法律管理精选(九篇)

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第1篇：法律管理范文

在中国，伴随着现代企业制度的推行和资本市场的发展，关联企业这种企业之间的联合已成为现实经济生活中的一种日益重要的经济现象；但从法学角度讲，它却是一种尚未得到充分认识和了解的法律现象。事实上，西方一些发达国家，已经在尝试从法律的角度对这一现象做出规范。在英美国家，最早出现并最经常使用的是“控司”（holdingcompany）和“子属公司”（subsidiaries）。然而，这样的名称最多也不过表明公司之间的等级关系。而且，有关这方面的法律也仅存在于判例之中。目前在美国，像“公司体系”（companysystems）和“关联公司”（affiliatedcompanies）这样的术语已经开始使用了，但这些概念还缺乏具体的法律内容，它仅仅表明了存在于企业之间相对紧密的联系。在欧洲，法国的法律文件中所出现的“公司集团”（groupedesociete），同样缺乏对这种联合形式的界定。所以，这一概念的定义仍然是模糊的。只有在德国，这种商事企业的联合才得到了法律的承认并有了正式的法律定义。其最重要的表现形式就是康采恩（konzern），即关联企业（verbuwdenevnternehmn）-一个表示对若干法律上独立的企业进行集中管理的术语。其所谓关联企业，是指法律上独立之企业相互间有联合关系。

在日本法律中，虽然关联企业没有出现在基本法律中，但在其财务诸表规则中却做出了较为详细的阐述。该规则第8条第4款规定：一方公司实质上拥有另一公司20％以上50％以下的表决权，并通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该公司的财务与经营方针者为关联公司。该财务诸表规则第8条第5款规定，当按照证券交易所的规定向政府报送财务报表的母公司及其子公司、关联公司，以及财务报表报送公司是关联公司时，与其有关联的公司都叫做“关系公司”。换言之，关系公司是母公司和子公司以及其所谓关联公司的统称。

我国台湾地区接受并使用了“关系企业”这一表示统称的概念，并且在使用上与日本的使用意义也是一致的。学者使用“关系企业”一词作为具有母子关系、参股关系之企业联合的统称。立法也径直以“关系企业”作为其关系企业法的正式名称。（注：施天涛：《关联企业概念之法律透视》，《法律科学》1998年第2期。）

关联企业，在我国作为一个法律术语最早出现于1991年7月1日起施行的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》。该法的实施细则进一步规定，关联企业，是指与企业有以下之一关系的公司、企业和其他经济组织：1.在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；2.直接或间接地同为第三者所拥有或者控制；3.其他在利益上相关联的关系。

如何界定上述“关联关系”成为认定关联企业的关键，也是解决关联企业避税问题的前提，是实际操作中必须解决的问题。具体来讲，企业与另一公司、企业和其他经济组织有下列之一关系的，即为关联企业：1.相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25％或以上的；2.直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25％或以上的；3.企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50％或以上，或企业借贷资金总额的20％是由另一企业担保的；4.企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；5.企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；6.企业生产经营购进原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；7.企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；8.对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家族、亲属关系等。（注：国税发［1998］59号《关联企业间业务往来税务管理规程》（试行）。）

二、关联企业避税的主要手段和方法

当前，关联企业避税问题已成为客观现实，而且手段不断翻新，日益为世界各国所普遍关注。归根结底，企业相互间的关联关系、私法赋予企业在经营活动中的各种自由与权利、税法自身的空白和漏洞以及税法间的法律冲突三者共同为避税行为提供了可选择的法律空间，使其成为可能。那么，何为避税，其性质如何？关联企业避税的手段和方法有哪些？笔者作如下探讨：

（一）避税行为及其性质

避税，目前无统一定义。有的学者认为：“避税通常是指纳税者利用税法上的漏洞或税法允许的办法，作适当的财务安排和税收筹划，在不违反税法规定的前提下，达到减轻或解除税负的目的”。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）有的学者认为：“避税是指纳税义务人利用税法漏洞、缺陷和一定的手段，通过对经营及财务活动的安排，以期达到纳税义务最小的经济行为”。（注：陈松林：《避税与逃税》，四川人民出版社1994年版，第5页。）我国台湾地区学者认为，纳税义务人以明显不合常规的安排，规避或减少纳税义务的行为是避税。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）

关于避税行为性质有两种不同的观点。有的学者认为，避税行为实质上就是纳税人在履行应尽法律义务的前提下，运用税法给予的权利保护既得利益的手段。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）“当税收法律存在着一种可能，即应纳税义务人能够对其纳税地位作出选择时，应纳税义务人在他成为纳税人时就选择税负担的最小化”。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）由于其并不直接触犯国家的有关税收法规，故是合法的行为。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）

有的学者认为，避税行为实质是，“滥用税法以外法律所赋与之法律事实形成自由以规避税法”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）是不合法的。这里的税法以外的法律，主要指民商法。认为，“法律事实形成自由之滥用者，在相当程度上，对依相当法律事实而负担租税，本具有预见可能性与可计算性。”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）“纳税义务人主张，依其所选择之私法形式应无课税要件之适用；但依其实际经济效果，则应分担之法定税负、始属正当”。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）“税法不问私法上之表面形态，税法不问私法上表示为何，只关心私法上当事人表示后所生之经济效果（是否具备课税事由）。税法要求者，非偏离法律之经济观察法，而是符合法律诚信之税法观察法，税法之解释，应不拘泥于当事人之私法形态，依合乎法律诚信之负担事由课税。”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）强调对税法的理解不应拘泥于字面，应从整个法律体系、立法目的去阐释。笔者赞同后者的观点，其实质是滥用私权规避公法上的义务，以合法形式掩盖非法目的，危害很大。

（二）关联企业避税的主要手段和方法

从理论上讲，关联企业有涉外关联企业和国内关联企业之分，但它们都存在着避税的可能性，且手段和方法多种多样。其中，前者避税的手段和方法更为隐蔽和复杂，更具有典型性。外方通过关联企业避税的手段和方法主要有：1.高价进、低价出，转移企业利润；2.抬高进口设备价格，虚增固定资产投入，进行税前避税；3.外方利用投资者身份承包企业工程，故意提高工程报价，从中获利，少缴税款；4.从境外关联公司贷款，通过支付高额利息转移利润，从而有效避税；5.延长资本期限，却按名义值分享利润；6.虚增费用，转移利润；7.将专有技术转让费转移到设备价款中，逃避预提所得税；8.在工程承包中通过将劳务费用向材料款转移以扩大扣除额、包工包料工程假借第三者名义分别订立等隐蔽手段，逃避纳税；9.采用推迟获利年度法、划整为零法等重复享受税收减免待遇；10.推迟偿还债务，控制利润；11.弱化股份投资，增加贷款融资比例；12.利用国际税务协作的漏洞避税等等。

三、关联企业避税的危害及其法律对策

（一）关联企业税避的危害

关联企业避税危害巨大，其影响和作用是多方面的，具体来讲：

1.避税造成大量政府税收收入的减少，影响国家的财政能力。同时，由于其负面的示范效应，会使更多的企业从事避税行为，形成恶性循环，不利于国民经济健康发展。

2.避税造成企业之间实际税负水平的巨大差异，有悖于“公平税负、平等竞争”的原则，扰乱了国家正常的经济秩序，影响资源的有效合理配置。

3.外商投资企业避税损害中方权益，侵犯了我国的税收，造成我国投资环境不良、投资回报率低的假象，影响我国声誉和外商来华投资积极性。

（二）关联企业避税的法律对策

针对关联企业避税，一方面要完善反避税法律、法规，使其无隙可乘。另一方面要加强税收征管力度，从外部加以规制。

1.完善反避税法律、法规

（1）在国外立法方面，德国租税通则第42条规定：税法不得因滥用法律事实之形成自由而规避适用。滥用者依与该经济事件相当之法律事实，成立租税请求权。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）对避税行为进行了明确规范。目前，我国在立法方面对什么是避税，认定与规制避税行为的基本原则等，尚属空白，亟需填补。笔者建议：设立专门反避税条款，采用概括式与列举式相结合的方式立法。对避税行为定义、规制作出概括性规定，同时列举经常运用的避税手段和方法及其法律制裁，尽量缩小避税的机会与可能。从而为具体的执法活动提供依据，有效地遏制避税行为。

（2）对原有立法进行修改、完善。如，对外资投资企业和外国企业所得税法第八条，减免税“从开始获利年度起”可改为“从投产或营业年度起”，缩短亏损结转年限。现行税法规定，企业发生年度亏损允许用下一纳税年度的所得弥补，下一年度所得不足弥补的，可以逐年延续弥补五年。此规定显然太长，建议修改为三年；完善外商投资企业注册程序。对老企业假冒新办企业骗取二次减免税待遇等情形，加强监管，只办理变更登记手续而不办理开业登记等等，尽量堵塞法律漏洞。

2.加强税收征管

（1）扩大税务稽查队伍，从人员和组织上保障征管工作的顺利进行。一方面加强对现有人员在岗培训，另一方面为提高队伍素质，实行考核、竞争上岗制度。适当调整现行征管模式中税务机关的分工组合，强化税务检查。

（2）强化纳税人全面申报义务和举证责任。纳税人应依法申报应税事项，不得隐瞒和遗漏。对关联企业间业务往来转让定价的正常性、合理性负有举证责任。对于有形财产的购销，需提供关联企业间其交易的商品（产品）的品牌知名度和受欢迎程度、各关联企业的职能及其在市场中的地位、销售价格的季节性波动、无形资产对商品（产品）的影响程度、质量等级、性能，以及定价方式等情况材料；对无形财产的转让和使用，需提供涉及交易的无形财产及其转让条件（包括地区范围、授权范围等）、独占性及其可能维持的时间、转让者提供的技术支持和人员培训等劳务的价值、商标价值的维护成本（包括广告宣传和质量控制成本）、受让人因使用或转让该财产的预期利润或节省的成本、价格组成和支付方式等情况材料；对于提供劳务，需提供接受关联企业提供的劳务服务是否使企业真正受益、支付或收取的劳务费用标准是否合理、其中相关直接、间接成本和利润水平是否合理等情况材料；对于融通资金，需提供涉及融资业务的通常利率水平、融资业务涉及的各项费用内容的合理性材料等。（注：国税发［1998］59号《关联企业间业务往来税务管理规程》（试行）。）

第2篇：法律管理范文

摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。

一、中国古代道德和法律关系之考察

“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。

（一）道德的法律化

所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。

1、周公制礼，引礼入法

周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。

2、独尊儒术，德主刑辅

汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。

汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］

通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。

3、德礼为本，刑罚为用

唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律和道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果摘要：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例摘要：

案例三摘要：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖和翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。

案例四摘要：谢登科控戚徐有才往来其家，和女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰摘要：“尔女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰摘要：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我和，究竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个新问题摘要：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。

（三）中国古代礼和法关系嬗变的特征

纵观中国古代的“礼”和“法”的关系，道德法律化和法律道德化的嬗变过程表现出如下特征摘要：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”和“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律和道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决摘要：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”和“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰和法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。和此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”和“法”嬗变的核心。不管法律和道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德和法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”和“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。

二、道德和法律关系的法理分析

（一）道德和法律的辩证关系

道德和法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为摘要：

1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，和国家同时产生的而道德的产生则和人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。

2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。

3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但假如没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判定，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利和效率，而非道德。

4、功能机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。

5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。

道德和法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立和维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在摘要：

1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类摘要：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共平安等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人和人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律和道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准和大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大功能。

2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障功能。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的功能。第三，道德对法有补充功能。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充功能。

3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。

总之，法律和道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律和道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德和法律的嬗变

法律和道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。

道德法律化使社会规范系统中道德和法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的老实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥功能的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法和道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法和民间法的关系，也能折射出法律和道德的关系。第三，通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。

法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知和正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律和道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。假如将全部道德新问题变为法律新问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束功能和道德的自律教化功能只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注重道德和法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾难。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

三、历史和现实之间

（一）现实中的矛盾

在现实社会中，道德和法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断摘要：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一新问题请先看下面一则案例摘要：

案例五摘要：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但假如这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然和情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所新问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］这是来自执法第一线很具体的案例，新问题随即而提出摘要：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？假如要，那么法律评价和道德评价该怎样取舍？

美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例摘要：

案例六摘要：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即摘要：任何人都不得从其错误行为中获得利益。新问题是摘要：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？

（二）让历史告诉未来

古人云摘要：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德和法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的新问题可得到如下几点启示摘要：

1、情法冲突——法治的尴尬。

法治社会要求人们在处理新问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法和道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律和大众心理、社会风习之间的脱离和隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理断案，就违反了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情和法的协调、德和法的并治。

2、儒家伦理——道德化的法律。

良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治和道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治和法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德和法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。

3、中庸之道——法追求的品质。

法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率和正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。

4、礼法结合——德法并治的模式。

法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识和全球意识相结合、民族性和时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继续于移植、法律的本土化和国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机和道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的功能，也和时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。

