法律思考论文精选(九篇)

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第1篇：法律思考论文范文

经过4年的法学基础理论知识与方法的专业训练、教育，大部分法学院毕业生却只能望司考而兴叹。而一些无任何法学基础和功底的其他专业人员却能经过几个月的挑灯苦读、临阵磨枪而轻松跨过“中国第一考”。且不说大学法学教育是否跟得上时代脚步，也不论司法考试本身是否存在各种缺陷，单说那些虽通过司考但属非科班的准法律人(本文单指狭义意义上典型的法律人)与科班出身的准法律人是否站在同一起跑线上呢？答案不言自明。对饱受了几千年高度行政垄断的国人来说，大众化和平民化，都是一个让人振奋，激动人心，充满幻想和不敢奢求的字眼，而正是平民化至少在形式上打造了一种人人平等的理念，所以无论什么事情，什么职业都倾向于构建一种什么人都可以从事，什么人都可以担任的低门槛准入制度。就像医院一样，没有经过医学教育并获取执业资格的专业人员是绝对不能成为医生和护士的，否则一定会使人们对医院产生高度怀疑和不信任感。专门化职业，本身的含义就“蕴涵着专业的、对于外行来说是一种‘深奥’的知识”，法律职业是一种“娴熟于繁杂而为外人所无法掌握，不可言说程度较高的职业”，也一直是奉行法治与权威的国家权力的支柱。

法律职业共同体必须是要由具有法律知识结构，独特的思维方式和强烈的社会正义感的法律人构建，要成为法律人必然是受过专门法律专业专门训练，具有娴熟法律技能和法律伦理的人，这是一个最基本的前提。法律人不能走大众化、平民化道路，因为他们当中或是担当追求个案的实质正义，实现公平，或是要维护当事人利益，实现程序正义，或是要维护国家和人民合法权益，打击犯罪的重要角色，法律人在国家政治生活、社会生活和现代司法制度中都扮演着不可或缺的角色。进而司法考试也不能走大众化、平民化道路，而是要走向专业化，因为成为法律人的必经阶段和前提是要通过司法考试。

将来司法改革是将司法考试平民化一票否决呢还是在肯定的前提下再从其他方面采取措施弥补缺陷呢？比如通过对非法学专业而通过司法考试的人员进行一定时间的法学教育和培训。笔者认为，为了全面提高整个司法队伍的素质，树立司法权威，更好的维护人民合法权益，构架尽可能完善的司法制度，应对司法考试实行“司考专业化”原则，这样还可以减少因再教育而增加的成本等诸多弊端。所谓的“司考专业化”，就是只有获得法学学士学位以上文凭的法学院毕业生以及现在律检法系统的在职人员才能参加司法考试。当然一定会有人坚决抗议，认为这样是直接剥夺了人人平等的权利，或许有人还要提出本来司法考试通过率就低，若是司考专业化，岂不是更难以满足法律职业的需求。

第2篇：法律思考论文范文

关键词：劳动争议单轨体制分轨体制劳动法律关系雇佣法律关系

提纲

一、劳动争议的种类

二、关于我国劳动争议处理体制

三、关于劳动法律关系与雇佣法律顾问关系

四、关于劳动争议案件的举证责任

六、总结

劳动争议此话并非前卫、新鲜，但是劳动者与用人单位之间却是永恒。现今随着企业经营机制的不断转换、劳动用工制度的不断推进，劳动争议案件正呈现明显上升声趋势。过去主要是因行政处分引发劳动争议，而当前已经出现了大量因福利、保险、待遇引起的纠纷以及因休息权、工作权发生的纠纷并在逐步上升。据劳动和社会保障部资料统计，在1999年内全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件120191件，涉及劳动者493757人，同比增长28.3%和32.2%；1999年全国各级劳动争议仲裁委员会受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，分别比1998年增长了33.6%和27%。[1]（P40）由于根据《中华人民共和国劳动法》的规定，对劳动争议仲裁委员会的劳动仲裁不服，可以向人民法院。因此，人民法院受理的劳动争议案件也相应呈逐步上升的趋势。劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种类型民事案件。现今面对着新类型劳动争议案件的增多，劳动法对其调整已渐显力不从心。作为劳动争议仲裁主管的劳动政主管部门，为了处理劳动争议案件，据不完全统计，自1950年11月26日至1999年7月7日共颁布了有关劳动争议的部门规章及规范性文件62件，以调整不断出现的新情况、新问题，在解决纠纷过程中也取得了一定的成效，但与现实的需要却还是相去甚远。最高人民法院面对以上的现实善，利用其有制定司法解释的法定权利，制定了有关劳动争议的司法解释共11件，最新的司法解释是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，以此也为人民法院处理劳动争议案件提供了依据。但新类型案件的不断出现，司法解释的作用显然也无法满足现实的需要。因此，我就想借助这篇文章来分析一下与劳动争议相关的几个问题，也希望有助于完善我国的劳动争议处理体制，更好的解决劳动者与用人单位之间的劳动纠纷。

一、劳动争议的种类

劳动争议也称为劳动纠纷，是指劳动关系双方（即劳动者和用人单位）在执行劳动法律、法规或履行劳动合同的过程中，因发生利益分歧而产生的争执行为。[2]（P70-71）由此可见，劳动争议的主体是劳动者和用人单位，而劳动争议是为实现劳动的权利与义务而产生的争议。因此，由于对劳动争议的内容、性质理解不同，变划分出不同的有关劳动争议的种类。

基于目前各国情况，劳动争议一般有以下分类：

1．根据劳动争议当事人是否为多数和争议内容是否具有共同性来划分，可分为集体劳动争议和个人劳动争议。在《企业劳动争议处理条例》中规定，发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同理由的，是集体劳动争议。争议当事人为职工个人和单个雇主（或其他用人单位）的，是个人劳动争议。在资本主义国家中劳动争议是具有阶级对抗性的。因此，国家不得不针对这两类不同的争议采取不同的处理制度；而我国的社会主义国家，劳动争议中基本不存在对抗性的问题，所以我国对于个人争议和集体争议并没有分别规定两套处理制度，而是适用同一处理制度。但从未来发展来看，随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动关系日趋复杂，集体争议会逐渐增多，对社会的影响和震动也会越来越大。所以我认为在对个人争议与集体争议的处理程序中我国应该加以区别对待。

