民法典的法律条文精选(九篇)

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第1篇：民法典的法律条文范文

【关键词】不当得利；现状；完善

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2014）02-112-01

一、不当得利制度概述

不当得利，是指无法律上的根据而受有利益，致他人受有损失的事实。由于该项利益的取得缺少法律上的根据，并且其取得是建立在他人受有损失之基础上，依照法律规定，利益的享有人应当将该项利益返还于因此而受有损失的人。在这一事实中，无法律上根据而取得利益的一方当事人称为受益人，负有向对返还不当得利的债务；受有损失的一方称为受损人，享有请求受益人返还不当得利的债权。

不当得利制度的功能在于取除受益人无法律上根据而自受损人处取得的利益。

二、我国不当得利制度之不足

我国现行民事法律中仅《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对不当得利制度作了规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。最高人民法院对该抽象的法律条文进行了司法解释，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条规定：“返还不当利益应当包括原物和原物所生孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费用后，应当予以收缴”。我国现行法律对该制度规定的如此简陋而且生涩，让人有点费解，并且可操作性不强。

（一）不当得利的返还标的和返还方法规定不合理

根据我国法律规定可以得知返还的标的是所受不当利益，返还的方法是返还原物和原物所生孳息。传统大陆法系的观点认为不当得利的返还标的为所受的不当利益，对于返还的方法则以原物返还为首选，如原物不存在或返还原物已不可能，则以价额返还为补充。对比我国与传统的大陆法系的观点可以分析出我国的现行规定不太合理。我国的法律规定：“利用不当得利取得的其他利益扣除劳务和管理费用后予以收缴”。该条规定实为公权力对私权利不当干预的情形，是典型的计划经济的产物，与私法自治的原则相违背，所以该司法解释根本就没有法理依据。

（二）法律效力未区分受益人的主观心态是善意抑或恶意

传统大陆法系的观点认为对于善意受益人以既存利益为限仅负返还现存利益的责任，如果所得利益已不存在，那么就免负返还责任；而对于恶意受益人不论其所取得的不当利益是否存在也不论其所取得不当利益的原因为何均要求受益人返还，对于恶意人利用其所取得的不当利益而取得的利益以及所受利益的利息应该返还。但是从我国现行的法律的条文可以看出善意与恶意均负同等的返还责任，这显然与法律的本旨相违背。

三、我国不当得利制度的完善

前面对我国现行的不当得利制度进行了解读，下面笔者就我国将来制定民法典时关于不当得利制度的完善提出以下几点意见：

（一）关于不当得利制度的定位

不当得利作为债权请求权之一，在我国未来编撰的民法典中应列于债权篇总则中，并且设一条文规定债可因合同、侵权行为、无因管理等法律事实发生，同时将不当得利制度与合同、侵权行为等并列在债权分则中。

（二）不当得利制度在制度内容上的设计

大陆法系对于不当得利制度具有详实的规范，如《德国民法典》具有11条法律条文、我国台湾地区《民法典》设有5条法律条文，而我国对于不当得利制度仅限于《民法通则》中的一个条文和最高人民法院的一条司法解释。不当得利制度包括不当得利法律事实与不当得利法律效果两个方面，所以在不当得利制度的内容构造上应从这两个方面展开。

1.不当得利法律事实的构造。不当得利是法律事实的一种，此种法律事实由四个法律要件构成，即一方受利益；一方受损失；无法律上原因；受益与损失之间有因果关系。因此，不当得利可界定为无法律上的原因而受有利益，致他人受有损失。在不当得利法律事实的构造上应就所受利益形态以及因果关系作明确规定，即规定所受利益仅指财产上的利益，而不能包括精神上的利益；因果关系须就客观事实认定，只要他人的损失是由取得不当利益造成的或者没有不当利益的取得他人就不会有财产上的损失，就认定利益与损失之间有因果关系。

2.不当得利法律效果的构造。不当得利作为法律事实的一种是产生不当得利之债的原因，不当得利法律效果也就是不当得利之债的内容。不当得利的法律效果部分应包括返还的标的、返还的方法、返还的范围、不当得利返还请求权的排除等内容。在返还的标的上，应对所受利益予以规定，其包括原受利益及基于原受利益而更有所取得之利益。在返还的方法上，以原物返还为首选、价额返还为次要。返还的范围应区别对待，善意受领人减轻其返还责任即仅应返还现存利益，如果现存利益已不存在，则不负返还责任；而对于恶意受益人不论其所受利益是否存在，也不论该利益毁损灭失的原因为何均要求受益人将其多受利益返还给受损人，如果受益人所受利益小于受损人所受损失，那么受益人应赔偿受损人损失与受益之间的差额。在不当得利返还请求权的排除上，应明确列举得以排除的情形，即不法原因给付、道德义务的给付、讼时效届满后的债务清偿。

参考文献：

[1]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2007.

[2]曲可伸.罗马法原理[M].南开大学出版社，1988.

第2篇：民法典的法律条文范文

一、对于民商法诚实信用原则的内容分析

民商法中的诚实信用原则指的是在各类的市场经济活动的过程中，要遵循诚实信用的交易原则，遵循市场经济活动的规律，并要符合交易双方的需求，不可有意识的、有预谋的去危及他人的社会地位或是经济效益，从中获取经济利益，这样的经济交易行为与民商法的内容相违背，也有悖于社会市场经济的发展规律。

同时我国民商法中已经明确指出，当今社会的经济交易活动中的主体一定要将自己的行为符合市场经济活动的需求，同时还要满足经济活动的发展需要，并保证不违背社会生活的各个环节的发展。除此之外，民商法的诚实信用原则落实到经济活动中时，不仅具备法律的强制性效应，同时也具备道德方面的制约作用，一旦出现合同不规范或是经济侵权行为，它会对合同双方的利益和权益予以确定，最终对侵权方的不法行为予惩罚，而合同侵权法中对于交易双方行为的规范则是从道德层面上督促交易行为的规范性与合理性。通过笔者上述的分析和探究可知，民商法要求的诚实信用原则，对于当前的社会市场经济发展的稳定性、科学性来讲，都发挥着不可或缺的作用，同时它也是保障市场经济行为规范性的有力依据，因此，我们在进行经济发展的过程中，一定要遵循民商法中所建议的诚实信用原则，并在此过程中，不断的总结和归纳经济发展规律，以此为基础，对民商法中的具体内容予以探究和完善，为社会市场经济的顺利发展提供有力的保障。

二、对于民商法诚实信用原则实践应用过程中易出现的问题分析

(一)经济方面的问题

随着社会的发展，以及时代的进步，现阶段我国的金融行业的发展越发的呈现出迅猛发展的态势，这一发展态势也导致各类的金融诈骗犯罪案件频频出现，同时社会中各类的劣质产品以及不合格产品频发，像震惊全国的三鹿奶粉事件，以及双汇瘦肉精事件等等，都是市场经济发展所体现出的弊端，除此之外，我国的经济行业的发展也常常出现与法律条文内容相违背的现象，在企业发展的过程中，很容易出现逃税、偷税的问题，这些市场经济发展中的问题，都会严重的制约着经济的稳定以及良好发展，甚至还会对我国的社会秩序产生巨大的压力，因此，在面对经济发展层面违背诚实信用原则的各类问题，应当予以针对性的解决，并在实践发展的过程中，不断的对市场经济行为和交易活动予以规范，同时还要对民商法中的诚实信用原则中的内容予以扩充和完善，进而为市场经济发展的稳定和规范运行提供切实的保障。

(二)司法层面的问题

在当前我国的法律规章制度以及内容不断地完善的今天，要想切实提升我国的法律运行效率，并为人们的权益提供保障，就要对当前的法律规章制度内容予以健全，以民商法中的诚实信用原则内容为例，当前我国的市场经济的发展步伐在不断地加快，在此发展背景下，要想维护人民的经济权益，就要切实的根据实际的经济发展态势，并总结和归纳发展过程中易出现的各类问题，而后针对性的对民商法的诚实信用原则的内容予以拓展，将法律服务人民群众的优势凸显到实践中。比如，当人们群众的利益受到侵害时，人们会通过法律的手段去维权，但是在此过程中，很容易出现贪污受贿的情况，法律的有关从业人员为了获取私利，而选择违背诚实信用原则的内容和规范，这一行为不仅仅是道德的以及良心上的缺失，同时也间接地损害了人民群众的利益，对于我国法律体系的建设具有严重的阻碍作用。

(三)内容分界线不清晰

民商法中的诚实信用原则对于市场经济的运作和发展来讲是至关重要的，同时它对于民商法的立法原则也具有一定程度的制约作用，它要求民商法中的各类条款以及内容都应当按照诚实信用原则为基础，而后再将有关条文确定并完善，从这一角度来分析民商法中的诚实信用原则，它可谓是对于民商法的另一种诠释。但是，值得一提的是，当前的诚实信用原则在民商法的内容中却未具体的体现，不管是其实际的概念或是外延方面的内容都未曾凸显出来。

(四)诚实信用原则的内容地位较低

民商法中的诚实信用原则是条款中的要点，也是确保民商法有效的重点，虽说如此，在实际的应用中，它却反映了另一方面的问题，就是它在实践应用中的地位与法律条文中所具备的地位严重不符，诚实信用原则一定程度上具备法律性，同时还会体现道德性，但是，在实际的应用过程中，它所体现的法律地位却不强，这一现象无疑大大的降低了它所具备的实用性和可行性，这也是民商法中的诚实信用原则在实践应用和发展的主要矛盾和亟待解决的问题。

三、对于民商法诚实信用原则内容的完善手段分析

要想在实际的经济活动和交易行为中，切实的发挥民商法的优势和作用，就要将诚实信用原则的内容落实到实践中，并将其实际意义凸显出来，这样才能更好地为市场经济交易活动和行为提供保障，鉴于此，笔者针对当前的民商法诚实信用原则内容的健全措施进行了分析，而后提出了切实可行的建议。

