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不动产对于全球经济的发展都具有重要意义,尤其是随着社会经济的快速发展,不动产交易数量逐渐增多,不动产已经成为了财富的象征,人们对不动产的保护意识也不断提高,然而在不动产登记方面还存在一些缺陷,影响了不动产交易。因而,完善不动产登记制度是内地与澳门地区人们的共同需求。
1.不动产登记
在法律上,不动产主要是指不能进行移动的土地、土地附着物以及没有与土地进行分离的土地相关生成物,也可以是一些通过人力添加或自然生成的土地物品[1]。不动产登记是由权利人或者相关利害关系人提出申请,由当地政府机构中的相应部门对申请人的不动产物权及物权变更等情况进行在册登记,也可以将其称为不动产物权登记。为了对不动产交易行为的安全性进行保障,各个国家都根据不动产市场交易的实际情况,制定了与之相对应的不动产登记制度。目前在世界范围内,主要有契据登记制、权利登记制以及托伦斯登记制等三种主要的不动产登记方式[2]。
2.内地不动产与澳门不动产等级制度比较
对内地不动产与澳门不动产等级制度进行比较,具有一定难度。主要原因在于我国内地关于不动产登记工作方面还没有做出严格规定,不动产登记制度体系还不够健全,尽管地方性的法律、规定等多条法律都对不动产登记进了规定,但是缺乏统一性。相比较而言,澳门地区具有统一的不动产登记制度体系。同时,由于我国内地与澳门地区的经济政治管理体制有所不同,导致两个地区的不动产登记体制不尽相同。本文主要从以下几个方面进行比较。
2.1不动产界定比较
在澳门地区,除了对有物体与无物体进行了区分,而且在《澳门民法典》中对不动产进行了准确界定,详细指明了不动产的范围,在不动产的认识上不存在任何分歧。而在我国内地,由于没有颁布《民法典》,只是凭借《民法通则》中的不动产概念的界定来开展工作,但是《民法通则》中并未对不动产的详尽概念与范围做出具体明确的规定,很多时候为不动产登记工作的开展带来了一定麻烦[3]。
由于澳门地区对不动产有明确的界定,对不动产进行了四种分类,因而,在开展工作时,尤其是在不动产的认定环节,可以按照民法典中的规定对不动产进行对比,就能够准确判断出是否为不动产。由于我国内地主要是通过规划范围的方式来对不动产进行界定,主要是将其定义为土地、附着在土地上的建筑物及其它固定附属设备。尽管二者对不动产的界定有所不同,但是都可以按照法律与相应规则判断出不动产的属性,都具有特定意义。
2.2不动产登记立法比较
由于受到历史文化的影响,澳门地区的法律在制定过程中会受到葡萄牙传统殖民地文化因素的影响。澳门不动产登记制度就是建立《抵押法》基础之上,这部法律是由葡萄牙在1863年颁布的。但是由于澳门人口与葡萄牙生活、文化等方面存在很大不同,当澳门真正回归祖国以后,相关部门对不动产登记相关法律进行了修订,颁布了《物业登记法典》,时至今日还一直在沿用。
但是在内地,到目前为止,在不动产登记方面还尚未形成统一的法律,尽管在我国的《物权法》中对相关内容进行了规定,也解决了不动产相关法律法规较为散乱的问题,但还只是一个雏形,并且行政色彩较为浓厚。但是近些年来,随着人们呼声的强烈以及人们法律意识的增强,我国在不动产登记法律的制定方面取得了一定进展。例如相关部门对《物权法》进行了修改,使其不断得到完善。《土地登记法》也对不动产的登记、变更、赔偿等方面进行了规定。从整体上看,我国内地不动产登记制度与法律日益完善,正在向着统一化的方向发展。
2.3不动产登记效力比较
无论是中国内地还是澳门地区,在不动产登记效力方面基本都是采用“兼采主义”的方式。但是对“兼采主义”内涵的理解,两个地区却截然不同。在澳门,把登记对抗作为了不动产登记的原则,把登记生效作为了例外。在这里想要使一项不动产交易顺利完成,不仅仅双方当事人意见要高度达成一致,首先必须要严格遵照相关法律完成相应程序,需要签订“不动产买卖公证书”,即澳门地区的法律规定需要通过签订不动产买卖证书与实施对抗主义制度来对不动产交易进行双重安全保护。
在我国内地,进行不动产交易时,只要买卖双方达成了共识,就会产生不动产交易合同,也就代表着不动产物权的转移,但是缺乏一定的安全性,因而需要通过登记方式来对不动产物权转移进行保护,保障交易安全。另外,由于内地的多部法律都对不动产物权的转让、变更及注销进行了规定,但是很多法律中都标出了“另有规定除外”的字样,这就使得在实际操作中不利于对除外情况尺度的把握,缺乏科学性,有待完善与优化。
2.4不动产登记机关比较
中国内地与澳门不动产登记机关也同样存在差异。由于澳门地区的行政区域范围较小,相对来说,对不动产资源的管理较为容易。根据澳门地区《物业登记法典》中的内容规定,澳门法务局及其下属物业登记局对不动产登记工作进行统一管理,所有关于不动产登记的内容与信息都可以在相关登记机关进行查询。
但是我国内地的情况与澳门地区有所不同,我国内陆幅员辽阔,行政管理范围较广,而且行政区域划分较为复杂,因此,使得不动产登记管理中,不能按照统一标准来进行控制。到目前为止,也没有形成一个具有统一性的内陆不动产管理制度,因而也没有设置统一规定的不动产登记机关。根据我国宪法规定,内地大部分地区都实行了不动产分别登记制度,因而在这种分制度影响下,对于房屋、土地等不动产的登记工作都是由不同机关来登记处理。但是内地众多的不动产登记机关,在一定程度上存在分散的弊端,不利于各个不动产登记机关的交流与沟通,增加了当事人对不动产等资料信息进行查询的困难。同时一些不动产登记机关也存在权利划分不清、互相扯皮推诿等问题,一定程度上对法律秩序与社会秩序造成影响。另外,当两个或者两个以上的不动产登记机关的权利出现交叉时,不仅会损害当事人合法权益,同时也增加了不动产登记工作的不合理性,影响了房屋、土地等不动产资源的利用效率,造成了人力资源的浪费。为此,我国内地不动产登记机关,可以借鉴澳门等地区不动产登记机关的设立机制,大力推进登记机关改革。
3.结束语
本文通过对中国内地不动产登记制度与澳门不动产等级制度在不动产含义界定、不动产登记立法、不动产登记效力及不动产登记机关方面的比较,对两个地区的不动产登记制度有了进一步了解。澳门地区的不动产登记制度形成时间较长,值得内地在不动产制度及法律制定过程中学习与借鉴。同时我们需要继续加强对中国内地与澳门地区不动产登记制度的研究,通过对比分析,完善两个地区的不动产登记制度,从而提高土地、房屋等不动产资源的利用效率。
参考文献:
[1]彭威坚.澳门与内地不动产登记制度比较[D].华东政法大学, 2012,04(15).