2．根据劳动争议涉及的内容来划分，可分为因劳动合同产生的争议、因执行劳动标准产生的争议和因遵守劳动纪律（劳动规章）产生的争议。通过这些内容的划分，我们可以感觉到劳动争议的复杂性和广泛性。如：因劳动合同产生的争议，包括因订立、变更、终止、履行劳动合同而发生的劳动争议。因劳动合同产生的劳动争议也是最频繁发生的劳动争议；因执行劳动标准产生的争议，是指因企业执行国家在工资、社会保险制度正处于改革时期，制度较混乱，职工与企业之间因为工资、保险福利待遇产生的纠纷呈上升趋势，对稳定劳动关系、促进经济发展带来了不利的影响。因此，对于处理好这类劳动争议的要求也变的异常急切；因违反劳动纪律（劳动规章）产生的劳动争议，是指职工对企业作出的因违反劳动纪律（劳动规章）而给予的处罚表示不服而引起的纠纷。这类争议往往涉及到职工的人格声誉，涉及到职工与企业之间劳动法律关系的存续。所以，处理这类争议就更加需要依法办事、尊重事实、谨慎及时。

3．根据劳动争议内容的性质来划分，可分为维护既定权利争议和争取待害利益争议。维护既定权利争议是指因解释或执行劳动合同、集体合同和劳动标准法规而产生的争议，其目的在于维护已经确认的权利，如双方当事人关于履行劳动合同中对工时、工资、福利待遇的规定而产生的争议。对于此类争议一般都具有明确的合同依据或法律依据，双方产生分歧的焦点也是在于各自对合同规定或法律规定认识不一致而导致执行或解释中的纠纷；争取待定利益争议是指因变更现有的权利义务或要求确认一种新的权利义务关系而产生的争议，其目的是为了使某种利益得到确认，形成新的权利义务关系，如职工要求变更合同的内容，提高工资增长率等等。这类争议一般发生在双方当事人利益显失公平，缺乏协调的情况下，争议的一房要求得到某种利益或改变现有状况，另一方则不愿让与，此类争议多以集体争议的形式出现。在资本主义国家较为流行既定权利争议和争取待定利益争议之分，也是由于它和个人争议、集体争议相连。我国目前对此类划分并不明显，即使有也主要是以维护既定权利争议为首选，随着社会主义市场经济体制的逐步确立，劳动关系逐步复杂化，利益主体的逐渐明晰化，我认为争取待定利益争议也会在中国日益受到重视。

二、关于我国劳动争议处理体制

从理论上划分劳动争议的分类，其根本目的就是为了在实务中更好的处理劳动争议，妥善解决劳动者与用人单位间的矛盾。由此可见，在实践中一套良好的劳动争议处理体制的高效运行，对于出现的大量劳动争议的解决，其作用毋需置疑。劳动争议处理体制，又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体，它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构、以哪些方式处理。[3]（P482）我国《劳动法》颁布而确立了我国劳动争议的处理制度，但随着经济体制改革的不断深入，劳动争议处理制度的弊端日益清晰可见。就拿审理期限而言，根据现行法律规定，劳动争议的仲裁办案期限为两个月，当事人一方或双方不服裁决可在收到裁决书之日起十五日内向法院；一审法院适用民事程序审理劳动争议案件，一般在立案之日起六个月内结案；若当事人不服一审判决可在收到判决书之日起十五日内上诉，上诉法院审理期限一般为三个月，以上期限遇有特殊情况均可延长。据此，一个劳动争议可能历时一年以上的时间才能得到最终生效的判决，有的案件甚至耗时长达三年之久。试问，处于弱势的劳动者在失去了维持

生计的工作之后，他们怎么可能还有精力消耗于漫长的仲裁、诉讼之中？因而，出于对劳动者的保护，对新问题的妥善解决，重构或者改革我国劳动争议处理体制也应该尽早提到议事日程上来。在这里我想谈谈解决劳动争议处理程序上的单轨体制与分轨体制的选择和劳动司法机构类型的选择两个问题。

（一）关于单轨体制与分轨体制

如何解决劳动争议处理程序上的弊端，实际上变涉及到是选择单轨体制还是分轨体制的问题。我国现有的劳动争议处理机构有企业争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种，它们在劳动争议处理过程中的相互关系逐步形成了法学界中单轨体制和双轨体制两种不同的主张。单轨制，即“调、裁、审”依次进行的体制，指劳动争议未能和解的，当调解机构调解不成或者当事人不愿调解时，应当先由仲裁机构处理，只有在当事人不服仲裁裁决的情况下，才由法院审理。我国《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。”在实务中，我国现已确立了仲裁前置原则，形成了“先裁后审、一裁两审”的单轨制的劳动争议处理机制。分轨制，即“裁、审分轨，各自终局”的体制，指未能和解的劳动争议，调解机构调解不成或者当事人不愿调解的，可以由当事人在申请仲裁和提讼之间自由选择其一；如果已申请仲裁，就不得再提讼，而且，仲裁裁决分终局裁决；如果已提讼，就不得再申请仲裁。其实，两种不同的体制都是各有利弊的。

单轨制的弊端在于：

1．它弱化了仲裁程序高效率的职能，不利于劳动争议的及时处理。现行的劳动争议处理程序，由于仲裁前置原则的客观存在，实际上是一套体制繁杂、期限冗长的劳动争议处理程序。

上文中也谈及关于审理时限问题。显而易见，这种劳动争议处理“一调一裁两审”几乎用尽了所有的争议解决手段，审理期限长，重复劳动多，纠纷得不到及时解决。

2．不利于当事人合法诉权的保护。根据现行法律，提起劳动诉讼的权利只有在仲裁机构对劳动争议受理并作出实体裁决后才能取得。但若仲裁机构由于种种主客观因素不予受理，那么案件就不能进入仲裁程序，而得不到实体的仲裁结果，当事人的诉权显然被不公平的剥夺了，其合法劳动权益也因此而得不到最终的司法保护。

3．造成了法律适用上的混乱。我国目前的劳动争议仲裁机构具有双重性质，一方面，它具有准司法性质；另一方面，它又兼具行政性质，这就决定了边疆在进行仲裁时必须适用劳动与社会保障部制定颁布的行政规章及其他规范性文件。而人民法院是独立的司法机关，它在审理劳动争议案件中仅将以上的规章及文件作为参考。这样，对同一劳动争议案件，劳动仲裁机构与司法机构适用的法律并非完全一致，造成了法律适用的混乱，损害了法律的严肃性。单轨制在中国实行多年，也不能就它毫无益处。至少在法院具备审理大量劳动争议案件的承受能力之前，“一裁二审”的现行体制还是符合现实情况的。