(一)确定诚实信用原则的实际意义和应用方式

当前的民商法的实际应用中，诚实信用原则作用并未全部的发挥出来，同时也存在了诸多的阻碍性问题，使诚实信用原则的优势无法体现在实际中，那么，就要将法律内容中所呈现的不足之处，予以切实的解决，这样才能促使诚实信用原则的应用更为科学和合理，对于民商法的公平、公正原则的落实具有重要的推动性作用。那么，就要在实践的社会经济活动中，应用诚实信用原则之前，将具体的目标予以确定，这样才能更好的将诚实信用的实际意义凸显出来，为民商法的完善和发展提供切实的保障。

(二)将民商法中的诚实信用原则内容予以确定

强化诚实信用原则的界定和内涵，确定诚实信用原则的司法含义，提升它实际的法律价值，重视诚实信用原则的概念和意义，引导大众更好地理解民商法中的诚实信用原则。而要想将诚实信用原则更好的渗透到大众的意识中，就要将民商法中的诚实信用原则的概念以及具体的应用原则予以界定，进而保障市场经济活动的顺利、良好的进行。

(三)完善《民法典》的内容

构建健全的《民法典》，要想将民商法中的诚实信用原则的优势切实的凸显出来，将会通过《民法典》的作用，对市场经济活动中的各类手段以及交易活动予以切实的规范和约束，这样才能为诚实信用原则落实到实践中提供切实的保障，促进民商法的发展。通过法典的健全和完善，促使民商法的内容以及系统更具可行性和合理性，同时凸显民商法的意义。《民法典》是当前人民群众进行经济交易的重要保证，也是体现诚实信用原则的有力依据，它的健全和完善更加利于民商法的发展，同时也会促进社会中经济交易过程中人们的文化水平。而在完善《民法典》的内容时，应当力求将诚实信用的原则凸显在首要地位，而后再将民商法的意义体现出来，促使社会中的民众更加熟悉并了解民商法中的诚实信用原则。

(四)强化诚实信用体系的落实力度

构建一个完善的诚实信用体系，可以为人们更好地把控经济交易手段提供一定的约束力，同时也会逐渐的提升社会整体性的信用程度，最近几年来，我国社会不断的发展，以及时代的不断进步，当前的市场经济面临着巨大的压力，而要想在此形势下实现进一步的发展，就要提升发展的速度，将各个领域发展过程中的矛盾予以解决。在此过程中可以运用媒体的手段，将各类有悖于市场经济发展规律以及法律制度规定的交易行为进行曝光，利用这一形式，强化当前的执法力度，针对地沟油、毒奶粉、瘦肉精等典型的事件，予以严重的打击，通过这样的方式，可以为有关的违法交易行为敲下警钟，从基础层面打击违法犯罪行为，为社会经济的正常运作和发展提供切实的保障。

第3篇：民法典的法律条文范文

关键词：继承；移植；民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时展，与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争

法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。

近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。

也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个 国格问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。

二、 移植中的兼容并包与择一而从

这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。

英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。

参考文献：

[1] 陈弘毅。法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版，1998.169.

[2] 转引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比较法总论[M].潘汉典等译，法律出版社2003.4（中译者序）。

[3] （德）弗兰克·闵策尔。求大同：德国民法典立法的成果和错误。载《中外法学》2001年第1期。

[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯。欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003.3.33.

[5] 韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。

第4篇：民法典的法律条文范文

一、民法基本原则之内涵

根据我国《民法通则》规定，《民法原则》概分为两大类：一类是如平等、自愿等对民法内容有普遍约束力的原则；另一类则是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。

（一）平等原则

民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是指任何条件与环境下，民事主体的法律资格一律平等。《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。简言之，平等原则就是任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。

（二）自愿原则

自愿原则的实质即是当事人在民事活动中可意思自治，即当事人可以根据自己的判断从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，并充分尊重当事人的选择。当然，其内容主要涵盖有自己行为和自己责任这两个方面。

（三）公平原则

公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。换句话说，公平原则不仅是一条法律适用的原则，还是一条司法原则。

（四）诚实信用原则

诚实信用是要求民事主体须按照市场制度的互惠性进行民事活动，即无论是在什么样的条件和环境下，都应充分体现出民事行为的利益平衡性。民法通则对该原则作出规定，其目的在于为司法机关在调整当事人利益摩擦时提供一个公平正义的尺度，同时还可为法院提供一种因法律漏洞而造成判断模糊的司法解释的依据与凭证。

（五）禁止权利滥用原则

现代民法的最高价值是追求社会利益，禁止权力滥用原则作为民法的基本原则之一，是其表现之一。坚持禁止滥用民权原则，将对民事活动的初衷起到约束和保护作用。换句话说，就是该原则为民事活动是否违反法律规定或违背国家政策及习惯提供了一种判断尺度。

二、民法基本原则之意义

许多学者都承认，整个法秩序都必须以一种思想归属为总指导，同时也肯定了法律判断是一种价值判断及其背后蕴含着的价值观念。笔者认为，这些无数的价值观念集合在一起，再通过明文规定、依法颁布等形式表达，便成为民法的有形载体，而法律终极价值目标——社会公平正义便成为民法的无形表达和价值坐标，它始终贯穿于整个民法法典，是民法的核心灵魂。

公平正义是人类社会文明进步的重要标志，也是构建和谐社会的最终目标。尽管不同的学科领域对公平正义的解释各有不同，但“对称、一致、同等”等文字均是其共同的观点。比如，在社会学意义上，公平指的是社会成员之间的社会地位、经济收入水平较为接近；在法学意义上，公平指的是权利与义务、责任与贡献的对称和一致。故，可以说，公平正义作为人类社会发展进步的一种价值取向衡量尺度，对维护社会的稳定、构建社会主义和谐社会有着重大意义。

三、既有的民法基本原则表达

以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法并未对民法基本原则进行集中或系统的直接表达，而只是通过某些具体的条款将其婉转表达。如：《法国民法典》中，第8条“一切法国人均享有民事权利”、第6条“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定，分别是对民法的“人格平等”、“公序良俗”原则的表述；“所有权绝对”原则与“过错责任”原则，则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。又如，在《德国民法典》中，则通篇并未将“一般条款”中的民法基本原则进行直接表达。

相对《法国民法典》和《德国民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各国民法典中，则逐渐重视在法典的“一般规定”中对民法基本原则进行了直接表达。譬如，《瑞士民法典》第11条规定“:(一)人都有权利能力；(二)在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力”；第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”，“明显地滥用权利，不受法律保护”。可见，在上述一般条款中，均对人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利等基本原则予以了明确表达。值得一提的是，在一般条款中民法基本原则直接表达的当属《日本民法典》。其总则编之第一章“通则”的全部内容，即为对民法基本原则的列举。其第1条规定“:(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。”(这分别是对“公序良俗”、“诚实信用”原则的表达)；其第2条规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(这就是对“人格平等”原则的表达)。

我国《民法通则》中对民法基本原则的表达也是直接和系统的。深受苏联民法理论和立法的影响，并经过长期以来的发展变化，我国近代民法的基本理念以及现代民法的思想以为国民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

四、我国民法典之立法选择

(一)民法典之立法依据

民法基本原则是民法蕴含的终极价值目标的抽象归纳与集中体现，它既不同于民法具体规定中的基本原则，更区别于具体制度中作为法技术的指导原则。相对而言，《法国民法典》对上述的理解与表述最为贴切，如法典中的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则，其实均非民法的基本原则“:所有权绝对”仅为财产法的指导思想，“契约自由”仅为契约法的指导思想，“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。只是随着时间的推移和社会的不断进步，许多国家的民法典在《法国民法典》对于基本原则的表达基础上，对民法基本原则进行了拔高，使之达到了很高的高度。其中，“契约自由”原则被“意思自治”原则所取代；“过错责任”原则，亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时，“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则，则成为“意思自治”原则的修正版和升级版，真正成为现代民法重视的价值目标。据此，笔者建议，我国民法典应在吸取国外近代民法典精髓的基础上，制定出既体现我国国民对法律价值的集中意志，又具有中国特色的现代民法。当然，《民法通则》总则中将民法基本原则确定为“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”，这是不可或缺的内容。

(二“)平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为，民法的基本原则必须是为体现民法特有的基本价值存在的，否则将失去其意义。在民法中，“平等”一词被作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达，有着特殊的内涵。也就是说，民法的全部基本思想和观念都是建立在“平等”原则基础之上，“平等”是一切民事主体利益得以保障的必然前提，撇开了“平等”这一原则，民法便不复存在。因此，“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。而“公平”原则是民法的最高原则，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必须通过法律条文对属于“自己的”基本原则进行详细、准确的表达以及实现。也就是说，民法上的公平需要通过“平等”、“意思自治”等基本原则方能得以表达和实现，它体现在民法制度的各个方面，故不必单用“公平”原则来表达法的一般价值。

第5篇：民法典的法律条文范文

1.按程序不同，分居分为司法分居与事实分居

司法分居即分居须经过司法程序确定或获准。可依一方当事人向法院提起分居的诉讼请求确定，或双方达成分居协议后，请求法院确认。如《意大利民法典》第150条规定：允许夫妻分居，分居可以诉讼或协议的方式进行，提出诉讼分居或请示准许分居的权利只属于配偶。第158条还规定：未经法官核准的，以配偶双方的合意达成的分居协议无效。《阿根廷民法典》第229条亦明确规定：未经司法判决，不发生人身分居或离婚。

