违法发放贷款罪精选(九篇)

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第1篇：违法发放贷款罪范文

一、因贷前调查不尽职，贷后管理不到位被判违法发放贷款罪的案例

2011年12月，杭州某电子有限公司向某商业银行申请贷款500万元，企业是该银行的存量客户，并熟知银行对贷款资料的要求和审查要件。贷款发放前，对于该笔贷款的申请人及保证人杭州某贸易有限公司提交的交易合同，财务数据等材料客户经理余某和市场营销经理王某甲未进行实质性的调查审核，并以此形成调查报告，报告中称该企业的资产负债率逐年下降，但实际该公司自2008年起已年年亏损，资产负债率达85%以上，即将面临破产。

银行贷前审查人员未对贷款申请的资料进行实质审核，并且该笔业务中的交易背景虚假，调查人员在贷前调查时凭借经验轻信该笔业务真实，贷款发放后也未对该笔贷款进行实质性的跟踪调查，同时该部门经理孟某亮为该笔业务审查的主要负责人，未按国家规定严格履行贷款业务审查职责，未进行相应的贷前真实性调查，贷后也未对贷款资金流向进行必要的追踪调查。综上，法院判处三人犯违法发放贷款罪，判处王某甲和余某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元，孟某亮有期徒刑四年六个月，并处罚金3万元。

二、我国对违法发放贷款罪的规定

我国现行《刑法》第一百八十六条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”

对违法发放贷款罪立案追诉标准为：银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违反国家规定发放贷款，数额在一百万元以上的；

（二）违反国家规定发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

其中并未提到银行从业人员是否存在主观故意，只要金融机构从业人员违反国家规定发放贷款，同时贷款数额超过100万元或造成直接经济损失超过20万元即达到立案标准。

对违法发放贷款罪的风险提示

根据目前我国现行的法律规定和司法实践中的判决标准，违法发放贷款罪并未对银行从业人员的主观要件进行规定，当事人收受客户钱财与否与该罪名的成立并无直接关联，银行或其他金融机构的从业人员在发放贷款前未对客户提供的资料进行实质性审查，或贷款发放后未对资金流向进行实质性的追踪调查均属于违反国家规定发放贷款的情况。

面临经济下行压力的增加，企业出现亏损或资金链断裂的情况比比皆是，企业经营者迫于债务压力通过伪造资料向银行或其他金融机构申请贷款的情况随时可能发生，与此同时银行不良贷款劣变提速，剪刀差不断扩大，造成银行盈利能力下降，导致银行从业人员所面临的考核压力与日俱增，如相关工作人员法律意识不强，工作中出现疏漏，将会有极大可能造成贷款逾期形成不良，银行资产出现损失，甚至使自己身陷囹圄。

为了避免这种情况的发生，防止银行或其他金融机构的工作人员由于工作疏忽而触犯刑法，对相关人员进行风险防范建议如下：

纠正过去“不收受客户钱财就不会触犯法律，提供担保就不会造成损失”的错误观点，提高对当前经济下行形势下重点行业、重点企业的警惕，应对存量客户，尤其是属于钢铁、煤矿等行业的客户，进行更加严格的审查，防止出现由于经验主义，轻信客户资料从而造成不良后果的情况。

第2篇：违法发放贷款罪范文

违法放高利贷可能构成非法经营罪。2019年10月21日，全国扫黑办召开新闻会，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

（来源：文章屋网 ）

第3篇：违法发放贷款罪范文

一、 高利转贷罪的构成要件基本分析

1、客体上，本罪作为贷款犯罪之一，区别于贷款诈骗的一大特征就在于：后者是对这笔贷款所有权的侵犯，因为行为人是有占有贷款的主观故意和客观行为；前者是对贷款使用权的侵犯，行为人编造虚假贷款项目申请贷款，只是为了高利转贷以赚取高额利息差，并未有侵吞贷款不还的主观意图，因此该罪本质上是对贷款使用、收益等权益的侵犯 .笔者认为，高利转贷罪侵犯的客体是复杂客体，表层上，该罪侵犯的是银行贷款的使用权；深层上，由于贷款得不到合理使用，国家不能清楚资金的准确流向，从而使资金失去必要的监管，扰乱国家正常的金融秩序。

2、客观方面，本罪要求行为人有两个行为：套取行为和转贷行为。具体而言，就是行为人采取虚构贷款项目等手段，套得银行的贷款再转而贷给他人，从中赚取利息差。构成该罪就应当有以上两个行为，仅有套取行为是不能构成本罪的。此外，行为人套取的对象仅包括银行的信贷资金，民间借贷并未纳入刑法所规制的范围。并且行为人的转贷不是一般的转贷，而是高利转贷。掌握上述几点，对于准确适用该罪非常重要。

3、主体上，本罪既可以由个人构成，也可以由单位构成。但是在刑事责任的承担上，两者有所不同，这体现在两方面：一是起刑点不同，根据相关司法解释，个人的违法所得数额较大是在五万元以上，单位的违法所得数额较大是在十万元以上；二是对于单位犯罪中个人的刑事责任，刑法做了有别于个人犯罪中个人的刑事责任的规定，即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不管单位违法所得数额是较大还是巨大，都是按个人犯罪中违法所得数额较大的刑事责任论处。

4、主观方面，本罪只限于直接故意，行为人必须明知自己套取金融机构信贷资金这一行为的社会危害性以及明知转贷给他人的行为的社会危害性，但是不要求对具体的危害结果有明确认识。而且本罪还要求行为人有目的，即转贷牟利的目的，行为人套取资金的目的就是为了转贷并从中牟利。

二、有关该罪构成要件的争议点评议

高利转贷罪作为一个目的犯，较之一般经济犯罪，其构成要件显然更加严格。关于该罪的争议，笔者认为主要就是体现在该犯罪目的产生的时间对于是否成立该罪的影响。此外，在罪状中涉及诸多名词，对这些概念的不同理解也会影响司法认定。因此，笔者试图通过以下几个小案例来阐释自己的观点。

1、 某市一大企业，因需欲从德国购买一套设备，便向银行申请购买设备贷款。在购买前的调查中，该企业发现这条设备生产线在德国是已经淘汰的设备。此时，银行的贷款已经批下，与此同时，该企业得知另一单位急需资金，因此其高利转贷。

显而易见，这个案例中，行为人转贷牟利的目的是产生于申请贷款之后的，在申请贷款之前以及申请贷款时，该企业是为了本企业的生产经营，而并非转贷牟利。有学者认为，这种行为仍是套取，因为申请后贷款并未按照申请用途使用，该企业还是高利转贷，后续行为符合刑法高利转贷罪的规定。笔者认为，这种说法不妥。刑法学理中是有事后故意的概念，但将此概念无限制适用有违刑法谦抑原则。按照罪刑法定原则理解，刑法之所以规定高利转贷罪，就是惩罚行为人为了转贷牟利而申请贷款，申请理由的虚假和贷款使用的失控是该罪的两大特征。认为后续行为符合高利转贷罪，有客观归罪之嫌。所以，转贷牟利目的只有产生在获取贷款之前，才符合本罪构成。上述案例只能由刑法之外的行政法规等规制。

2、 某福利工厂根据当地有关规定，可以从银行贷得低息乃至无息款项，因此，该福利工厂就利用这一便利，多次贷款后再以银行一般利息转贷他人，从中获取差价，由于次数较多，至案发时所得数额逾十万元。

这个案例比较特殊，不是常见案例，司法认定中也存在一定的问题。有人从违法所得逾十万元就得出可以构成单位犯罪，笔者对此持有异议。关键在于对“高利”二字的理解。何为高利？难道只要比自己贷款时所需利息高就算高利？笔者认为，刑法中的高利肯定有一个相应不变的标准，在我国，贷款利率的变动调整是中国人民银行负责的，所以，所谓“高利”是指高于中国人民银行规定的贷款利率的上限，在中国人民银行规定的贷款利率波动范围内都不属于高利。同前一案例相同，我们只能将此作为一般违法处理，不能从客观结果推罪。关于高利，还有人认为根据我国银行管理方面的法规解释，民间高利放贷是指超过同期银行存款利息4倍，刑法中的高利可以此为标准 .笔者认为这种太过宽松，毕竟银行贷款与民间贷款的性质有所区别，对金融秩序的危害大小也不同，民间借贷不涉及信贷资金使用权的侵犯。

3、 某企业尚有自有资金数十万元，在知悉他家企业急需资金周转时将自有资金借贷给该企业，自己则向银行申请贷款用于自我经营。

这个案例在实践中比较普遍，也很难定性。从表面上讲，行为人确实将银行贷款用于规定用途，而且钱作为一种种类物很难认定哪笔是自有资金，哪笔是银行贷款。在司法实践中，因为主观故意难以证明其有转贷牟利的目的，往往采取的是以结果推罪，即如果行为人转贷获利达到有关司法解释的追诉标准，就以高利转贷罪论。笔者认为，根据现行刑法规定，行为人在申请贷款前就已有骗款转贷他人的故意，这种从左口袋拿钱给别人，右口袋借钱给自己的行为很难认定行为人的转贷牟利目的产生的时间，本着“疑罪从无”的精神，此行为定罪不妥。目前唯一治理此种现象的途径就是加强银行的审查职能，不能因为某些大企业实力雄厚就放松审查，轻易贷款，还要切实监管贷款流向和用途。