分轨制的优点：

1．它可提高劳动争议仲裁的权威性，节时省力，降低劳动争议处理的成本，使劳动争议双方当事人的合法权益得到及时有效的保障；

2．它可以分流劳动争议案件，减轻劳动争议纠纷急剧增加给劳动争议仲裁部门带来的压力，从而提高劳动争议仲裁案件的质量；

3．它符合当事人意思自治的原则，如一些选择司法诉讼的争议当事人可以直接进入司法程序。

分轨制的弊端在于一旦出现绝大多数案件均被选择进入诉讼程序，超过了法院现有的承受能力，必将影响法院对其他案件的审理。其实，我认为只要赋予仲裁裁决以终局效力，确立仲裁机关解决劳动争议的权威，以上的顾虑是可以避免的。因此，在经济飞速发展，机遇瞬息万变的今天，为了充分发挥我国劳动仲裁制度的机能，应当考虑变一裁两审为或裁或审，以利于及时妥善解决劳动争议。

（二）劳动司法机构类型的选择

为了补救劳动争议审理的不足，首先要从程序设置上解决问题，这已在上文提到；其次也应该从争议处理机构的设置和人员的配置上寻找突破点，使劳动争议的司法最终解决起到强化劳动法的效力，保障劳动法的有效实施的切实作用。劳动诉讼作为一种独立的解决劳动争议的制度，具有特别重要的意义，也是当事人的最后一道保护屏障。由此也决定了劳动司法机构在劳动争议处理体制中的重要地位。关于劳动司法机构的设置，各国情况不尽相同。英国在司法部下设有独立于普通法院的产业法庭和上诉就业法庭，对协商、调解不成或由法庭直接受理的案件，产业法庭开庭听证，并进行裁判；当事人如果对裁判不服的，可向上诉就业法庭上诉。如果争议的问题是对现行法律有质疑，应继续到普通法院审理，变通法院经二审终局。德国则由职业法官及荣誉法官组成专门的劳动法院，实行地方法院、州法院、联邦法院三级审理。我国目前主要是以民庭审理审理劳动争议案件，以民事法律代替劳动法律来调整劳动法律关系，这也就必然引发劳动争议处理法律适用的混乱。

针对劳动司法机构同现有司法机关（即人民法院）的应有关系，现已有几种不同的看法。

1．“独立型”，即建立一种独立于现有法院系统之外的劳动司法机构即劳动法院，以取代现有仲裁机构，由其专门行使劳动争议审判权，其审判组织由职业法官和工会、用人单位方委派的法官所组成。2.“兼审非独立型”，即在现有法院内由民庭兼职行使劳动争议审判权。3.“普通专审非独立型”，即在现有法院内设立劳动庭作为审理劳动争议的专门机构，但其审判组织同民事、经济、行政等专门审判机构一样，由职业法官组成。4.“特别专审非独立型”，即主张在现有法院内设立劳动法院，作为专门行使劳动争议审判权的特别审判机构，其审判组织不同于民事、经济、行政等专门审判机构，由职业法官和工会、用人单位委派的法官所组成。[3]（P485-486）

我国选择劳动司法机构的类型，我认为应考虑以下因素：第一、劳动司法机构与现行司法机构设置的衔接性，能充分利用现有司法资源；第二、劳动司法机构的设置应体现三方原则，有效维护劳动者应有的合法权益；第三，劳动司法机构的设置应有有利于提高效率，促使劳动争议得到及时解决。基于以上的考虑，我认为在现有人民法院设立劳动法庭，作为专门行使劳动争议审判权的特别审判机构，由职业法官和工会、用人单位团体委派的人员组成，较为可行。这样不仅方便了当事人诉讼，也大大缩短了办案周期，提高了效率，有利于更好的维护劳动者的合法权益。

四、关于劳动法律关系与雇佣法律顾问关系

劳动法律关系与雇佣法律关系在劳动争议相关问题之中看似一个小问题，很多学者似乎都不太重视，而当它们融入劳动争议的处理之中时，却又有着不容忽视的重大意义。劳动法律关系，是指劳动者与所在单位（用人单位）依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。雇佣法律关系，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。

二者的区别：1.主体及主体双方的法律地位不同。劳动法律关系主体一方必须是劳动者，且必然是自然人，另一方是用人单位；雇佣法律关系主体之间的法律地位完全平等，没有隶属关系；2.国家干预的程序不同。劳动法律关系具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点；雇佣法律关系则是当事人意思自治的结果；3.形成的过程不同。劳动法律关系是在社会劳动过程中形成和实现的；雇佣法律关系则主要是在商品流通领域过程中形成和实现的；4.客体不同。劳动法律关系的客体只能是劳动行为；雇佣法律关系的客

体，不仅包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）；5.产生的法律责任不同。劳动法律关系产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任；雇佣法律关系所产生的责任主要是民事责任、违约责任和侵权责任。

基于劳动法律关系与雇佣法律关系的区别，在劳动争议处理之中必然有所不同。

1．法律关系性质不同，导致解决纠纷所适用的法律程序不同。根据我国法律规定，因劳动法律关系而发生的纠纷，当事人必须先向劳动争议中委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的一方可以向人民法院，即劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序；雇佣法律关系发生争议，当事人可以直接向人民法院。

2．二种法律关系所适用的时效期间不同。劳动法律关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，且不存在中止和中断的情况，非基于不可抗力或者有正当理由，超过时效期间的，仲裁委员会不予受理；雇佣法律关系发生争议，当事向人民法院讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长的情况，超过诉讼时效期间的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。

3．二者所适用的法律不同。当事人因履行劳动法律关系而引发的争议，适用《中华人民共和国劳动法》，只有在《中华人民共和国劳动法》没有规定的情况下，方可适用《中华人民共和国民法通则》；雇佣法律关系在履行中所发生的争议，主要适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》。

明确了劳动法律关系与雇佣法律关系的区别，有利于劳动者对于自己的劳动争议进行正确的诉讼，也有利于司法机关对于不同性质的劳动争议的法律适用的正确选择。我提出着一点也是希望能对维护劳动者的合法权益起到一定的作用，能引起相关人员的注意，以便妥善处理好劳动纠纷，还劳动者一个公正。

