上走的弯路有何区别呢？

所以我们从现在开始就要着手对程序性法律进行制定，一是可以弥补现阶段《条例》的少量空白点，二是可以为将来我国公共利益的立法模式由列举式转变为概括式打下坚实的基础，最后一旦概括式模式在我国成功实施，那么一套完备的程序法将成为概括式立法模式在我国生存发展的根基。

（作者：徐川淇，西南政法大学2010级研究生，研究方向：民法学，土地法；王荷柳，西南政法大学2011级研究生，研究方向：民商法学；叶延，西南大学法学院2010级研究生，研究方向：经济法）

参考文献：

[1]麻宝斌.公共利益与公共悖论.江苏社会科学，2002（1）

[2]王利明.界定公共利益，物权法不能承受之重.法制日报，2006-10-21

[3]李珍贵.美国土地征用制度.中国土地，2001（4）：45

[4]李蕊.论土地征收中公共利益的界定与相关民事权利的保护.贵州大学学报，2005（3）

[5]聂婴智.公共利益解读及国际借鉴.法学杂志，2009（3）

[6]妮.浅论公共利益的概念界定.法制与社会，2008（11）

[7]王才亮，高天姿.公共利益的界定及程序.中国律师，2005（8）