① 登记所
在日本,登记事务是由隶属于法务省之法务局主管,包括法务局所属派出机关,全日本各地计約有550个登记所存在。而由以法务局長为顶奌,统括登记官、登记官、登记专門职员等国家公务员接受申请人所提出之登记申请书后办理之。不动产登记係依不动产所在地,商业登记则依总店所在地來決定接受各该登记之登记所。登记內容係採取將之登载于纸本登记簿而存放在登记所之方式,或将之保存于电磁记录登记簿之方式。被保存在电磁记录且得经由电脑为登记申请之登记所正显著增加中。如欲知悉登记簿上所载登记內容而拟取得登记履历事项证明书时,以纸本为登记并保存之登记所虽無法提供,但以电磁记录保存于登記所之登记事项內容,则有可能在少许时间內于全国各登记所中取得。(参照附件履历事项证明书1)
② 登记对象
係以不动产登记及商业?法人登记为主要,其他尚有成年监护登记或动产?债权转让登记等。并分別以不动产登记法、商业登记法、监护登记等相关法律、关于动产及债权转让对抗要件之民法特例等相关法律为其依据。有关不动产登记,詳如后述,其他登记简述如下,以为参考。
商业?法人登记,係就以一般营利为目的之公司、或社団?财団法人、学校法人、社会福祉法人、协同組合(合作社)等其他非营利法人之內容,进行登记之制度。亦即将公司或法人之设立目的、所在地、董监事等事项登录于登记簿。公司须経登记始能成立。伴随扶植新兴投机企业之国家政策,透过2005年7月16日法律第86号公司法之施行,最低资本額制度被废弃,预计今后之公司登记申请将日益增加。
所谓成年监护登记,係指在日本以20歲以上成年人因精神残疾以致欠缺或不具充分辨识事理能力者为对象,对其指定类似保护人之制度。法院基于申请,根据本人辨识事理能力之程度,审判其为被监护人、被保佐人或被补助人;而监护人、保佐人或补助人之姓名则与上開受其保护者之姓名一同被记录于登记簿中。
所谓动产?债权转让登记,係指針对随著今日经济的发展或複杂化,致转让契约书类及确定期日常無法適切因应之动产或债权之转让,透过登记形式而对其赋予对抗要件之方式。係出自经济界之要求,乃经历数年而成立之登记制度;而目前已有相当数量之申请登记件数。
③ 不动产登记法
不动产登记法〈2004年6月18日法律第123号〉第1条明文,为谋求国民权利之保护,并以促进交易安全与圆滑为目的,而有公示不动产表示和有关不动产权利并对之进行登记此一制度之制定。明治初年所制定之不动产登记相关法律,在其后曾历经数度变迁,終上述法律作为新的不动产登记法而被制定。不动产登记法除附则之外,本文计有164个条文,又相关联法规之不动产登记令〈2004年12月1日政令第379号〉计有24个条文(所附附表计一页,相当長,可再细分为75个项目),不动产登记规则〈2005年2月18日法务省令第18 号〉计有246个条文(附件格式及附表计有12个),不动产登记事务处理程序准则〈2005年2月25日民二第456 号〉计有146个条文(附件格式及附表有120个);而日本之不动产登记乃是依据上開法令而被運用。
2. 不动产登记
① 可为登记之权利
登记係針对土地及建物等不動产之表示,抑或就不动产为下述权利之保存、设定、移转、变更、限制处分或消灭为之。
所有权、地上权、永佃权、地役权、典权(优先购买权)、質权、抵押权、租借权(賃借权)、採矿权
所谓不动产之表示登记,在土地之场合,係将其所在、地号、地目、所占面積登载于登记簿;建物则係就其所在、房屋编号、種类、构造、建築面積加以登记。土地之分笔、合笔、所占面積之更正、地目变更登记等,亦属之。除关于分笔、合笔等创设性登记以外之建物新建、增建等之表示登记,其申请乃属义务;怠于此一申请义务者将被科以一定罚款。为求不发生现地与登记簿不一致之情形,亦对所有权人课予责任(不动产登记法第47条第1项、同法164条等) .
在其他国家裡其土地登记簿或许尚未能涵蓋其所有之土地,但在日本,土地未登记在登记簿上的,甚为稀少。
所谓权利登记之例,不胜枚举,诸如因建物买卖所为之所有权移转登记、因父母死亡所为土地等之継承登记、为确保通行之地役权设定登记、清偿借款时涂销抵押权登记等,均属之。
在日本,土地及建物各有其登记簿并採取个別登记方式,与其他国家不同。唯,在设定抵押权之场合,为登记权利者之抵押权人为求多一层法律效果,而将土地及建物一起登记者甚多,自不待言。
② 公的图面
登记所裡备有地图及建物所在地图(同法14条)。缴纳一定规费,任何人均可阅览之;此乃透过对图面之确认來判断土地及建物之所在与正确面積之构造。
但是,实务上我等专家称之为14条地图之上開图面,並未能完全涵蓋全日本所有土地,乃是实情。虽政府正积亟进行14条地图之整备,唯传言其至少须费时五十年以上。
因此,以使用所谓公图之方式來对之加以补充。目前公图是跟登记簿一并放在登记所,但其原本是作为征收固定资产稅等稅金而由稅务署所保管之物。所幸者是,公图几乎涵蓋全日本所有土地,故在进行土地分笔等登记时,作为资料而被使用。在法律上存有标示不正确的图面上,不論在现地抑或登记簿上均应属面广大之土地,但卻比起相邻狭地被画的更为狭小的例子,散見各处。又,土地形狀标示与现地相异者,亦有之。唯,关于如何场所上有何地号存在、邻接土地有何地号土地存在等,出现相左之处并不多見;故实际为登记申请时,尚不感有不便之处。
③ 申请人
登记之中,关于权利之登记申请,除法令另有规定外,登记权利者与登记义务者应共同为之(同法60条)。所谓登记权利者,是指透过申请该登记而取得权利之买卖契約之买方,而卖方即是登记义务者。
申请登记,除未成年人等部分例外外,因任何人均可自己为之,故表示登记之申请人或登记权利者?登记义务者均可自己前往登记所,或以邮送方式提出登记申请。唯,自己申请登记之案件,据推估仪占总登记案件之百分之五,大部分案件几乎是由以登记申请程序为职业并具备国家资格之专家为人,而由其为之,此为实际狀況.
表示登记可由具备土地家屋调查士此国家资格者为人代为提出申请,另一方面,司法书士则可代为权利登记之申请。亦即,表示登记之申请及权利登记之申请,係由法律所分別规定之不同资格者來提出。
不採亲持申请书类方式而利用电脑网路提出申请者的人数,包括作为人之专家在內,並不多見;目前尚在逐步推广中。
④ 登记之效力
权利登记乃是对抗要件,除部分例外外,其並非发生效力之要件(契約生效要件) .举购买土地的例子來說,因为纵不为登记亦与效力無关,故如买卖契約在法律上成立的話,未必有提出登记申请之必要;不过,实际上在日本购买土地而未办理所有权移转登记的例子,除非有特殊情事,否则应不存在。
一般土地买卖之交易,係由卖方提供办理所有权移转登记所必要之书类,交由司法书士确认后,由买方向卖方支付买卖价金,再由司法书士担任人持上開申请书类迅速至登记所办理,乃为一般情形。关于登记之申请,一个司法书士可同时担任买方和卖方双方的人。
在日本,不动产登记不具有公信力。因为在不动产登记法制定当时,日本虽参考了其他国家法律,但或许在継受方法上有其原因,而終还是採取不付与公信力之立法;其详细则让诸其他资料之說明。
⑤ 登记之申请
登记之申请,在备斉下列要件后为之:
· 登记申请书之提出(参照附件申请书格式1)
· 登录免许稅之缴纳 原则上以現金繳納,貼付印花稅紙亦可。
· 附件书类之检附
申请登记之登记义务者其登记申请意思之确认,係由登记官检查申请书所检附之书面为之。以土地买卖之所有权移转來說,作为卖方之登记义务者,必須依据附件申请书类格式提出下述文件並检附于登记申请书中,以担保其申请意义。检具下述所有书类后,登记始能完成。(参照附件履历事项证明书1)
· 证明登记原因之资料 (土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面)
· 对司法书士之登记申请委任狀 (由登记义务者填写并加蓋印章)
· 印章证明书 (证明确属印章之书面,並以发行日起三各月以內者为限)
· 登记事项证明书 (登记义务者为法人之场合,为证明其权限)
· 登记识別資訊 (或被称为权利証之登记完了证明)
· 以第三者之许可、承诺或同意为必要之场合,可判断受有许可、承诺或同意之书面。
⑥ 登记之嘱托
承前所述,权利登记係以共同申请为原则,但嘱托登记为其例外。此限于一般被称为官公署,亦即国或地方公共团体或法院等为登记申请之场合,有被特別称为嘱托登记之登记存在。作为县道用地而被县买收的土地,即属此例。虽登记原则上须共同为之,以如前述,但嘱托登记则可由官公署单独提出登记申请。(参照附件嘱托书格式1)
作为县道用地而由县所买收土地之嘱托登记,须检具下述书类:
· 证明登记原因之资料 (土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面)
· 对司法书士之登记申请委任狀 (由登记义务者填写并加蓋印章)
· 印章证明书 (证明确属印章之书面)
· 登记事项证明书 (登记义务者为法人之场合,为证明其权限)
若有來自官公署之嘱托登记,与一般申请案件不同,以有政府机关参与不至出错为理由,仅需检附简单书类即可。又,官公署为登记权利者之场合,不课征登录执照稅。
在嘱托登记中,为提升农地便利之土地改良登记、公共设施之新设修缮或为促进住宅用地利用之土地使用更新登记、为供公益事業使用而让用地事业者強制取得所有权等基于土地收用法所为之登记,均被包括在內。其中,关于土地收用法部分,将只就其登记程序,稍加介紹.