五、关于劳动争议案件的举证责任

在上文浅析中谈及了许多有关处理劳动争议的问题，但无论机制如何完善，法官、仲裁员的素质有多大提高，认定事实才始终是处理劳动争议的关键，举证者争议双方是否胜诉的焦点。因为法律只相信事实。在司法程序中，法律对于不同的诉讼有不同的举证责任规定，如在民事诉讼程序中适用“谁主张谁举证”的原则，行政诉讼程序中适用“举证责任倒置”原则，而在劳动争议的处理过程中由于劳动者在管理中的从属地位也就决定了举证责任承担有其自身的特殊性。例如：有一部分劳动争议案件，用人单位在履行有关法律行为时，不给劳动者有关手续，致使劳动者无法举证，如不签订书面劳动合同，不发给开除、除名通知书等；也有用人单位作为劳动管理者，由其负责对劳动者进行考勤考核管理，当用人单位与劳动者发生争议时，用人单位不提供原始的考勤、考核等证据，劳动者个人无法举证或举证不力的情况；并且劳动争议案件的证人大多是同一用工单位的其他劳动者，为了自己的利益等，他们可能拒绝作证或作伪证，劳动者要凭借个人的力量是无法收集到充足的证据的。基于以上的事实，我们应该考虑采用两种举证责任制度。1.因履行劳动合同发生的争议，是一种平等关系中的争议，应坚持谁主张谁举证的原则，由申诉方负主要责任。2.因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议，是一种隶属关系的争议，应坚持举证责任倒置原则，由作出决定的用人单位负举证责任。由以上制度我们也可以看出劳动者不是不承担举证责任。在举证责任承担中劳动者首先应当举证证明自己的合法的诉讼主体资格，即自己是与争议案件事实有利害关系的当事人；其次应举证证明用人单位的行为使自己的人身权或财产权等到民事权益受到侵犯以及造成了损失等。只有在劳动者因非主观原因不能举证，而证明案件事实所必须的证据又被控制或用人单位能提供的，举证责任才倒置。通过以上的做法，既可以体现法律的公正、公平性，更可以切实保护劳动者的合法权益，不使劳动者因客观原因无法举证或举证不力而导致必然败诉。从客观上讲，也促进了用人单位严格依法办事，有利于预防和减少劳动争议案件的发生。

六、总结

自《中华人民共和国劳动法》1995年1月1日实施，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》1993年7月6日颁布以来，随着社会主义市场经济的逐步建立与完善，我国的劳动体制正在发生深刻的变化。有关劳动合同、社会保险、工资、职工培训等方面的劳动争议案件的数量急剧上升，这就需要各级劳动行政管理部门、劳动争议仲裁机构和人民法院几方的共同努力，通过制定各项新的配套规定、重构并完善劳动争议处理体制从而解决劳动纠纷、建立起和谐的劳动关系。上文中我只浅谈了有关劳动争议问题的几个方面，实际上还有很多问题有待解决，有待完善。任重而道远，也是我在组织这篇论文时的真实感受。总之，只有重视才会有发展。我希望今后劳动争议问题能在众人倍受关注之中走向完善，在中国建立起一个适合我国国情、符合市场经济运行规则的劳动争议处理体制。

参考文献：

[1]唐德华.民事审判指导与参考[M].北京：法律出版社出版，2000.

第3篇：法律思考论文范文

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

第4篇：法律思考论文范文

笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

第5篇：法律思考论文范文

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zipdesReaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1]参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3]赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

[4]金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

第6篇：法律思考论文范文

［关健词］违约责任，侵权责任，竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为经常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。在合同定立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竞合的问题，先来看一个案例：

1999年某日下午，某市一辆公交客车发生一起交通事故。当时公交车刚出站，一辆小货车从后面急驶而来，眼看两车就要相撞，公交司机紧急刹车。结果公交车的反光镜被撞坏，司售人员疏散了车上20多名乘客，未发现有人受伤。交警认定了事故双方的责任：小货车司机负主要责任，公交车司机负次要责任。交通管理部门对事故作出处理：小货车司机赔偿公交公司人民币50元。

一个月后，一名妇女手持一张一元钱车票和人民币一千元医药费单据，找到公交公司索赔。她称：客车的那次事故，造成她腹中胎儿流产。原来，已怀孕两个月的这名妇女在某日下午，一人乘车回娘家。随着紧急刹车，她的身体也猛向前一倾。当她在转车后，情况却严重起来。当天她在妹妹陪伴下到医院检查。据医生反映：“她来医院时，腹痛剧烈，左侧阴道有少量出血，次日晚上流产。”流产后仍然腹痛的她，先后去了市妇幼保健院、第一人民医院等处，花去了人民币一千多元医疗费。

公交公司承认她拿来的车票确是某日出事的那辆车出售的，由此可推断她乘坐了出事的那辆车。不过，公交公司认为即便她的流产是刹车所致，但该公司公交司机属紧急避险而刹车，主观上无过错；她应向小货车索赔。交涉未果之下成讼。经一审法院判决，被告公交公司赔偿原告人民币7千余元；二审时双方达成协议，公交公司一次性赔偿她人民币5千元。

本案涉及到选择侵权责任还是违约责任进行诉讼的问题。（1）如果选择侵权责任进行诉讼，举证责任依法应由原告承担，原告还须证明侵权人、主观上有故意或过失，这对乘客来说很困难：乘客之间素不相识，恐怕无法找到证人作证，且司售人员主观上不存在故意。（2）相比之下，按照《消费者权益保护法》打违约诉讼更有把握：那张车票证明乘客和公交公司之间存在旅客运输合同关系，公交车是服务方，负有保护消费者人身和财产权益的责任和义务，现在乘客受到了伤害，那么这时的举证责任就移给对方，被告必须证明自己没有故意和过失。公交司机虽然尽了最大注意，但还是造成了对乘客的伤害。简而言之，本案打违约之诉比侵权之诉更易胜诉。由此引出了如何理解违约责任与侵权责任的竞合以及两者怎样取舍的问题。

一、违约责任与侵权责任之竞合

所谓责任竞合，是指由于法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任在彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。这一竞合在法律条文上体现为《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权而应承担的民事责任。当某一违约行为与上述所举案例相仿，违约方对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。现实生活中，有不少类似案例：交付的啤酒瓶爆炸致使买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私；出售有毒饲料添加剂造成牲畜死亡等等。

二、违约责任与侵权责任竞合的主要特征

1、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应该适用不同的法律规定，承担不同的责任。

2、该不法行为既要符合侵权责任的构成要件，又要符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

3、须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

4、只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付的满足，如果同时并存获得多次满足，对行为人是不公平的。

三、违约责任与侵权责任竞合发生的原因

违约责任与侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权），以及是否造成受害人的人身伤害等。然而现实生活中，上述的区别可能只是相对的，同一违法行为可能符合不同的责任构成要件，即这两种责任产生竞合的原因。具体而言有如下四种：

第一，行为人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。

第二，某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这一行为就是所谓的侵权性的违约行为。

第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。

第四，一种违约行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内（如产品责任）。

四、对违约责任和侵权责任竞合的区别及处理。

正如前文所述，我国《合同法》第122条的规定，在发生违约责任与侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提讼。法律允许受害人选择责任，是因为在责任竞合的情况下，行为人的行为已经符合两种责任的构成要件，受害人选择任何一种责任，都是加害人所应当承担的。同时，允许受害人选择责任，也是因为违约责任与侵权责任在很多方面都是不同的。而选择不同的责任对受害人的保护也不同。在理论与实践中，解决违约责任与侵权责任竞合的矛盾，必须分析两者的本质区别。只有从根本上认识了违约责任与侵权责任的区别，分清楚两者之间在归责责任、举证责任、构成要件、免责条件等方面的不同，才能根据案情选择责任形式。但无论两者的区别如何，《合同法》都赋予了受害人以自由选择权，体现了合同法作为一种契约法的意思自治原则。具体说来，违约责任与侵权责任有如下区别：