三、 贷款犯罪体系的完善-贷款欺诈罪设立之必要性

目前我国刑法体系中关于金融贷款的保护主要体现在对其所有权和使用权的保护，根据犯罪主体的不同，主要分为被贷款人和申请贷款人。被贷款人破坏贷款管理制度主要表现为违背公平竞争原则或者滥用职权、忽于审查，违反有关贷款制度发放贷款，刑法规定中具体表现为三大罪名-违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪和用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。这从广义上讲属于渎职罪范畴。申请贷款人危害贷款管理则主要表现为为了某种目的，违反贷款管理制度申请贷款，具体体现为两大罪名的设立-贷款诈骗罪和高利转贷罪。基于本文重在从外围考察对贷款体系的保护，所以以下从申请贷款人方面谈贷款犯罪体系的完善。贷款诈骗罪体现了惩治侵犯贷款所有权的行为，所以要求行为人在主观上具备非法占有的目的；高利转贷罪则是对贷款的真实、合理使用权的侵犯行为予以惩罚，在立法上也需要行为人主观上具备转贷牟利的目的。正如前面所述，笔者认为立法中强调目的，原则上此目的应该贯穿于行为人行为之始终。也就是说，贷款诈骗中，行为人是先有非法占有的目的然后实施诈骗行为；高利转贷中，行为人应当先有转贷牟利的目的，而后去实施申请贷款、转贷他人之行为。

第4篇：违法发放贷款罪范文

关键词：关系人；信用贷款；行政处罚；商业银行法

一、违规向关系人发放信用贷款行政处罚现状

近几年，金融监管部门一直将违规向关系人发放信用贷款行为作为银行业机构严重违规行为来处理。2017年开展的银行业“违法、违规、违章”行为专项治理工作中，在“不当利益输送行为”部分明确包括商业银行违规向关系人发放信用贷款；2018年开展的进一步深化整治银行业市场乱象工作，明确将包括直接或变相向关系人发放信用贷款的行为作为重点打击对象；2019年开展的银行业股权和关联交易专项整治工作，将商业银行是否存在违规向关系人发放信用贷款作为排查要点之一。2019年8月30日，中国银保监会的《关于对部分地方中小银行机构现场检查情况的通报》更是将违规向关系人发放信用贷款定为中小银行“公司治理不健全、股东股权管理不规范”部分的五大问题之一。根据金融强监管要求，笔者检索了上述几次全面和专项检查工作后，金融监管部门有关违规向关系人发放信用贷款的行政处罚案例，发现以下几方面特征：一是因违规向关系人发放信用贷款而遭受金融监管部门行政处罚的机构类型较多。该类行政处罚基本包含了所有商业银行种类，既有国有控股大型商业银行、全国股份制商业银行，还有城市商业银行、民营银行。二是因违规向关系人发放信用贷款而作出行政处罚的金融监管部门主体较为全面。各级金融监管部门普遍对该类违规行为进行了行政处罚，既有中国银保监会的行政处罚，又有省级派出机构，还有市级派出机构，其涉及的行政处罚数量更多。三是农村中小银行违规向关系人发放信用贷款现象较其他商业银行更为突出。

二、违规向关系人发放信用贷款的认定要件

违规向关系人发放信用贷款行政处罚的法律依据来自于《中华人民共和国商业银行法》（1995年）第四十条的规定。1993年党的十四届三中全会作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》之后，《中华人民共和国商业银行法》之所以对向关系人发放信用贷款的行为进行严格的法律规制，主要是因为在当时信贷资源稀缺，向关系人发放信用贷款违背了贷款公平原则。基于普惠金融的理念，商业银行发放贷款时应平等对待每一位借款人，不能因为借款人是其董事、监事、管理人员以及其他关系人员等就豁免担保条件。相反，正是因为上述关系人能够对其在商业银行的借款行为产生直接或间接的影响，所以，法律才通过禁止的方式从制度上杜绝商业银行的此种利益输送行为。另外，对我国商业银行尤其是中小商业银行而言，禁止向关系人发放信用贷款也能在一定程度上约束商业银行内部人的违规贷款问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第四十条规定，商业银行不得向其董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属以及他们投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织等关系人发放信用贷款。商业银行对上述关系人发放信用贷款的，金融监管部门可以依据《中华人民共和国商业银行法》第七十四条以及《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条第五款“严重违反审慎经营规则”的规定行使行政处罚权。因此，认定商业银行违规向关系人发放信用贷款应具备以下三个方面的要件：一是违规主体为商业银行及其相关从业人员。违规主体本无疑问，《中华人民共和国商业银行法》第四十条约束的主体也只限于商业银行本身。但考虑到商业银行作为企业法人，其行为的最终做出，尚需董事、高级管理人员、信贷业务人员以及其他参与贷款业务流程的管理人员共同参与。因而，在金融监管部门越来越倾向“双罚”制的金融严监管背景下，很多情形下，金融监管部门对商业银行及相关责任人员都进行了行政处罚。作为违规主体的商业银行及其相关从业人员在主观方面既可能是故意，即明知对方是关系人而向其发放信用贷款；也可能是过失，即由于没有认真履行贷前尽职调查工作而疏于识别借款人的关系人身份。二是贷款类型为信用贷款。信用贷款是指借款人仅凭自身信用而没有任何担保（抵押、质押或保证）的情况下所取得的商业银行贷款。与有抵质押物或保证贷款相比，信用贷款风险较大，当借款人发生违约行为时，商业银行无法采取有效措施保证本金及利息的安全。长期以来，金融监管部门出于风险防控的需要，重视担保在信用风险防范和缓释中的作用，在信用风险权重的设置和风险资本的计提上，倒逼商业银行减少信用贷款的发放。因此，在违规向关系人发放信用贷款的认定上，信用贷款要件较为容易判断。三是贷款发放对象为关系人。在实践中最难把握的是关系人的范围。商业银行之所以被金融监管部门因违规向关系人发放信用贷款案由进行行政处罚，主要是因为商业银行在关系人的识别和管理上出现缺漏。数量占绝大多数的地方中小法人银行由于营业地域范围的限制，业务经营环境存在着“熟人社会”，关系人的管理原本就较为复杂。而根据《中华人民共和国商业银行法》第四十条规定，商业银行关系人的范围较为广泛，与《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》规定的内部人范围又存在重合交叉之处。《中华人民共和国商业银行法》在学理上属于私法范畴，因此，该法第四十条中规定的近亲属应当采用民商法律规定的标准，即1988年1月26日通过的最高人民法院在《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中的规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”该标准也被《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条第二款全部吸收。而《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》第七条第三款规定的近亲属则包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶等。商业银行在经营管理工作中搞不清楚两者的区分界限，无法做到精细化管理。

三、违规向关系人发放信用贷款行政处罚案由存在的问题及最新立法动向

根据前文分析，禁止商业银行向关系人发放贷款在《中华人民共和国商业银行法》制定时代背景下具有一定的科学性和合理性。然而，在《中华人民共和国商业银行法》出台后的20多年里，随着大数据时代的到来，互联网金融和金融科技蓬勃发展，我国金融市场环境发生了巨大变化。若仍以25年前社会主义市场经济刚开始建设时期的立法指导思想来规制当下的商业银行关系人信用贷款着实存在诸多现实问题，突出表现在：一是不利于解决三农和小微企业融资难问题。当下三农和小微企业之所以存在融资难的问题，主要原因之一就是缺乏有效的担保机制设计。商业银行在发放三农和小微企业贷款时过于注重第二还款来源，而有意或无意忽略对第一还款来源以及借款人自身信誉的尽职调查。依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第二款的规定，商业银行经审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。若关系人在第一还款来源以及关系人自身信用方面通过审查，单凭因为缺少担保措施而拒绝向其发放信用贷款，表面上似乎遵从了《中华人民共和国商业银行法》第四十条的规定，但却与上述条文造成法律适用上的冲突，实质上也不利于塑造解决三农和小微企业融资难问题的普惠金融服务理念。二是不利于支持消费金融发展。近几年，消费金融尤其是消费信贷业务受到重视。消费信贷具有期限短、额度低、审批快等特点，且一般无需担保，基本上是信用贷款。对于众多地方中小银行而言，其董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属以及他们投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织等数量众多且生活或经营在当地，《中华人民共和国商业银行法》第四十条禁止向关系人发放信用贷款，不利于商业银行消费信贷业务的发展。三是未充分考虑关系人信用贷款的实质风险是否可控因素。《中华人民共和国商业银行法》认为向关系人发放信用贷款给商业银行的安全经营留下了隐患，商业银行经营风险明显增大。实际上，《中华人民共和国商业银行法》明确禁止向关系人发放信用贷款的立法安排明显缺乏灵活性，既没有考虑“关系人”构成上的区别，也没有考虑在禁止或限制的同时设置适当的例外机制，势必导致法律的僵化且与境外银行法立法的惯例相悖。商业银行发放信用贷款应把握的实质风险是借款人的自身信用以及基于真实合法借款用途上的第一还款来源的判断，而不是借款人是否为关系人。从某种程度上分析，向关系人发放的信用贷款由于熟人社会的关系，在风险上反而比非关系人更可控。正是由于上述现实问题的存在，国家有关部门已经开始重视对关系人发放信用贷款相关法律规定的修改。关于关系人贷款的法律规范调整，刑事法律最先做了回应。2006年6月29日的《刑法修正案（六）》取消了《中华人民共和国刑法》（1997年修订）原本确定的违法向关系人发放贷款罪，将违法向关系人发放贷款的行为当做违法发放贷款罪的从重处罚情节来处理。现行《刑法》第一百八十六条第二款、第四款明确规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照违法发放贷款罪的规定从重处罚；而关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。中国人民银行2020年10月16日公布的《中华人民共和国商业银行法》（修改建议稿）删除了《中华人民共和国商业银行法》（1995）第三十六条借款人原则上需要提供担保的规定，并直接删除了《商业银行法》第四十条、第七十四条商业银行不得向关系人发放信用贷款以及对其进行行政处罚的规定，在第四十三条第二款第1项增加了“商业银行开展关联交易应当基于公平的交易条件，向关联方提供授信不得优于其他客户同类授信的条件”。《中华人民共和国商业银行法》（修改建议稿）在第九十六条第三款保留了《中华人民共和国商业银行法》（1995）第五十二条第三款之规定，即商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。上述修改建议稿废除关系人概念，将关系人回归内部人及其他关联方范畴，将向关系人发放信用贷款的规制要求并入关联交易管理和从业人员行为管理制度，不再纠结于对关系人或信用贷款的细节末梢监管，明显顺应了时代潮流，也契合当下金融经济形势。