事实分居是指允许当事人不经司法程序即可形成分居。有的国家立法未将同居作为夫妻人身权利义务而加以规定，因而法律对当事人是否同居、分居的规定相当宽松。如我国现行《婚姻法》并未明确规定夫妻有同居的权利义务，但在司法解释中将分居满3年或人民法院判决不准离婚后又分居满1年的作为感情确已破裂的推定，显然客观上是承认当事人有分居的权利，属于事实分居。有的国家立法虽明确规定夫妻有同居的义务，但未设立分居的方式、理由等规定，法律允许夫妻在一定范围内自行分居。如《德国民法典》第1353条第2款规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求。此乃消极的分居权利。经法院确认，如拒绝同居的理由正当时，可实行分居，还可请求他方扶养等。《德国民法典》第1361条对分居期间生活费的负担、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明确具体的规定。我国地区“民法”也未明确设立分居制度，其第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。此为事实上的分居，即夫妻有正当理由时，可拒绝同居。对于正当理由，依判例及解释例，有虐待、夫纳妾、通奸等。对于此种事实上的分居，学者解释为得请求消极确认其有拒绝同居权之诉，仅有确认的效力，与分居判决不同，并无形成的效力，法院不得定期或无定期地令分居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，政法大学出版社2000年版，第526页。）

2.分居的理由

从各国立法对分居原因的规范来看，不少国家都将离婚的原因作为分居的理由，如瑞士、法国、比利时、西班牙、阿根廷等国。《法国民法典》第296条规定：应夫妻一方在同于离婚的情况下并依相同条件提出的请求，得宣告分居。《阿根廷民法典》第202条就分居的事由明确规定为：通奸；夫妻一方作为主犯、共犯或教唆犯而对他方或子女（不问是否为共同的子女）的谋害未遂；夫妻一方教唆他方实施不法行为；重大伤害；自愿且恶意的离异。第203条还规定：如夫妻一方长期性严重精神躁动、酒精中毒或对麻醉药品的依赖导致其行为失常，以致妨碍共同的生活或该配偶与子女的生活，他方得以此等疾病为由请求分居。第214条规定的离婚事由同时亦为第202条分居的事由。

有的立法未具体列举分居的理由，而采用概括的方式加以规范。如《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效，婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活。随即在第2款中又规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求。也就是说配偶一方如滥用权利时，对方可拒绝同居，此乃消极的分居权利。我国台湾地区“民法”第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。

3.分居的效力

对于分居的效力，各国立法一般都作了明确规定，如《法国民法典》第299～304条、《意大利民法典》第155～156条、《阿根廷民法典》第206～212条等。《德国民法典》虽未设司法分居制度，但承认事实上的分居，因此在其第1361条中对分居的法律后果亦作了明确规定。

考察各国立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻关系，但免除夫妻间的同居义务。其二，抚养义务仍然存在。如《法国民法典》第303条规定：夫妻分居，相互救助义务仍然存在。宣告分居的判决或其后做出的判决，确定应当给予配偶所需的抚养金数额。《意大利民法典》第155条就分居后为子女的利益采取的措施作了较为详细的规定，包括在充分考虑分居可能给子女带来的精神和物质利益的情况下，宣布分居的法官要确定将子女判给哪个配偶抚养以及其他所有为子女利益采取的措施。法官尤其要规定对不与子女共同生活的一方为养育、培养和子女承担义务的范围和方式，以及在与子女的关系中如何行使自己的权利等。《意大利民法典》第156条就分居对夫妻财产关系的效力明确规定：在宣告分居时，如果配偶一方没有适当的个人收入，则法官可以为非分居责任人利益，规定没有适当的个人收入的配偶有权从另一方配偶处获取维持生活的必要费用，必要费用的数额由法官视具体情况和义务人的实际收入确定。《阿根廷民法典》第209条规定：夫妻任何一方，不问是否在分居的判决中宣告有过错，如自己无足够的资力和谋求此等资力的合理可能性，均有权在他方有财力时请求其提供必要的生活费。其三，分居期间适用分别财产制。如《法国民法典》第302条规定：分居，在各种情形下，均引起分别财产。《德国民法典》第1361条规定：如果双方分居生活，则婚姻的任何一方均可向另一方要求返还属于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方将婚姻住房或住房的一部分留给其单独使用；如果婚姻一方有义务将住房或住房的一部分留给另一方单独使用，则以公平为限，该方可以向婚姻另一方就此种使用要求报酬。

4.分居的终止

分居关系一般以一方死亡、双方和解或离婚而终止。《法国民法典》第305条明确规定：夫妻双方自愿恢复共同生活，即结束分居。《意大利民法典》第157条亦规定：配偶双方可以不经法官的正式宣告而终止分居，也无需以明确的、与分居状态应当有的行为不相符的行为表明终止分居，可以直接以协议终止分居判决的效力。

（二）《建议稿》增设分居制度的原因

1.实现法律制度的完整、配套。《建议稿》在规定夫妻互享、互负同居生活的权利义务之后，随即附上“有不能同居生活的正当理由时，不在此限”的规定，但是，何谓不能同居生活的“正当理由”，《建议稿》没有明确规定从而显得过于概括、抽象。因此，在立法中明确设立分居制度，从立法技术而言，与同居制度相呼应，体现了法律制度的配套。同时对一些主要的分居事由加以明确规定，亦可达到尽可能使法律规范完整、充实的目的。

2.规范当事人的行为。如前所述，我国是承认“事实分居”的，但这种做法弊端重重：其一，难以辨别、判断。由于欠缺分居的明确规范，其具体定义如何，众说纷纭，莫衷一是。有的认为分居必须是异地而居，夫妻同住一居室是不能构成分居的。有的认为分居就在于“事实上的离婚”，一切权利义务关系均终止。其二，导致当事人滥用权利。正因为未规定何谓分居及分居的法律后果，客观上为一些当事人滥用权利造成可乘之机，有的当事人认为同居、分居与否，纯属个人的私事，随意地离家出走，对另一方不承担任何义务，有的已构成遗弃行为却全然不知。因此，摒弃“事实分居”的做法，代之以法定分居，并对分居的定义、主要理由、法律后果作出明确规定，不仅可以规范当事人的行为，防止权利的滥用，同时由于对不能同居的“正当理由”加以明确、具体地规定，也可以预防法官对法律作随意解释，从而真正做到依法办事。

3.缓和夫妻矛盾、减少离婚。当两个来自不同家庭、生长环境迥异的男女步入婚姻殿堂组成家庭后，在共同生活中发生矛盾、产生冲突在所难免。以双方的迁让、体谅来化解他们之间的矛盾固然是最佳之举，但当双方对抗较为激烈、互不相让、纠纷一时难以解决的情况下，以分居的方式缓和双方的矛盾未尝不是可取之举。这样做，不仅可以防止一方或双方出于一时冲动而轻率离婚，而且也可以预防在矛盾冲突激烈时一方或双方的过激行为。

（三）分居制度的构建

在将来的《婚姻家庭法》中构建分居制度，应借鉴国外及我国港、澳、台地区的立法经验并结合我国的国情。其具体思路如下：

1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。当事人如就分居达成一致意见的，可以到婚姻登记管理机关订立书面协议，并对子女的抚养作出妥当安排，自协议成立之日起，解除双方的同居义务。如当事人就分居问题不能达成一致意见，可以诉讼方式要求人民法院裁决。

2.分居的理由。一方当事人要求分居的理由应明确规范，可与离婚理由一致。必须指出的是，离婚诉讼期间，应作为当事人合法分居的事由。既然当事人一方坚决要求离婚，并诉请法院，表明其夫妻关系出现了矛盾与冲突，且难以调和，免除双方的同居义务，是合乎情理的。同时，也可以平息近年来有关“婚内”的许多争议。“（注：近年来，对夫妻离婚诉讼期间或人民法院判决准予离婚的上诉期间，男方以暴力手段强迫与女方发生性关系是否构成，争议颇大。一些学者认为，凡婚姻关系存续期间，丈夫便不能作为罪的主体。此种解释虽合法，但未免过于教条，有悖情理与人伦。

第6篇：民法典的法律条文范文

【关键词】预期违约；不安抗辩权；《合同法》

一、预期违约制度

预期违约，包括明示的预期违约和默示的预期违约。明示的预期违约，指在合同履行期限届满之前，一方当事人在无正当理由的情况下，向另一方明确表示不履行合同主要义务。默示的预期违约，指在履行期限届满之前，一方当事人以其行为或现状表明自己将不会或者不能履行债务。[1]

英美法系各主要国家民法中均相关规定，如美国合同法重述（第二版）第250条、《联合国国际货物销售合同公约》第72条，由此可见其构成要件如下：

预期违约将会给无辜的守约方带来损失，故法律赋予其多种救济方式，有、立即解除合同、等待对方履行合同、采取自助措施等。

预期违约制度保护既为预期违约方提供了快速解决纠纷的途径，符合西方国家的效率违约理论，又使债权人可尽早采取积极措施，降低损失，公平保护债权人利益。[2]

二、不安抗辩权制度

不安抗辩权，是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于定约后显性减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[3]

大陆法系大都规定了不安抗辩权制度，如法国《民法典》第1613条、德国《民法典》第321条等，略有不同，但一般来说必备以下四个构成要件[4]：（1）双务合同，双方当事人互负债务；（2）当事人一方须有先履行的义务，且已届履行期；（3）在订约后，后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，对于在订约时已经发生的财产状况恶化不适用不安抗辩权；（4）后履行义务方没有对待给付或提供担保。

不安抗辩权通过赋予先履行义务方抗辩权来保护其未来的利益，同时也考虑到了后履行义务方的利益，具体体现在不安抗辩权行使的效力上：先履行一方在满足了不安抗辩权的构成要件后即可主张不安抗辩权，要求对方为对待给付或者提供适当担保，否则，先为给付义务人可拒绝自己的给付。即行使不安抗辩权的法律效果是中止履行而不是终止履行，故当相对人履行对待给付或提供相当的担保后，不安抗辩权即行消灭，先为给付义务人应依约履行自己的义务。