第一，归责责任不同。根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任及公平责任原则，实际上是采用了多种归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。

第二，举证责任不同。根据我国法律规定，一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证；而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己有过错，即举证责任倒置，在环境侵权之诉中的责任倒置以及危险方式作业造成损害之诉中的举证责任倒置。而在合同责任中，受害人只需证明违约方已经构成违约，而不必证明其是否有过错。

第三，责任构成要件不同。在违约中，行为人只需实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。

第四，免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款和不可杭力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故，第三人的行为，正当防卫和紧急避险等。

第五，责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。

第六，损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿，且法律采取了“可预见性”的标准来限定赔偿范围。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

第七，对第三人的责任不同。在合同法中，如果第三人的过错导致了合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为免责的原则，行为人仅对因为自己的过失导致他人的损害的后果负责。

正是因为上述区别的存在，所以受害人选择不同的责任，将严重影响到对其利益的保护和对不法行为人的制裁。受害方当事人究竟怎样正确选择呢？笔者认为，责任的选择上，应该坚持三个原则：

第一，充分尊重受害人自由选择的权利的原则。合同法没有明文限制当事人的选择权，说明法律允许受害人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提讼和请求。当然，允许受害人选择请求权，并非法律完全放任当事人任意选择，对于法律规范或合法的约定业已明确限定成立责任竞合的违约行为，则限制当事人选择。如因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损失，当事人虽存有合同关系，仍应按侵权责任而不能选择按合同责任处理。

第二，选择权的相对性原则。当事人选择有利于己的方式提讼，并不是指受害人对一种违法行为在责任竞合时一律只能选择一种请求权作为诉由而提讼。诚然各国法律均排斥了请求权竞合说，即“关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任”。但是，笔者认为，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相时于某一个权利损害而言的，而非指违约行为造成的多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提讼。试想假如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质而言，当事人适用违约责任更有利,如果当事人只能选择一项请求权提讼，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到赔偿，这就达不到保护受害制裁违法的目的，显然违背了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨，所以这种观点和做法是不可取的。如果在一个诉讼中允许同时选择两个请求权，即对于物质损害选择违约责任，对于精神损害选择侵权责任，则能实现对物质损失的补救和对精神损害得到安慰。因此，合同一方的违约行为导致另一方人身、财产权益受到损害的，受害方可以根据损害的权利种类多少，在提讼时，分类选择适用不同的责任。但对某一权利的损害，只允许选择一种请求权来实施权利的救济。

第三，选择权司法确认一次的原则。受害人基于双重违法行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时，多数人认为当事人仍可基于另一请求权提讼。这种观点有诸多不妥：一则造成同一案件重复审理，人为的加大了诉讼成本，损害了诉讼当事人的合法权益；二则法院就查清的事实先后做出不同的评断，不仅失去了法津的严肃性,损害了法院的声誉，也易产生案件重复审理不合法之嫌，并易使对方当事人产生司法不公的心理；三则不利于增强方的诉讼责任心。因该种观点实质上给了当事人两次诉请机会，使当事人产生诉讼成败无所谓的思想，极易助长当事人认讼责任心不强而胡乱选择，这无益于当事人恰当地认真选择请求权，维护自身合法权益。并从某种意义上看，还说明该种观点极易使法律规定责任竞合制度实际上落空。基于此，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人某一被侵害的权利所实施的任何一种请求权满意是否，另一请求权归于消灭。

五、我国违约责任与侵权责任竞合的立法现状之思考

一般说来，民事立法并不直接规定是否主张、限制或禁止民事责任之竞合，而是通过具体的司法实践来表明其倾向或原则。现代各国法律为了实现对民事关系的全方位调整，均采取了抽象规定的方法，这在大陆法系的成文法中表现的十分清楚，各种判例法的历史发展同样显示了现代法律的这一特点。

违约责任与侵权责任的竞合在我国立法理论和司法实践中研究较少，甚至被长期忽视。我国《民法通则》专章设立民事责任，对违约责任和侵权责任做出了分节规定，而且有比较统一的诉讼时效制度。鉴于这一立法体例，在实践中出现责任竞合的情形并不多见。而合同法对这两种责任的竞合问题予以明确规定，充实了我国民事责任立法体系，意义重大。我国近年的司法实践也承认这种竞合。

我国学术界人士多不主张禁止竞合，而是主张承认责任竞合或者有限制地适用责任竞合。考察责任竞合的法律对策，综观我国民事立法司法现状，以及学术界的观点，笔者认为我国立法对此的基本对策应当是承认有限的责任竞合：（1）承认责任竞合为一种客观现象，不可能或不必要一概否认；（2）在立法技术允许的前提下，避免竞合过多出现；(3)受害人享有双重请求权，但一旦行使其一，另一请求权则当然消灭；这样可以防止可能出现的损失重复计算并因此加重被告的责任的现象。

司法实践中一般可以考虑从以下四方面对竞合加以限制：（1）因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先存在合同，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则一般按合同纠纷处理；（3）不法行为人基于合同占有对方财产，造成该财产毁损灭失，一般应按合同关系处理。但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任；（4）在责任竞合前提下，如当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不负侵权责任，那么原则上应按其约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求。不过，如果在合同关系形成以后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。

参考文献

[1]马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社，页1073,19980；

[2]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，页45-46，2000；

[3]王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页239-340,2000；

第7篇：法律思考论文范文

婚姻是“两个人的企业”，婚前财产协议就好比是企业“合资”协议书，对资产和利润做着最合理的分配，它的功能是“幸福”,贯穿过程的是“情感”；婚姻是两个人爱情和财产的风险投资，婚前财产协议就好比是保险合同，对财产纠纷做着最有效的预防，它的目的不是真要用这份保险，而是希望婚姻能够“健康长寿”。仅以此文，为婚姻当事人建立良好、和谐的婚姻关系提供一种新的思路。

本文中还提到我国夫妻财产约定制度的缺陷，提出了几个观点，这说明目前的婚姻法还不完善，问题如何解决有待于读者去思考。

关键词：财产约定制度一般共同财产制限定共同财产制分别财产制

随着工业化和城市化进程的加快，近年来，社会的婚姻制度和婚姻行为发生了巨大而深刻的变化：传统的婚姻观念和婚姻制度正在经受着更加追求个性和自由的个人主义价值观念的冲击，结婚率下滑、离婚率上升，使得婚姻制度的重要性出现下降的态势。现状：最近，全国妇联对我国10个省(自治区)、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%。在一项涉及十个省、区、市的四千名调查对象中，百分之四十八点一为男性，百分之五十一点九为女性，大体符合中国人口的性别比例。调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合中国人口分布。据称，该抽样调查的误差率为百分之五以下。