3. 土地收用法之登记
裁決程序開始之決定作出后,收用委员会嘱托为開始收用裁決程序之登记(土地收用法第45条之2) .(参照附件嘱托书格式2)
此一登记是限制处分之登记,因之而诸多权利将被确定,以避免权利变动之混乱。(参照附件履历事项证明书2)
关于收用之各项程序,本文将予以省略;唯在最終作出收用裁決之场合,需用土地之事业者得单独为收用登记之申请(不动产登记法第118条第1项) .此项登记亦属共同申请原则之例外之一。又,国家或地方公共团体为需用土地之事业者之场合,官公署必须为收用登记之嘱托(同法同条第2项)。
因收用而取得之所有权虽被认为是原始取得,但其登记方法卻採取与买卖等特定継承相同之所有权移转登记之形式。又,依時效而取得所有权者虽亦属原始取得,但其登记亦同。
应检附之资料有收用裁決书正本(包括和解调解书正本等),以及用以证明该裁決未失其效力之书面或资料,诸如收用委员会之证明书等。(参照附件嘱托书格式3)
申请或嘱托为所有权移转登记时,有必要指定已消灭权利或已失效抵押等之登记,而登记官接受上述指定后应依职权涂销该登记。又,就開始裁決程序之登记,登记官亦应依职权涂销之。
随着不动产在人们生活中占据的地位不断提高,甚至占据到人民群众拥有财产比重的第一位,故而其纠纷的发生也同样呈上升趋势,因此也自然将不动产登记机构与人民法院紧密联系起来了。具体来说,两者之间的业务来往可以分成以下三类。
1.查询类
(1)《民诉法》第六十七条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”
(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第二十八条规定:“人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人,调查了解被执行人的财产状况,对调查所需的材料可以进行复制、抄录或拍照,但应当依法保密。”
(3)最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二条规定:“人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前,应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。”
根据以上法律规定,配合协助法院查询和核实不动产的权属信息,是不动产登记机构与法院之间重要的一项工作。
2.查封类
(1)《民诉法》第一百零三条规定:“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。”
(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第四十一条规定:“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。”
(3)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第九条规定:“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权,应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的,不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”
(4)最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)第二条规定:“人民法院执行人员到国土资源、房地产管理部门办理土地使用权或者房屋查封、预查封登记手续时,应当出示本人工作证和执行公务证,并出具查封、预查封裁定书和协助执行通知书。”
由以上法规可以看出,不动产查封作为一种重要的财产保全措施,也是不动产登记机构协助人民法院办理的一项重要工作。
3.协助转移类
(1)《民诉法》第二百五十一条规定:“在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。”
(2)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第二十五条规定:“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时,登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请,尚未核准登记的,应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。
查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时,其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的,应当优先办理过户登记。”
(3)最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)第一条规定:“人民法院在办理案件时,需要国土资源、房地产管理部门协助执行的,国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。”
人民法院相关法律文书生效以后,往往要通过不动产登记机构协助人民法院将其确定的不动产权利转移到新的权利人名下,因而这项工作也是不动产登记机构配合人民法院最终实现司法功能的一项重要工作。
二、法院处罚的法律依据
不动产登记机构等相关个人和单位,如果在民事诉讼过程中拒绝配合人民法院依法进行的调查和执行行为,则构成了妨碍民事诉讼的违法行椋可能因此而受到相应处罚。具体的法律依据如下:
1. 《民诉法》第一百一十四条规定:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:
(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;
(二)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的;
(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;
(四)其他拒绝协助执行的。
人民法院对有前款规定行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”
2. 《民诉法》第一百一十五条规定:“对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。
拘留的期限,为十五日以下。
被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。”
3. 《民诉法司法解释》第一百九十二条规定:“有关单位接到人民法院协助执行通知书后,有下列行为之一的,人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十四条规定处理:
……
(三)拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续的;
(四)以需要内部请示、内部审批,有内部规定等为由拖延办理的。”
三、不动产登记机构被处罚的典型案例
1.衡阳市中级人民法院(2015)衡中法执复字第29号
法院认为,2013年12月16日,衡阳市珠晖区人民法院要求常宁市房管局查封被执行人李朝发所有的位于常宁市培元办事处群英西路兴发农贸市场单幢09房产时,查封裁定及执行通知虽有瑕疵,常宁市房管局在收到查封裁定后,仍对查封裁定及执行通知上载明房产证项下的房产予以查封。但常宁市房管局在常宁市人民法院再次查封李朝发同一地段房产且对珠晖区人民法院先行查封的房产产生不同认识时,常宁市房管局在常宁市人民法院的要求下擅自更改了查封范围,未主动告知珠晖区人民法院查封范围的变更;且将珠晖区人民法院的查封日期从2013年12月16日变更为2014年6月23日。执行法院认定常宁市房管局变更查封范围和查封日期违反协助执行义务属实,但处罚力度过大,应酌情减轻处罚。最终改判处罚五万元。
笔者点评:本案中,不动产登记机构在收到珠晖区人民法院的查封文书时,没有对其瑕疵及时提出审查建议就办理了查封登记,而后在常宁市法院来查封的时候又没有征求原查封法院的意见就径行变更了查封范围和查封日期,因此导致了受处罚的结果。
2.龙江大庆市中级法院(2016)黑06庆执复1号
高新法院于2015年12月18日作出(2015)庆高新执字第616-2号罚款裁定,对安达市国土资源局罚款100万元,限在2015年12月25日前缴纳。
法院认为,复议人安达市国土资源局作为案涉土地的主管部门,其应当自觉按照生效法律文书的规定履行相应的协助义务,而不是以“内部审批”等借口拖延执行,推诿执行,甚至是拒绝执行。法院有权依据《民诉法》第一百一十四条的规定进行处罚,而在处罚后仍不履行协助义务的,高新法院可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
笔者点评:根据相关法律规定,不动产登记机构是不能对法院的生效法律文书的内容进行实体审查的,应当及时、无条件地履行,不能以“内部审批”等理由来拖延推诿。即使是认为该协助要求有问题,也应该先受理该文书,而后再给人民法院写审查建议。
当然,属于无办理权属登记的情况下要求协助的除外,如要求将无合法来源的土地使用权、违法建设的房屋协助过户的。
四、不动产登记机构的实务应对
根据以上典型案例中被罚的具体情形,基本上可以分成协助错误、拒绝协助、以内部程序为由拖延执行,等等。对此,不动产登记机构应当区分情况来予以应对。