四、下一步监管应对措施

综上所述，随着《中华人民共和国商业银行法》的修改完善以及关系人概念的废除，针对违规向关系人发放信用贷款的行政处罚数量将出现断崖式下降，但这并不意味着金融监管部门放弃了对违规向关系人发放信用贷款行为的监管。因此，建议金融监管部门积极采取以下应对措施：一是及时根据《中华人民共和国商业银行法》《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》等法律法规和审慎监管规则的修改情况更新行政处罚事由。商业银行违规向关系人发放信用贷款行政处罚案由应替换为关联交易管理或员工行为管理方面的违规案由。二是继续严格打击违背交易公平原则向关联方发放信用贷款的行为。在提高现场检查频次的基础上，建议改变行政处罚机制，强化双罚制或只侧重于处罚商业银行相关责任人员。三是客观判断商业银行特别是地方中小银行关系人和关联方的实际情况。将关系人纳入关联方管理，积极督促指导商业银行利用关联交易监管系统及时、准确更新内部人和股东及其近亲属以及他们直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织的信息。

参考文献：

[1]王胜明.中华人民共和国商业银行法释义[M].北京：法律出版社，2004，（4）：42-65.

[2]朱惠健，黄金木.中国信用贷款发展的现状及对策研究[M].清华金融评论，2017，（10）：69-72.

第5篇：违法发放贷款罪范文

霍民出生在内蒙古赤峰市林西县下场乡一个蒙古语叫“哈会吐井子”的小村庄，小学二年级文化。14岁那年，他成了当地林业局的一名护林工人，每天跟树木打交道。不甘心一辈子就这样过下去的霍民对外面的世界充满了向往。两年后，在老乡的介绍下，他来到了北京，在北京第三建筑公司当上了木匠。

当城里的孩子还在父母身边享受疼爱的时候，16岁的霍民却已在社会上摸爬滚打好几个年头了。正是这样的经历，让霍民有着超出同龄人的成熟和胆量。在这个行当混熟了，霍民也摸出了其中一些门道――其实建筑行业里很多工程都是以挂靠的方式，由规模不大的施工队来承建施工的。几经波折，霍民终于跟北京某建筑公司谈成了挂靠协议，他自己组建的施工队成为这家建筑公司的第五项目部，不满18岁的他理所当然地变成了第五项目部经理。

如果说十多年的辛苦让霍民捞取了第一桶金、完成了人生第一次跳跃的话，那么此后几年，霍民的身价从几百万元迅速升到了数亿元，则让他变成了谜一样的富豪。

2003年底，36岁的霍民重返故里，带回了满身的财富和荣耀。他在家乡林西投资办起了水泥厂和矿泉水厂，并出资给自己出生的村庄装上了自来水，帮助当地政府修路、挖井、建小学。在林西县人的眼中，这个神奇的人不但富有，而且很有爱心。2003年11月，林西县政府任命霍民为林西县县长助理，2004年霍民又被选为林西县人大代表，霍民俨然成了林西县的骄傲。

位于北京市平谷区王辛庄镇工业区的日泽丰成公司，却远没有它的董事长在家乡那样显赫。公司的办公楼夹杂在镇上一大片汽车经销店面当中，毫不起眼。工商资料显示，这家公司的主营业务是“工程类机械和营运车辆销售”，直到2003年5月，销售收入不过2000万元。但是在它向农业银行北京昌平支行提供的2003年全年报表上，当年却“实现销售收入3.88亿元”。

车贷神话

2000年，北京建筑市场竞争已经非常激烈，劳动力也出现了过剩，要取得承建项目越来越难，霍民觉得干工程已经有点力不从心了。经过思考霍民决定退出建筑市场，成立运输公司，专心从事运输业，可公司的经营一直不温不火。正在这时，国内汽车消费市场开始红火起来，银行大规模地开展汽车消费贷款业务。由于审核不严，经销商甚至可以用贷款买车的名义从银行贷出购车款为借款人融资，而不需要真正去购买车辆，经销商可趁机从中收取高达20%的手续费。霍民很想跻身这个行业，但是总没有合适的机会，直到他遇到了王小龙。

王小龙是地道的北京人，也是从事运输行业的个体户，两人一拍即合，决定共同开办公司。2003年3月，王小龙托人购买了北京日泽丰成公司，并将公司法人变更为霍民，两人各占50%的股份，开始了汽车销售业务。

霍民在公司成立伊始就向农业银行北京昌平支行递交了车贷经销商的申请材料。按照农业银行北京市分行的规定，霍民的公司并不符合成为经销商的条件，但银行为了拓展业务，很快就批准了霍民的申请，给予日泽丰成公司汽车消费贷款1亿元的授信额度。在随后的半年内，银行又应日泽丰成公司的申请分批追加贷款额度，最终农业银行北京市分行批准了日泽丰成公司总共4.5亿元的贷款额度。

此后，日泽丰成公司开始了大量的汽车消费贷款业务。其间，有一些贷款“中间人”找到霍民帮忙贷款，在他们提供申请贷款的资料之后，霍民为他们开具虚假的购车首付款收据，待银行批下贷款后，扣去8%到20%不等的手续费，收回首付款收据，并将剩余贷款交给这些经销商。这个时候的霍民还仅局限在为他人谋“福利”，挣点“小钱”。

到了2004年，霍民发现很多贷款出现了逾期未还的现象。霍民心里越发的不平衡：“贷出去的钱肯定被这些人拿去融资了，与其让他们利用我来融资，还不如我自己干呢。”在霍民的授意下，日泽丰成公司紧锣密鼓地实施了新的造假计划。

日泽丰成公司采用假票据、做假账、假抵押等方式进行融资。据统计，从2003年日泽丰成公司经营车贷业务开始，在短短的两年多时间里，共办理了1184笔车贷业务，从银行贷款6亿多元，其中虚假贷款666笔，涉及贷款金额约5.1亿元。

不到3年的时间，霍民再次完成了一次人生的跳跃，但是这次跳跃他却频走险棋，“巴望着可以绝处逢生”。据霍民交代，从银行骗出的贷款除了部分用于日泽丰成公司的日常经营和支付以前贷款的利息之外，更多的钱被他投资到了自己的家乡。

被捕获刑

2005年，审计署在对农业银行进行审计时发现，北京日泽丰成公司有骗取农行北京昌平支行巨额贷款的嫌疑，随即北京市公安局对此展开了立案调查。

2005年3月，霍民及公司4名负责人因涉嫌合同诈骗罪被检察机关提起公诉，银行的4名工作人员也因涉嫌违法发放贷款罪被诉至北京市第一中级法院。据了解，截至案发时，尚有3.3亿余元被骗资金没有收回。

第6篇：违法发放贷款罪范文

考察中国刑法关于金融犯罪的规定，很容易就发现其“厉而不严”的结构性特点。“厉”是指刑罚的苛厉，表现在金融犯罪的刑罚量偏重，许多犯罪的法定最高刑为无期徒刑，甚至死刑。“不严”是指刑事法网不严密，主要表现在金融犯罪的起刑点偏高，具体包括以下几个方面：

第一，刑法将“违法所得数额较大”、“较大损失”或“重大损失”结果的出现作为区分罪与非罪的标准，实践中对这种数额的要求往往掌握偏高，从而将大量的金融违法行为排除在刑法的规制范围之外。

第二，刑法在金融犯罪领域设定了许多目的犯，将“牟利目的”或“非法占有目的”作为犯罪的必备要件，典型的有高利转贷罪、账外经营罪和金融诈骗类犯罪。这种制度设计带来的问题是，实践中不仅难以证明这些目的的存在，而且对于那些确实没有恶意占有目的，却明显带有欺诈性质的道德冒险行为，难以规范。

第三，某些金融职务犯罪的罪过形式不明确，如违法发放贷款罪、非法出具金融票证罪等。理论上对这些犯罪的罪过形式是故意还是过失，存在诸多争议，实践中也难以正确把握。事实上，由于实践中这些犯罪经常伴随着商业贿赂现象，从而使它们既有可能由间接故意构成，也有可能由过于自信的过失构成，因此，故意或过失的单一罪过形式，可能会放纵一部分犯罪行为。