从不安抗辩权制度中我们可以对大陆法思想窥见一斑，大陆法系并不承认履行期前有违约行为，但为了先给付义务人的利益，避免先履行一方当事人蒙受损失，故针对对方请求权设立了不安抗辩权制度，以实现公平原则。

预期违约制度和不安抗辩权制度的设立都是为了维护市场交易双方的经济利益和交易信用，二者虽然宗旨相同，但却也存在着诸多的不同点：

上述表格对比中我们可以看到，预期违约制度的适用范围、适用条件都比不安抗辩权制度要广，对受侵害方所提供的救济保护方法更多，力度更大，更加有利于保护当事人的合法权益，维护交易安全。

三、我国合同法中的具体规定

我国现行合同法是对预期违约制度和不安抗辩权制度的兼收并蓄，其中第68、69条完全符合大陆法中不安抗辩权的制度特征和构成要件，是对大陆法中不安抗辩权制度的确认；第94、108条则是对英美法中预期拒绝履行制度的确认。虽然立法者初衷是取优去劣，但具体规定存在不少缺陷。

（一）法律规定本身的缺陷

第94条第2款、108条对于预期违约的救济方式笼统，仅有解除合同和承担违约责任，与英美法预期违约中四种救济方式相比救济效果不明显。英美法系区分了明示预期违约和默示预期违约的构成要件，而第94条未规定，易导致默示预期违约预见方滥用合同解除权，损害另一方利益。

（二）法律适用的矛盾与冲突

第94条第2款中规定有两种情形可以直接解除合同。当当事人一方明确表示不履行主要债务时可以直接适用第94条解除合同；但当当事人以自己的行为表明不履行主要债务，而这些行为恰好又符合第68条所规定的情形时又该如何适用法律呢？若按照第68条的规定是可以中止履行，在另一方未提供担保的情况下可以解除合同，若按照第94条则可以直接解除合同，作为交易者一般都会选择解除合同来的更方便快捷一些，就会导致默示预期违约的滥用，不利于交易安全。

（三）法律条文规定模糊导致实际适用困难

法律条文的文义性决定其实际适用中较困难，第68条所规定的几种情形：“经营状况严重恶化”、“丧失商业信誉”等都是比较宽泛的，没有统一标准，易导致法律实际适用上的困难，而且这些情况未必会导致履约能力的丧失，有可能导致不安抗辩权的丧失。

针对我国《合同法》中存在着一些缺陷，我们可以做出以下的尝试和改进：

（一）理顺《合同法》中相关条文之间的逻辑关系，譬如说可以增加规定若符合中止履行条件的不可以直接适用解除合同，明确预期违约制度和不安抗辩权制度所适用的范围。

（二）全面引进英美法预期违约制度，运用立法方式将预期违约制度加以专门规定。把明示预期违约和默示预期违约作为两个不同的法律制度分别规定在《合同法》第七章“违约责任”中，同时规定相应的救济途径；完善预期违约的救济方式，可以和英美法系国家规定的那样增加到4种，赋予利益被损害方更多的选择救济方式的机会，尽量减少诉讼成本，减轻司法机关的负担。

（三）通过司法解释，理顺法律适用问题，维护法律的权威性和稳定性。

参考文献：

[1]魏振.民法[M].北京:北京大学出版社,2000:430.

[2]邢颖.违约责任[M].北京:中国法制出版社,1999:100.

[3]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:564.

第7篇：民法典的法律条文范文

摘 要 现代意义上的民法通过意思表示来实现私法自治。而私法自治要通过自由的意思表示在法律行为之上才能发生法律上的效力。民事主体所追求的法律效果一旦获得法律的认可，法律便按照意思表示的内容赋予法律上的保护力。然而，意思表示产生于人的内心而表现于外，因此常会因为内外的不一致而导致意思表示产生瑕疵。意思表示的错误便是其中的一种。意思表示错误违反了私法自治的原则，对它进行研究，进而加以救济是一个必然的发展趋势。

 

关键词 意思表示 私法自治 法律行为

作者简介：董珊珊，华南师范大学法学院；蔡一敏，广州市白云区人民检察院。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-015-02

一、两大法系比较研究

（一）大陆法上的错误类型及其相应的法律效果

意思表示的错误起源于罗马法，并在历史的长河中不断的发展完善。到了近代，这种意思表示的错误制度逐渐被大陆法系国家的民法典所继承。但是，由于立法传统、立法技术的不同，逐渐形成了大陆法系的两大派系，即以合意为角度的法国法模式和以意思表示的过程为角度的德国法模式。

 

以德国法模式为例，《德国民法典》的制定要比《法国民法典》晚，但意思表示的错误理论在《德国民法典》中却得到了划时代的发展，同时德国人的严谨性也在这部法典中得到最完整的诠释。在德国，法学家萨维尼是错误理论的集大成者，他认为，表示错误是值得法律保护的，而动机错误则不应当受到法律的保护。表示错误属于静态的，是指表意人无意的在表示上犯错误；而动机错误是动态的，是在意思形成过程中出现的错误。第二次草案中对错误制度的修改最终奠定了现行民法典的错误制度。德国民法学者依据在意思表示传达过程中错误的发生阶段，提出了以阶段性为研究对象的新的分类方法。具体而言，一共分为以下五个阶段：豍

 

第一阶段是意思的形成阶段。一个意思的形成的过程中会受到不同因素的影响。在这个阶段发生的错误，称为动机错误或者意思形成错误。

第二阶段是如何将形成的意思表示出来的阶段。在第一阶段之后，表意人必须将业已形成的意思通过一定的方式表示出来，这时的错误主要就是这个表示的方式，这时便产生内容错误或称为意义错误。

 

第三阶段是通过方式将意思表达于外的阶段。这个阶段的错误成为表达错误或者表示行为的错误。如甲欲买a而误指b，即表达错误。

第四阶段是意思的传达阶段。当事人之间为非对话的意思表示时，需要使用传达机关。传达机关在传送过程中发生错误，如传达内容的改变或者缺失，或者传达机关将意思传达给了非相对人等。这个阶段的错误就被称为传达错误。

 

第五阶段是意思的受领阶段。意思表示到达相对人之后，相对人对于表意人和传达人正确的表达做出了错误的理解，就称为受领错误。

以上这些错误类型，是德国民法上关于意思表示错误的一般分类。但复杂的现实生活中还存在其他一些常见的错误，对于这些错误是否可以撤销以及应该归入何种错误类型在理论上是不明确的。

 

（二）普通法上的错误类型及其相应的法律效果

在英美法系的民事合同领域一直传承着“对价理论”。在普通法上，一直到19世纪都还是关注表意人一方的真意保护。近代，普通法才开始构建意思表示的错误制度。在英美法系中，由于其不具备成文法典化的传统，因此，对于意思表示的瑕疵制度散见于各种民法判例及相关的合同法规之中。

 

在英国，对于意思表示错误制度的救济方式有两种途径。一种是通过普通法进行救济，另外一种是通过衡平法进行救济。在美国，意思表示的错误是指与事实不一致的认识，可以划分为单方错误和双方错误。豎单方的错误是指一方当事人对事实的认识不正确的情况。传统理论认为，由于信奉“当事人最好的救济是不犯错误”豏，因此单方错误，对合同的生效没有任何影响。但目前，很多法院在尝试缓和这种绝对的保护，试着承认一定限度的单方错误可以主张撤销，如表意人的错误为相对人所明知的情形即是如此；双方错误是指双方当事人均对合同事实发生了相同或不同的错误认识。法院受理的大多也是双方错误。以双方错误为由撤销合同的，必须是双方当事人在订约中存在的错误足以影响协议的实质内容，影响整个合同的效力，并且这个错误不属于表意人本应当承担的风险，因此，解除合同并恢复原状，并不会给其中的任何一方当事人造成不利的影响。

 

二、我国法的缺陷

关于意思表示错误的制度，我国现行法律中并没有做出明确的规定。而有意思的是，我国法律中出现了一个类似意思表示错误制度的“重大误解”。我国1986年《民法通则》第59条，《民通意见》第71条、第73条，对“重大误解”的意思表示不一致进行规定。由此看出，对于意思表示错误，在《民法通则》中，并不存在一个完整的制度，内在的逻辑就更无从提及。我国法对于“重大误解”制度的规定，也是按照行为人的主观状态，分类规定在各个分散的法律之中的，如《合同法》。这样既没有体现出意思表示在现代民法中的核心地位，更没有构建出完整的意思表示不一致的制度。仔细探究我国现行的立法，对于“重大误解”的规定，实质上是同传统民法体系中的错误相互交错的。对于“重大误解”的法律后果即效力，如可撤销和无效等，我国法的规定并不统一，相对比较混乱。豐

 

我国法的另外一个缺陷就是立法技术。对于意思表示错误这个制度，笔者认为需要用专业的法律术语加以规定，而我国法仅仅用“重大误解”这个日常用语来表达。更为严重的是，日常生活中的“重大误解”并不是法律条文中所写的“重大误解”。于是又引发了连锁现象，司法解释又紧随立法之后对这个“重大误解”进行解释。而解释的内容，又刚好等同了学理上“意思表示错误”的内涵。这样一个混乱的法律用语将不会有利于我国立法的进程。

 

三、完善及构建

笔者认为，在未来《民法典》制定过程中，对于意思表示错误这个制度，《德国民法典》关于意思表示错误制度的规定不失为我国立法可以参照的一个蓝本。

在我国未来的立法中，首先应当取缔“重大误解”这个称谓，取之以“错误”代之。这样，对于“重大误解”的相关司法解释也就不复存在了。错误，指表意人对法律行为的事实的认识错误。而误解，则属于对于合约内容的错误，而非对整个法律行为的事实的认识错误。豑