1.对于有登记信息且相关协助手续齐全的必须及时办理,不应拖延或者以内部程序来对抗协助义务。需要特别注意的是,对于人民法院来说,不动产登记机构只要签收了协助文书,协助义务就生效了。因此,对于人民法院合法的协助查封要求必须立即予以处理。
2.对于没有相关权属登记的不动产的查封可以不予受理。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第十条规定:“查封尚未进行权属登记的建筑物时,人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人,并在显著位置张贴公告。”
《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)第十五条规定:“下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:
(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;
(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;
(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
因此,除了法律特别规定可以预查封的情况以外,对于未登记的不动产,法院应该以贴公告的形式予以查封,而不动产登记机构则因为没有相关信息而无协助的义务。
3.法院要求协助执行的不动产与登记内容不符的,如权利人不同、坐落、房号与登记簿记载不一致等。发现以上情况的应该书面告知法院工作人员,如法院仍然要求执行的,可以让其重新出具正确的协助执行文件。
4.不动产登记机构认为法院要求协助的内容与法律冲突的,如认为被执行不动产不宜分割执行的、执行时变更许可用途的、对集体土地上房屋执行不符合法定条件的,等等。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)第三条规定:“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的,可以向人民法院提出审查建议,但不应当停止办理协助执行事项。”因此,不动产登记机构应当先行受理协助执行的文书,而后在给法院出具书面的审查建议书,法院是否接受,最终应当以法院的意见为准。
5.对于有不动产上查封与轮候查封并存时的处理方法。根据《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》(法发〔2010〕15号)第十二条规定:“轮候查封的人民法院违法要求协助办理房屋登记手续的,依法不予办理。”
根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》(法释〔2016〕6号)第二条规定:“优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的,应当出具商请移送执行函,并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。
首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函,将查封财产移送优先债权执行法院执行,并告知当事人。
移送执行函应当载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容。”
不动产登记全面推开势在必行,集体土地所有权,房屋等建筑物、构筑物所有权,森林、林木所有权,耕地、林地、草地等土地承包经营权,建设用地使用权,宅基地使用权等将登记在册。根据不动产登记数据,未来中国最大的不动产登记法律将权属明确,合法物权得到保障,同时,企业、个人物业可以进入金融领域盘活资产。
不动产登记提升了房产税预期,对房地产市场影响不明朗。不动产登记成熟后,房产税必定会推出,从理论上说,越是投资性房产、非自住性房产,房产税越高。
以美国为例,纽约、旧金山等地豪宅房产税较高,但是一些旅游胜地的房产房产税更高,能在旅游景区买得起第二套房、支付得起高额费用的人,都是美国的巨富阶层,这样的人理应为地方公共教育、医疗多做贡献。中国要摆脱土地财政,未来的道路与此相似,这就意味着踮起脚尖能够买得起旅游地产的人,会选择观望,这对于高端投资性的旅游地产是一大打击。
今年3月,国土资源部部长姜大明表示,要用4年左右时间,运行统一的不动产登记信息管理基础平台,实现不动产审批、交易和登记信息实时互通共享以及依法查询,形成不动产统一登记体系。这并不意味着房价在4年内会平稳,反而意味着房价在4年内会震荡不已,购房者手上捏着钱,心里在打鼓。在预期偏向负面时,通常的选择是,刚性需求的人会等待性价比最好的房子出现,投资客会选择绕道而行,等到水落石出之后再定夺。
政府依然握有预期决定权,房地产市场是大幅下挫,还是平稳落地,降落伞在政府手中。政府可以明确征税门槛,首套房不征房产税,或者第二套房不征房产税,在旅游地居住养老的老人,不必缴纳房产税。
中产收入阶层中财富的大部分以房产形式存在,一旦房地产成为负资产,中国中产收入阶层可能在一夜之间被消灭。根据西南财经大学经济与管理研究院院长甘犁在“2014中国财富管理高峰论坛”上的表述,“中国家庭资产的分布非常的不均,最高资产10个百分点的中国家庭拥有63.9%的资产”,这部分家庭应该以税收的方式对社会做更大的贡献。未来,这部分家庭缴纳的税收最多。
中国家庭资产增长,中产阶级增长,房子增长速度超过了其他资产,中等资产家庭房产贡献非常大。从2011到2013年,中国家庭资产增加19.6%(未经CPI调整),其中,房产增加了26.8%,房产是资产增长的核心。资产排在30%和70%之间的中等资产家庭,由于房地产因素,资产升值。根据29省区市排序,房产在总资产当中比例排序最高的是北京,北京市民当中总资产83.8%是房子,这是极高极高的资产比例,上海是76.5%。如果向这部分中产收入阶层征收重税,毫无疑问,中国的中产收入阶层将遭受巨大打击。
司法拍卖中,不论是传统拍卖还是网络拍卖,不动产类型的案件从数量上、标的金额上都占据极大的比例,且呈现上升的趋势,而其成交情况却不容乐观。潜在购买人自有资金不足或出于流动性考虑,在无法确认能够竞拍成功的情况下,不可能提前筹措大笔资金,而当确认竞拍成功后,又必须在短时间内一次性缴交余款,有巨大的支付压力,引入贷款机制,是现阶段解决该问题最为可行的方法。
二、不动产司法拍卖中引入贷款机制的方式
(一)引入第三方提供担保、垫资服务的贷款方式。该种方式的基本流程为:1.对于可适用贷款的拍品,竞买人可在参拍时或参拍前直接或通过第三方向相关银行申请贷款,第三方待贷款银行出具贷款意向书后,根据银行的贷款授信额度为竞买人提供担保,并由竞买人办理委托公证,出具全权委托由第三方或银行办理后续不动产产权登记、抵押手续的公证委托书。2.法院收到拍品的全部价款后,出具相关法律文书,第三方或银行凭此及与买受人签订的《抵押合同》等材料前往房管部门办理不动产产权过户登记、抵押登记。3.银行完成贷款审批流程,正式发放贷款至第三方账户,第三方解除其担保责任,竞买人依约向银行按期偿还贷款。(二)引入房管部门提供不动产产权和抵押权预告登记制度的贷款方式。该种方式的基本流程为:1.对于可适用贷款的拍品,竞买人可在参拍前直接向相关银行申请贷款,银行进行初步审核通过后,与竞买人初步签署发放贷款意向书等法律文书。竞买人竞拍到拍品后,与银行正式签订抵押贷款协议,并办理相关公证委托手续,授权银行办理不动产所有权的登记及抵押手续。2.法院根据买受人的申请并审核相关材料后,向房管部门发函,要求其协助办理相关不动产所有权转移预告登记与抵押权预告登记。3.房管部门办理好相关预告登记后,及时函告法院,法院将相关书面材料交予买受人,买受人将该材料提交银行,银行完成审核贷款流程,正式放款至法院指定账户。4.法院收到全部拍卖款后,出具相关产权过户的法律文书,银行凭此及与买受人签订的贷款抵押合同、公证委托书等材料前往房管部门办理不动产的所有权过户及抵押权登记。不动产所有权正式登记在买受人名下,银行依约享有抵押权,买受人依约向银行偿还贷款本息。该种方式,既有效解决了未办理抵押登记时,银行提前发放贷款的高风险的顾虑,又使买受人无需支出担保费用及垫资成本,切实保障了银行“零风险”,买受人“零负担”。
三、两种贷款机制的对比与选择
纵观两种贷款机制,各有利弊:(一)债权人利益保障方面。前者,引入了第三方提供担保、垫资等各方面服务,无需等银行正式审批放款,拍卖款的到账速度明显较快。而后者,需要多个部门的协调配合,且在房管局未办理预告登记前,银行无法正式启动贷款审批流程,无形中延长了拍卖款的到账时间,不利于保障债权人的权利尽快实现。(二)银行承担的义务及风险方面。前者,第三方的提前介入,有效减少银行事先审查的义务,也无需准备专项资金,减少了银行的机会成本;同时,由于第三方的担保、融资,银行可转移大部分风险。而后者,虽然预告登记具有公信力,但银行仍更倾向于引入第三方,降低风险,减少资金占用。(三)竞买人/买受人方面。无论采用何种方式,竞买人除了保证金外,均需准备足额的首付款。而后者引入预告登记的这种贷款方式,买受人在资金方面的压力相对较小。(四)房管部门方面。现阶段预告登记制度主要适用于新建商品房买卖。2014年3月,温州已有相关司法实践,有效的提高了司法拍卖成交率以及溢价率。可见,在司法拍卖贷款中引入预告登记制度具有可行性和有效性。通过以上比较,笔者认为,第一种贷款方式的可行性和接受度最高,推广速度也最快,而第二种贷款方式虽然更为先进合理,但短时间内无法迅速推广。因此,建议可先行搭建好由银行、第三方中介公司提供服务的贷款平台,同时,创设司法拍卖不动产产权和抵押权预告登记制度。待预告登记制度建立完善后,同时向竞买人提供两种贷款方式,由其根据自身需求进行选择。
[参考文献]
[1]淘宝网司法拍卖板块[EB/OL].sf.taobao.com/?spm=a21bo.50862.201859.6.2a7fdccdcXmi6O.