“厉而不严”的刑事立法难以有效遏制金融犯罪。

首先，重刑并不总是有效的。现代刑事司法实践已经表明，单纯提高刑罚量并非遏制犯罪的有效方法。刑罚威慑犯罪的关键不在于其严厉性，而在于不可避免性。特别是在“高收益”的金融犯罪领域，如果逃脱法律制裁的可能性较大，那么，利益的驱动和侥幸的心理使犯罪分子容易忽视苛厉的刑罚。

其次，处罚权分流的制度模式难以实现对犯罪的预防。由于金融犯罪的起刑点偏高，大量的金融违法行为都由监管机构以行政处罚的方式处理，形成司法机关和监管机构对相同性质的行为都有处罚权的局面，这就为实践中监管机构不移交应当构成犯罪的案件提供了制度性缺口。而仅仅通过行政处罚的方式来遏制金融犯罪的力度是不够的，行政处罚的主要方式是金钱制裁，对于可能获取巨大金钱利益的金融犯罪而言，违法的成本太低，难以威慑潜在的犯罪分子。

最后，当前中国大量的道德冒险行为都是内外牵连型的，道德规范和信用机制对其作用甚微，而这些行为如果不能及时地处理，容易模糊人们的道德界限，从而产生模仿效应，出现新的金融违法犯罪行为。

形成这种状况的深层次原因是刑事立法的理念。按照传统思维模式，刑法是其他社会控制机制的“第二道防线”，只有在其它控制方式失败后，才能动用刑事制裁。

因此，人们在思考如何有效遏制金融犯罪时，首先考虑通过建立信用体系、完善监管制度以及培养商业道德等措施，而将刑法置于整个社会控制体系之外，从而将刑法与其它社会控制机制相分离。合乎逻辑的结论是，刑法介入的目的只能是事后打击，而不是事前预防，因为事前预防是其他社会控制机制的事情。这种思维模式在制度上的反映是，刑法规制的范围缩小，金融违法行为的定罪可能性降低，同时，为了加大金融犯罪的成本，只有加大刑罚的苛厉程度，从而形成“厉而不严”的刑法结构。

这种思维模式有反思的必要。在应对金融犯罪中，信用体系的建立、监管制度的完善和商业道德的培养，固然很重要，但刑法不能作为这些社会控制机制失败后的一种消极的、无奈的选择，而应当将刑法置于整个社会控制体系之中，将刑法与其它社会控制机制相结合，用刑法来促进其它社会控制机制功能的实现。现代犯罪学研究表明，虽然刑罚对突发性暴力犯罪的威慑作用不明显，但是，对金融犯罪这样的事前经过功利性衡量的白领犯罪，具有显著的一般预防功能。法律经济学的研究也表明提高定罪可能性比单纯增加刑罚量更能有效控制白领犯罪。

因此，为了有效遏制金融犯罪，应当重新调整刑事制裁与其他社会控制机制之间的关系，重视刑罚的预防目的，强调刑法对潜在金融犯罪分子的威慑。

按照这种思维模式，应对金融犯罪的应然选择是“严而不厉”的刑法结构。其关键在于，降低金融犯罪起刑点，扩大刑法的保护范围，限缩监管机构的处罚权力，主张监管的主要功能在于事先的预警和防范以及事后的发现和调查。具体措施包括：

其一，缩减当前刑法中的结果犯、数额犯、情节犯的规定，代之以行为犯，强调刑法对金融管理规范和交易规范的保护。

其二，将“牟利目的”或“非法占有目的”作为加重处罚的情节，成立金融欺诈犯罪无需证明这些目的的存在，只需要证明虚假陈述、提供虚假证明等行为的存在即可认定，以此遏制利用金融或针对金融的道德冒险行为。

第7篇：违法发放贷款罪范文

内容提要: 在结果加重犯、结合犯，以及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中，要认定行为人究竟具备故意还是过失的罪过，可能比较困难。对此，刑法学界先后提出了复合罪过说、客观的超过要素概念等解决方法。但是，这些理论是否合理，还值得推敲。本文提出的新方法是：先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范”意义上确定在这些罪过中，哪一个是次要罪过，哪一个是主要罪过，最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式。“主要罪过说”的提出，有助于解决刑法学上一直存在的罪过难题。

一、问题之所在

罪过，是行为人支配其行为方式、针对行为对象以及保护法益进行活动的内在意思，即行为人对于构成要件客观方面的支配意思。在司法实务中，认定绝大多数犯罪时，如果行为人的认识因素和意志因素明确，要确定其罪过类型，并不会有太多困难。但是，在少数极其特殊的犯罪中，要认定行为人究竟是出于故意还是过失，可能难以准确判断。另外，我们对于故意、过失的认识，一直以来，或许都有不正确的地方。一定的行为能否导致危害结果的发生，其判断标准，主要考虑行为人的认识和意欲，这或许并不全面。我们习惯于根据行为人对于结果发生的态度作为认定故意、过失的标准。抽象地看，这样做并不会有太大的问题。但如果将犯罪故意中的意志因素完全立足于对结果发生的态度上，刑法关于预备犯、未遂犯、中止犯故意的解释，都会多少遇到一些障碍；对于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的认定也会陷入困境。应该承认，在很多犯罪中，对于危害结果的发生，并不是行为人完全能够掌控的。所以，对于犯罪故意的“知”(认识因素)和“欲”(意志因素)中的“欲”部分，不应当完全限定在对于结果的发生这个问题上。对于罪过的讨论，可能还存在更为复杂的问题，需要开辟新的路径。

本文主要讨论的是在丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、滥用职权罪等对于违反法律法规或者规章制度属于有意为之，但对于结果的出现难以预测的场合，以及结果加重犯、结合犯等从形式上看行为人有多个罪过的场合，如何确定行为人的罪过问题。我的主要观点是：需要站在客观立场解释刑法的规定，首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”，哪一个是“主要罪过”。最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。

我所主张的“主要罪过说”，不是多数中国刑法学者以前所提出的复合罪过说的翻版。复合罪过说会得出某一特定犯罪的罪过中既有故意，又有过失的“不确定”结论。由于刑法以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外，复合罪过说必然与刑法学上一个罪名只有一种罪过、故意和过失必须严格区分，以便确定是否能够给予刑罚处罚的基本立场相背离。主要罪过说强调的是：对于很多特殊的犯罪，虽然从现象和事实上看，行为人故意和过失的心态交织，但是，从规范的和解释论的意义上看，我们只能得出在行为人的这些故意或者过失的心态中，故意罪过或者过失罪过是主要的，定罪时只能根据主要罪过确定行为人的责任，所以，主要罪过说坚持了一个犯罪只有一种罪过的观点，能够对个别特殊犯罪的罪过得出惟一性结论；只不过“主要罪过说”意在强调思维的过程性，主张必须根据主要罪过确定某一特定犯罪的罪过形式。

本文首先从某些具体罪名出发，讨论“主要罪过说”的基本主张，然后，分析具有代表性的结果加重犯问题与主要罪过说的关系，最后，对与主要罪过说相关的几个问题进行进一步解释。本文的研究，主要不在于提供一种没有争议的结论，而是在于提出问题，提供一种思考问题的方法。

二、主要罪过说的立论：从滥用职权罪谈起

滥用职权罪、丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大责任事故罪及玩忽职守罪等都与古代的结果责任迥然有别，因此，必须对其做出符合现代责任主义的解释。但是，如何解释这些故意违反法律法规或者规章制度，但对于结果的出现可能难以预料的特殊犯罪的罪过形式，不能不说是理论上的一个难题。下面，主要以滥用职权罪的罪过形式作为分析模本进行讨论。

在理论界和司法实践中，对于滥用职权罪的罪过形式众说纷纭，主要有三种观点：第一种观点认为，滥用职权罪为结果犯，只能由过失构成；第二种观点认为，滥用职权罪的罪过形式既存在间接故意，也存在过失；第三种观点认为，滥用职权罪是故意犯罪，包括直接故意和间接故意。上述观点孰是孰非，还需要辨析。

少数学者认为，滥用职权罪主观上只能由过失构成，其主要理由是：1. 故意是对结果的发生有认识，然后，希望或者放任结果的发生；过失对于结果的发生则不存在这种希望或者放任。《刑法总则》对故意与过失的规定充分表明，立法是以对行为可能造成的危害社会的结果的认识与意志划分罪过形式的。因此，滥用职权罪的罪过内容也应以行为人对危害社会的结果的认识与意志来认定。2. 滥用职权罪的危害结果是指《刑法》第397条明确规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失，行为人对于这种结果，只能是过失。3. 滥用职权罪的法定刑与刑法规定的其他过失犯罪的法定刑一致，而且刑法将滥用职权罪和明显属于过失的玩忽职守罪规定在同一条文中，说明立法者认同滥用职权罪属于过失犯罪这种主张。《刑法》第397条规定，滥用职权罪的法定最高刑为7年有期徒刑，如果行为人明知自己的滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任重大损失发生，法律只规定其法定最高刑为7年，显然不妥。①