注释摘要：

［1］郝铁川，法治的源头是德治［N］，检察日报，2000-06-14（3）；

［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京摘要：北京大学出版社，1998，49；

［3］许慎，说文解字［M］；

［4］同［3］；

［5］左传。隐公十一年［M］；

［6］礼记。曲记［M］；

［7］左传。昭公二十五年［M］；

［8］荀子。修身［M］；

［9］汉书董仲舒传［M］，北京摘要：中华书局，1983；

［10］九朝律考。汉律考［M］；

［11］太平御览摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中华书局，1960；

［12］全唐文。黜魏王泰诏［Z］；

［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京摘要：中华书局，1983；

［14］蒯德模。吴中判牍［Z］；

［15］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；

［16］范进学，论道德法律化和法律道德化［J］，法学评论，1998（2）；

［17］王一多，道德建设的基本途径［J］，哲学探究，1997（1）；

［18］郝铁川，道德的法律化［N］，检察日报，1999-11-24（3）；

［19］吴汉东，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；

［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；

［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京摘要：中国政法大学出版社，1997；

［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京摘要：三联书店，1956，P11；

［23］转引自刘作翔，法律和道德摘要：中国法治进程中的难解之题［J］，法治和社会发展，1998（1）；

［24］参见［美］德沃金摘要：法律帝国［M］，李常青译，北京摘要：中国大百科全书出版社，1996，14-19；

［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东摘要：山东人民出版社，2001.内容摘要摘要：法律和道德如同车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史和现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼和法关系之历史考察，寻求道德和法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德和法律之间的矛盾略陈解决之管见。

摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。

一、中国古代道德和法律关系之考察

“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。

（一）道德的法律化

所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。

1、周公制礼，引礼入法

周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。

2、独尊儒术，德主刑辅

汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。

汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］

通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。

3、德礼为本，刑罚为用

唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”

（二）法律的道德化

第3篇：法律管理范文

中图分类号：C935 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-200-03

企业从它建立的第一天起，就面临着各种各样的风险，企业收益的取得、企业的生存和发展，都是在克服各种风险的影响、有效管理各种风险的条件下完成的。而风险，是一个非常古老的的困扰着人们实现自己意愿的问题。无论是否理解风险的概念，人们决策时都不得不考虑它的存在。在我国，“企业法律风险”概念的首次出现是在国务院国有资产监督管理委员会于2004年5月颁布的《国有企业法律顾问管理办法》之中。2006年6月，国务院国资委出台的《中央企业全面风险管理指引》[国资发改革（2006）108号]按照风险内容或来源将企业风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险，这标志着我国第一次从政策法规上提出从管理的角度进行法律风险防控。

一、企业刑事法律风险防控的必要性

就我国刑事法律而言，企业刑事法律风险包括企业本身的风险以及其经营者等相关人员的风险两大方面。企业如果依靠违法行为获取利益，很可能被绳之以法，甚至企业经营者也会牵涉其中，锒铛入狱。在当今中国，一大批叱咤风云的商界传奇人物，因其决策上的失误，导致公司经营陷入困境，而被追究法律责任者，屡见不鲜；甚至自认为系有利于公司之行为，结果却必须背负损害赔偿责任或者刑事责任者也不少见。而因企业经营者被绳之于法，致使企业陷入混乱，最终消失在市场竞争之中的案例也多如牛毛。可见，刑事法律风险对于企业的未来有着至关重要的影响。因此，笔者认为违法行为几乎是必然造成法律风险的产生，刑事法律风险是企业经营过程中最致命的法律风险。而刑事法律设立的目的，本身也是通过严厉的惩罚来威慑社会成员，使之放弃违法的企图，从而达到维护社会秩序的目的。孰轻孰重，不言而喻！

二、企业刑事法律风险的内涵和现状

刑事法律风险是指因行为违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。企业的刑事法律风险从企业设立到终止的各个阶段都可能发生，甚至在企业进入破产程序以后也可能发生刑事法律风险。刑事法律的否定性评价强调主观和客观相统一，因此刑事法律风险均属于违法风险。

在我国刑事法律规范体系中，并无企业犯罪一说，与之相对应的是单位犯罪，在刑法理论上一般称之为法人犯罪。我国《刑法》第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中对此作了进一步的解释，该解释中规定，“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由此可见，单位犯罪是一种为单位利益或者以单位名义而实施的犯罪，而且基本是与单位的经营活动有关。

根据我国《刑法》第31条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”因此，在司法实践中，对于单位犯罪的刑事处罚一般为罚金，但一般同时会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以人身刑。

三、企业刑事法律风险的表现形式和特色

（一）企业刑事法律风险的表现形式

企业的刑事法律风险当然源自于企业对刑事法律的触犯，但是，发现企业刑事法律风险却不能两眼只盯着刑事法律条文，因为触犯刑事法律条文的具体行为方式是多种多样的，所以，必须将企业的具体行为与刑事法律条文结合起来，才能准确判断该行为有无刑事上的风险。例如：刑法规定的诈骗犯罪均是以非法占有目的为构成要件的，但何种行为表明行为人有非法占有的目的，实践中情况就非常复杂，必须结合刑法的规定对一个行为进行综合分析从而探究其实质才能作出准确判断。当然，有些触犯刑事法律的行为有常见表现形式，对这些常见行为的概括也是理论与实际相结合取得的成果。

（二）企业刑事法律风险的特色

从企业管理的角度去看企业刑事法律风险防控，专业性是其一大特色，因为企业刑事法律风险防控活动中任何活动的基本尺度都是依据法律规范。总的来说，企业管理视角下的企业刑事法律风险防控管理，有如下的特色：1.企业刑事法律风险范围的有限性；2.工作内容的波动性；3.企业刑事法律风险的严重性；4.管理质量的人为性。

在某些场合里，法律上的需要与经营上的需要是相互排斥的，而企业刑事法律风险防控的核心就是如何保证二者之间的平衡。要做好这一点的前提，一是要准确地识别出刑事法律风险及其危害性，二是要根据企业的实际目标找出最为合适的解决方法。因而，在企业刑事法律风险防控方面，无论是因噎废食还是削足适履都是不足取的，而如何在具体的操作中把握好尺度，并非一朝一夕就能掌握。

四、企业刑事法律风险防控业务的拓展

（一）企业刑事法律风险防控应当归类于刑事非诉讼业务

我国现行《律师法》规定的律师业务有7项，其中包括律师可以接受委托，提供非诉讼法律服务，然而，说到律师的非诉讼业务，一般理解为律师在民商事领域提供的非诉讼法律服务，很少有律师涉及刑事非诉讼业务。但仔细分析，却发现在几乎所有的非诉讼法律服务领域，都存在着与刑事法律相关的专业活动。可以说，社会主义市场经济条件下的一切民商行为，既有参与主体按照法律授权的合法行为，也有参与主体违反禁止性法律规定，甚至面临刑事法律干预的违法犯罪行为。由于专业因素，对于复杂的、可能涉及刑事法律问题的社会经济现象，长期从事民商法律事务的律师一般而言难以作出及时、合理地处理，反之亦然。仅仅从这个意义上说，开拓刑事非诉讼领域的相关业务，前景非常广阔。

因此，在做刑事诉讼业务的同时，刑事律师不能忽视社会上尤其是企业界向律师提出的刑事非诉讼法律服务的需求。刑事律师利用自己的专业知识和在长期诉讼当中积累的丰富实践经验，针对企业的决策和运营，从刑事法律层面上提出意见和建议，帮助企业防止发生刑事法律风险，帮助企业实现真正的健康发展，既契合了企业发展的需要，又为刑事律师在刑事非诉讼领域开辟了一块业务新天地。

（二）刑事非诉讼业务的拓展

早在2006年7月，浙江海泰律师事务所律师张友明就撰写了《刑事非诉讼律师业务初探》一文，对刑事非诉讼业务进行了有益地探索，引起律师界的共鸣。2010年3月，山东德衡律师事务所律师栾少湖专门就企业刑事法律风险防控问题提交了人大代表议案《关于尽快在全市开展企业高管人员刑事责任风险防控工作的建议》。当然，以系统的眼光来看，这些尝试还主要集中在对企业进行宣传教育的层面，包括将企业容易触犯的罪名予以分类解析，也是从宣传教育的角度展开的。

如果我们由此再向前进一步，把目光由企业转向企业与刑事律师的互动上来，探讨律师如何帮助企业防范刑事法律风险，并经过讨论将此项工作设置为一个系统工程“企业法律风险管理”中一个不可或缺的部分，由此“生产”出来的“产品”对企业肯定有极大的吸引力。

五、企业刑事法律风险防控的操作流程

（一）组建专业团队

企业的刑事法律风险涉及方方面面，任何一个律师都不可能是所有方面法律事务的专家。律师向企业提供的防范刑事法律风险非诉讼法律服务，是一个庞杂的系统工程，单靠一、两名律师的协作是难以完成的。因此，必须针对每一个企业的刑事法律风险防控项目组建一个律师团队，人数以三到五人为宜，才能胜任一个企业方方面面法律风险的识别、评价、应对工作。同时，企业刑事法律风险防范不是纸上谈兵，必须要以律师丰富的实践经验为依托，针对企业的具体情况提出有针对性的意见和建议，这就要求进入团队的律师要有刑事辩护与的执业经历，可以以从事过三年以上刑事业务为最低条件，以保障团队智力资源的丰富性。

另外，企业的刑事风险防范在有些场合与一般法律风险（民商事法律风险、行政法律风险）是有联系的，一般法律风险累积、增大到一定程度就可能演变成刑事法律风险，为了使律师提供的防范刑事风险法律服务能够帮助企业防微杜渐，从根本上清除发生刑事法律风险的诱因，律师团队有必要有一至两名从事民商、行政法律事务的专业律师参与，以实现团队智力资源结构的合理性。

（二）针对一个具体的目标企业的刑事法律风险防控项目，律师团队要做的工作千头万绪，概括起来，大致有以下三个方面

1.企业刑事法律风险的识别。为了有效管理法律风险，企业必须要知道所面临的风险，也即进行企业法律风险识别。识别刑事法律风险与在雷区里探雷非常相似，任何未被识别的刑事法律风险都有可能造成企业的重大损失，而没有一定的科学方法则又无法系统、全面地识别企业所面临的刑事法律风险。

企业刑事法律风险识别是实施刑事法律风险防控项目的第一阶段，通过精心策划的尽职调查活动全面了解企业与刑事法律风险的有关资料。尽职调查的范围与深度取决于律师和企业所共同确定的项目内容，其侧重点是通过系统收集企业各类历史或现实行为的真实情况信息，为从整体上识别企业刑事法律风险提供基础资料，以便于发现企业的管理制度及经营行为中各个具体的作为与不作为所存在的刑事法律风险。尽职调查的内容应包括但不限于企业中与其生产、经营、管理有关的人和事，其中，对企业高级管理人员、尤其是企业的主要负责人应作重点调查，因为他们对企业具体行为有决策、控制作用。调查的方法有资料收集、调查问卷、零距离访谈、现场观察、调查核实等等，可以根据企业实际情况灵活设计。

2.企业刑事法律风险的评估。通过前期的尽职调查及刑事法律风险识别，企业的刑事法律风险点已经以法律风险清单的方式呈现出来。企业刑事法律风险的识别是一种定性分析，提示了企业所存在的刑事法律风险，但并不是所有的刑事法律风险都需要在第一时间采取措施加以应对，在诸多因素的制约下，企业只能以“厚此薄彼”的方式控制法律风险。面对成百上千的法律风险点，无法准确判断法律风险的大小，导致企业难以妥善处理法律风险控制与业务发展之间的矛盾。如果企业眉毛胡子一把抓式地加以应对，既不经济也不可行，甚至还有副作用。要走出这一困境，就必须实现刑事法律风险的定量分析。

法律风险评估需要依靠定量分析进行，定量分析是企业法律风险管理兼具法律与管理双重视角的必然要求。但是，仅仅如此也还是不足够的。在刑事法律风险的评估当中，经验往往也发挥着不可忽视的作用。诉讼仲裁作为解决法律问题的最终手段，其运用将使存积已久的问题脉络清晰。经历了大量诉讼仲裁锤炼的刑事律师，对于相关问题便会自然而然产生一种法律“直觉”。有了这种法律“直觉”，再辅之以一定的数理模型，那么对于风险评估的量化程度才能恰到好处并不失精确。

一般而言，企业刑事法律风险评估的内容包括三个部分：一是风险发生的可能性，即在一定时间段内风险发生频次的高低；二是风险影响程度，即风险一旦发生后可能给企业造成的损失程度，确定刑事法律风险的预警线；三是风险水平，亦称风险损失期望值，即综合考虑风险发生可能性与风险损失度后对风险严重程度作出的判断，具体表现为风险可能性与风险损失度的乘积，初步明确风险管理的策略。

3.企业刑事法律风险的的防控。在制定企业刑事法律风险全面解决方案阶段，律师需要结合前期的法律风险识别、评估等工作成果，将评估结果转换成企业可以看懂、能够操作的刑事法律风险解决方案。实施刑事法律风险控制的精髓，是将法律风险管理与企业经营管理有机地整合在一起，使企业日常工作的制度、流程、文本同时成为应对刑事法律风险的防线，通过这“三驾马车”去实现企业合法权益的最大化、法律风险的最小化。其内容包括，（1）管理制度修订。这类工作的主要内容是根据刑事法律风险评估的结果，通过修订或补充、起草公司各类管理制度的方式，从制度上避免一部分法律风险。对于那些管理尚不完善的企业，不仅需要修订其原有的管理制度，还要考虑到各制度的层级关系和同级间的协调问题，而且需要补充许多企业原来没有的规章制度；（2）完善工作流程。相对于繁文缛节的规章制度，流程在以图表的方式描述具体行为的程序及内容方面，远比规章制度所用的文字量要少，因而生动形象、简便易读、便于记忆，特别是流程图其操作性和可执行性均远远强于以文字表述的流程。虽然完善工作流程是所有工作量中最“不像”律师工作的内容，但事实证明完善工作流程的做法非常受企业的欢迎；（3）制定工作文本。为企业制定标准合同文本体系的宗旨，是根据不同交易的实际情况，为实现交易目的和确保交易安全最大程度地行使意思自治的权利方式，同时通过统一、成套的文本确保企业效率。与企业合同有关的甚至与企业管理有关的许多文本都需要标准化并与制度、流程配套，从内容和证据两个方面保障企业合法权益的安全；（4）解决具体问题。这类工作是除了上述三种工作内容以外，针对尽职调查、识别、评估中所发现的某些个案的、“一次性”的已经存在的刑事法律风险制定解决方案。

总体来说，企业刑事法律风险防控的应对就是通过系统的整理和筛选，整合到企业的规章制度体系、合同文本体系、流程管理体系之中，或是针对已经存在的刑事法律风险问题制定具体的、“一次性”的解决方案。经过这样的整合之后，法律风险管理就会融入企业管理的细节之中而成为企业管理的一部分，给企业带来实质性的进步。

第4篇：法律管理范文

关键词：政府采购;法律制度;构建

Abstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Governmentprocurement;Legalregime;Construction

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。

(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。

(二)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

（三）坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。

其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。

【参考资料】

[1]谭刚.改革现行采购模式,建立政府采购制度[J].特区理论与实践,1999,(3).