论文关键词:中小企业;融资;动产担保;权利担保
中小企业在我国国民经济中具有重要作用,已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量,支持中小企业发展具有重要意义。一直以来,融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多,其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物,而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状,支持、促进中小企业发展的现实需求,越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式,并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题,值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。
一、中小企业融资担保模式创新的实践
中小企业享有的权利种类繁多,拥有的动产资源丰富,这些动产与权利都可成为担保物,因此,减少金融机构对不动产担保的依赖,创新中小企业融资担保模式,具有广阔空间和大好的前景。近几年,在中国人民银行的推动下和政府的支持下,金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加,取得了较好的效果。
(一)权利担保融资的创新
1、用益物权担保融资的创新
用益物权是指对他人的物在一定范围内,加以使用和收益的定限物权。《物权法》第184条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外,《物权法》对用益物权作担保物并无限制,这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中,基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式,都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资,帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金,并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。
2、财产权利质押融资的创新
根据《物权法》第223条的规定,股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中,对于债权人而言,股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制,因此,金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年,金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节,以此降低融资风险,消除金融机构的顾虑,推动权利质押融资的发展。此外,金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别,由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式,这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产,缓解了企业融资难的状况。
3、其他权利担保融资的创新
权利担保融资模式创新的实践还有很多,如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款,嘉兴银行推出的排污权抵押贷款,义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道,在一定程度上解决了企业融资难问题。
(二)动产担保融资模式的创新
动产资源种类较多,融资空间广阔,金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度,推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式,再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式,这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。
(三)保证担保融资模式的创新
保证担保融资创新主要是联保贷款模式,即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体,银行对联保体成员进行授信,成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同,各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同,有联保基金模式(协会联保模式)、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督,相互督促及时还款,同时,还具有更强的灵活性、可变性、易操作性,联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。
二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境
(一)相关法律规范不健全
中小企业融资担保模式的创新与发展,需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全,导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。 1、权利担保的合法性缺失
(1)排污权抵押贷款缺乏法律依据
自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来,排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质,学界有多种观点:有学者主张排污权属用益物权;有学者主张排污权具有准物权属性;有学者认为,排污权是种新型的环境役权;有学者认为,排污权属于人役权。也有学者认为,排污权进入物权体系困难重重,而将排污权归入合同债权既在理论上可取,又有助于排污权灵活运作。然而,依物权法定主义,排污权并未作为物权得到法律上的承认,其物权属性不能确定。同时,排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨,没有得到立法机关的确认。因此,排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据,对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。
(2)河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障
2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式,为保障这一模式顺利实施,人民银行简阳市中心支行会同简阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法(试行)》。然而,对于沙石开采权的性质,有学者主张河道沙石属矿产资源,沙石开采权则属于采矿权,若此种主张成立,则沙石开采权属用益物权,沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定,因此,沙石开采权担保是抵押还是质押,满足哪些条件此项担保可以成立,仍有待相关法律法规予以明确规范。
目前,全国许多金融机构推出了商位(铺)使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押,商铺使用权能否转租等问题,现有法律法规的规定并不明确,有待进一步规范。
2、动产质押监管法律法规不完善
随着动产担保融资的发展,动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中,动产质押监管的一般操作模式为:债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保,银行委托第三人(一般为物流企业,在动产质押监管中作为监管人)代为监管质物,履行监管责任,包括但不限于对质物的数量、质量的监管,对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束,必要时对债务人履行债务的能力予以监管,发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人,防止损失的发生或扩大。由于法律对“监管”的概念并无明确规定,我国动产质押监管法律法规也不完善,动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此,订立合同时未考虑到的风险出现时,债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障,所以,要积极完善动产质押监管的相应法律法规,为动产质押监管业务的发展提供法律保障。
3、融资性担保机构行业规范的缺失
融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理,实践中,担保机构担保效力不足,不能发挥其应有的作用。因此,要积极完善融资担保机构相关法律法规,明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任,消除现存的政策性障碍,健全担保机构的信用评价体系。
(二)法律环境的缺失
1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持
目前,《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全,这导致设定担保难,实现担保债权难。因此,要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度,以推动动产和权利担保的发展,为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。
2、征信立法的不足
关键词:房屋调查;宅基地;数据库建设