但过失说也有值得商榷的地方：1. 没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别问题。滥用职权罪和玩忽职守的真正区别，并不在于犯罪客观方面，而在于罪过形式上，如果认为滥用职权罪也是过失犯罪，那么要区别这两罪就变得较为困难；2. 没有考虑“滥用”一词通常的含义，滥用必须理解为明知是错误行使、任意使用权力，仍然有意为之，将其解释为过失实在有些牵强；3. 没有结合《刑法》第397条第2款衔接问题。根据该款的规定，徇私舞弊犯滥用职权罪的，法定最高刑是10年，将滥用职权罪主观罪过确定为故意，并且最高可以判处10年有期徒刑，完全可以做到罪刑相当；4. 没有考虑法条竞合的相关问题。《刑法》第397条与《刑法分则》第九章的其他条款之间是一般条款与特殊条款的关系，而《刑法》第399条、第400条等条文规定的是特殊部门的国家机关工作人员滥用职权实施的犯罪，其明显可以由直接故意构成，那么，作为一般罪名的滥用职权罪当然也可以由直接故意构成。

有的学者主张滥用职权罪主观上既可以是间接故意，也可以是过失，其大致理由是：1. 滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，而且希望这种结果的发生。在滥用职权的场合，很难判断行为人希望公共财产、国家和人民利益的重大损失的发生。2. 我国《刑法》对罪过的区分采用结果标准说。滥用职权罪的行为人对滥用职权行为是故意，对于滥用职权行为造成的重大损失结果则有可能是过失，所以可以认为滥用职权罪主观上是间接故意，也可以认为是过失。3. 《刑法》第397条对滥用职权罪和玩忽职守罪规定的构成条件、处罚标准完全一致，两罪主观罪过应当相同。玩忽职守兼有玩弄职权，对职责事项疏忽之意，因此，玩忽职守罪主观方面可以由间接故意或过失构成。同样，滥用职权罪也是既可由过失，又可由间接故意构成[1]。

有些学者针对滥用职权罪及现行刑法中类似犯罪的罪过问题，提出了复合罪过理论[2]。所谓复合罪过理论，是指刑法规定的某些具体犯罪，其主观心态既可以由故意，又可以由过失构成，由于二者之间难以区分，因而将其作为一种独立的、区别于故意过失的罪过形式进行研究的理论。

但是，关于滥用职权罪的间接故意或者过失论，以及复合罪过的观点，都存在不少问题：1. 故意和过失在认识因素、意志因素上都有着根本的不同，将两种性质不同的罪过统合于复合罪过这样的概念之下，明显不合理。2. 对于过失犯罪，法律有明文规定的，才负刑事责任，而对于故意犯罪并无这种限制，这说明刑法以处罚故意犯罪为原则。关于滥用职权罪的间接故意或者过失论，以及复合罪过的观点会破坏这些通行的刑法理念。3. 对于绝大多数犯罪而言，认定为故意比认定为过失所受到的处罚明显要重，复合罪过之类的说法可能违反罪刑相适应原则。

关于滥用职权罪的罪过形式，多数学者主张是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。

在故意说内部，又分为“结果故意说”和“行为故意说”两种观点：“结果故意说”认为，滥用职权罪是行为人明知自己的行为会造成公共财产、国家和人民利益的重大损失，而希望或放任这种结果发生[3]。“结果故意说”是通说，它认为滥用职权罪的犯罪结果是指刑法条文规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失。

“行为故意说”主张，滥用职权罪的主观故意的内容是指行为人明知自己滥用职权的行为会破坏国家机关正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，并且希望或放任这种结果发生[4]。与此大致类似的观点是：滥用职权是以明知是违反法律规定的权限和违反法律规定的程序而滥用职权，或者明知应当履行职责而不实施职务行为，这种滥用职权行为显然是故意实施的，所以，滥用职权罪的责任形式是故意[5]。“行为故意说”虽然从表面上看也是将行为对结果的态度作为判断故意的标准，但是其认为滥用职权罪所造成的结果并不是《刑法》第397条所明确列举的结果，而是行为对国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，这样实际上是将立法上确定的相对明确的犯罪结果“空虚化”，用较为抽象的法益概念取代结果，在一定程度上改变了我国刑法学一直以来所坚持的根据行为人对于结果的态度认定故意的标准，其实质是认为在滥用职权行为是有意为之的场合，就可以成立犯罪故意，所以，我将其概括为滥用职权罪故意说中的“行为故意说”。

我认为，要严格坚持责任主义的立场，就应当承认，对于刑法中所规定的结果犯，都需要行为人认识该结果。某一行为导致了行为人实现完全不可能认识的结果，就只能视作意外事件，行为人没有故意也没有过失，对其不能加以归责。为了在滥用职权罪问题上正确贯彻责任主义，可以考虑提出“主要罪过”理论来解决类似于滥用职权罪的犯罪主观方面问题。

根据我的考虑，对于滥用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行为是故意的，对于特定危害结果的发生是过失的。滥用职权行为是具有决定性意义的行为，危害结果是滥用职权必然产生的伴随结果，与滥用职权行为相关联的罪过属于“次要罪过”，过失的心态具有从属性。也就是说，在对行为人的罪过进行具体的、最终的评价时，将有意滥用职权评价为基础罪过、主要罪过，将对结果发生的心态评价为过失。由于滥用职权行为本身在通常情况下具有发生特定结果的危险，滥用职权的意思实际支配了结果的发生，可将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪。

换言之，行为人故意犯罪，但只是过失地造成危害结果的，由于故意属于多个罪过中“主要罪过”，该犯罪总体上就可以被认为是故意犯罪。根据主要罪过理论确定滥用职权罪的罪过，不是对复合罪过的承认，因为复合罪过认为在故意、过失之外存在着一个既包含故意，又包含过失的“第三种罪过形式”。而根据“主要罪过”确定某些特殊犯罪的主观方面，最终只能得出行为人构成犯罪故意还是犯罪过失的惟一结论。

根据我前面对于滥用职权罪的罪过形式的解释，可以对丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、重大责任事故罪等具有特殊性的罪过进行分析。丢失枪支不报罪中，行为人对于枪支已经因为各种原因被骗、被盗或被抢有所认识，对不报告有故意；同时，作为从事公务、持有配备枪支的人员对于他人捡到丢失的枪支以后，可能用于非法用途，应当具有所认识，所以，可以结合刑事推定的理论认定行为人对结果发生存在过失。② 在这里存在的一个问题就是，如何看待预见后果和控制后果的关系。犯罪结果是否是意志因素控制的对象，长期以来都是一个有争议的问题。有的理论认为，行为人的意志只能作用于自己的举动，只有对自己行为的控制才是故意的意志因素；因为客观的因果链条一经发动(例如，为了淹死自己的对手而将其扔入河内)，犯罪结果就只能为行为所预见，而不可能成为行为人控制的对象(“预见说”)。实际上，由于故意行为的实质在于行为人有意识地将各种现实因素都变成自己实现“目的”的“手段”，行为决定结果的整个过程都应被视为行为人意志控制的过程[6]。在故意不报告和对于结果的过失这两种罪过形式中，故意是主要罪过，过失是次要罪过。最终的结论就是丢失枪支不报罪的行为人主观上是故意。对于违法发放贷款罪，可以作和丢失枪支不报罪大致相同的理解。而对交通肇事罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪，从事实角度，行为人对于违反法律法规或者规章制度的要求具有故意，③ 在法律规范角度，行为人对于结果的发生具有过失，由于这里的故意只是在事实的意义上存在，与这种“故意”相对应的实行行为概念缺位：对于有意实施的违章行为，难以单独判断其实质的法益侵害性，属于日常生活中的“有意行为”，但不是实行行为。是否存在交通肇事的实行行为，必须结合结果判断，而行为人对于结果只存在过失，这样就有必要将行为人对于结果的态度作为主要罪过，这样，交通肇事罪在主观上就只能是过失。对于重大环境污染事故罪、玩忽职守罪都可以作这样的理解。

三、结果加重犯与主要罪过

结果加重犯，是指法律特别规定的，实施某种犯罪行为而发生基本犯罪之外的加重结果，对此应当依照基本犯罪定罪，但须加重其法定刑的犯罪。对于结果加重犯的罪过形式，理论上认为有三种：基本行为是故意、加重结果是故意；基本行为是过失、加重结果是过失；基本行为是故意、加重结果是过失。前面两种情况，直接视为该结果的故意犯或者过失犯即可，没有必要作为结果加重犯特别加以讨论。因此，在本文所关注的范围内，最值得研究的是所谓的基本行为是故意、加重结果是过失的情况。对于这种结果加重犯的罪过究竟如何确定，理论上大致存在三种观点。

第一种是“结果认识不需要说”。学者指出，结果加重犯中对于加重结果“行为人对于结果不需要认识”，因为：1. 对于基本犯罪有故意，且对于在该行为所具有危险的范围之内所产生的结果，追究行为人的责任，在社会生活的观念上会认为是合理的；2. 从相当因果关系说上讲，因为已经讨论了结果发生的预见可能性，就没有必要再讨论对于结果的过失问题[7]。不过，多数学者对于这种主张，并不附和。

第二种是“复合罪过说”。对于结果加重犯的罪过形式，复合罪过说是通说。该说主张：结果加重犯的罪过内容一般应当是故意和过失相加而形成的混合罪过形态。④ 法律为故意实施的犯罪所造成的并非行为人希望的结果规定了更重的刑罚，只有在对这种结果至少出于行为人的过失，即只有对这种结果至少是行为人可以预见的结果时，才能要求其对该结果承担责任。例如，故意伤害致人死亡就属于这种情况。超出行为人预期的死亡结果不是行为人在实施故意伤害行为时所希望发生的结果，不然的话，就应当以故意杀人罪论处。