第5篇：法律管理范文

内容提要: 如果破产管理人不适当和不合法地履行职责，将会侵害破产当事人利益和影响破产程序的顺利进行。因此，破产法应当以对破产管理人规定义务为基础，明确和加强对破产管理人的 法律 责任的追究。我国《 企业 破产法》也对破产管理人义务和法律责任作了规定，但是内容不够详细和系统。对破产管理人民事责任、刑事责任以及其他法律责任的分析研究，有助于我国破产管理人制度的落实。

所谓破产管理人，是指破产程序开始之后，接管破产财产并负责对其清理、管理、估价、处分和分配的专门机关。破产管理人法律地位至关重要，因为其直接掌管破产财产，关系到破产目的的最终实现。可以说，破产管理人是“公共鱼塘”的守护神，债权人最终能否得到公平的清偿，破产程序(包括破产清算和破产重整、和解)能否顺利进行，都取决于破产管理人对“公共鱼塘”的守护或管理程度。因此，各国和地区破产法中对破产管理人在规定其应当履行什么样的职责的同时，[3]还规定了当破产管理人不适当履行职责应当承担什么义务和法律责任。我国《企业破产法》第25条也详细列举了破产管理人的职责，但是，对于破产管理人的义务和法律责任，规定得不够详细和系统。为了确保破产管理人正当合法履行职责，保证破产程序的顺利和有效进行，有必要明确和强化。

一、破产管理人承担法律责任的基础

2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案》第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破产管理人接受监督义务、破产管理人提供担保义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为重要的基础。

我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，[1]笔者认为，在我国应当确立破产管理人的“受托人”法律地位，[2]对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关于受托人义务的规定。我国新《企业破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务”。同法第130条同时规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国《信托法》的有关规定，[3]将破产管理人视为破产财产的“受托人”地位，从维护债权人利益(受益人利益)最大化角度出发，对破产财产的管理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定的法律责任。

二、

所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不正当行为而要承担的法律责任。

关于，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定，但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准，认为破产受托人(重组程序除外)只有在重大过失时才承担责任，重大过失是指“对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视”。同时，美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，规定了破产管理人犯罪。英国《破产法》第304条“受托人的责任”规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务，应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国《破产法》还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。

我国《企业破产法》可以说是在借鉴国外有关规定基础上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第十一章“法律责任”中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还应进一步完善。

(一)破产管理人的民事责任

1.破产管理人民事赔偿责任的法律规定

破产管理人对基本义务的违反，是承担民事责任的前提和依据，而承担这种责任的主要方式是民事赔偿。大陆法系国家一般以善良管理人来界定破产管理人的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对基本义务的违背。而英美法系国家破产管理人应当承担信托人谨慎、忠实和信用的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对信托义务的违背。例如，英国《破产法》第304条受托人的责任规定：破产受托人错误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任何金钱或其他财产;破产人的财团因破产受托人在履行职务时的任何过失或者违法信托或其他义务而遭受任何损失的，法院可命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，赔偿关于过失或违法信托义务或其他义务造成损失金额。

2.破产管理人民事赔偿责任的主观要件

至于破产管理人承担民事赔偿责任的主观要件是什么?各国一般都要求破产管理人要有主观上的过错，即必须是因为故意或过失造成破产财产损失时，才应当承担相应的民事赔偿责任。例如，日本和德国破产法规定，破产管理人承担责任的前提是“疏忽”或“过失”违背法定义务。至于如何认定破产管理人具有主观上的过错，一般以破产管理人行为明显地违法了法定义务为判断标准，即采用过错客观标准，以客观行为的违法性来断定主观过错存在。我国《企业破产法》第130条虽然没有明确规定破产管理人承担民事责任的主观状态，但是基于其明显的违反勤勉和忠实法定义务行为，可以推定其具有主观过错。

3.破产管理人民事赔偿责任的权利人

破产管理人向谁承担民事责任?或者谁是破产管理人民事责任的权利人?破产管理人的民事责任是指破产管理人以自己个人财产对破产财产负责。当破产管理人因为自己的行为造成破产财产减少或丧失，包括不适当的履行职责致使他人对破产财产的侵犯，也包括自己恶意侵蚀破产财产等行为，此时，应当由谁来主张对破产财产保护的权利?一般认为，破产管理人损害破产财产利益的行为，主要是损害了破产人和破产债权人的利益，所以，各国破产法一般赋予破产人和破产债权人可以向破产管理人提出承担民事赔偿责任的权利。但是，各国在权利人范围的规定上还是有所差别。例如，德国《支付不能法》第60条规定，支付不能管理人对“全体当事人”承担赔偿责任;日本新《破产法》第85条采用了“利害关系人”的概念;英国《破产法》第304条规定可以向法院提出命令受托人赔偿的“申请人”包括：官方接管人、国务大臣、破产人的某一债权人、破产人。我国《企业破产法》第130条规定，破产管理人“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。实际上，在破产程序中少有破产人向破产管理人提出赔偿请求权的，因为绝大多数破产案件中的破产财产最终都是不足以清偿破产债务的，即使破产人向管理人提出赔偿请求，最终也很难获得实际利益。破产财产最大受益者应当是破产债权人，所以，破产债权人是实践中最多提出要求破产管理人承担责任的权利人。但是，由于破产关系的多样性和复杂性，与破产财产有关权利主体范围也比较广泛，有时在短期之内也难以确定;另外，破产管理人违法行为或不当行为也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全体当事人”或“利害关系人”来界定提出赔偿请求权主体范围，可能更为恰当。

4.破产管理人承担损害赔偿的数额和职业保险制度

关于破产管理人承担赔偿损失的数额，有学者提出了最高赔偿限额制和执业责任保险制。[4]从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之间的差额。但随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的 经济 数额巨大，已远非一般 会计 师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风险降至合理程度。同时建议确立破产管理人执业责任保险制度，从客观上加强他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与 发展 。实际上，各国破产法中一般都规定了破产管理人的职业保险制度。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格(3)规定，除了官方接管人以外，其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。[5]按此规定，破产受托人在选任时，就职以前应提供适当财产作为责任担保，用于破产受托人因故意或过失造成实际损失之后作出相应的赔偿。一般的做法是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英镑的保证金协议书，作为总括担保。其次，就每一个具体破产案件破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件破产财产价值的责任担保协议。但这种协议最高金额不超过500万英镑。[6]如此高额的保证金，足以威慑并迫使破产管理人谨慎忠实地履行职责。《俄罗斯联邦破产法》第20条第6款规定：作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责任保险合同;第8款规定：责任保险合同是为仲裁管理人承担责任的财务担保形式，其保险期限不得少于1年，并且下一个延续期限必须为同等期限。财务担保的最低总额，不得低于每年300万卢布。自被破产案件受诉法院批准为仲裁管理人之日起10日内，该仲裁管理人应当补充投保破产案件参与人损害责任险，其保险金额取决于债务人至进入相应破产程序之日前的最后一个核算日的资产负债表净资产值，即保险金额为：债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的，为债务人资产负债表净资产值1亿以上部分的3%;债务人的资产负债表净资产值在3亿至10亿卢布的，为600万卢布加上债务人资产负债表净资产值3亿以上部分的2%;债务人的资产负债表净资产值在10亿卢布以上的，为1200万卢布加上债务人资产负债表净资产值10亿以上部分的1%。值得一提的是，我国《企业破产法》第24条关于破产管理人资格和条件第4款规定，“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”这说明我国立法已充分认识到要求破产管理人提供承担责任保障的重要性。

(二)破产 管理人的刑事责任

1.大陆法系国家和地区破产管理人刑事责任的 法律 规定

大陆法系国家一般是在破产法中规定了破产管理人犯罪，如日本破产法、韩国破产法。日本新《破产法》第267条“破产管财人特别渎职罪”规定：破产管财人、保全管理人(包括其人)为自己或第三人利益或者以损害债权人利益为目的，进行渎职行为而损害债权人财产时，处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金。同法第273条“受贿罪”规定：破产管财人、保全管理人(包括其人)以职务上便利，收受、要求或约定贿赂时，处以3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人等接受不当请托时，处5年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人或保全管理人为法人的，行使职务的管理层或员工，有以上行为的同样处罚。同法第274条“行贿罪”规定：向破产管财人、保全管理人及其人，或者其管理层或员工，提供、提起或者约定贿赂者，处3年以下有期徒刑或者300万以下日元罚金。韩国《破产法》372条规定了破产受贿罪，第373条规定了破产赠贿罪，基本内容与日本破产法相似。

由于大陆法系国家和地区注重对破产管理人应尽善良管理人之注意义务的要求，所以对于破产管理人犯罪行为的追究，主要集中于违反职务行为的“渎职罪”、“收受贿赂罪”和“行贿罪”方面，规定比较单一，对于破产管理人在破产程序中非法侵吞破产财产行为或其他违法犯罪行为没有给与足够的关注。

2.美国刑法典关于破产管理人刑事责任的规定

由于英美法系国家将破产管理人定位为受托人，承担着对破产财产的忠实和勤勉管理的信托义务，所以，他们非常重视破产管理人对破产财产管理违法行为的刑事责任追究。特别是美国对破产管理人员有关犯罪规定得较为详细，对相关人员的侵吞、贪占破产财产、接受贿赂或利用管理处分破产财产职务之便，购买自己负责财产等行为都做违法罪处理，这些规定具有鲜明特色，非常有利于对破产管理人职务行为的规范，以及对破产管理人欺诈犯破产财产行为的规制。美国刑法典关于破产受托人刑事犯罪的规定值得借鉴。

美国破产法典中没有规定破产犯罪，而是将破产犯罪规定在1994年颁布的美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：(1)侵吞债务人资产罪;(2)进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪;(3)私分费用罪。[7]

3.我国破产法关于破产管理人刑事责任的规定

我国2004年6月《 企业 破产法(草案)》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章“法律责任”中第157条和第161条，其中对破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大 经济 损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从草案规定看：我国破产管理人犯罪行为种类的规定，在一定程度上借鉴了国际立法趋势和美国刑法有关规定，不像其他大陆法系国家将破产管理人的犯罪行为局限在收受贿赂方面，而是拓展到对破产管理人对破产财产的管理行为，以及利用职务之便造成他人经济损失的行为。这说明，草案对破产管理人性质的定位不仅仅是善良管理人，而是作为对破产财产的受托人，要对破产财产尽到忠实和勤勉的管理义务，一旦违反此种义务，造成破产财产损失或其他破产财产利益相关人损失的，是要承担法律责任的，包括民事和刑事责任。但是，2006年正式通过的《企业破产法》关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只是在第十一章“法律责任”第131条总括规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条规定是对于所有破产程序中违法行为者而言。我国《企业破产法》规定说明，针对所有破产犯罪采用的立法例是在刑法典中予以规定，关于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任有待于我国《刑法》进一步修订。

(三)法院强制措施

在破产程序中，破产管理人处理破产事务，对破产财产的管理和处分行为受到法院和债权人会议及其他监督人的监督，在这些监督中当属法院的监督最为有效和直接。法院有效的监督手段就是法律赋予法院在破产程序中实施强制措施的权力。[8]这一权力的行使一般是通过破产债权人会议和监督人的申请，由法院作出决定或者法院依照职权直接作出决定，要求在破产管理工作中出现瑕疵的破产管理人承担相应的责任，以强制或促进破产管理人忠实、谨慎、迅速、高效地履行职责。法院强制措施的种类包括警告、训诫、拘传、拘留和罚款等。