随着不断加快的城乡一体化进程,也极大的改变了城市和农村的土地利用情况,加快推进了农村宅基地权籍调查及房屋调查、确权、登记发证工作。
一、农村宅基地权属调查
对农村宅基地确权登记地籍详细调查,并及时补充和修正地籍调查成果,对地籍调查数据进行完善。通过调查房屋权属,获取房产测量和立体影像,比对复核房产测量数据与原有地籍测量数据,有效整合城镇部分不动产数据和农村不动产权籍调查数据库建设,实现了房地数据一体化。在权属调查中,需要严格依据相关法律和法规,结合已经登记的发证资料,充分调查土地使用者和房产所有者提供的权源材料,并认真进行核实。经核实无误后,在不动产权籍调查表中,填写土地和房屋权属性质、宗地的坐落位置等调查的相关内容。
二、房屋调查
在调查农村宅基地时,还要详细调查宅基地上房屋、构筑物的产权状况,将房屋性质、项目名称、房屋权利人查清,并且在房屋调查表中记载房屋调查成果。与农村宅基地调查相结合,以统一管理农村房、地调查的同步开展和调查成果。一是与宗地统一代码编制工作结合,对房屋号进行预编;二是指界通知。由调查人员详细调查与核实调查区内的集体土地宅基地上面的建筑物。依据调查计划,对通知书进行填写,通知由于各种原因不能及时到现场指界的权利人准时到现场指界;三是实地调查。逐户调查与核实农村房产登记发证成果,保证房屋的权属与土地权属权利主体一致。
三、数据库建设
一是数据编辑。通过南方CASS软件平台的运用,编辑地形要素、房屋地籍数据。实施人工干预手段,结合外业收集与内业整理的内容,科学调整收集的数据编辑,对设计书的要求给予满足。经过检测合格后,再不断转换过程数据成果,建立与ArcGIS9.3软件的映射关联,提高对数据入库的要求,以此对空间的拓扑构面、数据的属性和数据的完整性提供保障,以紧密衔接不动产登记三大数据库。二是数据检查。严格依据质量控制规范进行数据库建设,入库前通过结合人工和计算机的方式,检查线面、面层内、线层内、点层内拓扑关系,保障数据范围的复合性和代码的一致性。扫码加工土地和房屋登记纸质资料和电子资料、宗地和房屋实地照片,对立地籍与房屋档案数据库进行构建;检查地籍要素和房屋测量数据,对地籍与房屋图形数据库进行构建;录入整理权属核实成果数据,对地籍与房屋属性数据库进行构建;通过宗地编号,建立地籍与房屋档案库、地籍与房屋图形数据库。三是数据库逻辑结构。遵循调查数据更新的频率情况和项目要求,在逻辑上将数据划分为空间要素数据库、非空间要素三类。其中在空间要素的属性表中存储空间要素的属性数据,在非空间数据的属性表中存储非空间数据。四是技术创新。对三维模型的工作思路创造性的采用,引入倾斜摄影测绘技术,对实景三维模型进行构建。为了增强数据成果的实用性,探索采用校验外业测绘成果。通过新型测绘系统软件的运用,以更好的展现不同的建筑物空间实体化,这样才能对农村宅地基的现状直观的体现。利用三维模型,能够对长度、面积、高度等房屋属性直接量测量,还可以形成矢量图形,使外业测量工作的时间极大的减少,促进农村宅地基确权登记效率的快速提高,在有效提升调查质量的同时,还能实现三维立体化管理。
四、对策和建议
(一)合理配置工作资源首先,政府成立领导小组,将政府部门的主导作用充分发挥出来,对宅基管理协调处理,使基地管理走向科学化、规范化的道路。针对农村宅基地地籍调查和房屋调查工作,相关的土管部门应负责组织协调、指导和督查,对工作的质量和进度全面监督和检查,对制定技术方案积极参与,组织开展宣传动员会议,为取得良好的调查效果提供保障。各个部门之间应积极配合与协调,规划局负责对手续和批准文件等资料等进行规划和验收,提供相关的工程许可。政府部门对此项工作应全力支持,负责调解土地纠纷,组织协调所辖村,具体工作内容涵盖对权属来源资料的调查,现场指界、逐宗调查等。
(二)对土地利用规划合理规划国土资源部在2017年5月9日召开全国村土地利用规划现场会,指出农村要发展,规划要先行。需要在总体规划范围内,对村庄发展方向合理确定,对村庄用地分类进行细化,并对村庄内部用地结构进行优化。
(三)深化农村产权制度的改革加强组织领导,发挥全社会力量共同参与。作为一项系统和复杂的社会工程,农村宅基地管理需要凝聚全社会的力量共同参与。加强法律法规宣传,对宅基地管理的重要意义充分认识,并向每家每户及时宣传土地管理的相关法律和法规。各级政府应高度重视农业承包法和土地法律法规。通过多种渠道,加强培训工作,使其充分了解国土农业承包等法律法规。同时,对各种媒体充分运用,将法律知识向广大群众广泛宣传,使其知法懂法守法。行政执法部门依法执行到位,严格依据法律,坚决拆除违法占地。并且对中央关于农村土地产权制度改革的政策方针深入贯彻和执行,对农村土地使用制度的改革有计划有步骤推进。建立完善的宅基地有偿退出机制和基地有偿使用机制,深入探索农村集体土地流转制度,真正让宅基地使用流动起来。
五、结语
1、 动产的概念、范围与动产的区别,抵押的概念、条件与质押、留置的区别。
2、不动产抵押贷款的概念、条件等,重点论述以下几方面:
(1) 抵押人必须具备的主体资格;(2)抵押必须符合规定;
(3)抵押物的价值必须符合法定程序确认;(4)抵押权益实现的法定操作程序。
3、我国现有法律对不动产抵押贷款的规定,涉及有关法律法规。
(1)《中华人民共和国民法通则》;(2)《中华人民共和国合同法》;(3)《中华人民共和国担保法》(4)《中华人民共和国城市房地产管理法》;(5)《中华人民共和国土地管理法》。
4、 行政法规
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
5、部门规章
《城市房地产管理法》、《关于土地使用权抵押登记有关的通知》、《集体土地使用权抵押登记的若干规定》。
二、押贷款的主要风险形式及形成原因:
1、一物多押;2、转贷或借新还旧时未重新设定抵押;3、抵押财产未经共有人同意;4、抵押手续不全,未进行有效登记;5、抵押物价值不实;6、抵押财产违法。
三、
于不产抵押风险防范措施:
1、加强制度建设,构建行之有效的风险防范体系。2、坚持房地同时抵押原则。3、严格按抵押程序办事,注意抵押登记。4、严格控制借新还旧和转贷手续。5、对抵押财产认真审核,落实所有者权人,避免单方抵押的无效。6、其它注意事项。
四、
公益事业单位贷款存在的问题:
《担保法》某些条款对公益财产的抵押设定了很多限制条款,严重了公益事业的。
是的核心,金融市场是市场经济体系的动脉,是市场配置的主要形式。金融体系的安全、高效、稳健运行,对经济全局的稳定发展至关重要。我国《商业银行法》规定:商业银行的经营原则是效益性、安全性和流动性。随着加入WTO,银行间的竞争将日趋激烈,而我国的商业银行,特别是国有商业银行普遍存在资产质量不高,效益不好的现象,要想和国外银行竞争,必须尽快调整信贷结构,发展优质授信产品提高经营效益。而不动产抵押贷款因其安全性越来越受到各家银行的青睐,在大力发展不动产抵押贷款的同时要注重风险的防范。本文就如何防范不动产抵押贷款作如下论述:
一、不动产抵押贷款的概述
1、关于不动产
动产和不动产是法律上对作为法律关系的客体的物的最基本分类。按我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的解释,不动产是指“土地,附着于土地上的建筑物及其它定着物,建筑物的其它附属设备。”95年颁布的《担保法》规定,“本法所指不动产的范围可确定为:土地、房屋等建筑物和构筑物,林木。其中房屋等建筑物和构筑物应包括房屋、桥梁、水坝、水塔、烟囱等。区分动产和不动产的主要法律意义体现在以下二个方面:(1)物权转移的法律要件不同。不动产物权的法律转移为要式法律行为,除要求当事人签订书面合同外,一般还要到登记机关进行登记;而动产物权的变动除当事人另有约定外仅以交付为条件。(2)设定担保物权的方式不同。动产以设定质押权为主,即使设定抵押权,也不要求登记;不动产则只能设定抵押权,且以登记为抵押权之生效要件。”
2、不动产抵押贷款的概念及设立要件
(1)关于抵押
抵押权是担任物权的一种,95年10月1日生效的《担保法》系统的界定了抵押的概念、抵押的范围、抵押权设定及实现方式等。根据《担保法》第33条规定:“抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为对债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律的规定,以该财产折价或拍卖,变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权具有以下性质:①附随性,即从属性,抵押权随着主债权的消灭而消灭;②不可分性,抵押权不可与主债权相分离而独立存在;③物上代位性,即抵押物灭失而产生的替代物当然得为债务提供提保。
(2)抵押与质权、留置的区别
质权是为了担保债权的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,当债务人不履行债务时,债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。留质权是债权人按照合同的约定,占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,债权人有留置该财产,并就该财产有优先受偿的权利。
(3)不动产抵押贷款
不动产抵押贷款是指金融机构要求借款人提供押品作担保而发放的贷款。抵押权的标的依其性质可分为:①不动产;②不产的用益物权。如土地使用权、典权等;③准动产。主要指车辆、船舶、航空器等;④动产。不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性,因此,本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。不动产抵押贷款设立要件主要包括:①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力,同时对抵押物有完整的所有权和处分权。②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看,并非所有不动产均可设定抵押权,根据我国《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定,下列不动产是不能作抵押的。A、用于、医疗、市政等公共福利的不动产;B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物;C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产;D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产;E、产权关系不清或有争议的财产;F、来自全体共有人书面同意的不动产;G、未取得合法权证的违法建筑物。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估,做出合理公允的评估报告,然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。④办理抵押登记。依照我国法律,不动产的抵押必须办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。