对于复合罪过说，也有意大利学者提出批评并认为：承认行为人对加重结果必须有过失的心理态度，会在注意义务的来源问题上出现难以解释的地方，人们无法确认这种过失的根据。一方面，不能以行为人的故意行为所违反的规范作为认定行为人过失的根据。例如，在故意伤害致人死亡的情况下，就不可能用禁止伤害或者殴打的规范，作为确定行为人有不能引起他人死亡的注意义务的根据。因为禁止伤害或者殴打的规范不是防止死亡的预见性规范，其目的是阻止伤害或殴打，而不是伤害或殴打所引起的死亡后果。另一方面，也不能以源于一般经验的预防性规范作为认定注意义务来源的根据，因为这种罪过状态中包含一个行为人所希望发生的结果，如果以这种义务作为认定过失的依据，那么，“该义务的内容似乎就应该这样表述：‘应谨慎小心地实施犯罪，以免造成更严重的后果’。这种表述是绝对荒谬的，因为法律绝对不可能规定一种义务，其内容是如何保证正确地实施一种被法律绝对禁止的行为”[6] 205。此外，对于结果加重犯的批评还有：结果加重犯不是故意犯和过失犯的结合，因为基本犯本身蕴涵着加重结果发生的具体危险，在基本行为实施过程中由此直接导致重结果发生，对基本行为高度危险性的确证是刑罚处罚加重的根据，所以，结果加重犯的罪过更多地应当与基本行为的故意有关[8]。

第三种主张是“单一故意说”。对于结果加重犯的罪过形式，少数说是“单一故意说”。这种观点认为，根据通说的观点，将加重结果视为过失所致是否妥当？还值得推敲。通说可能割裂了基本行为和加重结果之间的内在联系，似乎认为基本行为的实行导致加重结果时，可以直接认定行为人对加重结果的主观要件，这实质上是把加重结果当作凭空产生的东西。事实上，基本行为中蕴含加重结果发生的高度危险性，对基本行为的罪过和对加重结果的主观态度应当存在紧密关联。这样，在主观上是否可以将加重结果视为过失，就是一个问题。认定为过失，将使得基本行为对加重结果的危险性顿然丧失，因为过失的加重结果，如何能够反映出基本行为对于加重结果具有天然的危险性，是一个难解之题。所以，应当认为：“对于结果加重犯而言，基本行为本应具有对于加重结果的危险故意……加重结果犯的主观结构，绝非如现在学理及实务所认定，系双主观要件的形式，而系单一的主观要件，亦即‘危险故意’。当然，加重结果犯的成立，对于主观要件的‘危险故意’仍需加以限定，并非所有对于加重结果之‘危险故意’，均为加重结果犯之主观要件，仅在于基本行为超出原本故意范围时，始有加重结果犯之存在可能。换言之，加重结果犯基本行为的主观要件应为单一之‘具体危险故意’。此种具体危险故意，已经超出原基本行为的故意范围之外，不能再单纯将加重结果犯的基本行为，与该单一犯的基本行为，等同视之”[10]。惟其如此，基本行为对于加重结果具有必然的危险性，在主观要件上才能真正展示出来。

第四种主张是一些意大利学者所赞成的“超故意说”。这些学者指出，当危害的作为或者不作为引起的损害或者危险结果比行为人所希望的更为严重时，重罪为超故意。实际上，这里规定的是一种介于故意与过失之间的罪过的“中间形态”。说它有故意的成分，因为这里包含一个行为人“希望”的结果；说它有过失的成分，因为它以一个比行为人所希望的“更严重的”、行为人“并不希望的”结果为存在的前提。除此之外，超故意的成立，还要求行为人所希望发生的结果与实际上所发生的结果具有同一危害渐进发展的性质[6] 203。

对于上述观点，我都不能表示赞同。刑法对基本犯处理很轻，仅仅出现后面的过失，就给予特别重的处罚，真正的理由何在？是否是客观归罪思想的残余呢？务实的态度是承认刑法对绝大多数结果加重犯的规定是妥当的，但也要看到的是我们对结果加重犯的主观要件认定还不准确；所以，需要有更为合理的理论，来解释结果加重犯的罪过。

根据我所主张的“主要罪过说”，可以认为，结果加重犯的基本行为实施者对基本行为有故意，也完全可以充分地预见到重结果的发生，就当然必须为避免该结果的发生履行必要的注意义务，对加重结果的注意义务的来源和基本行为相同，所以，肯定主要罪过和次要罪过的存在，是有道理的；不过，由于结果加重犯的基本犯罪中包含着容易使一定的重结果发生的高度危险性。也正是由于这一点，刑法上才规定为基本行为与加重结果相结合的特别犯罪，基本行为及其罪过决定了结果的走向。在结果加重犯的场合，基本犯的罪过属于主要罪过，行为人对于加重结果的罪过属于次要罪过。这样可以将通说中所讨论的基本犯是故意，对加重结果是过失的犯罪确定为故意责任。

为什么可以将基本行为的故意确定为主要罪过？这是因为，基本行为是造成加重结果的类型化、典型性行为，这种行为一旦实施，附带会导致加重结果发生的风险，所以，行为人对于基本行为的罪过应当是结果加重犯的主要罪过。在这一点上，德国学者的观点可资借鉴。罗克辛指出：故意伤害致人死亡中的这种过失杀人以一种故意犯罪为基础，所以，这个故意犯罪从一开始就在自身中包含了一种杀人结果的、类型化的风险。结果必须是直接通过故意的基本行为造成的，才可能成立结果加重犯。剥夺自由的拘禁行为通常不会产生死亡危险，在这些行为构成中，加重结果仅仅应当包括那种特别有风险的，即由强制性关押(例如，暴力性错误捆绑、不加照管等)所间接产生的典型危险。在解救人质案件中，警察的子弹没有打中罪犯，而是人质，加重结果需要绑架罪犯承担，因为在为了接触强制状态而采取的措施中所产生的对于人质生命的危险，属于行为构成特有的风险，这种风险将随着基本行为构成的完成而出现；但是，基本行为不是造成加重结果的典型行为的，不能成立结果加重犯。例如，非法拘禁的被害人不堪忍受从阳台上跳下摔死的，不成立非法拘禁罪的结果加重犯；抢劫的被害人在追赶抢劫犯时摔死的，也不成立结果加重犯，这就是所谓的结果加重犯成立的直接性准则。“因为各种犯罪(也包括像盗窃这样的犯罪)都能够导致反常的严重后果(例如，在追赶过程中摔死)，但是立法者仅仅在确定的犯罪中，根据它们造成严重结果的一般趋势来规定一种结果加重的情节，因此，只有在从基本犯罪的典型危险中产生结果时，才适用这种行为构成，这是符合立法目的的。只要直接性准则符合这种保护目的关系，那么，它就不是一种与过失并列的特征，而是一种应当不依赖于结果加重犯罪而独立加以考虑的过失归责因素本身。”[9] 换言之，在故意伤害致人死亡的场合，行为人对于伤害的基本行为具有故意，因为伤害行为本身较重，就可以认为伤害故意中蕴含着对死亡这种法益侵害结果发生的盖然性、危险性认识。这样，就可以说基本行为的故意中，存在对加重结果发生的认识。如果仅仅单纯地认为危险故意中对于危险性的知和欲，并无加重的故意，其推论就显得比较简单。意大利认为，罪过仅与“最有意义的构成要件”有关。对此，学者认为，这实际上是将罪过视为行为人对犯罪危害应有的认识[6] 203。在主要罪过说中，承认结果加重犯存在次要罪过，即对结果的认识，实际上也没有否定罪过仅与“最有意义的构成要件”有关这样的命题。

主要罪过说解释主张的基本犯是故意、结果加重是过失的理论，还有益于解释其他结果加重犯的疑难问题。在交通肇事后逃逸致人死亡的情形下，对于逃逸致人死亡的主观方面特征究竟是故意，还是过失，理论上一直有争议：1. “排除直接故意说”认为，逃逸者主观上并不希望发生被害人死亡的后果，只是，没有救助被害人或者未采取得力的救助措施，导致发生被害人死亡结果的情形[11]。有的学者明确指出，交通肇事后逃逸，不能排除肇事人对被害人的死亡结果持放任态度，将交通肇事逃逸致人死亡的主观罪过形式解释为过失兼含间接故意是比较合适的[12]。2. 持“过失说”的学者认为，逃逸致人死亡仅限于过失，包括疏忽大意过失和过于自信过失。疏忽大意过失表现为行为人交通肇事撞伤被害人后，应当预见到被害人的死亡后果，但疏忽大意根本未预见到，逃逸后被害人因未得到救助而死亡。过于自信过失表现为行为人肇事后见被害人尚能动弹或说话，以为伤势不重，或者主观上有人会救助该被害人而不致死亡，结果被害人因得不到救助而死亡。有的学者指出，交通肇事应具有的过失心理状态，应开始于实施违章行为和肇事结果发生过程中，逃跑等思想状态是发生于肇事之后，是为逃避法律责任，属于罪后表现，所以，不能以其犯罪后的态度而改变其前行为的罪过形式[13]。3. 持“存疑论”的学者认为，在实践中有相当多的交通肇事逃逸案件，行为人对被害人死亡的心态究竟是故意还是过失，没有任何证据加以证明，也难以判断。此种情况下，本着就低不就高的原则，宜将行为人对被害人死亡结果发生的心态认定为过失。