该调查报告解释说，婚前财产公证的兴起有其必然性，因为改革开放以前，中国人年均收入不足千元人民币，婚前财产甚少。九十年代以来，人们生活水平大幅度提高，相当一部分人已经拥有高档商品房、汽车等，居民家庭存款达到几万、几十万者不在少数，因此婚前财产公证也就应运而生。

离婚案件的增多及其涉及的财产纠纷带来的烦恼，也是人们倾向于婚前财产公证的原因之一。统计数字表明，过去二十年间，中国各级法院审理的离婚案件平均每年递增百分之九点零八，去年达到一百一十九点九万件。这些案件中绝大多数都有财产纠纷。

我个人认为，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，而婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。

鉴于上述这些原因，为了防止纠纷，预防纠纷，既保护夫妻双方或一方的合法权益，建议增加夫妻约定财产的登记等程序。为了适应现实社会生活的需要及与国际社会接轨，为了近一步完善我国夫妻约定财产制度，我国应在借鉴别国先进立法经验的基础上，从我国实际出发建立起一整套符合中国国情的，既科学、规范、明确、具体，又具有操作性的夫妻约定财产制。

一、我国夫妻财产约定制度的历史演变和概念

1、我国夫妻财产约定制度有较长的历史，可以追溯到上个世纪三十年代。《中华民国民法典》第4编《亲属》第4节《夫妻财产制》第1004条规定：“夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制”，第1007条规定：“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，应以书面为之”。这应视为我国历史上正式有夫妻财产约定的立法。

1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）未对夫妻财产约定作出明文规定。但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出，婚姻法“对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。这里的家庭财产约定应当包括：①允许夫妻双方就财产问题进行约定；②夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则；③夫妻财产约定的对象是家庭财产；④夫妻财产约定的内容涉及所有权、管理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的立法解释，具有法律效力，因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是，由于受社会条件的制约，加之实际生活中个人财产极少，以至夫妻财产约定这一立法精神很难体现。

30年后，我国经济有了较快发展，人们的婚姻家庭观念有了一定变化，婚姻家庭生活日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要，在第13条第1款中规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定的除外”。自此，我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充，得以正式确定。但是，法律对夫妻财产约定制无具体规范，现实中夫妻如何采用约定财产制，不好掌握。

为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求，2001年《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产制度，继续允许婚姻当事人实行约定财产制度，并对夫妻约定财产制作了较大修改和补充，比较明确地规定了夫妻财产约定制的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题。如赋予约定财产制与法定财产制同等的法律地位；以授权性规范对夫妻财产制作了规定，明确婚姻当事人可以以契约方式对夫妻财产作出约定；双方无约定或约定无效时，适用法定财产制等。

2、我国夫妻财产约定制度的概念

夫妻财产约定制度是指夫妻（或拟结为夫妻的双方）以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续

当代多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制（如法国、日本、德国、瑞士等），只有少数国家不采用约定财产制，实行单一的法定夫妻财产制（如前苏联、罗马尼亚、波兰等）。随着我国社会的发展，人们的观念不断更新，在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题，夫妻财产约定制度逐渐被人们所认同。我国夫妻个人特有财产实行约定制和法定制的结合，且约定的效力高于法定的效力，即没有约定或约定不明的，才适用法定财产制。但现实生活中，我国的夫妻就财产进行约定的较少，涉及财产纠纷时，主要依靠法定财产制度来解决。因此，在夫妻法定财产中，如果不包括夫妻个人特有财产，一律都按共同财产对待，就等于是夫妻一方因结婚就可以侵犯对方的个人财产所有权，不利于保护财产所有人的利益。正是基于这种考虑，修改后的婚姻法，增设了法定夫妻个人特有财产制度，使得一些别有用心想利用先结婚后离婚分割对方财产骗取钱财的人失去了可乘之机；也可以减少一些富有阶层，视结婚为危途，不结婚而以非法同居的方式组织家庭的现象的发生；还可以避免配偶一方与第三者串通一气，伪造债务骗取对方钱财的行为出现。可见，在法定夫妻财产制中，适当缩小夫妻共同财产范围，会更好地增进婚姻家庭的稳定和推进社会进步

二、我国夫妻财产约定制度产生的原因和程序

我国婚姻法除了法定财产制（婚后所得共同制）外，还允许双方对财产进行约定，把约定财产制作为法定财产制的补充。夫妻财产有约定的，从约定，没有约定的则适用法定财产制。从我国民习惯看，夫妻对财产作出约定的情况并不多。1950年《婚姻尖》没有这一规定，1980年《婚姻法》增加了约定制。这是因为：

1、随着我国经济的发展，公民个人财产种类和数量日益增多，妇女的经济地位也有了很大的提高，不少夫妻有采用多种形式处理财产的要求。

2、随着对外开放政策的实行，涉外婚姻以及一方为华侨、台港澳同胞的婚姻也有所增多。当今各国、各地区采取夫妻约定财产制的比较普遍。我国法律允许夫妻对财产进行约定，有利于保护婚姻当事人的合法权益。

3、随着封建婚姻观念的不断破除，再婚夫妻特别是丧偶老人再婚的有所增多，允许夫妻对财产作出约定，有利于再婚夫妻妥善处理财产问题，避免发生家庭矛盾。

总之，婚姻法的这一规定，能够适应社会生活的各种复杂情况，满足当事人的不同要求，使夫妻处理财产问题有比较大的灵活性。

关于夫妻约定财产的程序。

现行《婚姻法》没有规定夫妻约定财产的申报登记程序。世界上大多数国家对夫妻财产约定均规定有申报登记程序，主要有两种方式：一是公证方式。德国、瑞士、法国等国皆规定夫妻财产契约须在法院前或公证人前订立，当事人签署之。二是登记方式。日本、韩国等国规定夫妻财产契约应于婚姻申报时登记。

我国《婚姻法》对夫妻约定财产的申报登记程序没有规定，这在实践中会产生一些不利的影响：约定内容的解释问题。由于当事人自身的局限性，常常出现对财产约定的内容并不能真正表达当事人的内心意思，或者发生争议后双方对约定的内容有不同的理解给审判机关的审判带来困难。如果有申报登记程序，登记机关在登记时就会把住这个关。