破产管理人违反程序的行为多种多样，取决于各国破产法中对破产管理人义务行为的规定，例如，未经许可辞去职务行为，没有及时向法院提供有关报告行为，所取得报酬是不合理的行为，没有经过债权人会议确定就进行的行为，处分财产行为是否超过权限行为，合同是否应该继续履行行为，不接受监督、不向监督人提交有关财务报表行为，违反了保密义务行为，制作分配方案不合理行为等，这些行为都直接关系到破产管理人是否正当合法地履行了义务。例如：德国《支付不能法》第58条“支付不能法院的监督”规定：(1)支付不能管理人受支付不能法院监督。法院可以随时请求其告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。(2)管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其处以罚款。一次罚款不得超出五万德国马克的金额。对此裁定，管理人有权立即抗告。(3)对于被免职管理人员返还义务的实现，准用第二款的规定。[9]我国《企业破产法》第130条也规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。

(四)纪律或行政处罚

破产管理人是具有专门知识的、提供专门服务的行业人员，各国破产管理人一般都隶属于其自律性的专业协会，例如直接属于破产管理人协会、律师协会或 会计 协会等，有的甚至还要受到国家行政部门的监督和管理。破产管理人的行为也要受到其行业协会或行政部门的约束，关于，不仅仅是破产法有规定，如果破产管理人行为违反了行业规定或行政管理规定，同样也要受到行规纪律约束或行政处罚。[10]一般情况下，行业协会纪律处分包括几种形式：警告、记过、罚款、暂停执业、取消资格等。这些决定应由行业协会作出，债权人会议、监督人、法院、债务人都可以向协会机构提出纪律处分建议，并可对行业协会决定实施监督权。行政处罚是具有管理权的国家行政机关，对破产管理人作出的否定性评价。行政处罚应按相应的行政法律、法规规定作出，并按一定程序予以处罚。对破产管理人的行政处罚要比行业协会的纪律处罚严重得多，所以，它一般针对破产管理人严重的违法、违规行为，并且后果较为严重。对破产管理人的行政处罚种类包括：警告、罚款、暂停执业、吊销执照、取消资格等。我国破产法确立破产管理人制度以后，也应当建立适合 中国 国情的破产管理人行业协会，或者在一定范围内受到有关行政机关监督。

注释:

[1]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第244页。

[2]张艳丽：《破产管理人法律地位评析》，载《北京理工大学学报》(人文社科版)2004年第6期。

[3]我国《信托法》第25条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第26条规定：受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归人信托财产。

[4]杨彪：《破产管理人民事责任制度研究》，中国民商法律网，2006年5月。

[5]丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年12月版，第299页。

[6]沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易 教育 出版社1993年6月版，第118页;李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第155页。

[7]刘延和：《破产犯罪研究》，载《国家图书馆2000年博士 论文 库吉林大学博士论文》，第54页。

[8]叶军：《破产管理人制度研究》，载《国家图书馆博士论文库人民大学2003年博士论文》，第185-187页。

第6篇：法律管理范文

物业管理纠纷是随着房地产开发商加强售后服务及物业管理行业的出现而出现的，该类纠纷因其独特性而与一般的纠纷有着不同的特点。

1.物业管理纠纷案件逐年上升，诉讼标的额较大。

1990年以来，特别是1992年以后，全国各地的房地产业异军突起，海南的房地产更是超常规发展，形成了不同档次、不同类型的新建住宅小区和作为商用写字楼的大厦（以下简称为住宅小区和商厦），各类住宅小区、商厦在收取物业管理费用、提供管理服务方面的做法不尽一致，业主与物业管理者之间缺乏约束各方的合同、公约或法律规范，使业主与物业管理者、行政主管部门之间的矛盾渐生，因此而产生的纠纷，向房产、物价等管理部门的投诉大量增加，在有关部门的协调处理不完全能解决纠纷后，当事人转而向法院。以海口市新华区法院为例，该院于1995年开始受理物业管理纠纷案5件，至1996年上升为20件，这两年来因物业管理而产生的各类纠纷有增无减。诉讼标的额少则上万元，多则几十万元。

2.因物业管理产生纠纷的案件类型多，且多是新类型的案件。

物业管理纠纷是物业管理过程中所发生的纠纷。据统计，目前海口市所受理的物业管理纠纷，已从刚开始受理时物业管理公司追索物业管理费的纠纷，发展到涉及民事诉讼、行政诉讼的各类型纠纷。主要有：（1）物业管理者（包括房地产开发商和物业管理公司）向业主或使用人追索物业管理费、水电费的纠纷，这类纠纷数量较多；（2）业主或使用人要求物业管理者承担停水、停电、停气或其他行为的侵权赔偿纠纷；（3）房地产开发商与物业管理公司的物业管理承包合同纠纷；（4）房地产开发商与物业管理公司之间的物业委托管理纠纷；（5）业主或使用人要求物业管理者赔偿在提供特约服务如保管服务中所造成的财务损失的纠纷；（6）业主或管委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷；（7）业主诉房产管理部门行政侵权纠纷。这些类型的纠纷，涉及到民法关系中合同之债（包括服务管理关系、关系、承包关系）、侵权行为所生之债，以及行政诉讼中房产管理部门的行政行为是否合法。如海口市顺发新村小区的部分业主因认为在没有召开业主大会、业主选票未过半数的情况下，海口市房产管理局批复同意成立管委会属违法行政，侵犯了原告作为业主的利益，而提起行政侵权诉讼。这是该市所受理的第一宗因物业管理引起的行政诉讼案。

3.物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度。

物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系复杂，该类案件的主体，既有我国公民、法人和其他组织，又有外国公民、外国企业、港澳台同胞；参与诉讼的既有业主、使用人或小区管委会，也有物业管理公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系、业主或使用人与物业管理公司的物业管理服务合同关系、侵权关系，又可能涉及到房地产开发商与物业管理公司的关系、管委会与物业管理公司的关系，业主、管委会或物业管理公司与房产管理部门的关系。由于物业管理纠纷案属新类型的案件，在审判实践中又无现成的依据，《中华人民共和国民法通则》等法律中无专门调整物业管理的规定，只能依据民法通则、行政诉讼法的基本原则，依据有关部门和地方性规章进行处理，而有关规章的规定又不详尽或明确，给正确处理该类纠纷带来一定的难度。

二、审理物业管理纠纷案件应注意的几个问题。

（一）物业管理纠纷的管辖问题。

确定物业管理纠纷案件的管辖问题，是正确审理此类案件的前提。物业管理纠纷的管辖问题，应以物业管理纠纷的具体类型来确定。因物业管理引起的行政诉讼案件，依《行政诉讼法》的有关规定确定有管辖权的法院。因物业管理引起的民事诉讼案件，目前当事人一般都在物业所在地的法院，并把物业所在地作为业主或使用人的住所地，而有些受诉法院也未分清物业管理纠纷的不同类型而予以受理。签订物业管理服务合同的一方当事人向对方提起侵权之诉的，应适用民事诉讼法第29条的规定，由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖，因物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同等产生的合同纠纷，应适用民事诉讼法第24条的规定，即：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖”。要注意审查何处为被告住所地、何处为合同履行地。业主作为被告的，业主的住所地既有在物业所在地，又有在物业所在地之外的，并非业主购置了物业，物业所在地就是其住所地，因此，不能简单地认为物业所在地就是被告住所地；物业管理公司的住所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地，而并非是实施物业管理的所在地，但由于物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同，均是在物业所在地实施物业管理，因此，物业所在地应认为是合同履行地。物业管理纠纷虽是因不动产的管理引起的纠纷，但其不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。

（二）应注意审查涉及物业管理的合同的法律效力。

审查物业管理合同的效力，关系到正确处理纠纷，维护法律严肃性的问题。在物业管理纠纷中，主要涉及三类合同，一为物业管理服务合同，即业主或管委会与物业管理公司或开发商签订的由房地产开发商或物业管理公司对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议：通常所说的物业管理合同主要是指物业管理服务合同；二为物业管理承包合同即房地产开发商或物业管理公司与另一物业管理公司签订的将物业管理权发包给另一物业管理公司承包的书面协议；三为物业委托管理合同，即房地产开发商与物业管理公司签订的将物业管理权委托给物业管理公司管理的书面协议。在审理中，应区分合同的不同性质，注意判定合同的效力，以正确处理物业管理纠纷。

1.注意审查物业管理服务合同的效力。

在审查物业管理服务合同（或称聘用管理合同）时，应主要从当事人是否具备民事主体资格和相应的民事权利能力、民事行为能力，合同的内容是否合法来审查其效力。物业管理权是因业主享有物权所派生出的权利，行使物业管理权的应是物业的所有权人，或是与业主约定可享有物业管理权的使用人，而非房地产开发商或物业管理公司。物业管理服务合同应由业主（或特定的使用人）为委托人，委托具有物业管理资质、能力的管理公司而形成。由于我国房地产发展过程中物业管理刚起步，在购房者购房时，物业管理多是作为商品房售后服务的一环，由房地产开发商与购房者签订，约定购房者接受房地产开发商的物业管理服务.随着物业管理规范化、法制化的呼声日甚，越来越多的业主或业主管理委员会作为行使物业管理权的一方，续聘或选聘房地产开发商属下的物业管理机构或物业管理公司为其提供物业管理有偿服务。因此，物业管理服务合同合格的当事人，一方为业主或依法成立的业主管理委员会，另一方为具有物业管理经营范围的企业。原由业主或无物业管理经营权的房地产开发商，所签订的物业管理服务合同，其效力应以建设部的《办法》施行之日起划分，在此之前（即1994年4月1日前）所签订的物业管理服务合同不宜以房地产开发商无物业管理经营权来认定无效，房地产开发商在业主选聘物业管理公司之前，可继续实施物业管理，但不得以继续履行合同为由，阻挠业主或业主管理委员会选聘物业管理公司进行管理。1994年4月1日后所签订的物业管理服务合同，因《办法》已规定住宅小区应由物业管理公司统一实施专业化管理，房地产开发商在出售房屋前，就应选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，或注册成立物业管理公司负责管理。所以，1994年4月1日后房地产开发商仍与业主签订物业管理服务合同的，应认定合同无效。

在审查物业管理服务合同效力时，还应注意审查合同的内容是否合法。物业管理服务合同必须遵守法律、法规、规章，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益；必须在平等协商的基础上，确保业主或业主管理委员会行使物业管理权和委托权。对于业主不能在平等的基础上行使其物业管理权的，应认定合同无效；对易引起纠纷的物业管理费，其收费标准、范围要依据物价管理部门的收费标准或报经物价管理部门批准，超过标准收取费用和滞纳金，未经批准扩大收费范围的条款，应确认为无效条款；对属于业主所有或共有的外墙体、屋顶等的使用、收益，如不允许业主管理、使用、收益，或赋予房地产商使用权而不向业主交付相应对价的，均侵犯了业主的权益。实践中，房地产开发商或发售房产的大业主，未经业主同意随意使用属于其他业主所有或共有的外墙体、屋顶等并获取收益的侵权行为常常发生，物业管理服务合同的内容中出现侵犯业益的不平等条款的，应确认部分无效.

2.注意审查物业管理承包合同的效力。

由于房地产开发商或物业管理公司往往认为物业管理权在其手中，而在无能力或精力实施物业管理时，或为牟利，在与业主签订物业管理服务合同后，将受托进行物业管理的经营权发包给其他的物业管理公司，坐收承包金，由此产生了发包人与承包人因收取、上缴物业管理承包金及业主拒向承包管理人交纳物业管理费用的纠纷。建设部《办法》中规定，小区物业管理权属全体业主所有，只有业主或者代表业主的管委会才有权选聘物业管理公司，为业主提供有偿服务。房地产开发商或物业管理公司只有依据物业管理服务合同对物业实施管理，其由此所享有的受托权实质上不是物业管理权，而是受托管理权，将受托管理权发包、转让给他人经营，这种物业管理承包合同损害了全体业主的利益，应确认为无效合同。有受托管理权的物业管理公司将其管理权发包，其无权收取物业管理承包金，承包人则未依法取得受托管理权，其要求业主向其交纳物业管理费的诉讼请求，不应得到支持。

3.注意审查物业委托管理合同的效力。

在考察物业委托管理合同时应注意审查合同的当事人和合同的内容。业主或代表业主的管委会委托、聘用物业管理公司提供管理服务，据此所签订的物业委托管理合同，实质上是属于前述物业管理服务合同，如无其它致合同无效的情形，所签订的物业委托管理合同应确认有效。但在实践中引起纠纷的物业委托管理合同则大多不是业主或管委会与物业管理公司签订的合同，而是由正在实施物业管理的公司与另一物业管理公司签订的，由正在对物业进行管理的公司委托别的物业管理公司对业主的物业进行管理的合同，这种类型的物业委托管理合同，其性质与物业管理承包合同相似，都是未经业主同意，将取得的委托管理权转让给他人，由他人对业主的物业进行管理，所不同的是物业委托管理合同采取委托管理的方式。业主将物业委托给其选定的物业管理公司管理，是基于业主对所选定的物业管理公司物业管理能力的信任，物业管理公司既无权将享有的受托管理权转包、转让，也无权另行委托他人对业主的物业进行管理。而且，根据民法理论，转委托成立的前提必须是经委托人（即业主）同意，接受委托进行物业管理的物业管理公司擅自将管理权转托他人行使，所签订的物业委托管理合同，侵犯了业主的利益，实施了无权转委托的行为，应确认合同无效。在审查物业委托管理合同时，应将其与物业管理公司选聘专营公司承担专项经营业务的合同区分开来，后者依《办法》及物业管理的需要，是允许的。