在上述各种观点中，都一致认为交通肇事逃逸不能包括直接故意。这些主张均认为如果行为人交通肇事后，已经认识到其逃逸后被害人可能或必然因伤无救而死，而希望其死亡的，应认定为故意杀人罪，而不属于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。这一结论应当是正确的。

值得进一步讨论的是，行为人明显对被害人的死亡持放任态度，然后逃逸，被害人最后死亡的，是否还成立因逃逸致人死亡？多数说对此持否定态度。有的学者明确指出，因逃逸致人死亡，应当限于过失。交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。但肇事者故意不救助被害人而逃逸，又不将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃的情况在实践中肯定存在，如何处理这种故意心态支配下的单纯逃逸行为？此外，如果按照“排除故意论”的观点处理这样的案件，是否会带来一些不合理的地方？例如，甲某日中午14时驾车与乙一起送货，在公路上撞伤丙交通肇事后，甲发现被害人丙流血不止，可能数小时之后会死亡。此时甲环顾周围，并无其他人出现，就对乙说：“快跑，这人要死！死了也好，警察找不到我，我也不用赔钱”。然后，驾车扬长而去。数小时后，好心人将丙送到医院抢救，但为时已晚，结果丙死亡。甲对死亡结果至少有放任的态度，其成立交通肇事逃逸致人死亡，还是故意杀人罪？

《刑法》第133条中“因逃逸致人死亡”的规定，是一种结果加重犯的规定，同时就是关于保护责任者遗弃致人死亡的规定。“汽车驾驶人由于过失把行人轧成重伤时，基于其过失的先行行为就产生了对被害人的保护义务”[14]，由此，行为人对他人有救助的义务，但不履行这种义务而逃离现场，同时导致被害人死亡的，是一种有保护责任的人实施的遗弃致死行为。我国《刑法》将因逃逸致人死亡作为一种“保护责任者的遗弃行为”看待，但未规定独立罪名，而只是为其独立规定法定刑，将其作为法定刑升格的条件。理论上认为，遗弃致死伤罪，只要行为人以保护责任者遗弃的故意实施行为就够了，但其不得具有对被遗弃者的生命、身体施加危害的希望、容认。如果希望、容认带有对被害人的生命、身体的危害而实施了行为，就可以认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。

无论是将因逃逸致人死亡作为结果加重犯看待，还只作为保护责任者的遗弃行为看待，行为人对死亡结果的发生都只能说存在过失的心态。在作为保护责任者的遗弃的场合，行为人对于遗弃行为本身可能存在故意，但是，对死亡结果只能是过失。很多学者就是将这种遗弃的故意直接判断为对于死亡结果的故意，从而将出现交通事故以后单纯的不救助行为直接认定为故意杀人。在这里，遗弃者对于死亡结果的过失属于次要罪过，原先的肇事过失属于主要罪过。这样，甲驾车逃离现场，为逃避罪责或者为防止付出大额医疗费用，而放任被害人死亡，或者认为被害人死亡、不死亡都无所谓的。表面上看，其主观上似乎存在间接故意杀人的故意，但是，其实际存在的只是对遗弃行为可能造成死亡后果的过失，这是交通肇事罪结果加重犯中的次要罪过。对于交通肇事罪结果加重犯的罪过，必须根据主要罪过即过失来确定。

对于这种逃逸不保护的不作为，不能定故意杀人罪的理由，除了行为人并不存在杀害故意之外，逃逸行为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为，也是值得讨论的。国内学者的研究，大多忽略了不作为的逃逸行为和作为的故意杀人罪之间的等价性，从而轻易得出成立故意杀人罪的结论[15]。肇事者只有弃而不管的行为，原则上被害人得到第三者救助的可能性是存在的，肇事者的不作为行为对法益侵害结果的无排他性支配；此外，故意杀人罪是重罪，其成立要求有相应的违法犯罪行为。而要使不作为的杀人与作为的杀人有同价值性，单纯对交通肇事的被害人放置不管是不够的，如果将被害人移往他人难于发现的场所，或者将其带离现场后抛弃，或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院，在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车中，使被害人被救助不可能或者显著困难的，才属于对被害人的生命有绝对的支配，不作为杀人行为与作为的杀人才具有等同的价值性。交通肇事后单纯地逃逸导致被害人死亡的，原则上以交通肇事罪处理即可。在上述案例中，对于甲的行为，由于其和作为的故意杀人罪并不具有等价性，不宜认定为故意杀人罪。对此，日本法学家大{D414R701.jpg}仁明确指出，为了成立故意杀人罪，遗弃或者不进行生存所必要的保护这种行为必须相对于杀人的实行行为。在不能认为对需要扶助者的生命有现实危险的情况下，仅仅将需要扶助者遗弃的，还不能说是有杀人的实行行为。即使交通肇事后逃逸的行为人对被害人抱有未必的杀意时，但如果其不保护的不作为中并不包含着剥夺被害人生命的现实危险性，司法上就不能轻易认定其构成故意杀人罪。例如，如果被害人的伤并非致命，现场又是行人频繁经过的场所，而且时间尚早，警察局和医院就在附近，在被害人由第三者救助的可能性很大的情况下，肇事者即使故意逃逸了，也只该当保护责任者遗弃罪的刑事责任，如果其逃离的结果导致被害人死亡，就成立保护责任者遗弃致死罪[16]。

对我国刑法的理解，同样可以根据这种观点进行解释：肇事者虽然主观上希望或者放任被害人行为的实施，但由于其属于单纯逃离现场，不予救助的不作为行为客观上与故意杀人罪并不具有等价性，不能评价为故意杀人罪。对前述甲逃逸致人死亡一案，我认为应以交通肇事罪论处，将死亡结果视为因逃逸致人死亡或者说是保护责任者遗弃致人死亡的情形，判处7年以上15年以下有期徒刑。在处理交通肇事后，单纯从现场逃逸，但又明显放任被害人死亡的案件，比较重要的就是将行为人的交通肇事造成危害后果的过失确定为主要罪过，将遗弃不保护受害人从而对于死亡后果可能发生的罪过解释为次要罪过，从而将犯罪从整体上解释为过失。

四、余论

根据“主要罪过说”来确定某些特殊犯罪的罪过形式，还有三个问题需要进一步解释。

(一)“事实意义上”的罪过和“规范意义上”的罪过

确定少数特殊犯罪的罪过，在思维过程上一定有两个阶段：首先要找出结果加重犯、结合犯或者行为人对于结果预测比较困难的犯罪(如丢失枪支不报罪、滥用职权罪等)中可能存在的两种罪过，这就是罪过搜寻过程(以下简称“罪过确定过程A”)；然后，在已经找出的两种罪过中，确定哪个是主要罪过，哪个是次要罪过，最后根据主要罪过？然后确定最终的罪过形式，这就是主要罪过确定过程(以下简称“罪过确定过程B”)。

“主要罪过说”面临的一个重要问题是：在罪过确定过程A搜寻到的“次要罪过”中的故意、过失概念和刑法上所规定的即规范意义上完整的故意、过失概念可能会有些许差别。换言之，次要罪过中的故意是事实意义上的犯罪故意；主要罪过中的故意是规范意义上的故意。同时，次要罪过中的过失有时可能是“危惧感说”(超新过失论)意义上的犯罪过失，行为人对于危害结果的发生有一般的不安感、危惧感即可；主要罪过中的过失是旧过失论意义上的过失，要求行为人对于危害结果要有具体预见。⑤ 这里以违法发放贷款罪为例进行分析。《刑法》第186条第2款规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，应当追究刑事责任。这里的问题是：行为人对于发放贷款是有意为之，但是对于他人是否会任意处置贷款、难以到时归还贷款等情况，没有故意，最多只有过失，有时甚至连旧过失说意义上的对于贷款不能及时回收这种重大损失结果的具体预见都没有，而只有一般的不安感、危惧感。此时，仍然需要将行为人对于结果的不安感、危惧感作为预见的内容，肯定行为人对于结果存在预见，从而确定次要罪过的存在。

承认对于次要罪过中的故意做盖然性意义上的解释，对次要罪过中的过失做超新过失论上的理解，并不意味着刑法学对于故意、过失的最终理解必须要坚持这样的观点。因为对于次要罪过做事实上的、现象学意义上的理解，只不过是在思维过程中确立了理解少数特殊犯罪的罪过问题的“参照物”，是一个思考特殊刑法学问题的工具，一旦思维过程完成，这种参照物的意义也就丧失了。而在罪过确定过程B中，对于最终确立的主要罪过，必须做符合《刑法》关于故意过失的规定的、规范论意义上的理解，不能再做事实上的、现象上的理解。

附带指出，在对特殊犯罪的罪过进行分析时，在罪过确定过程A中所梳理出来的罪过可能有故意，也有过失，但是，这并不意味着故意一定是主要罪过。从事实现象的角度看，行为人对于法律规范、规则的存在有认识，同时故意违反这种规范，存在故意的罪过，但是，结果的发生主要是由于行为人的过失实质地加以支配的，将过失作为主要罪过，并无不妥，对于交通肇事罪、重大环境污染事故罪、玩忽职守罪的罪过的认定，就属于这样的情况。当然，对于很多犯罪而言，如果在罪过确定过程A的阶段可以判断行为人存在故意、过失两种罪过，一般而言，行为人的罪过在罪过确定过程B中最终被认定为故意的可能性最大。在确定主要罪过和次要罪过时，较为关键的一点是：考察与哪一个罪过对应的行为包含着结果发生的具体的、现实的、高度的危险，结果发生是由哪一个行为所实质地决定的。