三、我国夫妻财产约定应注意的问题

1、约定的范围和时间

婚姻法对约定的范围和时间未作明文规定，从立法精神看，约定的范围，既包括婚后财产也包括婚前财产。当呈人可以约定婚姻关系存续期间的财产部分归夫妻共同共有，部分归一方个人所有，也可以通过约定采用分别财产制或其他形式的财产制。对于在婚前或婚姻关系存续期间所作的合法约定，法律均予承认。

2、约定的实质要件

约定庆当具备哪些条件，婚姻法没有明确规定。但约定是一种民事法律行为，自应符合民事法律行为的要件。根据《民法通则》第55条的规定，约定的实质条件是：（1）约定时，双方必须具有行为能力，无行为能力或限制行为能力人所作的约定无效；（2）双方的意思表示必须真实，以欺诈、胁迫等手段，使对方在违背自己意愿的情况下作出的约定无效；（3）约定的内容不违反法律和社会公共利益；不得损害第三人的合法权益。

3、约定的形式要件

约定庆以书面形式作出，口头形式必须双方认可，或者有两个以上的证人在场见证，以免发生纠纷时无法认定。

夫妻双方在必要时，可以协议变更或者终止关于财产的约定。

四、我国夫妻财产约定制度的缺陷及完善建议

修改后的《婚姻法》较完整地确立了夫妻约定财产制度，在一定程度上完善了我国夫妻财产制度，但是现行的夫妻约定财产制仍存在有一定的缺陷和不足，正是这些缺陷和不足，不利于法律保护夫妻和第三人的合法权利，不利于解决司法实践中"假离婚、真逃债"的问题。因此有必要通过立法或司法解释，对夫妻约定财产制作出具体的说明或解释，以便于夫妻约定财产制的正确适用

1、对夫妻财产约定内容是否受限制，立法模棱两可

民法学界不少学者认为新婚姻法第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式立法模式，认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制2。而法律实务界普通认为，目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种开放式立法模式，婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题，学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧，而立法对此没有作出进一步明确的界定，长期下去，在实践操作中势必将带来很大的麻烦。

2、夫妻财产契约何时生效问题，立法没有作明确规定

我个人认为，夫妻财产契约，是婚姻契约的从契约；夫妻订立财产所有关系的契约，不能独立存在，只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约，婚姻契约经国家审查批准生效，附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约，由于婚姻契约已经生效，当然可以附随生效；而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。

3、夫妻财产契约是否变更可以或撤销，立法没作出明确规定

一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。它不仅是调节夫妻财产关系的主要依据，同时也是涉及交易安全的问题。

4、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力

现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。就选择何种程序来满足公示要求，我个人认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。

5、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及

夫妻对财产作出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存读期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。

夫妻财产约定是时展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。

注释：

①《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用第17条、第18条的规定”。

②《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：⑴、一方的婚前财产；⑵、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用；⑶、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；⑷、一方专用的生活用品；⑸、其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

参考文献：

1、赵国勇：《贯彻执行新婚姻法应注意的几个问题》，绍兴市中级人民法院2001年6月印发

2、李红玲等，《民商法新论》，复旦大学出版社，2001年版。

第8篇：法律思考论文范文

现代物流起源于美国，发展于日本，成熟于欧洲，拓展于中国。这是公认的世界物流发展轨迹。 年2 月，我国出台了物流业调整和振粉规划，物流业成为我国第十大振兴产业。

物流被定义为经济活动中涉及到实体流动的物质资料从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实行有机结合。物流业振兴规划的出台，使物流法律制度的研究更具有现实意义。物流法是指国家制定的调整与物流活动相关的社会关系的法律制度的总称。

一、我国物流法律制度的现状及存在问题

经过近几年的飞速发展，我国的物流业已初具规模，但相应的法律法规的修改和制定有一定的滞后，到目前为止，我国还没有一部专门的、统一的物流法，我国现行的调整物流方面的法律法规都散见于关于物流各个环节的法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范、技术法规中，还没有形成一套比较完整的体系，物流法律制度还存在不少问题，其主要表现在以下几个方面：

1、现有规范不协调从总体结构上来看，我国目前还没有一部专门而系统地调整物流法律关系的部门法。现行的物流立法涉及众多部门，中交通、铁道、航空、内贸、外贸等等，而这些法律法规过于分散，缺乏系统性，甚至各个法律法规之间还存在着不协调和冲突现现象，这就使得物流法律法规的指导和规范作用难以落到实处。

2、现有规范不完整从完整性上来看，不少物流关系没有法律法规加以调整和规范，物流业仍有不少法律真空地带。物流业发展迅速，现代物流业务已经远远超出最初的仓储运输，而对于出现的新业务和新问题，原有的物流法律法规没有对其进行调整和规范。比如对于物流标准化问题，我国目前只颁布了《国家物流术语标准化规定》，而对于其他各个方面的标准则无规定。

3、法律规范效力层次低从法律效力上来看，我国现行的物流法律法规层次较低、法律效力不强。现行很多物流法律法规多是由中央各部委、地方制定和颁布的，大多是一些条例、办法、规定和通知等，规范性不强，在具体运用中缺乏操作性，难以产生法律效力，多数只适合作为法庭审判的参照性依据，不利于调整各物流主体之间的相互关系。

4、物流立法相对滞后从时效性来看，我国物流法律法规相对滞后。随着经济体制、管理体制以及市场环境等的变化，现代物流与传统物流已大为不同，但由于现行的一些物流法规还是从原计划经济体制中延续下来的，所以很难适应市场经济环境下物流的发展，更难适应我国加入wto 以后物流国家化发展的需要。

二、我国物流法律制度的框架构建

完善物流法律制度，建立符合我国社会主义特色的物流法体系，是促进我国物流业健康发展的必然要求。

第9篇：法律思考论文范文

关键词：离婚损害赔偿、婚姻、第三者、侵权

随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确定的一项新的离婚救济制度。这一规定是我国婚姻立法上的一个标志性突破，使婚姻家庭立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。

一.离婚损害赔偿制度概述

（1）婚损害赔偿制度的含义

离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。有广义和狭义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿；狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿。离婚损害赔偿制度中，精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，组成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。

（2）离婚损害赔偿制度的法律特征

我国的离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。

1.法定性。是指离婚损害赔偿主体是法定的。即只能是离婚当事人中的无过错方提出损害赔偿，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况，而对四种情况以外的行为通常是不能请求损害赔偿的。

2.救济性。是指通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害能够得到经济补偿和精神安慰，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

3.惩罚性。离婚损害赔偿制度的建立就是希望对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究，进行惩罚，从而体现法律的公平与正义。

（3）离婚损害赔偿制度的功能

离婚损害赔偿制度作为一种救济措施，通过以财产赔偿的方式使离婚当事人中无过错方的损失得到填补，同时精神也得到安慰，其悲愤也可相对地得到一定程度的平息。制裁离婚当事人中过错方违反《婚姻法》第四十六条规定的行为，警示、预防那些意欲实施相同行为的已婚者。