三、在审理物业管理纠纷中值得探讨的若干问题。

随着房地产业的发展和建筑物所有权主体多元化、用途多样化格局的形成，物业管理的方式也呈现了多样化。但由于我国目前尚无物业管理方面的法律规范，行政规章也不尽完善，在审理物业管理纠纷这些类型各异的案件中，存在着适用法律困难、争议问题较多的现象。笔者试对实践中有争议或急需明确的问题作一探讨。

（一）关于业主大会如何召集、选举，作出决议的程序问题。

由于住宅小区或商厦的业主人数众多，难以分别行使物业管理权，为此产生了业主大会制度和由业主大会选举产生的业主管理委员会制度。建设部《办法》中规定住宅小区应成立住宅小区管理委员会，但《办法》未对业主大会制度，包括业主大会如何召集、选举如何行使权利、作出决议等作出规定。虽然一些地方性规章如《海南经济特区城镇住宅区物业管理规定》中已有对业主大会制度和管委会制度做出规定，但不尽完善，实践中存在问题仍急需明确。如房产行政管理部门如何进行物业管理？在什么情况下召集第一次业主大会？如何选举产生管委会？在未召开业主大会的情况下，分别通过书面投票的方式征集业主的选票是否可行？如何确定业主的投票权？是一房产证一票还是一户一票，或确定一定的建筑面积为一票？这些问题很具体，但实践中涉及到当事人切身利益，急需有明确的规定，以便于操作.笔者认为，业主要行使物业管理权实现自治，应尽早召开业主大会，以确定物业管理中的重大问题。第一次业主大会的召集，既可由房产行政管理部门召集，也可由业主自行召集，但持有半数以上投票权的业主出席才能举行，在未召集业主大会，业主或其委托人未出席的情况下，分别书面征集业主意见而成立管委会或通过应由业主大会决定的其他重大事项的决议的，不能确认管委会或有关决议的效力。应明确规定业主大会是住宅小区或商厦物业管理的最高决策机构，及召集第一次业主大会的前提条件，形成业主大会有效决定的程序。住宅小区或商厦，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《办法》规定，房地产开发商在出售房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。那么在出售后在什么情况下必须召集第一次业主大会，选举产生管委会呢？显然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（这一过程也许很长），业主不能行使其物业管理权，则难以保障业主应享有的权益，但如果房屋出售或入住未达一定的比例，其时房地产开发商是最大的业主，召开业主大会也难以体现小部分业主的利益。因此，确定房屋入住率或出售率达到一定的比例，方依法召开业主大会，成立管委会，这是保护业主利益，规范物业管理的必然要求。笔者认为，住宅小区或商厦主要用于出售的，其出售率达到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率达到50％以上的，应规定开发商或其聘请的物业管理公司须向房产行政管理部门报告，在管理部门组织下或自行召集下，召开第一次业主大会，选举产生管委会，这对于保护业主的物业管理权是较为有利的。

关于业主的投票权如何确定，关系到业主的切身利益，关系到业主大会的决定是否有效，这是业主实际行使物业管理权的重要一环，应在平等、公平的原则下确定业主的投票权。由于物业管理的权利义务一般以其所享有的房屋面积和共有的面积来确定，如以每一产权人或使用人一票，对购置较大房产份额的业主或出售率不高而为大业主的房地产开发商似不公平。如单纯以一定的房屋建筑面积来计算，确定投票权及票数，根据权利义务一致的原则，有其一定的合理性，但建筑面积很小的房屋，其业主如无投票权，其权益如何体现？笔者认为，应规定业主或与业主有约定享有物业管理权的使用人，不论所有或使用房屋的建筑面积大小，均应享有业主大会或管委会的投票权，但所代表的票数可有区别。如可以每一单元房屋为一票，或以一定的房屋建筑面积为计一票的单位，每一计票单位的建筑面积享有一票，计票单位面积以下的业主，每一产权人有一票，非业主使用人的投票权从其与业主的约定。如以建筑面积100平方米为计票单位，房屋建筑面积每100平方米计一票，100平方米以下的每一产权人享有一票。这样既体现了权利义务一致的原则，也充分考虑了小业主的利益。业主大会的决议，如要求所有业主通过方有效，则往往会只能形成议而不决的局面，反而不利于保障全体业主的利益。在合理确定业主投票权的基础上，规定业主大会的决议，须由出席会议的业主所投票数的半数以上通过，且这部分业主所享有的建筑物所有权或使用权的份额达半数以上，方为有效，则可最大程度地保障业主的共同利益。

（二）关于管理委员会的主体资格问题。

管理委员会是在房地产行政管理部门指导下，由住宅小区或商厦的房产产权人和由产权人授权或与其有管理权约定的使用人选举的代表组成，代表和维护产权人和使用人合法权益的组织，是业主大会的执行机构。根据《办法》的规定，管委会有权选聘、续聘物业管理公司对物业进行管理，并与其签订聘用管理合同。在民事活动中，管委会以其名义代表业主。而管委会在何种情况下才是依法成立，是否具备民事、行政主体资格，能否参与诉讼，这些问题目前在实践中争议较大。管委会是业主的自治性机构，须依法成立，才能行使权利、承担义务。管委会经业主大会按确定的程序选举产生后，应由业主联名或业主大会授权的房地产开发商或物业管理公司，报经县级以上人民政府房产行政管理部门登记确认。未经登记确认，或未经业主授权，他人以业主的名义将管委会予以登记的，视为管委会尚未依法成立。对于依法成立的管委会的主体资格，有一种意见认为，管委会不是法人，没有独立的法律地位，其不具备民事主体资格，不能参与民事、行政诉讼，不能承担民事、行政责任。对此意见，笔者不敢苟同。《办法》赋予了管委会对外签订聘用合同的权利，应视为管委会在物业管理中具备了一定的民事权利能力和行为能力。管委会代表业主签订物业管理的合同，其主体符合规章规定，不应以此否认合同的效力。但《办法》毕竟是规章，且在确认其签订物业管理合同主体资格的同时，必然涉及在实践中已发生的管委会诉讼主体地位问题。因物业管理发生纠纷，管委会能否以其名义参加诉讼？笔者认为，管委会固然不是法人，但其属依法成立的自治管理组织，应属民诉法第49条的“其他组织”，可以作为民事、行政诉讼的当事人。管委会参与诉讼既是代表业主行使权利的行为，又是有关规章中规定其有权签订物业管理合同所派生出的权利义务。但毕竟由于有关规定不明确，实践中对此认识不一，因此有必要在有关物业管理的法律、法规或司法解释中予以明确。

（三）关于商住两用楼或商业、娱乐业等用途的商厦的物业管理问题。

与住宅小区的用途不同，商厦主要用于商业目的。在商厦出售、出租后，为了维护商厦业主或使用人的房屋及相应配套的公用设施的良好运行，商厦同样需要由物业管理公司实施专业化的物业管理。而实践中，许多商厦仍由房地产开发商或房产份额占绝对优势的大业主直接进行物业管理。由于商厦的档次普遍较高，对提供管理服务的要求更高，房地产开发商或其他物业管理则往往以较高的收费标准收取管理费用，常为此引发纠纷。而建设部《办法》，国家计委、建设部印发的有关服务收费办法，都只对住宅小区的物业管理及服务收费予以规定，未对商厦的物业管理及服务收费进行规定。地方性规章中，亦鲜有将商厦管理纳入物业管理的范畴，使商厦业主如何行使物业管理权，收费标准、服务要求如何确定既无法可依，也无行政规章可依。由此产生的纠纷难以妥善处理，不利于我国物业管理市场体系的建立和完善。因此，应将商厦的物业管理纳入法律的调整范围，在有关物业管理法规中，以规定住宅小区和商厦的物业管理为基本框架，分别根据住宅小区和商厦的特点，明确各自的服务内容、范围、服务质量、收费标准、方法，以及行使物业管理权的方式。

（四）关于物业管理公司是否有权采取停止供电、供水、供气等措施的问题。

第7篇：法律管理范文

关键词：有奖销售不正当有奖销售反不正当竞争法

在我国经济融入全球经济一体化的进程中，我国的社会主义市场经济得到了快速发展。依法保障市场竞争的公平、有序是市场经济持续快速健康发展的前提。在市场经济发展活动中，经营者为了占领市场，提高产品的知名度，获取更高的利润，便采用多种方式促销产品，不正当有奖销售就是手段之一。尽管，我国的《反不正当竞争法》对此作出了规定。但是，层出不穷的新的不正当竞争行为使得表现出的问题日益突出，正常的市场竞争秩序无法维护，影响了经济的发展，这也就使得完善反不正当竞争法律制度关于有奖销售行为的规定追在眉睫。

一、不正当有奖销售行为的认定

有奖销售行为是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向交易对方提供一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。①前者是指经营者奖励所有购买者的有奖销售，其本质特征是参与者对其能否获奖，以及能获什么奖的情况具有可预见性和可控制性，即参与者在参与有奖销售活动之前即知道自己参与后的获奖情况。后者是指经营者以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售行为。该行为的本质特征在于有奖销售活动的参与者谁能中奖、中什么奖具有偶然性和不确定性。②而不正当有奖销售行为是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，采用上述有奖销售的方式，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。其基本特征如下：

1、不正当有奖销售的主体是经营者。有奖销售行为的主体是经营者和与其交易的对方。提供有奖销售的是经营者，与其交易的对方包括购买商品的单位、个人或代表、单位实施交易行为的代表人、人。

2、不正当有奖销售的内容可以是物品、金钱，也可以是其它经济利益上的行为。物品不仅包括与所购物品完全相同的物品也包括同种类的物品或不相关的物品。

3、不正当有奖销售的目的是为了招揽顾客。有奖销售，不管它表现为何种形式，其根本目的都是为招揽顾客，取得更多的利润。

4、不正当有奖销售具有公开性。有奖销售是经营者不加区别地向所有购买者进行的，只要购买者按照规定购买一定的商品，不论购买者为何人或何种组织，都将一视同仁。并且经营者提供赠品时，都是以某种方式，如告示、广告等方式先公开告知购买者，向所有购买者进行的有奖销售。

5、不正当有奖销售具有从属性。有奖销售行为是商品交易行为的从行为。正是因为有奖销售行为是作为交易达成的附属条件，对竞争者而言才可能形成竞争优势，才可能成为排挤竞争对手的一种促销手段从而引发不正当竞争；对消费者而言则可能基于此种赠与购买经营者的商品或服务，但有奖销售活动中的获奖并非无偿而是有偿的。

二、对不正当有奖销售行为进行法律规制的必要性

不正当有奖销售的存在既然以一定的市场发展阶段为前提，那么，在特定的允许状态下，通过一定的法律规制，来保障、发扬其优点和长处，并抑制其缺点和不足，就成为一种社会治理的当然选择。

(一)不正当有奖销售行为破坏市场竞争，低价倾销，侵害其他经营者的合法权益，同时不利于经营者自身的发展所谓低价倾销，根据《反不正当竞争法》第十一条一款的规定可概括为：经营者以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为。③公平竞争原则是市场竞争的基本原则，它要求各竞争主体在地位平等、机会平等、公平交易的前提下进行角逐。而有奖销售行为事实上就等于经营者利用了不正当手段夺走了竞争对手的潜在购买者。因此，不管哪一种不正当有奖销售，其对同业竞争者利益的损害是一个无可争辩的事实。

(二)不正当有奖销售行为降低了市场的透明度，侵害了消费者的利益。不正当有奖销售行为之所以能够得逞并能够逃避法律约束的深层原因在于有奖销售信息的非对称性。由于经营者在销售中附加了特别之利益，在信息不对称的情况下，使的消费者无法知道其所购买产品真正情况，而作出非理性的自愿消费行为。④但在不正当有奖销售行为中，经营者则是利用有奖销售的信息不对称，滥用自己在市场交易中的优势地位，采用多种手段，想方设法隐蔽有关信息，转嫁本应由自己承担的责任，违背诚信原则，不顾国家法律，损害消费者利益。

(三)不正当有奖销售行为最终会影响社会资源有效配置和经济稳定运行。有奖销售的方式对激发消费者的消费欲望是非常有效的，但是这种方式的消极作用也是很明显的。不正当有奖销售活动容易传送错误的市场信息，可能导致国家宏观调控政策的失灵。首先，对国家来讲，有奖销售是通过增加经营成本的方式操作的，其奖励费用和其他费用都在流通费用开支，使企业应纳所得税减少，影响国家财政收入。其次，价格是市场的”晴雨表”。在市场经济体制下，商品供求关系主要是通过价格机制来调节的，国家主要是根据市场价格来对国民经济进行宏观调控。有奖销售把销售疲软带给了将来，导致国家在资源配置上出现较大的资源浪费。⑤第三，同时，在不正当有奖销售的推动下，消费者可能购买一些自己不需要或者不很需要的商品，使市场不能如实反映供需关系，造成市场需求不平衡。

三、我国《反不正竞争法》有关规定的缺陷

我国《反不正当竞争法》第13条明确规定经营者不得从事下列有奖销售：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。由于我国的《反不正当竞争法》制订于1993年年初，当时市场经济尚处于起步阶段，人们包括立法者对于有奖销售的认识也受时代和认识的限制，仅在该法第十三条对禁止进行的有奖销售活动作了原则性的规定，具有一些缺陷，亟需修订。