 

其次，在我国未来民事立法中，在确立了意思表示错误制度的地位之后，要规定完整的意思表示错误的制度。对此，可以借鉴德国法对意思表示错误的阶段性划分而对错误的具体形态加以完整规定。笔者认为可以分为以下几种样态进行规定：豒

 

1.动机错误。表意人的内心意思与事实不一致的情形。

2.内容错误。内容的错误指表意人错误地认识表示行为而为的表示。分为以下三

种情形：豓第一种，对相对人的认识错误。第二种，对标的本身的错误。第三种，法律行为性质的错误。

 

笔者认为，内容的错误的三种情形中，对于相对人的认识错误，由于涉及到合同的实质内容，原则上是可以撤销或者无效的。

对于标的本身的错误，笔者认为，这是在合同订立过程中产生的意思表示的问题。即在合同订立时，当事人对标的的认识错误。这种情况下，合同尚未成立，从而不发生合同可撤销或者无效的问题。

 

对于法律行为性质的认识错误，笔者认为，这是当事人的主观思维与客观实际的不符合，但并不影响客观上合同的生效。因此，对法律行为性质上的认识错误不影响合同的效力。豔

 

3.表示行为的错误。即表意人错误地为表示其本所意欲的。如误写误言等。例如：误写合同总额10000元为1000元。笔者认为，对于表示行为的错误，即误写误言的，其可以通过合同的解释进行修正。

 

4.传达错误。传达错误包括两种情况。一种是表示机关表示错误。实质上就是表意人表示错误。这种情况参见内容的错误，在此不再赘述。第二种情况，传达机关表示错误。这也是狭义上的传达错误。由于传达的错误，而使得表意人的意思无法到达相对人。笔者认为这种法律行为类似于无权。可以类推适用无权的规定，由故意传达人对善意相对人和表意人负损害赔偿的民事责任。

 

5.不合意或误解。法律行为的双方当事人各自的意思与表示并无错误，但双方当事人之间的意思表示却不相合，即受领意思表示的一方当事人的理解出现错误。合同必须具备确定的内容才能成立，才能生效。因此，对于此种不合意或者误解，由于合同的内容部明确而属于法律行为的不成立。豖故而也不存在撤销和无效的情形。如果要成就该行为的效力，则必须为明确的意思表示。

 

6.其它。这个条款作为兜底条款，写进民法典，为以后经济发展而产生的新的错误制度留下空间。

注释：

[1]郑彬.意思表示错误制度研究.湘潭大学民商法学法律硕士专业硕士学位论文.2006年.

[2]马光燕.意思表示错误研究.吉林大学民商法学专业硕士学位论文.2005年.

[3]刘守豹.意思表示瑕疵的比较研究；梁慧星主编.民商法论丛（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88页.

[4]徐海燕编.民商法总论比较研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.

[5]梁慧星.民法总论.法律出版社.1996年版.第196页.

[6]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第400页.

[7]黄柯，李杨，王红奎.对意思表示错误内在态样结构的反思.南昌航空大学学报（社会科学版）.2007（3）.

[8]余晓丽.意思表示瑕疵类型研究.河南大学民法专业硕士学位论文.2010年.

第8篇：民法典的法律条文范文

关键词：《民法典》；民事法律行为；民事法律行为效力

民事法律行为效力相关问题在我国民事法律制度体系中占据极其重要的地位，也一直是民法学研究的重要课题。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为我国新时代社会主义法治建设的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行将会在维护人民合法权益、有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐与稳定等方面发挥不可替代的作用，同时也会对社会生活的方方面面产生极为深远的影响。笔者认为，虽然《民法典》对于民事法律行为作出了明晰的界定，但是想要正确理解并应用《民法典》中有关民事法律行为制度，则必须对法律行为的效力相关问题有一个正确的认识，即对事实上已经生效的民事法律行为的效力如何进行评价以及评价的标准是什么，这就要求我们务必厘清民事法律行为的有效、无效以及可撤销等法律术语的内涵以及如何恰当地适用，以便不断细化和健全民事法律行为效力体系。

一、民事法律行为概念的变迁及内涵侧重

作为民事法律事实重要组成部分的民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更以及消灭的原因。《民法典》总则部分对民事法律行为的概念作出了全新的界定，即民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。该条文在文字表述上较之原《中华人民共和国民法通则》（以下简称原《民法通则》）第五十四条，有以下几点变化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行为中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。［1］具体包括目的意思、效果意思与表示行为，即意思表示的表意人为达到某种目的通过一定的行为把内心想要发生的私法效果（比如签订合同、订立遗嘱、缔结婚姻等），通过一定的行为表示出来，为相对人所知晓，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行为与好意施惠的本质区别。“意思表示”在民事法律行为概念中的出现使其内涵更加丰富，同时也体现出了立法者的一种价值倾向。其次，用“民事主体”替代“公民或者法人”。变动后的表述更加准确，涵盖性更全面，与民法调整平等主体的自然人、法人及非法人组织之间的人身关系和财产关系相互呼应，逻辑性更为严谨。再次，凸显了民事法律关系的变动是民事法律行为的当然结果。而不再仅仅以民事权利和义务为内容，更加侧重的是一种社会关系的重构。最后，不再过分强调民事法律行为必须是“合法行为”。

二、有效的民事法律行为是法律的一种肯定性

评价并确定地受法律保护民事法律行为的有效是指具备能够完全生效的民事行为要素的一种形态，即应具备一定的要件。具体体现在：其一，对行为人具有法律上的约束力，即具有生效的效能。其二，能够得到法律的救济，即行为人有权请求司法机关或者仲裁机构依法作出肯定性评价并加以支持与维护。

（一）行为人具有相应的民事法律行为能力是

民事法律行为有效在形式上的必然要求完全民事行为能力人实施的民事法律行为以及限制民事行为能力人实施的与其精神健康状况、智力、年龄相适应的或者纯获利益的民事法律行为有效，不需要经过有利害关系的第三人同意或者追认。但严格来说，该条规定仅对自然人成立，因为在比较法以及《民法典》中，仅仅是自然人才会存在完全、限制以及无民事行为能力人的区别问题，不能完全适用于民事主体中的法人以及非法人组织。作为一种法律共识，虽然存在一些法律、法规限制法人和非法人组织从事某些民事活动，但这绝非对其行为能力的限制。因此在对民事法律行为有效的评价标准中，有关民事行为能力的规定应属于一般规定的范畴。

（二）民事法律行为的有效在内在上要求行为人意思表示真实

民法注重行为人意思自治，强调民事主体在从事民事活动过程中应遵循自愿原则，按照自己的真实意愿作出具有法律意义的行为从而对民事法律关系进行变动。［2］而意思表示真实正是对民法自愿原则的有效阐释。需要指出的是意思表示不真实在以单方虚伪表示为前提的情况下未必会导致民事法律行为不发生效力。而意思表示不真实通常分为两种情况，一为意思表示不一致，一为意思表示不自由。前者又具体分为故意的不一致（比如戏谑行为、通谋虚伪表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大误解）。后者主要有胁迫、欺诈等。与私法自治理念更为贴合的选择是，将是否有效的决定权（撤销权）交由意志自由受不当干扰之人，而不应由法律直接规定其无效。可撤销的民事法律行为在法律规定的撤销权行使期间内处于一种不确定的状态，视权利人是否及时行使权利而定，因为该种法律行为只有在被撤销之后才自始没有法律约束力，在撤销之前是有效的。撤销权的行使期间作为除斥期间的一种，其设立目的就是为了督促权利人及时行使权利，同时也是为了让可撤销的民事法律行为随着期间的经过使得效力态势尽快地趋于稳定。

（三）民事法律行为的有效在本质上要求意思

表示要合法，不能违背公序良俗第一，与原《民法通则》第五十五条进行比较，不难发现《民法典》将“不违反法律”进一步定义为“不违反法律、行政法规的强制性规定”，这种行文的改变在扩大法源的同时也对法律规范的种类进行了限制。并且《民法典》虽规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但同时又特别强调了违反以上强制性规定不导致无效的除外。从该条文的但书部分可见，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为也存在有效的情形。关键在于违反的是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。对于效力性强制性规定，目前在法学界仍存有争议，没有一个统一、严格的概念以及判断标准，在衡量的时候不能仅仅依据法律条文中存在“应当”“必须”“严禁”等词汇就想当然地下肯定性的结论，还应当考察该强制性规定是否明确释明了违反的后果是导致民事法律行为无效，以及是否会损害社会的公共利益及第三人的合法权益，尤其是是否违背了立法之初的目的及宗旨，综合以上几个方面进行分析就会对效力性强制性规定有一个全面的认识。第二，《民法典》第一百四十三条最终采用了“不违背公序良俗”，从而放弃了“不违公共利益”的表述。此种变化使得民事法律行为的有效要件中的否定性条件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗属于不确定概念和一般条款，其内涵和外延都不是确定的。民法对公序良俗的规定之所以不可或缺，是因为立法者在立法当时不可能前瞻性地预见所有损害国家利益、社会公益以及道德秩序的行为从而作出详细的禁止性规定，以公序良俗弥补禁止性规定的不足。［3］不难看出，公序良俗属于兜底性概念，涉及影响到的范围较之社会公共利益更为宽泛。第三，由于对民事法律行为有效条件的正面列举，只能做到尽可能的周延，所以不可避免地就会存在一些问题，比如会使司法裁判者产生误解，认为凡是不符合《民法典》第一百四十三条规定条件的情形都应被认定为无效，所以在实际应用该条款时，不能简单地从字面意思理解，还应综合运用目的解释、历史解释、体系解释等方法具体问题具体分析。