二.离婚损害赔偿制度的性质

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界主要有两种意见：一种认为是侵权责任。因为离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。另一种观点认为是违约责任。持这种观点的学者认为，离婚损害赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的损害赔偿，并不是对离婚本身造成的损害赔偿。对于离婚损害赔偿，虽然直接受损害的是婚姻关系中的一方当事人，但间接侵害的是婚姻关系。无过错方是以自己合法的婚姻关系受损害而要求赔偿，而不是以个人的人身损害要求赔偿。可见，对婚姻损害赔偿法律制度性质的不同认识主要是源于对婚姻性质的不同认识所造成的。

所谓婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。关于对婚姻的性质主要有契约说、制度说、身份关系说、婚姻伦理说、信托关系说等五种学说。契约说认为，婚姻是由机能各异的当事人相互结合的有机体，是具有独立人格的两个异性的性冲动的结合。基于婚姻是具有独立人格的男女当事人为了结成生活共同体而自由意思的合意。契约说认为婚姻是一个契约，主要包含三方面的内容：首先要有契约的意思：其次要有契约的能力：最后还要依照法律规定的形式来缔结。制度说认为婚姻是一种制度,持这种学说的人认为，婚姻是制度的结合，虽然当事人有合意，但这一合意只是为了一个共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系，夫妻不得变更婚姻效力，不得依解除的合意而将婚姻予以解除。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能应当受到社会谴责和法律的制裁。身份关系说认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身的权利义务。婚姻一旦缔结，男女当事人之间就自然且必然地形成配偶的身份关系，并因此享有这种身份所具有的权利，履行这种身份所应承担的义务。黑格儿是婚姻伦理说的创始人，该学说认为，婚姻是精神的统一、实质是伦理关系。强调婚姻的精神成面。信托关系说则认为婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系。

学术界主要有两种观点：一种认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，从而认为离婚损害赔偿制度应被视为违约责任；另一种观点则认为，婚姻关系以配偶权为基础，从而离婚损害赔偿制度应属于侵权责任的范畴。基于上述内容，我个人认为离婚损害赔偿制度应视为一种侵权责任。离婚损害赔偿制度的建立旨在补偿在离婚发生时无过错配偶一方在婚姻存续期间因过错方的侵害行为而造成权利上的损害。2001年《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的。从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚损害赔偿制度。离婚作为双方当事人婚姻关系解除，无过错方提起离婚损害赔偿的前提条件。

三.离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形

（1）构成要件

1.违法行为

违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、、等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔

2.有损害事实的发生

有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。

3.违法行为与损害事实之间应具有因果联系

违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。

4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【1】

5.有离婚事实的发生

有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。

（2）赔偿情形

1.重婚行为

重婚分为法律意义上的重婚和事实上的重婚两种。法律上的重婚是指,有配偶者与他人结婚,或明知他人有配偶而与其结婚的行为。事实上的婚姻有广义和狭义之分。广义上的事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的。狭义上的事实婚姻是指没有配偶的男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活。新《婚姻法》将其列入损害赔偿的事由，要求过错方因此而承担赔偿责任。法律上的重婚是当事人采取欺骗的手段或方法取得婚姻登记机关的登记，法律予以认可。这种行为严重破坏了一夫一妻制度。《刑法》第258条明确规定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或拘役。

2.有配偶者与他人同居

有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。然而在这种情形中，持续、稳定地共同居住到底是指多长时间一起生活才能算是同居，法律没有明确的规定。有学者认为最高司法机关应在审判时间中积累经验作出相关的司法解释，便于法官进行裁量。但我认为这样不妥，如果法律针对有配偶者与婚外异性共同生活的时间作出具体的规定那样就可能给实施违法行为的过错方一个漏洞了钻。假如法律规定以一个月为期限，如果已婚配偶一方与婚外异性共同生活一个月则视为有配偶者与他人同居，那过错只跟婚外异性同居20天、25天….不到一个月，但这种行为却足以导致婚姻当事人双方感情破裂而离婚，就因为时间不够而达不到提起离婚损害赔偿的标准，试问这样怎么能够体现出离婚损害赔偿制度是保护无过错方的利益呢。

3.实施家庭暴力

实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力是一个世界性的问题，不同国家、不同地区都存在。一句话是这样说的：清官难断家务事：，很多人认为家庭暴力是家务事，不好管也管不好，特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者，然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部，比较隐蔽，不易被发觉。在中国，受：家丑不可外扬：观念的影响，家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。

4.虐待、遗弃家庭成员

虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。对虐待、遗弃家庭成员，情节严重，构成犯罪。我国《刑法》第260条明确规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261条明确规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

四.我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定

2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。

（1）.《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚2.有配偶者与他人同居3.实施家庭暴力4.虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。

（2）.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行。

偿的范畴。

（3）.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

五.关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨

（1）.离婚损害赔偿的主体范围

1.权利主体范围的探讨

根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。

2.责任主体范围的探讨

最高人民法院<关于适用〈〈中华人民共和国婚姻法〉〉若干问题的解释>（一）第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将：第三者：纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介入家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。【2】但我认为，第三者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍旧与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要求将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定了小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚,让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。

（二）.离婚损害赔偿的赔偿情形

新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、、等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有学者认为，通奸、、等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范；而、行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。【3】而我认为，赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、、等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢。可见，增加损害赔偿的情形实在是已迫不及待。

（三）.关于过错放和无过错方提法的争议

新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法，认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求，将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。【4】在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方事实了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，次出所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的四种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了四种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确的过错方和无过错方更便与公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。

（4）.举证责任问题的探讨

无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。【5】我非常赞同这种观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。

（5）.诉讼时效问题的探讨

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。

注释：

【1】王利明、杨立新.侵权行为法.法律出版社.1996年版,第68-75页

【2】杨立新.论侵害配偶权的精神损害赔偿责任.吉林人民出版社.2002年版,115页

【3】陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨.法商研究.2002年第二期

【4】于东辉.离婚损害赔偿制度研究.人民法院出版社.2006年版,第217页

【5】何志.婚姻法判解研究与适用.人民法院出版社.2004年版,552页

参考文献：

【1】夏吟兰，蒋月，薛宁兰.《婚姻家庭关系新规制》.中国检察出版社.2001年

【2】深雪红.《婚姻案件》.中国法制出版社.2005年

【3】于东辉.《离婚损害赔偿制度研究》.人民法院出版社.2006年

【4】王歌雅.《中国现代婚姻家庭立法研究》.黑龙江人民出版社.2004年

【5】陈爱萍,姬新江.《婚姻家庭法学》.中国检察出版社.2006年