1、法律滞后，内容不完各。我国的《反不正当竞争法》和《若干规定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滞后性已经非常明显，已不能满足现在市场经济发展的需要。《反不正竞争法》第十三条以列举式规定了禁止从事的三种有奖销售行为，国家工商局在1993年又颁布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，该规定虽然细化了禁止欺骗性有奖销售行为，但也没有包括所有的不正当有奖销售行为。并且对该规定的具体内容的认定上，许多学者很有很多看法，无法达成一致。例如，对抽奖式有奖销售除了在抽奖这一无关紧要的问题L意见完全一致外，对其性质也没有明确统一的界定。凡此种种，正反映了我国在有奖销售认识上和立法的模糊与欠缺。

2、有关有奖销售的地方立法不统一，解释混乱。在《反不正当竞争法》和《若干规定》颁布之后，许多省份陆续出台了相关的地方法规。如从第一个有关反不正当竞争的地方性法规《海南经济特区反不正当竞争条例》开始，各省、自治区、直辖市人大常委会针对《反不正当竞争法》而制订的地方性法规达二十七个之多，其中几乎都有有奖销售的规定。这些法规要求企业在有奖销售中标明的内容可谓是五花八门，极不统一，如最高奖金额、总金额、数量、质量(云南、河北、重庆、浙江、四川、河南、福建)、设奖等级、品牌(湖北)、型号(湖北、山东)等等。原来是要加强可操作性的地方法规，不仅不能真正解决问题，反而越解释越混乱，使得经营者根本无所适从。

3、法律规定缺乏可操作性。首先，有关当事人如购买者根本就不了解有奖销售活动的实际销售是”暗箱”操作，很难以对其实际形成的不正当竞争行为和造成的利益损害进行追究。其次，随着社会和经济的不断发展，有奖销售活动的形式也日益新颖，特别是随着通讯和网络技术的发展，通过电子商品或服务进行有奖销售的方式越来越多。对于这些新出现的不正当有奖销售形式，如果仍然适用原来的法律规定或解释，执法者可能根本无法操作，任有其发展，则会严重损害正常的市场经济秩序。

四、完善不正当有奖销售的立法建议

对于修订和完善《反不正当竞争法》有关不正当有奖销售的规定笔者提出如下建议：

l、由第三者介入有奖销售活动，解决信息不对称问题。笔者建议可以建立有奖销售申报制度、有奖销售公证制度和有奖销售制度。有奖销售申报制度就是开展有奖销售活动时，经营者必须向工商行政管理机关申报，经批准后方可进行。申报的主要内容包括有奖销售的商品、所设奖项的内容(奖金或商品)、奖金总额、获奖等级、获奖对象产生方法、有奖销售的时间、范围等。总之，只有依靠第三者介入才能解决有奖销售中的信息不对称问题。

2、完善行政法规，增加法律规范的可操作性，充分发挥行政法规的作用。我国现阶段可以在坚持法律规范稳定性和灵活性基础上完善相关规定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不动产作为标的，禁止把招工和免费出国旅游等作为奖励方式等等。通过这种方式，可以保持法律和行政法规的统一。

第8篇：法律管理范文

内容提要: 医疗管理损害责任是《侵权责任法》规定的医疗损害责任中的一种具体类型，与医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任一道，构成医疗损害责任的类型体系。医疗管理损害责任应当适用《侵权责任法》第54条的规定确定赔偿责任，但与该法第34条第1款规定的用人单位责任构成竞合关系，受害患者可以根据自己的利益选择法律。

我曾经将医疗损害责任分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任三种类型。这种分类有一个缺陷，就是将属于医疗机构及医务人员违反医疗管理的损害责任放在医疗伦理损害责任中，与医疗伦理损害责任概念混在一起，逻辑关系不当。经过研究，我现在认为应当将医疗管理损害责任列为一种独立的医疗损害责任类型，与其他三种医疗损害责任类型一起构成医疗损害责任的类型体系。

一、确立医疗管理损害责任的必要性及其概念界定

（一）确立医疗管理损害责任的必要性

有人曾经提出医院管理中的医疗事故损害赔偿责任的概念，但学者使用这个概念仍然是指医疗事故责任，而不是指医疗管理损害责任。也有人曾经提出过医政管理责任的概念，认可医政管理过错，值得借鉴。[1]

在《侵权责任法》起草过程中，我曾经提出对医疗损害责任类型化的意见，主张医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任的三分法意见。[2]这一意见基本上被《侵权责任法》所采纳，体现为第55条、第57条、第59条和第62条的规定。有些学者在解释《侵权责任法》规定的医疗损害责任时采纳了我的意见，也赞同这样的类型化划分。[3]

我在对医疗损害责任进行这样的类型化划分时，基本的思考是将在医疗机构发生的所有与医疗损害有关的责任类型全部包含进去，因而将医疗管理损害责任纳入了医疗伦理损害责任的概念之中，例如违反管理规范的损害责任，[4]组织过失损害责任[5]等。但这样的归纳是不正确的。在医疗伦理损害责任中，医疗机构及医务人员的过错是违反医生职业伦理道德，违反医生良知的过错，而医疗管理过错则是违反医政管理规范、管理职责的过错，属于医疗管理的过错，性质并不相同。当时将医疗管理损害责任并入医疗伦理损害责任，是为了将就三分法的完整性，而失之于分类的不科学。将医疗管理损害责任单独作为医疗损害责任的一个独立的类型，既有事实根据，也有法律根据，并且符合《侵权责任法》第54条规定的要求。同时，确立医疗管理损害责任概念，使医疗损害责任体系由医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗管理损害责任四种类型构成，既符合逻辑的要求，又符合客观实际情况。

实践也证明将医疗管理损害责任纳入医疗损害责任体系的正确性。某医院正在进行手术，因突然停电，手术被迫中断，欲接通备用电源继续手术，但值班电工擅离职守不知去向，致使手术耽搁，以致患者因衰竭而死亡。学者认为，患者死亡，既非医生的误诊，亦非医生不负责任，而是电工玩忽职守，作为后勤人员的电工因其行为直接导致了病人死亡的后果，电工就是这起医疗事故的直接责任主体。[6]这种意见是不正确的。这其实是典型的医疗管理损害责任，是医疗机构的工作人员违反管理职责，擅离职守，造成患者死亡的后果，符合《侵权责任法》第54条的规定，责任主体是医疗机构而不是工作人员，应当依照医疗管理损害责任追究医疗机构的赔偿责任。

（二）医疗管理损害责任的概念

1．医疗管理损害责任的定义。医疗管理损害责任是指医疗机构和医务人员违背医政管理规范和医政管理职责的要求，具有医疗管理过错，造成患者人身损害、财产损害的医疗损害责任。

医疗管理也叫做医政管理。[7]医疗管理损害责任的构成，不是医疗机构及医务人员的伦理过错或者技术过错，而是须具备医疗管理过错，即医疗机构及医务人员在医政管理中，由于疏忽或者懈怠甚至是故意，不能履行管理规范或者管理职责，造成患者人身损害或者财产损害，应当承担的医疗损害责任。

2．医疗管理损害责任与用人单位责任的联系与区别。医疗管理损害责任与《侵权责任法》第34条第1款规定的用人单位责任最为相似。二者都是用人单位（医疗机构）的工作人员（医务人员）因执行工作任务（在医疗活动中）造成他人（患者）损害，而由用人单位（医疗机构）承担损害赔偿责任。其中用人单位和医疗机构、工作人员和医务人员、执行工作任务和在医疗活动中、他人损害与患者损害的概念，都是相容的，后者都包含在前者之中。因此，医疗管理损害责任其实就是用人单位责任。

在医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任以及医疗产品损害责任这三个概念中，医疗机构、医务人员、诊疗活动中和患者受损害的要件都与用人单位的对应概念具有包容关系，但它们的内容具有技术的、伦理的以及加害物的区别，有较大的独立性。而医疗管理损害责任与它们有所不同，因为造成损害的原因是管理过错，这与用人单位责任的构成具有更大的相似性，如果不是《侵权责任法》第54条予以特别规定，本来就是可以纳入用人单位责任的范围中的。

之所以将医疗管理损害责任解释在《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任之中，是因为这种侵权损害的特点是发生在医疗领域，是在医疗机构担负的诊疗活动职责之中，因而与医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任并列在一起，作为医疗损害责任单独进行研究和法律适用。

除了上述区别之外，更重要的是，对医疗管理损害责任适用的归责原则不同。《侵权责任法》第54条明确规定，医疗损害责任适用过错责任原则，而不适用过错推定原则更不适用无过错责任原则，因而医疗管理损害责任与用人单位责任不同。用人单位责任的归责原则，一说认为适用过错推定原则，[8]一说认为适用无过错责任原则[9]或者严格责任，[10]没有人主张为过错责任原则。比较起来，医疗管理损害责任适用过错责任原则，医疗机构承担医疗管理损害责任的条件之一，是医疗机构及医务人员必须存在管理过错，才能够承担医疗管理损害责任，这显然对医疗机构更为有利。

3．医疗管理损害责任的特征。医疗管理损害责任的法律特征是：

（1）构成医疗管理损害责任以具有医疗过错为前提。医疗管理损害责任不同于适用过错推定原则的医疗伦理损害责任，也不同于适用无过错责任原则的医疗产品损害责任，而与医疗技术损害责任相似。医疗机构承担医疗管理损害责任必须符合过错责任原则的要求，无过错则无责任。

（2）医疗管理损害责任的过错是医疗管理过错。医疗管理损害责任应当具备的过错是医疗管理过错，既不以医疗技术过错为构成要件，也不以医疗伦理过错为构成要件，而以医疗管理过错为要件。判断医疗管理过错的标准，既不是违反当时的医疗水平的诊疗义务所确定的高度注意义务，也不是违反医疗良知和医疗伦理的疏忽或者懈怠，而是以医疗机构和医务人员的管理规范和管理职责为标准确定的医疗管理过错，因而与其他三种医疗损害责任均不相同。

（3）医疗管理过错的认定方式是原告证明。医疗管理过错与医疗伦理过错的认定方式不同，是采取原告证明的方式，由原告一方证明医疗机构的过失。例如救护车急救不及时致使患者受到损害，原则上应当由受害患者一方承担举证责任，必要时可以实行举证责任缓和，即患者一方只要证明存在过错的可能性，即可推定医疗机构有过错。

（4）医疗管理损害责任的主要损害事实是人格、身份和财产损害。医疗管理损害责任造成的损害，与一般侵权行为所造成的损害性质相同，是患者的人身损害和财产损害。在医疗技术损害责任构成中，损害事实只包括受害患者的人身损害事实，一般不包括其他民事权益的损害。在医疗伦理损害责任中，损害事实主要是精神型人格权或者人格利益损害。在医疗管理损害责任构成中，不仅包括受害患者的人身损害事实，而且包括患者的财产损害事实，甚至还包括身份损害事实，例如妇产医院给产妇抱错孩子，就是侵害了患者的身份权。

二、医疗管理损害责任的归责原则及构成要件

（一）医疗管理损害责任的归责原则

医疗管理损害责任适用的归责原则是过错责任原则。这是《侵权责任法》第54条的明确规定。

对于医疗管理损害责任，从形式上观察，也有适用过错推定原则的可能性。例如妇产医院给产妇抱错孩子的案件，完全可以就此事实推定医疗机构及医务人员具有过错，因而免除原告的举证责任。但这只是例外情况。第一，适用过错推定原则，依照《侵权责任法》第6条第2款规定需要有“法律规定”，并不因为情形的特殊而对没有“法律规定”的侵权责任类型主张适用过错推定原则。第二，《侵权责任法》第54条明确规定应当适用过错责任原则，适用过错推定原则有违法律的明确规定。因此，医疗管理损害责任的归责原则是过错责任原则而不是过错推定原则。

（二）医疗管理损害责任的构成要件

1．医疗机构及医务人员在诊疗活动中存在违反管理规范或管理职责的行为。在诊疗活动中，须有医疗机构及医务人员实施的违法行为才能构成医疗损害责任。医务人员不仅指医生和护士，还包括与诊疗活动有关的其他人员。构成医疗管理损害责任，医疗机构及医务人员须具备在诊疗活动中实施了违反管理规范和管理职责的医政管理行为，这个行为须具有违法性。在这些活动中，医疗机构及医务人员违反管理规范或者管理职责，而非伦理性质以及技术性质的规范或者职责，就构成这种行为。其违法性在于，这些行为会造成侵害患者合法权益的后果，违反了法律规定的对患者权益的不可侵义务。

2．患者受到损害。患者受到损害，是构成医疗管理损害责任的客观事实要件。患者在医疗管理损害责任中的损害事实比较宽泛，泛指患者的一切权利和利益的损害，但主要还是患者的生命权、健康权、身体权、知情权、隐私权、亲权、所有权等权益。值得注意的是，亲权这种身份权也能够成为医疗管理损害责任的侵害客体。妇产医院将产妇的婴儿错误认作其他产妇的婴儿，交给其他产妇抚养，并将其他产妇的婴儿交给该产妇扶养，不仅侵害了该产妇及婴儿的亲子身份权，而且也侵害了另一位产妇及婴儿的亲子身份权。这就造成了严重的后果。