三、以民事法律行为有效三要素为基本遵循，无效的民事法律行为自始没有法律约束力

民事法律行为的无效，是指民事行为因欠缺民事法律行为生效的基本要件，而当然、自始并且确定的不发生法律效力的一种状态。《民法典》以民事法律行为有效的三个条件为基本遵循，已成立的民事法律行为违反其中任何一个条件都是无效或可撤销的，并对一些特殊情况进行了罗列，具体包括以下几个方面：

（一）民事主体因欠缺相应的民事行为能力的无效

1．绝对无效无民事行为能力人实施的民事法律行为绝对无效，也即无民事行为能力人从事所有的民事法律行为，均需其法定人，包括纯获利益的民事法律行为。但是此规定会存在一些争议之处，比如无民事行为能力人从事的纯获利益的民事法律行为，缘何不能肯定它的行为效力。但是考虑到《民法典》已经把未成年人中无民事行为能力人的年龄标准从不满十周岁降到了不满八周岁，没有作出例外规定，也不会有太大的影响，不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的八周岁以上的自然人大多与其法定人在生活上联系紧密，对于纯获利益的民事法律行为完全可以由其法定人代为实施。但是笔者认为从法律的严谨层面来讲，还是建议作出例外的规定，毕竟不满8周岁的未成年人在学校商店买文具、零食的行为比比皆是，该行为应如何评价值得商榷。2．相对无效限制民事行为能力人实施的法律规定的特定民事法律行为以外的民事法律行为相对无效，此种情况下如果未经其法定人同意或者事后追认则当然归于无效。对于限制民事行为能力人在特定情况下实施的民事法律行为有效的情况，《民法典》在第一百四十五条进行了释明，即实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的以及纯获利益的民事法律行为。较之原《民法通则》将该种情况规定为“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”，有很大的进步性及可操作性，规定了什么样的行为是可以实施的，那么通过排除的方法就可以得出什么样的法律行为是不能独立实施的，使得限制民事行为能力人“不能独立实施的”行为界限明晰，限缩了法官的自由裁量权，有效避免了“同案不同判”情形的出现。面对相对无效的民事法律行为，善意相对人有通知撤销以及催告追认的权利，这些规定能够使不确定的效力态势尽快地趋于稳定。

（二）以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

虚假的意思表示毫无疑问是意思表示存在瑕疵，简而言之是指表意人与相对人通谋而故意作出的虚假意思表示。［4］区别于传统意义上在受欺诈、胁迫等外力作用下产生的意思表示。因为虽然虚假表示的表意人真实的意思与其表现出来的意思不一致，但是虚假表示表现出来的意思并没有违背表意人的真实意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人与相对人为了达到某种目的（比如避税），故意隐藏自己内心的真实想法，以一种与其真意不符的表示而为的表层行为去掩盖另外一种隐藏行为。事实上，虚假的民事法律行为无效并不违背信赖原则和意思自治。表意人作出的虚假表示，被相对人接收到后，相对人明知虚假，但是还会配合表意人去为一定的行为。但由此产生的法律效果与表意人表示出来的意思具有一致性，并不是双方所追求的，即双方事前就一致同意该种明示的民事法律行为不会对双方产生约束力，隐藏的行为才是双方的真实意思。因此法律不会给予虚假民事法律行为以肯定性的评价。笔者认为，虚伪表示民事法律行为的无效，不可对抗善意第三人，只要表意人的无权处分与善意第三人之间的民事法律行为没有其他效力瑕疵，则为有效。此外，因虚假表示导致的无效与通过恶意串通损害他人合法权益导致的无效是完全不同的两种情况，双方虚假表示不代表行为人与相对人主观上存在恶意。而恶意串通最明显的特征就是行为人与相对人恶意通谋、弄虚作假，其目的就是为了损害第三人的合法权益。［5］

（三）恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效

恶意串通是行为人与相对人基于主观上的恶意，通过相互串通的方式以达到损害他人受法律保护的合法权益的目的，该种行为以当事人的主观恶意及目的违法为前提，并且不以虚假为要件，显然在道德上对此是持否定的态度。恶意串通在法律评价上必然是被否定的。

（四）违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效

何为强制性规定，毫无疑问强制性规定是与任意性规定相对应的概念，任意性规定是指当事人通过约定能够排除其适用的法律规定。而强制性规定则是指必须依照法律加以适用，行为主体没有自行选择的余地，必须按照指示为或不为某种行为，不能任由当事人通过约定进行变更和排除适用的法律规定。违反法律、行政法规强制性效力性规定的民事法律行为当然、自始无效。同时《民法典》明确了民事法律行为的部分无效，在不会对其他部分的效力产生影响的情况下，其他部分继续有效。也即同一民事法律行为有效部分和无效部分可以并存，只是无效的部分自此不再发生效力。

参考文献

［1］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2014：172．

［2］张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2014：108-109．

［3］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．

［4］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2014：177．

第9篇：民法典的法律条文范文

内容提要: 中国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，但欧洲大多数国家都承认在特定情况下无因管理的报酬请求权。究其缘由，主要是中国民法以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，而欧洲国家是通过适当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为。中国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。 

 

      一、引言

      无因管理人的报酬请求权，涉及的是一个很具体的制度，但却包含有丰富的学理内涵。不同国家对这一问题所采取的不同处理方式，突显出不同社会的伦理价值观念；同一个国家不同的历史时期，在这一问题的做法上的发展，折射出不同时代道德观念的变化。本文利用比较法上的资料，分析欧美主要国家在这一问题上的处理方案，将他们的做法与我国的理论和实践进行比较，试图揭示导致其差别的原因。透过对这一问题的剖析，对民法规范设计中的“人性预设”问题的解决，提出一些有益的思路。

      二、无因管理人的报酬请求权：拒绝与承认

      中国民法的主流理论和实践长期以来否认无因管理人可以享有报酬请求权。[1]80这样的观点，到现在仍然处于通说的地位。对此我们可以援引由权威民法学者参与起草的《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》的相关内容。该草案第670条规定：“管理人对本人不享有因从事无因管理而收取任何报酬之权利。但本人自愿支付报酬的除外。”在解释该条立法理由的时候，学者是这样说明的：“我国现行法对于管理人是否可以收取报酬没有规定，鉴于无因管理本为社会善良行为，法律鼓励社会成员从事无因管理，但不鼓励社会成员通过无因管理为自己谋取利益。管理人因无因管理行为而收取报酬，与无因管理制度为他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把无因管理行为看作是一种体现了利他主义的助人为乐、见义勇为的举动，所以它无法与利益挂钩。如果允许无因管理人请求报酬，无异于允许“先学雷锋再收费”，这被认为与无因管理制度的本旨相违背。

      与中国的上述做法不同的是，在大多数欧洲国家，无因管理人的报酬请求权往往得到部分的承认。助人为乐与获取报酬，在不少西方国家的实践中，似乎并不必然相互排斥。

      首先来看德国的做法。《德国民法典》第683条(关于无因管理中发生的费用的偿还问题的规定)中援引了委托的相关规定。根据《德国民法典》关于委托的规定，在通常情况下，委托是无偿的，受委托人不得请求报酬，只是在当事人有特别约定的情况下，才可以是有偿的。由于在无因管理的情况下，当事人之间并不存在事先的关于支付报酬的约定，所以援引关于委托的规定，不可能支持无因管理人的报酬请求。但德国的判例和学说认为，如果无因管理行为处于管理人的职业或营业的目的之内，可以要求报酬。在德国法上，获得这样的结果，是通过类推适用《德国民法典》第1835条第3款来实现的。第1835条是关于监护人从事监护时可以获得的费用偿还的规定。在费用的偿还上，该条准用委托中的相关条款(也就是第670条：受委托人以执行委托为目的而支出其可根据情况认为必要的费用的，委托人负有偿还义务)。[3]264在这一条的框架下，存在着一个对何为“必要的费用”的解释问题。对此，第1835条第3款有一个值得关注的特别规定：“监护人或监护监督人的属于其营业或职业的劳务，也视为费用。”[3]554将属于营业或职业范围内的劳务也视为一种需要偿还的费用，这其实是对“费用”的含义的一种扩张，把劳务报酬也计算在费用之中，从而在实质上就认可了特定情况下，监护人或监护监督人对于其从事的监护工作，可以获得报酬。德国的民法理论认为，第1835条第3款的规定，可以类推适用于无因管理的情形。当无因管理人从事的管理行为，属于其营业或职业范围内的劳务，也可以获得通常情况下，付出该劳务时可以获得的报酬（德国法上的相关资料，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第272页注释3。）。

      德国的做法承认职业人士从事的职业范围内的管理行为，或者从事营业活动的人，从事的无因管理行为属于其营业范围内的活动的时候，可以获得报酬。这是对无因管理人的报酬请求权的一种有限的承认。根据欧洲学者提供的资料，德国的这种做法在欧洲国家有不少效仿者。葡萄牙也承认当管理人在职业活动过程中从事无因管理行为时，可以主张报酬，而当无因管理人是非专业人士的时候，无权要求获得报酬。希腊的学说和判例，基本上采取了与德国相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些欧洲国家，虽然在法律条文的层面上不承认无因管理人的报酬请求权，但在司法实践中也通过各种方法，间接地承认在某些情况下，无因管理人可以主张报酬。不过，其采用的技术与德国法上的类推适用技术稍有不同。例如，《奥地利普通私法法典》(abgb)在条文中不认可无因管理人的报酬请求权。但在最近的学说和判例中则认为，管理人因为从事管理行为而失去的时间，可以看作是一种损失，从而要求获得补偿。当然，这种性质的补偿只限于管理人是在从事营业或职业活动的过程中进行的无因管理行为的情况之下，才能够获得。[9]272