3、我国有关不动产抵押贷款的主要法律法规。
我国关于不动产抵押的法律主要体现在《担保法》和《城市房地产管理法》等法律中。另外还有一些法律法规对不动产抵押也进行了规范:比如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产的抵押适用范围、生效条件、抵押程序及效力等都作了明确规定,在实际操作中一定要以上法律执行。
二、不动产抵押贷款的主要风险形式及形成原因
(一)借款人信用意识淡漠,一物多押骗取银行贷款。
《商业银行法》第36条规定:商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则。另一方面,随着中国加入WTO,和国际接轨日益密切,银行的风险意识在不断加强,商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保,各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款,往往将同一财产多次向多家银行抵押,其主要表现形式有:
1、担保法生效前将财产抵押给甲银行,担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前,抵押合同的生效不以登记为要件,借款人将不动产抵押给甲银行时,不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞,在担保法生效后,又将同一财产抵押给乙银行,并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款,又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后,将该不动产抵押给乙银行,并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误,将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市,房产和土地多由二个部门管理,即分别由房产局和土地局主管,而且由于体制上的原因,两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点,先是和甲银行签订借款合同,将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行,并到土地管理局办理抵押登记,随后,抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行,并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定,土地与其地上建筑物应同时抵押,这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突,给贷款造成风险。
(二)转贷或借新还旧时没有重新设定抵押,贷款变为信用放款。
附随性是抵押权的特性之一,即抵押权不能独立存在,它必须依附于主合同,随着主债权存在而存在,随着主债权的消灭而消灭。银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款,其结果是一笔新债发生,一笔旧债消灭,其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为:抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期,甚至长于新贷款的到期日,抵押在转贷或借新还旧时仍然有效,其担保效力应及于新贷款,因而在办理新贷款时,没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记,使新贷款变成没有抵押的信用放款。
(三)抵押人擅自以共有不动产抵押,抵押行为无效。
根据法律规定,抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押,否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意,不则抵押人无权就共有财产设定抵押。以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式:
1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有,各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意,否则处分无效;2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定:除双方另有约定外,在婚姻存续期间,夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有;婚前归一方所有,但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产,任何一方未经另一方同意私自抵押的,其抵押行为无效;3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的,其抵押行为无效。
(四)抵押不登记,抵押行为无效。
在不动产上设定抵押,世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件,有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定,登记是抵押合同生效的必要条件,抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中,由于工作人员对法律知识掌握程度各异,或许为节省融资成本,往往出现下列情况:1、只签订抵押合同不办理登记;2、同抵押人签订抵押合同,不办理抵押登记,但扣留办理抵押时的不动产权证书;3、只同抵押人签订抵押合同,而不办登记,但办理抵押合同登记,并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立,但抵押合同并未生效,对抵押人没有任何约束力,贷款到期后银行也无法主张抵押权。
(五)抵押物评估价值与实际价值差距较大,债权难以全部保全。
抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全,故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定,抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率,以进一步保障贷款安全。但在实践中,一方面抵押物的价值随市场行情而变动,相对不确定;另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值,最终抵押物可能无法满足担保债权的需要,其主要表现在:1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值,抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款;2、银行业务人员经验不足,根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值,致使抵押品价值水份大,抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。3、用土地使用权抵押时,勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的,均未交纳土地出让金,如果贷款到期需将抵押物变现时,必须交40%-60%的出让金,结果实现抵押权时,实现所剩价值款很少,很难实现全部债权。
(六)法律规定不得设定抵押的财产。
随着经济体制的不断深化,事业单位的经济运行也发生巨变,它们对资金需求在与日俱增,而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视,但在实际操作中,根据《贷款通则》和《担保法》的有关规定,公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的。《担保法》明确规定,公益单位是不能作为保证人的,禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的,人民法院可以认定有效。”在实践中,往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押,使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式:比如抵押物极难变现,抵押担保虚化;行政部门违规行政导致抵押无效;主合同无效导致抵押无效;抵押人以其财产设定抵押后,在6个月内宣布破产;抵押人将其全部财产抵押给一个人;银行与债务人恶意串通,骗取第三人抵押等。上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。
三、关于不动产抵押贷款的风险防范措施
针对以上提到的贷款风险形式,要想减少风险发生,应采取如下控制风险的措施:
(一)加强制度建设,构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系。
在实施贷款前,一定做好事前调查和初审工作,确保不动产抵押贷款的真实性。授信部门要在以下几方面做好工作:1、抵押不动产取得的合法性,是否违法占地,是划拔土地还是经过市场交易取得的土地,权属是否有争议;2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转;3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围;4、土地是否集体土地,(集体土地不得转让和抵押),是否已闲置2年或接近2年;5、抵押物是否属于同一人,私有共有,是否经过共有人同意;6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象,(如长期处于租赁状态,且已付过租金,将直接抵押权的足额实现);7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实,复印件和原件进行核实,必要时必须取得政府主管部门的证明文件;8、确定评估机构是否具体主体资格,抵押物的评估价格是否公正等。