3．违反管理规范或者管理职责的行为与损害事实之间有因果关系。医疗机构及医务人员违反管理规范或管理职责的违法行为，须与患者的损害事实之间具有引起与被引起的关系。确定医疗管理损害责任的因果关系要件适用相当因果关系规则，通常依据事实就可以认定因果关系，并非需要医疗损害责任鉴定。受害患者只要证明自己在该医疗机构接受诊疗活动中，医疗机构及医务人员实施了违反管理规范或者管理职责的行为，自己因此受到了损害，就可以确认因果关系。例如，未经产妇同意医务人员将其胎盘擅自处置；救护车迟延到达，在此期间患者在等待中死亡，这些就能够证明因果关系。必要时可以采取因果关系的举证责任缓和，在原告证明因果关系的可能性后，推定有因果关系，医疗机构主张没有因果关系的，应当举证证明。

4．医疗管理过错。医疗管理过错，是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中违反管理规范或者管理职责的不注意的主观心理状态。医疗管理过错的主要表现形式是医疗机构及医务人员对医政管理规范或者管理职责的疏忽或者懈怠，一般不表现为故意。疏忽是医疗机构及医务人员对待管理规范或者管理职责的不经心、不慎重的不注意心理，应当做到的却没有做到。懈怠是医疗机构及医务人员轻信自己不会违反管理规范或者管理职责，但却因为不注意而实际违反了管理职责和管理规范。特殊情况下，医疗管理过错也包括故意，例如，拒绝向患者提供病历资料，擅自将患者有价值的人体医疗废物赠送他人，等等，构成故意的医疗管理损害责任。

三、医疗管理过错的证明

医疗管理损害责任适用过错责任原则，其违法行为、损害事实和因果关系要件的证明并无特殊之处。唯有医疗管理过错的证明需要特别说明。

（一）医疗管理过错的表现形式

医疗管理过错的表现形式，是医疗机构及医务人员在诊疗活动中，在与诊疗活动有关的医政管理活动中违反管理规范或者管理职责的故意或者过失。

1．医疗管理故意。典型的医疗管理故意如：（1）对患者人体医疗废物侵占的希望和放任。在一些妇产医院，医务人员对产妇娩出的胎盘采取的态度就是故意不告知，产妇不问就将其据为己有，转送他人或者自己留用。这里的故意不告知其实并不是医疗管理故意的内容，而是通过不告知而意图将产妇的胎盘据为己有的这种希望的心理状态。这是典型的侵占他人财产的故意形态，是希望患者发生这样的权利损害后果。（2）违反病历资料管理职责的希望和放任。医疗机构及医务人员都有可能对病历资料违反管理职责采取故意的态度。隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料，医疗机构或者医务人员采取的都是希望损害后果发生的态度。即使医疗机构及医务人员拒绝给患者提供查阅、复制病历资料的，其主观心态也都是故意。如果并未造成医疗技术损害，仅有违反病历资料管理职责的过错，亦应认定构成医疗管理过错，承担赔偿责任。

2．医疗管理过失。在绝大多数医疗管理损害责任中，医疗机构及医务人员的过错表现为医疗管理过失，而非故意。在违反紧急救治义务、违反病历管理职责、救护车抢救不及时、违反管理职责致使产妇抱错孩子、违法处理患者人体医疗废物、违反安全保障义务等，其过错都表现为医疗管理过失。这些医疗管理过失都是医疗机构及医务人员对管理规范或者管理职责的疏忽或者懈怠，是对待管理规范或者管理职责以及患者权利的不经心、不慎重、不注意的心理，应当做到却没有做到；或者是医疗机构及医务人员轻信自己违反管理规范或者管理职责也不会损害患者的权利，但却损害了患者的权利。

（二）医疗管理过错的证明标准

医疗管理过错的证明标准，是医疗机构的管理规范和医务人员的管理职责。

管理规范，既包括国家及行政管理机关对医疗机构与诊疗活动进行管理的法律、法规、规章、规范、制度等规范性文件规定的管理规则，也包括医疗机构自己制定的与诊疗活动有关的管理规范。例如，违反医疗机构及医务人员对生命垂危状态的患者的紧急救治义务，不仅违反了《侵权责任法》第56条的规定，而且也违反了《执业医师法》第24条关于“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”的规定，以及《医疗机构管理条例》第31条关于“医疗机构对危重病人应当立即抢救”的规定。违反病历管理职责的行为，不仅违反了《侵权责任法》第61条的规定，而且也违反了卫生部、国家中医药管理局2002年8月2日的《医疗机构病历管理规定》的具体规定。凡是法律、法规、规章以及与诊疗活动有关的管理规范，都是确定医疗管理过错的证明标准。

管理职责，是指医疗机构与诊疗活动有关的工作人员保障诊疗活动正常进行的职责要求。医疗机构与诊疗活动有关的人员，都有各自的岗位职责。这些职责，是医疗机构各种岗位的工作人员为保障诊疗活动正常进行的规范性要求，必须遵守。一旦违反，造成患者的损害，就构成医疗管理过失。例如，在急救车救护不及时的医疗管理损害责任中，医疗机构对救护站的救护车配备、救护车的调派、救护车的管理、救护车驾驶人员的职责、救护车急救人员的职责等，都有必要、明确的规定和要求，其目的在于向求救者提供及时、适当的紧急救援。[11]这些工作人员的职责规定，是判断医疗管理过失的证明标准。

（三）医疗管理过错的证明方法

医疗管理过错的证明方法，适用《民事诉讼法》规定的民事诉讼证明的一般规则，即“谁主张谁举证”的原则，由受害患者承担举证责任。在医疗管理过错的证明中，既不适用举证责任倒置规则，在一般情况下也不适用举证责任缓和规则。

受害患者作为原告，应当证明医疗机构及医务人员的行为违反了医疗机构的管理规范或者医务人员违反了自己的管理职责，因而其主观上具有故意或者过失。证明成立者，认定医疗机构及医务人员存在医疗管理过失。证明不成立者，不构成医疗管理过错。

证明医疗管理过错应当参照《侵权责任法》第58条第（1）项关于“违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”的规定，受害患者能够证明医疗机构违反法律、法规、规章以及其他与诊疗活动有关的管理规范规定的，就推定医疗机构存在医疗管理过错。这种推定，其实本身就已经证明了医疗机构存在管理过错，这是由于医疗管理过错的客观性所决定的，因此是不可推翻的过错推定，医疗机构不得提出反证证明自己无过错，而主张自己不承担医疗管理损害责任。

四、医疗管理损害责任的类型

（一）违反紧急救治义务的损害责任

《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”这一条文规定的是医疗机构对生命垂危的患者的紧急救治义务。这一条文只是从正面规定了紧急救治义务，但没有规定医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害应当承担的侵权责任。

任何法定义务背后都必须有责任的支持，否则这个法定义务就成为不真正义务，无法保证这个法定义务被义务人所履行。同样，《侵权责任法》第56条规定的是医疗机构的告知义务的例外情形和紧急救治义务，医疗机构违反该义务，当然要承担责任。这个责任的依据就是《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款。只要医疗机构违反第56条规定的紧急救治义务，造成患者损害，符合该一般条款规定的责任构成要件，就应当承担侵权责任。可见，认为《侵权责任法》第56条规定的紧急救治义务没有侵权责任的约束，是不正确的。

构成违反紧急救治义务的侵权责任，须具备以下要件：（1）必须存在患者生命垂危等紧急情况。生命垂危，是指如果不采取必要的抢救措施，患者可能会失去生命的紧急情形。[12]除此之外，其他如果不采取相应的措施将给患者造成难以挽回的巨大损害的，例如患者被切断手掌，只有在某个特定的时间段内为患者进行缝合才能够接上，否则将成为残疾，也属于“紧急情况”。[13]（2）不能取得患者或者其近亲属的意见。不能既包括客观不能，如由于客观原因既无法取得患者的意见，也无法取得其近亲属的意见；也包括主观不能，如患者或者其近亲属不同意采取紧急抢救措施。（3）由于没有医疗机构的负责人或者授权的负责人批准而未采取紧急救治措施。实施紧急抢救措施须经医疗机构的负责人或者授权的负责人的批准，没有经过请示批准，或者经过请示没有批准，因此而没有采取紧急抢救措施。（4）患者受到严重损害，且与疏于采取抢救措施有因果关系。这种损害包括两种，一是死亡，因原本就生命垂危，未采取紧急抢救措施而致死亡；二是其他严重损害，如延误治疗而使断手不能再植，造成患者残疾。具备上述四个要件，就构成违反紧急救治义务的损害责任。例如李丽云案件，胎儿的父亲肖某拒绝在剖腹产手术单上签字，经请示卫生局领导，领导指示不签字就不能手术。在医生轮番药物抢救下，李丽云死亡，胎儿死于腹中。医疗机构负有紧急救治义务，面对可能要发生的死亡，必须尽全力进行抢救以保全患者生命。本案的医院并没有责任，但医疗机构向卫生行政主管部门请示而未被批准，因而应由卫生行政主管部门承担不作为的侵权责任。

在现实生活中基于费用问题而拒绝救助患者的情形经常发生，这不仅与医疗机构与医务人员救死扶伤的宗旨不符，而且也是对患者生命权的侵害。为此，应当从立法上对此进行规制。

（二）违反病历资料管理职责致害责任

《侵权责任法》第61条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”这是关于医疗机构对病历资料的妥善保管和提供查询义务的规定。

病历资料在医疗机构保管，有些医务人员甚至医疗机构将病历资料当成自己的私有财产，随意处置，拒绝提供，甚至进行隐匿、伪造、销毁、篡改等，这是严重的违法行为。《侵权责任法》直接规定医疗机构及医务人员对病历资料负有依规填写、妥善保管和提供查询的义务，并且规定这一义务属于强制性义务，医务人员和医疗机构不得违反。

在司法实践中适用这一规定，最重要的是确定违反该义务的后果。医疗机构及医务人员违反病历资料的填写、保管义务，法律规定有两种后果：（1）《侵权责任法》第58条在关于推定医疗过错的规定中明确规定“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”、“伪造、篡改或者销毁病历资料”的行为可以直接推定医疗技术过错，其基础在于该条规定的医疗机构及其医务人员对病历资料负有的义务，这种推定过错就是违反该义务的法律后果。如果上述行为不构成医疗技术损害责任，则可以构成医疗管理损害责任。（2）填写不当、保管不善、不允许患者查询复制病历资料等行为，不属于推定过错的事由，但侵害了患者的知情权，同样构成侵权责任，应当适用《侵权责任法》第54条来确定侵权责任。例如，某医院不慎将多次来该院就诊的患者郑女士的病历资料丢失，恰巧郑女士办理病退需要拿该病历到有关鉴定中心做病退鉴定，病历丢失使得鉴定无法顺利进行。郑女士认为由于医院将自己的病历丢失，导致自己不能如期正式退休，在工资差额、医保个人账户、医药费等报销上损失很大，遂起诉要求医院赔偿损失，法院支持其判决，但判决赔偿的数额较少。[14]医疗机构在履行对患者病历资料的保管义务中未尽管理职责，造成病历资料丢失，具有重大过失，构成医疗管理损害责任，应当对患者的损失予以赔偿。

（三）救护车急救不及时的损害责任

救护站接到患者或近亲属的呼救，组织救护不及时，致使患者受到损害的，也属于医疗管理损害责任。医疗救护站接到求救应当及时进行救护，由于过失而延误时间，致使患者发生损害的，应当承担侵权责任。如果医疗机构救护及时，即使有损害，也不承担责任。[15]

（四）违反管理职责致使产妇抱错孩子的致害责任

妇产医院违反管理职责，将产妇生产的孩子抱错，造成亲属关系的损害，是一种典型的医疗管理损害责任。这种案件符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任的构成要件：（1）患者在诊疗活动中受到损害。患者的这种损害是失去亲人的损害，是将亲生子女弄错，将别人的亲生子女误作为自己的亲生子女抚养，造成亲属身份利益的损害。（2）医疗机构及医务人员有过错。在这类案件中，医疗机构及医务人员的过错十分明显，就是疏于管理，造成失误，属于重大过失。（3）造成损害的行为是诊疗过程中违反医政管理要求的行为，该行为违反了对新生儿的管理制度，造成了患者的损害。（4）该违法行为与患者的损害之间具有因果关系。如果医疗机构及医务人员严格遵守对新生儿的管理规则，就不会出现这样的失误，造成如此损害。[16]

（五）违法处理患者医疗废物侵害患者权利的责任

违法处理患者由自己的身体变异而成的医疗废物，侵害了患者对医疗废物的所有权，也构成侵权，应当适用《侵权责任法》第54条的规定确定侵权责任。人体医疗废物从患者人体变异而来，成为特殊物，所有权归属于患者。医疗机构及医务人员将其据为己有，或者未经告知患者而擅自处理，就侵害了患者的所有权。[17]

（六）医务人员擅离职守的致害责任

在医政管理活动中，医务人员以及其他工作人员擅离职守，其后果可能也很严重。例如不坚守岗位，工作时间睡觉、看书、请客吃饭，以及后勤水电锅炉等维修部门工作人员失职，导致供水供电中断、仪器故障等，造成患者损害。[18]

（七）医疗机构违反安全保障义务的致害责任

医疗机构及医务人员在诊疗活动过程中，对患者违反安全保障义务，在设施设备、服务管理以及防范制止侵权行为等方面存在过失，造成患者损害的，符合《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的侵权责任，同时也符合《侵权责任法》第54条的规定，构成医疗管理损害责任。患者可以选择第37条的规定请求医疗机构承担侵权责任，也可以选择第54条的规定请求医疗机构承担损害赔偿责任。