      奥地利解决这一问题的思路是：从原则上看，无因管理人不能主张报酬，即使是职业人士进行的无因管理行为，也不能获得报酬，而只能获得相关费用的补偿。但对于从事职业活动的专业人士而言，因为从事无因管理行为，而花费了时间，导致自己收入的减少，这可以认为是因为从事无因管理行为而遭受的损失，可以获得补偿。通过这种方法，虽然没有承认无因管理人的报酬请求权，但却通过对“因从事无因管理行为而遭受损失”的扩大解释，在实质上部分地承认了无因管理人获取报酬的权利。

      在意大利民法理论中，原则上也不认可无因管理人的报酬请求权。[10]680但是在一个案件中，当被管理人批准了他人的无因管理行为之后，法庭授予了管理人以报酬请求权（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

      从某种意义上来说，这是一个重要的突破。因为根据无因管理的通常的学说，管理事务经过被管理人批准之后，适用委托的规定，这并不意味着无因管理行为就因此而转变为受委托而从事的行为。除了关于费用偿还方面的规定可以适用委托中的相关规定之外，法律上关于委托的规定(尤其是报酬方面的规定)并没有适用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是对无因管理人不得获取报酬的传统原则的突破。

      法国法处理这一问题的思路比较独特。《法国民法典》第1375条确定的原则是，管理人只能要求获得因从事管理活动而支出费用的补偿，而不能要求其他的报酬和费用。并且，法国在实践中，对于因无因管理而发生的费用，必须证明其的确存在，实际发生过，因此试图通过授予无因管理人一个实际上超出其实际支出的费用的数量的补偿款，以此来达到给予其报酬的目的，这是被禁止的。但法国的民法学说和判例上发展出一种所谓的“获益性的事务管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果属于这种类型的无因管理，那么管理人是可以获得报酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。这种所谓的获益性的事务管理，指的就是管理人从事事务管理，既有为了他人管理的目的，也有为自己谋取利益的意图。从某种意义上说，在法国法上，是否赋予无因管理人以报酬请求权，取决于对管理人是否具有为自己获益的意思的解释。这样的意思解释，必须要结合无因管理人的身份和无因管理行为发生时的场景。职业人士在职业活动过程中进行的无因管理行为，更可能被认为具有为自己谋利的意图。虽然路径不同，但从实际效果看，法国的做法与德国的做法，并没有很大的差异。值得注意的是，深受欧洲大陆民法理论学说影响的我国台湾地区的民法理论也认为，当无因管理人从事管理的事务，属于管理人之职业范畴时，如医师救助遭遇车祸之人，应该肯定其有报酬请求权。[4]272

      欧洲大陆国家在这一问题上的做法也影响到最近一段时间进行了法典编纂或者法典重编的国家，其中比较典型的例子是《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》与《巴西新民法典》。

      《荷兰民法典》第200条第2款规定：“管理人在营业或执业过程中实施事务管理的，可在合理的范围内，根据管理期间此类活动通常可收取的费用获得进一步补偿的权利。”（该条文位于《荷兰民法典》第6编“债法总则”，第4章“侵权行为与合同以外的债”，第1节“无因管理”(第200条第2款)。汉语译本参见《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第220页。）这一规定直接地、明确地认可了无因管理人在特定情况下的报酬请求权，并且进一步规定了确定相关报酬的基准。

      《俄罗斯联邦民法典》在关于无因管理的章节中处理了为他人利益实施行为的报酬问题。该法典第985条规定：“如果法律、与利害关系人的协议或者交易习惯对获取报酬的权利有规定，则为他人利益实施行为的人，在其行为对利害关系人带来有益结果时，有权获取报酬”。[6]338这一规定在明确无因管理人可以获取报酬的前提之下，为报酬的获取设立了限制性的条件，要求管理行为对被管理人带来有益结果，并且交易习惯认可获取报酬的权利。

      《巴西新民法典》在这一问题上的做法比较特殊。该法典第873条规定：“事务所有人单纯追认的效力回溯至开始管理之日，并产生委托的所有效力。”[7]121根据这一条的表述，在巴西民法上，被管理人的追认行为，将导致无因管理产生委托的所有效力，而不局限于费用返还方面的法律效果。这就等于将无因管理完全转化为委托，无因管理人也就转变为受托人。在这种情况下，无因管理人是否能够获得报酬，取决于该民法典中关于受托人报酬的相关规定。对此，《巴西新民法典》第658条规定：“委托未约定报酬的，推定为无偿，但受托人将委托的事务作为营业或营利性的职业的事务的，不在此限”。[7]93由此可见，如果无因管理人从事事务属于其营业，或者无因管理人具有一种营利性的职业身份，那么将有权获得报酬。从实际效果来看，《巴西新民法典》的这种做法与《荷兰民法典》的做法殊途同归。

      如果我们把这三部新近编纂的民法典在无因管理人报酬请求权问题上的规定，与较早编纂的欧洲国家的相关做法进行对比，可以发现，晚近时期编纂的民法典往往倾向于更加直截了当地承认无因管理人在特定情况下的报酬请求权。相比之下，先前时代编纂的民法典，往往要通过比较复杂的类推适用或法律解释技术来达到这一目的。

      考察典型的大陆法系国家在无因管理人的报酬请求权问题上的相关做法，可以发现一个趋势，也就是承认在特定情况下无因管理人的报酬请求权。实现这一目的的手段，则各有不同：有的通过司法判例的发展来逐渐认可；有的通过扩大解释无因管理人的“费用”来实现；有的通过扩大解释无因管理人因从事无因管理行为而受到的“损失”的范围来实现；有的通过类推适用监护制度或委托制度来实现。在新近编纂民法典的国家，往往趋向于在条文的层面上直接认可无因管理人在特定情况下享有报酬请求权。

      在普通法国家，报酬请求权要么建立在合同约定的基础之上，要么建立在不当得利返还的基础之上，因此无因管理人获取报酬的主张，在通常情况下得不到支持。但如果管理行为对本人产生了利益，而且管理人有义务移交该利益的时候，基于衡平(equity)的要求，当管理人从事管理行为时，投入了相当的劳动和技巧，并且这样的投入显著地超过了普通社会成员对于通常的社会义务的履行的时候，要求获得报酬则是符合衡平的，这时其主张可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的这一做法，虽然建立在“衡平”的基础上，但从实际效果看，与大陆法系国家的做法别无二致。

      基于欧美大多数国家在这一问题上的近乎相同的态度，由欧洲学者起草的，作为未来的欧洲民法典编纂之蓝本的《欧洲法原则》关于“无因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“统一法草案”中，第3： 102条以“报酬请求权”(right toremuneration)为题，明确规定了无因管理人的报酬请求权（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·当管理行为是合理的，并且是在管理人的职业或营业过程中进行的，管理人有权获取报酬。2·应该支付的报酬是在管理行为发生的时间和地点为了获得管理行为的执行，通常要支付的合理的数额。”《欧洲法原则》的做法总结了欧美国家在这一问题上的通行做法，以条文的形式明确规定下来。

      通过比较法上的考察，我们可以看到，中国与欧洲国家在无因管理人报酬请求权问题上的做法，存在重大差别。由此提出的问题是：这样的差别缘何而生，它的存在是否合理？三、承认无因管理人的报酬请求权的理由中国民法理论上否认无因管理人的报酬请求权，其主要理由是认为获取报酬与无因管理制度的宗旨不相吻合。如果我们进一步追问，为什么承认无因管理人可以获取报酬，就一定与无因管理制度的宗旨不吻合？这样的不吻合究竟表现在什么地方？为什么欧洲国家的民法理论和实践没有认为有这样的不吻合？要回答这些问题，必须深入到民法基本理论的层面上进行考察。我国有学者把是否允许无因管理人取得报酬，看作是民法中典型的“人性论条款”，它反映了立法者的人性论选择。[8]17-18笔者认为，中国法上对无因管理人报酬请求权的否认，的确与民法制度设计中的“人性预设”问题相关。

      根据这种“人性预设”的思路，虽然民法制度不可能在一般性的层面上要求每个人都去遵循利他主义的原则行事，但在特定的场景之下——例如某人在没有受到委托的情况下，为了他人的利益，进行管理行为——当行为人自主自愿地表现出利他主义的行为特征时，法律制度对有关行为的调整，也应该贯穿以利他主义的人性预设，否认其存在追求利益的意图。换言之，法律不强制你去“学雷锋”，但是你一旦自己决定开始“学雷锋”了，那么法律就要以一个“雷锋”的标准来要求你。在这样的情况下，做好事却要报酬，这与“雷锋”的标准当然是不吻合的。从表面上看，这里的逻辑并没有错，甚至相当严密。但如果把欧洲国家支持无因管理人在特定情况下可以享有报酬请求权的理由，与此进行对比，我们的思路中存在的诸多问题，就显露无遗。

      欧洲国家之所以承认，当无因管理发生于职业人士从事的职业活动或者在营业活动中发生时，可以享有报酬请求权，是基于以下这些角度来进行论证的。首先，职业人士从事无因管理行为的时候，其管理的质量通常比一个非职业人士更有保障，并且，在判断无因管理人的管理行为是否“适当”的时候，如果管理人是职业人士，那么要承担更高标准的注意义务。在这样的情况下，如果不承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，那么就不符合权利义务均衡的原则。其次，从制度建构的总体效益看，承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，是一种比较有效率的制度建构。在社会生活的层面上，赋予职业人士进行无因管理时的报酬请求权，为职业人士进行有益于他人的管理行为，提供了激励因素，这样可以减少那些迫切需要他人帮助的人因为无人出手帮助，从而遭受无可挽回的损失的概率。对于需要帮助的被管理人来说，虽然他要承担支付报酬的义务，但他已经获得了专业化的帮助，从总体而言，其利益得到切实的、有水准的保障。对于进行无因管理的职业人士而言，他们在从事无因管理行为中的权利与义务，因为报酬请求权的存在，实现了均衡，避免了其可能会遭遇的两难选择——如果不出手帮助，违背自己的良心，但如果出手帮助，法律上对自己的义务的设定又相当苛刻。