(二)坚持房地产时抵押的原则。
在我国,对土地及其地上建筑物或构筑物,采取的是“二元主义”,即将土地和地上建筑物看做二项不动产,共各自独立,分属不同的权方主体,在一定条件下分别抵押给不同的债权人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的属性,当其分别抵押给不同债权人时,抵押权人实现抵押权时可能会发生冲突,给贷款造成风险。有鉴于此,银行在发放不动产抵押贷款时,必须坚持房屋和土地同时抵押的原则。
(三)严格抵押程序,及时依法登记。
各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于大众,对不动产采取登记方式 ,我国的《担保法》规定,不动主抵押合同的生效要件是依法进行登记,不经登记不生效。因此,银行在办理不动主抵押贷款时,必须在签定抵押合同后,及进到各相应主管部办理抵押登记。
(四)借新还旧或转贷时的风险防范。
借新还旧或垫款转贷时,从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程。根据我国《担保法》的规定:“抵押权与共担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”因而,为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭,新成立的债权的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时,导致抵押失效的法律风险,实践中可采取以下几种方法:1、借新还旧或垫款转贷时,就新成立的债权重新设立抵押并办理登记;2、在办理贷款,承兑或开方信用证时,直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时,有二个必须在合同中约定清楚,其一最高额是指发生额还是余额,其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间,即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。
(五)对抵押的财产进行认真审核,避免单方抵押无效。
特别是在零售贷款中,用现有住房作抵押贷款较多,银行在贷款制一珲要落实房屋的产权关系,房屋产权是部分还是全部,是家庭所有成员共有还是夫妻共有。因为根据我国《担保法》规定,只有共人有全部以书面形式同意抵押情况下,抵押扣保合同才能有效,所贷前一定要落实情况,必要时请求主管部门出示证明。
其它注意事项包括审查抵押物的合法性;国有资产作抵押时是否经过发政委批准;集体财产抵押时是否经过全体职代会通过,有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准;用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准,足额扣减应交纳的土地出让金等。
四、公益事业单位贷款存在问题
随着我国的加快,人民群众对公益事业的要求越来越高,原公益事业单位的服务已远远满足了不群众的需要,加大投入改善设施是公益事业迫切需解决的问题。而国家财政的困难无法满足现实需求,公益事业通过银行融资就尤为显得重要。而现有的法律的某些规定严重制约着工益事业单位的融资。
根据《担保法》和《担保法若干问题的解释》的有关规定,社会公益事业单位不能做为保证人,禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。仅规定社会公益单位的具有公益性质的设施“以外的财产为自身债务设定的抵押,人民法院可以认定有效。该项规定在一定程度上限制了社会公益事业的发展。在现实生活中,社会公益事业在融资的目的在于购置高尖端设备和用于完善社会公益事业的设施,但依照法律规定,社会公益单位可以用以抵押的财产只能是盈利性财产,不得具有公益性,也就是说,即使用银行的资金购买的设备,也不能作为抵押物抵押给银行。”由于社会公益单位的盈利性财产价值较其所融资金而言往往反差较大,在社会信用体系尚不完善的今天,笼统地将社会公益单位可以设定抵押的财产加以限制并不利于社会整体服务水平的提高。
要解决这一问题,应根据社会公益单位在社会经济生活中的地位划分为非盈利社会公益和盈利性社会公益单位。对非盈利性社会公益单位由国家财政专项拔款支持。对盈利性单位,应允许其以自身设施作为抵押担保,以利其发展壮大和向其它社会成员提供更加便利的社会公益服务。
不动产抵押贷款较其它担保贷款而言风险较小,已成各家银行接信业务中的主要方式,特别是中长期接信业务,只要银行授信人员在贷款前能认真细致做好调查,严格按银行的有关规定制度和《担保法》的要求执行,认真办理有关手续,贷款能不断对抵押物进行检查,这种贷款和风险是一定会避免的。
参 考 文 献 资 料
[1]葛春尧《不动产抵押贷款的风险及法律防范》[C]法制出版社2002年1月
[2]王炳东《规范的几个法律问题》[J]《与实践》中国人民银行郑州中心支行、河南省金融学会2001.8第42页至43页
[3]叶岷、范传卿、高红梅《房地产抵押应注意的问题》[J]《金融理论与实践》河南省金融学会、中国人民银行郑州中心支行2001.12.10第57页
[4]齐建铁《不动产抵押贷款的风险与防范》估介师资讯网 2004年4月日
我们认为,这种观点是极为不妥的。显然,提出这种观点的人完全不了解不动产登记的基本功能,如果不动产登记条例按照这种思路,规定所谓的强制登记,不仅在理论上与不动产登记的本质相冲突,严重损害不动产登记的基本功能,在实践中也是完全行不通的。
一、实行强制登记原则不符合意思自治,与不动产交易的本质相冲突
不动产登记,是由国家设立的不动产登记机构依据当事人的申请、有关机关的嘱托或按照法定职权,将不动产的自然状况、权利状况及其他依法应当登记的事项记载于不动产登记簿,从而予以公示的活动。不动产登记是服务于不动产交易,以保护不动产权利人的权利、维护不动产交易安全、提高不动产交易效率为目的的市场经济的基础性制度。
房屋买卖、土地使用权转让、房地产抵押等不动产交易,性质上属于民事活动,而民事活动应遵循的基本原则就是意思自治,即自愿原则。我国《民法通则》第4条明确规定,民事活动应遵循自愿原则。《合同法》第4条也规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”既然是否以及如何从事不动产交易应当遵循当事人自愿的原则,同样,以服务于不动产交易为根本目的的不动产登记亦应遵循自愿原则,这就是不动产登记法上所谓的申请原则。如果将强制登记规定为不动产登记的原则,是严重违背意思自治原则的。
在我国以往的不动产登记实践中,由于人们错误地将不动产登记理解为单纯的行政管理措施,因此出现了一些错误的规定。例如,一些法规规章曾强制当事人必须在某一期限内申请登记,并对不申请登记或逾期申请登记的当事人收取逾期登记费。还有一些地方的登记机构禁止当事人撤回登记申请。这样的规定和做法都明显违反了不动产登记法上的申请原则,构成对民事主体行为自由的不当限制。
二、实行所谓的强制登记违反我国《物权法》的规定
首先,我国《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。从这一规定来看,当事人可以办理物权登记,也可以不办理物权登记。即便是不办理登记,对于不动产物权变动合同的效力也不发生影响。
其次,《物权法》第11条规定,当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。从这一条可以看出,《物权法》也是明确承认当事人申请是不动产登记程序启动的一个重要原因。事实上,从国外的不动产登记立法来看,也没有什么国家是对不动产登记采取强制登记的,都明确地将依申请登记原则作为不动产登记的基本原则。例如,德国的《土地登记条例》第13条第1款第1句规定:“除非法律另有规定,仅依申请方可办理登记”。日本的《不动产登记法》第25条第1款规定:“登记,除法律另有规定情形外,除非有当事人的申请或官厅、公署的嘱托,不得进行。”《俄罗斯联邦不动产权利及相关法律行为登记法》第13条第2款规定:“对所有权或者其他物权的第三人权利的限制(负担)的国家登记可依照权利拥有者或者是取得上述权利的人之动议而进行。如果限制(负担)不是由权利拥有者登记的,对其登记依照本联邦法律之第16条规定的合同与法律行为的登记规则且必须就已经登记的限制(负担)通知权利拥有者(们)时进行。国家权力机关和地方自治机关依照法律为了公共利益而规定的对权利的限制(负担)的国家登记,由上述机关动议登记,且必须通知不动产客体之权利拥有者(们)。”我国台湾地区的“土地登记规则”第26 条规定:“土地登记,除本规则另有规定外,应由权利人及义务人会同申请之。”
三、从不动产登记实践来看,强制登记也是根本无法实行的
在我国《物权法》颁布之前,曾有过一些地方对于当事人超过规定的期限不进行登记,在登记时收取逾期登记费。首先,这种对逾期登记的当事人的变相罚款措施是没有任何道理的。当事人在从事不动产交易时,是否登记、何时登记应由当事人自行决定,并不存在必须在多少天之内进行登记的必要。即便是一方不按照约定办理登记,也是违约的问题,既不损害国家利益、社会公共利益,也未损害第三人利益。正因如此,《物权法》颁布之后出台的《土地登记办法》和《房屋登记办法》中,都不再规定当事人必须在多少天之内进行登记。此外,即便是对逾期登记的当事人罚款,也只能在当事人到登记机构来申请登记时进行,根本无法保证当事人一定会来申请登记。如果当事人完全不申请登记,登记机构或其他国家机关也根本没有办法。显然,登记机构不可能主动地去了解每一桩不动产交易,并且在当事人不办理登记时依职权办理登记。
四、不动产登记生效要件主义与对抗要件主义已经产生了民事法律后果上的强制性,无须通过强制措施来迫使当事人登记
既然不动产登记应遵循申请原则,那么如果所有的当事人都不来申请登记,登记根本无法进行,国家建立登记制度的目的岂不是要完全落空?或许正是基于这种担心,一些人才提出需要对不登记或不及时登记的当事人给予处罚。事实上,这种担心是完全没有必要的。因为我国法律对不动产交易原则上采取的是“登记生效要件主义”,例外采取“登记对抗要件主义”。这种立法模式会产生一种民事法律后果上的强制,使得那些从事不动产交易的当事人会主动地进行登记。