五、医疗管理损害责任的赔偿法律关系与赔偿责任

（一）医疗管理损害责任的法律适用

关于医疗管理损害责任的法律适用，存在下面几个需要解决的问题。

1．适用《侵权责任法》第54条的理由。《侵权责任法》医疗损害责任一章并没有明文规定医疗管理损害责任，因此，不能直接引用明确的具体条文对医疗管理损害责任予以处理。应当看到的是，《侵权责任法》第54条并不是一个封闭的法律规范，而是医疗损害责任一般条款，具有宽泛的包容性。换言之，第54条除了将第55条、第57条、第59条以及第61条明文规定的医疗损害责任类型包括其中之外，还将第56条、第62条和第63条规定的行为对患者造成损害的责任也都包括在其中，甚至对“医疗损害责任”一章没有具体规定的医疗损害责任，都可包括在内。

医疗管理损害责任的特征符合第54条规定的要求：第一，受到损害的是患者，符合“患者在诊疗活动中受到损害”对主体的要求；第二，损害的发生是在“诊疗活动中”，也符合这个要求；第三，医疗机构及医务人员有过错，条文并没有说这个过错是何种性质的过错，管理过错应当包含其中；第四，医疗机构承担赔偿责任，无论医务人员由于何种过错，只要在诊疗活动中对患者造成损害，就应当由医疗机构承担赔偿责任。因此，可以适用该条作为医疗管理损害责任的法律依据。

2．不适用用人单位责任的理由。如前所述，医疗管理损害责任是一种特殊的用人单位责任，也符合《侵权责任法》第34条第1款规定的用人单位责任。对医疗管理损害责任为什么要适用第54条而不适用第34条第1款的规定，其理由是：第一，医疗管理损害责任发生在医疗机构的诊疗活动中，发生的环境具有特殊性；第二，医疗管理损害责任的违法行为造成损害的是“患者”，而不是一般的“他人”，这一点与用人单位责任有所差别；第三，在医疗管理损害责任发生之前，医疗机构与患者之间具有医疗服务合同关系，而用人单位责任并不作此特别要求，而通常是造成不具有合同关系的他人损害；第四，医疗管理损害责任已经符合具有特别法性质的第54条规定的要求，而《侵权责任法》第34条第1款规定与第54条规定属于一般法与特别法的关系，应当优先适用特别法的规定。

3．第54条能否作为请求权的法律基础。《侵权责任法》规定的医疗损害责任的请求权基础究竟规定在哪个条文之中？第55条、第57条、第59条和第61条都明确规定了受害患者的损害赔偿请求权，自不待言。而第56条、第62条和第63条都没有规定侵权请求权，这些条文无法作为请求的法律基础。

《侵权责任法》第54条就是为全部医疗损害责任提供请求权法律基础的规范。它的具体用法是：首先，当出现《侵权责任法》第56条、第62条和第63条这3个条文描述的医疗损害责任的情形时，应当以第54条作为请求权的法律基础，提出损害赔偿请求，依据该条文确定医疗损害责任。其次，当出现《侵权责任法》第7章没有明确描述的医疗损害责任，符合第54条描述的医疗损害责任的构成要件时，可以直接适用第54条，作为请求权的法律基础，向医疗机构请求损害赔偿，确定医疗机构的赔偿责任。医疗管理损害责任属于这种情况。

（二）医疗管理损害责任与用人单位责任竞合的处理

应当承认，医疗管理损害责任与《侵权责任法》第34条第1款规定的用人单位责任存在着竞合关系。因此，尽管其属于《侵权责任法》第54条调整的范围，但如果受害患者坚持以用人单位责任请求按照《侵权责任法》第34条第1款的规定确定侵权责任，也应当允许，因为毕竟医疗管理损害责任与用人单位责任具有一致性，形成了侵权责任竞合。

发生责任竞合，其后果是权利人选择对自己最为有利的请求权行使，在最大范围内保护和救济自己受到损害的权利。比较起来，以《侵权责任法》第34条第1款规定的用人单位责任的法律规范作为患者的请求权基础，比适用《侵权责任法》第54条规定的医疗管理损害责任在某些方面具有优势，因为用人单位责任适用过错推定责任原则，而医疗管理损害责任适用过错责任原则。不过，选择医疗管理损害责任也有有利之处，即因果关系证明存在举证责任缓和的可能性，证明比较容易，而用人单位责任不存在这样的可能性。根据自己的实际情况进行利益衡量，患者可以主张不选择《侵权责任法》第54条的规定作为请求权的法律基础，而选择第34条第1款的规定作为请求权的法律基础，对此法官应当准许。

（三）医疗管理损害责任的赔偿法律关系

医疗管理损害责任的赔偿责任形态是替代责任，即医务人员有过错，由医疗机构承担赔偿责任。具备上述侵权责任构成要件的，发生医疗管理损害责任替代责任形态。其表现为：医务人员在诊疗活动中，违反管理要求实施行为，造成患者损害，医务人员作为行为人，医疗机构作为赔偿责任人，由医疗机构承担赔偿责任。如果医务人员有过错，在医疗机构承担了赔偿责任之后，医疗机构有权向其进行追偿。不论是依照《侵权责任法》第54条请求医疗机构承担医疗管理损害责任，还是依照第34条第1款请求医疗机构承担用人单位责任，这个规则都不会变化，都是替代责任。

（四）医疗管理损害责任的赔偿内容

医疗管理损害责任的赔偿，适用《侵权责任法》第16条、第17条、第19条和第22条的规定，分别按照人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿确定的方法计算赔偿数额。造成患者人身损害的，应当按照人身损害赔偿的计算方法，赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成患者残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成患者死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。造成财产损失的，按照财产的损失价值确定赔偿数额。侵害患者人身权益，造成患者严重精神损害的，还可以请求精神损害赔偿。

注释:

[1]参见定庆云、赵学良：《医疗事故损害赔偿》，人民法院出版社2000年版，第186页。

[2]参见杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第120页。

[3]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第596页。

[4]参见注[2]，第141页。

[5]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第449页。

[6]参见王喜军、杨秀朝：《医疗事故处理条例实例说》，湖南人民出版社2003年版，第6页。

[7]参见注[1]。

[8]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第232页。

[9]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2011年版，第154页。

[10]参见王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第87页。

[11]参见杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》，人民法院出版社2003年版，第218页。

[12]参见孟强：《医疗损害责任：争点与案例》，法律出版社2010年版，第97页。

[13]参见注[10]，第434页。

[14]参见刘鑫等：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第167页。

[15]典型案例参见注[11]，第212页及以下。

[16]典型案例参见注[5]，第375页。

第9篇：法律管理范文

一、民爆物品管理工作存在的问题及形成的原因分析。

1、安全意识淡薄，对爆炸物品的危害性认识不足爆炸物品用途广泛，不仅军事和国防建设需要，而且开山、采矿、兴修水利、筑路、架桥等工农业生产中也广为应用，是我国经济建设中必不可少的重要物资。过去由于民用爆炸物品原材料到处都有，而且制作简单，人们在思想上没有引起足够的重视，特别是农村，没有意识到它的危害性和强大的破坏力，喜欢在家存放一定数量的爆炸物品，用于开山造房子，甚至炸鱼的大有人在。非法制造黑火药的情形更加普遍，人们对这些情形都习以为常。就是管理部门也没有引起足够的重视。

2、民爆物品从业人员素质低下，给管理带来一定的难度。爆破工作是项危险性很大的工作，许多人都不愿意从事该项职业，特别是在农村从事该项工作的人大多是年龄较大，文化程度较低的农民，有些甚至是文盲。据统计，某县98年四大员有165名，其中初中文化以上仅32名，占总数的19.4%,小学及小学以下133名，年龄在50岁以上的有143人，占总数的87%。管理部门在审批“四大员”作业证时，无法从高从严要求，有的时候只要能口述操作过程，就勉强给予过关，每年除了一次年审，再也没有其他时间参加培训进修的机会，作业人员仅凭习惯的操作过程和经验从事该项工作，从业人员管理水平难以提高。

3、管理部门职责不清，责任不明确，公安机关是民爆物品管理工作的主力军，但民爆专营公司、国土资源局、经贸局、工商、技术监督等部门对民爆物品的管理也有密切的关系。特别是民爆专营公司、国土资源局、经贸局地矿、在民爆物品的流通、使用等环节有着直接的关系。由于目前没有一部完整的法律和具体的工作规范，个部门执行各部门自己上级的文件，许多问题各地执行的标准尺度不一样，于是就容易造成部门和部门之间，上级和下级之间的管理职责不清，责任不明确。如民爆物品使用审批的前置条件问题，虽然在《浙江省民爆物品管理实施细则》里有作了规定，但不具体，也不明确，造成相关部门对法规的理解不一样，加上部门与部门没有很好的沟通，就致使执行的范围、标准不一样，象矿管部门颁发采矿证，有一部分是由各地县市区自己规定的，这样就造成各地执行标准不一样，就直接影响到公安机关办理《爆炸物品使用许证》的前置条件不一样，就温州市来讲，有些地方工程项目、机耕路、公路、水电站建设申请使用爆破器材时不用办理采矿证，而有的地方的矿管部门认为不管是什么用途，只要是使用爆炸器材就要办理采矿证，那么公安机关办理〈爆炸物品使用许可证〉时应该怎样操作呢？又如现在的〈矿山安全条件许可证〉的办理是以采石为条件还是以营利为标准呢？也就是说什么样的爆破作业是矿山的问题，相关的部门没有一个统一的定界，所以，公安机关特别是基层公安机关就很难操作，就要靠部门之间协调来工作了，如果协调不好的话就会导致管理的混乱，就会直接影响到经济建设。如：在治爆缉枪专项行动期间，市公安局要求没有办理矿山条件合格证的采矿单位一律停止爆破作业，由于某县的所有爆破作业都办理了采矿许可证，所以，为了执行上级公安机关的命令，该县只好停止了所有的爆破作业，一些重点建设项目和农民零星爆破都因没有爆炸物品而停业，直到经县府多次协调才与矿管，经贸部门达成共识，给经济建设造成了不必要的损失。由于没有统一的工作规范，公安机关内部民爆管理部门的职责也不清，责任难落实，造成管理不规范。

4、现场监管不力，制度不落实

爆破器材的使用是民爆物品管理的主要环节，也是当前管理的最薄弱环节，由于人们的安全意识不强和从业人员

二、谈谈当前民爆物品管理的对策

1、加强组织领导，协调部门关系。各级公安机关要根据爆炸物品管理核心要求，针对存在的问题，根据国务院、省政府有关通知精神及时向当地党委政府报告，提出工作意见，取得政府支持，要在政府统一领导下，联合各有关部门，特别是国土资源局、经贸局等部门有关许可，日常检查，隐患整改查处取缔等工作关系，明确各自的职责和工作配合办法，杜绝扯皮现象。

2、加强对作业人员及管理人员的业务培训，努力提高作业人员的素质和管理队伍的水平。县级公安机关的治安大队或治安科是民爆物品管理的业务指导部门，对民爆四大员培训及派出所的管理业务负责指导培训和监督作用。因此，治安部门要及时传达上级公安机关民爆物品管理的有关法律法规，掌握辖区内民爆物品管理动态，研究民爆物品的管理方法，定时组织辖区内民爆四大员及基层派出所管理人员的业务培训，使民爆四大员自觉遵守民爆物品管理的规章制度和操作规范，优化从业人员的结构；使基层派出所管理人员精通管理的业务，提高管理人员的素质。

3、明确职责，落实管理责任制。民爆物品管理工作与其他管理一样，既要管又要理，管就是制订健全各种操作规范、制度，理就是要具体抓责任制的落实，把责任层层落实，一级抓一级，县公安局把责任落实到基层派出所和业务科，基层派出所和业务科把责任落实到责任区民警和专管人员，然后，责任区民警和专管人员把责任落实到各涉爆单位和民爆四大员，要形成分级管理责任制，层层签订责任书，明确责、权、利，谁签字谁负责。基层派出所要把民爆物品管理工作列入责任区民警的考核工作，并把它提到重要的位置上来，要制订详细的目标考核责任制。业务科要着重抓好责任制的落实，加大对基层派出所现场管理的监督机制。派出所责任区民警要着重抓好安全员对现场作业的监督作用，要求安全员对每次爆破作业的爆破器材的领取、使用、退库的时间、数量要如实登记，保证每次爆破作业要在岗在位，认真履行安全员的职责，杜绝爆破器材在现场作业时流失，从源头上堵塞漏洞。同时，在加强内部监督机制的同时，还要加强外部的监督，如，国土资源局、经贸局、民爆专营公司等部门的监督。

4、加强宣传和查处涉爆案件的力度。公安机关，特别是基层派出所、业务科要积极宣传民爆物品管理的有关法律法规，对平时查处的典型案例要大力加以宣传，教育人们自觉遵守民爆物品的管理的法律法规。同时管理部门要加大对违反民爆物品管理案件的查处力度。特别是严重违反民用爆炸物品的案件。例如无证爆破、将爆破器材转让、赠送等违规行为要从重处罚。该行政拘留的就不要作罚款，该关闭的就要关闭，该追究刑事责任的就要追究刑事责任。要在全社会形成对民爆物品的严管重打的态势。

5、建立爆破服务公司，实行一条龙服务的封闭式管理