      那么，认可无因管理人的报酬请求权，是否存在中国学者所担忧的，与无因管理制度本身的宗旨不相吻合的问题呢？欧洲国家的理论对此给出的答案是否定的。对于无因管理行为，欧洲国家的理论所关注的是：是否属于在没有法定和约定义务的情况下，某人为了他人的利益，主动进行了管理。如果符合这样的条件，那么就构成无因管理。至于说，管理人在进行了管理行为之后，开出账单，这一后来的事实并不改变其行为的无因管理的性质。事实上，在开始管理行为的时候，管理人并不是以期待获得对待给付为主要目的而从事行为，而是以帮助他人为目的开始行为。换言之，某人如果从一开始，介入他人事务的主要的目的就是为了获得报酬，在这样的情况下就不符合无因管理的特征。之所以不符合无因管理的特征，并非是因为存在报酬，而是因为行为人“以获得报酬为目的去介入他人事务的管理”。[9]268既然如此，为什么欧洲国家不承认由普通人进行的无因管理行为也能获得报酬请求权？这样的区别对待有什么实质理由呢？从根本上来说，这是出于法律制度建构中的权利义务的均衡。不赋予普通人进行的无因管理行为以报酬请求权，从欧洲国家的理论看来，其理由并不是因为承认报酬请求权而与无因管理制度的宗旨相矛盾，而是考虑到在通常情况下，普通人能够合理进行的无因管理行为，通常是日常生活中相对简单，不需要太多的技术要求和时间投入的互惠帮助行为。例如，对普通人来说，他对于患有急病的人的救助，因为自身的知识和能力的因素，往往也就限于将患者送医。这与作为一个专业人士的医生，出于无因管理的目的对病人进行救助时，通常所要进行的复杂的诊疗和救治是完全不同的。在这种情况下，不赋予那些进行无因管理的普通人以报酬请求权，从权利义务配置的角度看，更加合理一些（瑞典的学说可以看作是这一论点的佐证。瑞典的法学著作通常认为，对于无因管理而言，管理人获得报酬请求权的前提条件是，他从事的行为不是一种纯粹而且简单的行为，或者是单纯的情谊行为，而是涉及需要采取复杂的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

      对比中国与欧洲国家的民法学理在无因管理人报酬请求权问题上的差别，可以发现，中国的学理往往倾向于从一个抽象的伦理道德判断来出发，将其作为制度建构的基点。相比之下，欧洲国家的学理，则从一种现实的、更多地考虑行为人的具体情境的角度来进行制度设计。这样的差别就导致中国法上关于无因管理人报酬请求权的问题在某种程度上陷入了一个自我预设的两难困境之中：一方面法律制度试图鼓励人们进行助人为乐的无因管理行为，但在具体的制度建构的层面上，其实际效果却恰恰会阻碍人们，特别是那些最有能力去有效地帮助他人的人，进行无因管理行为。出现这样的情况，与“人性预设”问题有关。正是由于坚持了某种抽象的人性预设，使得我国民法理论上认为，进行无因管理的人是本着助人为乐的精神而行事，因此无因管理者是一个以“义”为根本取向的人，面对着这样一个高尚的人，如果还去谈论“利”——也就是报酬的问题，不啻是对无因管理者崇高人格的贬损。而在欧洲国家的理论中，恰恰不存在这样的人性预设。在具体的制度建构的层面上，欧洲国家的民法理论考虑的重点是通过合理的权利义务配置，为当事人提供恰当的行为激励，以实现各方利益的共赢。事实上，任何一个在社会层面上合理的、可欲的结果的获取，从来都不应该建立在一个抽象的人性预设的基础之上，而是应该建立在对普通人的行为模式的恰当把握和预测的基础之上。

      四、民法中的“人性预设”问题的解决之道

      通过无因管理人报酬请求权问题的分析，笔者试图阐述这样一个论点：任何法律制度的设计，都必须从具体的问题出发，考虑制度设计所要追求的核心目的，通过妥当的权利义务配置，来激励当事人表现出那些立法者试图去激励的行为模式。在这一问题上，如果立法者执着于某些预设的人性预设，对于问题的恰当解决，并没有积极的效果。

      反观我国民法，可以发现，除了无因管理人报酬请求权问题，还有其他一些制度，也存在类似问题。其中遗失物的拾得人的赏金请求权是一个典型的例子。与世界上大多数国家通行的承认遗失物拾得人的一定限度内的赏金请求权的做法（参见《德国民法典》第971条、《意大利民法典》第930条、《荷兰民法典》第5编第10条以及《俄罗斯联邦民法典》第229条。）所不同的是，我国《物权法》上不认可拾得人的法定的赏金请求权，只是在遗失人发出了悬赏的情况下，拾得人才可以获得悬赏广告中承诺的赏金（参见我国《物权法》第112条。）。理论上认为，与西方国家做法不同，我国《物权法》上的这一规定体现了拾金不昧的道德要求。这种认识完全是对西方国家通行做法的误解。事实上，关于遗失物的问题上，任何立法者都试图倡导拾得者拾金不昧，西方国家也同样如此。但问题并不在于立法者是否应该“要求”人们去拾金不昧，问题的关键在于如何通过适当的制度安排去“激励”人们拾金不昧，而不是“一厢情愿”地把拾金不昧“预设”为拾得人普遍遵循的行为准则。应该说，赋予拾得人以一定的赏金请求权，同时配以“拾得人违反通知义务，或在被询问时隐瞒拾得的，不享有该请求权”之类的规定，可以起到更好地激励拾得人拾金不昧的行为的效果。相比之下，我国的做法是让拾得人在“昧”与“不昧”这两个极端之间抉择，并没有为拾金不昧行为的出现提供恰当的诱因。这与我国民法在无因管理制度上，逼迫人们在“冷漠的旁观者”与“忘我的帮助者”之间做出艰难的选择，何其相似！这在实践中会导致什么样的后果，不难预料。

      无论如何，在针对一些典型的社会情境的法律调整中，如果立法者以一种固定的“人性预设”贯穿到制度建构中，试图让行为人依据立法者预设的行为标准而行动，这样做的效果往往并不理想，甚至会适得其反，使得法律制度本身，成为达致立法者试图追求的社会效果的最大障碍！要克服这一问题，从某种意义上来说，就是要超越一种模式化的、二元对立的“义利之辨”。中国古代以来的传统道德观念，对“义”与“利”的关系，至少在形式上，喜欢做一种二元对立的把握，孔子在《论语·里仁篇》里说“君子喻于义，小人喻于利”，表达的就是这一层含义。这样的概念显然也影响了我国的立法者。但现代社会的立法者，应该做的恰恰是认识到法律规范的功能，是为当事人提供恰当的行为激励，因此，立法者不应该从诸如“小人”、“君子”、“好人”、“坏人”、“自私自利”、“大公无私”之类抽象的道德范畴出发去设计法律规范，而是应该考虑哪种权利义务的配置模式，可以在现实生活中产生一种值得追求的社会效果。从这个角度看，即使在一些制度设计中，虽然行为人的道德形象，因为与“利”相挂钩，似乎显得有些“卑之无甚高论”，但这并不会让相关的行为人感觉受到了贬损。法律永远是在一种底线伦理意义上运行。当法律认可作为职业人士的无因管理人的报酬请求权的时候，它并不妨碍那些对自己的行为有着更高要求的人，去放弃这样的权利。这就恰如承认遗失物的拾得人的赏金请求权，并不意味着拾得人一定要去主张该权利一样。

      在无因管理人报酬请求权的问题上，欧洲国家区分职业人士与非职业人士，区分营业活动与非营业活动，采取不同做法，这提醒我们注意，在设计民法制度的时候，不能对民法中的人的行为模式，进行一种过于单一、过于笼统的情境设想。尤其是针对行为人是否可以“获利”，行为是“有偿”还是“无偿”的问题上，必须依据行为人的活动的“社会典型性特征”来加以设定。只有这样，法律制度对行为人提出的要求才是合理的，对行为的调整才是有针对性的。强调这一点，在当下的中国尤其重要。过于抽象地强调“民商合一”理论，使得我国民法学界容易忽视通过区分行为的“民事”/“商事”背景，来实现对相关当事人利益格局的精确配置（关于这一问题的分析，参见张谷：《商法，这只寄居蟹：兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。）。无因管理人的报酬请求权问题，乃是这方面的又一个例证。

      五、结论

      我国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，这与欧洲大多数国家的做法存在区别。在后者，往往通过各种立法技术来承认职业人士从事职业活动的过程中的无因管理行为的报酬请求权。我国民法上之所以采取否认的态度，主要的原因是以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，这与欧洲国家通过妥当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为不同。我国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。在社会生活中注意区分民事活动与商事活动，对于突破“义利之辨”的局限是一个有益的视角。

 

 

 

注释:

  [1]张广兴.债法总论[m].北京：法律出版社， 1997.

  [2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编[m].北京：法律出版社， 2006.

  [3]德国民法典(第二版)[m].陈卫佐，译注.北京：法律出版社， 2006.

  [4]王泽鉴.债法原理[m].北京：北京大学出版社， 2009.

  [5]芮沐.民法法律行为理论之全部(民总债合编)[m].北京：中国政法大学出版社， 2003.

  [6]俄罗斯联邦民法典(全译本)[m].黄道秀，译.北京：北京大学出版社， 2007.

  [7]巴西新民法典[m].齐云，译.北京：中国法制出版社， 2009.

  [8]徐国栋.人性论与市民法[m].北京：法律出版社， 2006.