(二)结合犯与“主要罪过说”

对于行为，如果最终只将其评价为一罪，行为人就只能具有一个罪过。同时具有数个罪过而实施相应行为的，原则上成立数罪。结合犯在刑法评价上视为一罪，对行为人的主观面只能解释为其只有一个罪过。对于结合犯的罪过，国外的刑法上不会明确加以规定。理论上对于结合犯的罪过，往往解释为“罪过的结合”。例如，对于国外刑法上强盗罪的罪过，通说解释为强盗故意加上故意，但是，这样解释是否过于简单，并不是不能质疑的。学者指出：“结合罪之主观要件犯意应为一得以于刑法评价上涵盖所有结合之要件要素的意思活动，且该意思之本质完全异乎相结合之罪的主观要件，而非将相结合之罪的犯意相结合”[10] 63。

能否找到结合犯的“主要罪过”，根据“主要罪过说”来解释结合犯的罪过形式，是一个需要考虑的问题。例如，对于外国刑法中规定的强盗杀人罪，主观上视为行为人为了实施强盗行为而杀人，强盗行为是犯罪的起因行为、关键行为，杀人是强盗行为不能得逞或者遇到障碍时自然实施的行为，杀人行为和杀人故意都是强盗行为、强盗故意的必然衍生，前者从属于后者。这样，将强盗故意作为主要罪过，杀人故意作为次要罪过，从而在整体上认为强盗杀人罪的罪过是强盗故意，将这种实施数个行为的结合犯的罪过作为一个罪过看待。对于强盗罪的罪过，也可以同样认识：行为人事实上具有强盗故意和故意，但是，在规范评价上认为，强盗行为是主行为，强盗故意是主要罪过；行为是强盗过程中的伴随行为，故意是次要罪过，最终根据主要罪过确定行为人的责任，认为其具有强盗故意。

如此一来，强盗杀人罪中的罪过即强盗故意，和单纯强盗罪中的罪过在内涵上可能有所差别。单纯强盗罪的故意是，以不法所有为目的，实施暴力胁迫行为强行取得他人财物的意思。强盗杀人罪的强盗意思，行为人除了具有以不法所有为目的，实施暴力胁迫行为强行取得他人财物的意思之外，强盗行为实施当时，行为人对于遭受被害人反抗就必须实施杀人行为有所计划，杀人意思包含在强盗故意里；或者说，强盗故意中蕴含着“杀人的高度可能性”的意思，强盗杀人罪的强盗故意就可以认为是“单纯强盗罪的罪过”加上“杀人的危险故意”。对于强盗罪的罪过，也可以认为是“单纯强盗罪的罪过”加上“的危险故意”。当然强盗杀人罪的主要罪过是强盗故意，次要罪过是杀人故意，但这种杀人故意和单纯故意杀人罪中的杀人故意并不相同，仅仅是“杀人的危险故意”。同理，前面所讲的强盗罪的主要罪过是强盗故意，次要罪过是故意，但这里的故意和单纯罪中的故意并不相同，仅仅是“的危险故意”。

上述分析表明：其一，结合犯的罪过，不是两个结合之罪的罪过的结合。在认定时，分辨出主要罪过和次要罪过之后，确定主要罪过，并最终将主要罪过作为结合犯的唯一罪过。其二，对结合犯中主要罪过的界定，在一定程度上扩大了犯罪主观要件所涵盖的内容，但是，这种理论上的扩张能够带来解释的自足性和圆满，所以，值得加以肯定。

(三)“客观的超过要素理论”与“主要罪过说”的优劣

对于类似于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的罪过形式，有的学者用“客观的超过要素”理论加以解释。客观的超过要素是指刑法中所规定的某些客观要件，并不要求行为人认识，更不要求其具有希望或者放任的意志。例如，对于滥用职权罪的罪过形式，学者认为：滥用职权行为是有意实施的，行为会直接指向该罪的保护法益，就可以认定行为人存在故意。至于《刑法》条文中明确列举的滥用职权行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果，虽然是本罪的构成要件要素，但将其作为客观的超过要素看待，不要求行为人希望或放任这种结果发生。客观的超过要素仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。这样一来，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标准的观念得以维持，从而避免了体系上的混乱。客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人对其具有预见可能性即可[17]。在我看来，客观的超过要素是中国学者根据刑法的规定，为解释特殊问题所提出的特殊范畴，具有创新意义。

对于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的罪过形式，用“客观的超过要素”理论来解释，是否一定比“主要罪过说”合理，也是需要考虑的问题。第一，危害结果是犯罪构成客观方面的要素，在很多情况下，该结果需要行为人认识，也能够为行为人所认识。即使是在结果加重犯这样的场合，行为人对于结果也必须有预见可能性，而且在很多结果加重犯中，行为人的这种预见可能性事实上是存在的。在丢失枪支不报罪以及结果加重犯中，行为人对于结果有所认识或者预见已经成为事实的情况下，却根据客观的超过要素理论，分解出一些结果，不要求行为人认识，这与客观事实不符，同时也的确存在违反责任主义的可能。第二，客观的超过要素说似乎解决了行为人对于危害结果不需要认识这一问题，但结合客观的超过要素来解释很多犯罪的罪过形式，可能带来判断标准不明确的问题。因为《刑法》中规定了很多结果犯，哪些结果需要行为人认识，哪些不需要认识，客观的超过要素理论难以给出比较确定的答案，甚至会出现“循环论证”的局面。例如，对于滥用职权罪，赞成客观的超过要素理论的人可能会提出，由于滥用职权者不能认识到严重后果的发生，所以，造成严重后果是客观超过要素，不需要行为人认识，所以行为人是故意；反过来，由于行为人滥用职权行为是故意，对于危害结果的发生即使没有认识也不影响犯罪的成立，因为危害结果属于客观的超过要素。这样，客观的超过要素理论的实际功能除了在某些情况下使得控诉能够顺利实现以外，似乎没有更多的实体上的意义。第三，在解释结果犯的罪过时，客观的超过要素理论可能是随时可用、随时可弃的工具。例如，对于滥用职权罪的解释，需要借用客观的超过要素概念，行为人滥用职权是故意的，造成危害结果属于客观的超过要素不需要行为人认识，玩忽职守罪主观上是过失的，造成危害结果需要行为人认识。这样，规定在同一条文中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果，就成了有时需要行为人认识、有时不需要行为人认识的东西。这使得刑法学的思考可能会陷入不确定的状态。此外，对于丢失枪支不报罪，认为“丢失枪支”是客观的超过要素，“造成严重后果”也是客观的超过要素[4] 563，但在一个犯罪中，有这么多不需要认识的要素，不需要行为人认识，这是否会和责任主义冲突，也不是没有疑问。第四，仔细分析不难发现，客观的超过要素论者所列举的不需要行为人认识的客观要件，实际上都属于行为人有所认识或者具有预见可能性的情况，即行为人的过失应当说是具备的。例如，丢失枪支不报罪中，行为人遗失枪支时，明显存在过失；对于枪支被盗、被骗、被抢的情况，可以肯定其疏于管理，也应当有过失，所以丢枪的事实不能作为客观的超过要素看待。丢失枪支以后不报告造成严重后果的，行为人作为特定的枪支配置者不能说对于结果的发生完全无法预见，所以，这个要件也不是客观的超过要素。在行为人对于所有要素都有认识或者认识可能性的场合，按照“主要罪过说”的理论，从事实的角度肯定多个罪过的存在，然后从规范的角度确定哪一个是主要罪过，根据主要罪过对被告人定罪，比人为地将行为人已然预见的事实多少有些牵强地解释为客观的超过要素更为合理。其实，客观的超过要素论者也认识到，对于需要借助于客观超过要素进行分析的很多犯罪，行为人对于所谓的客观的超过要素都有预见可能性，都可以直接认定行为人存在过失，但是将其作为过失犯罪处理，又觉得不妥，所以才提出客观的超过要素概念[17] 30。与其如此，还不如直接承认行为人的过失，再比较对于这种要件的过失和对于其他客观要件的罪过之间孰轻孰重，根据重的罪过，确定主要罪过；这样，刑法理论的自洽的可能性或许更大些。

注释：

①国内不少学者持类似观点，对此，请参见李洁. 论滥用职权罪的罪过形式[J]. 法学家，1998(4)；以及何秉松. 刑法教科书(下册)[M]. 北京：中国法制出版社，2000：1143.

②从枪支持有者的特殊身份、枪支丢失以后被使用的机率、枪支的危险性等因素出发，推定丢失枪支不报告的行为人对于危害结果发生具有认识，应当是没有问题的。这里涉及对刑事推定的理解，以及对于过失犯罪中预见可能性的程度的看法等问题。但是，无论如何，完全否认行为人对于结果的预见可能性，属于没有准确考虑这类案件的特殊性。

③至于事实意义上的犯罪故意和规范意义上的故意的区别，在本文最后一部分将进一步阐述。

④基本犯是故意犯罪，对加重结果也是出于故意的结果加重犯，乃是单纯的故意犯，并无太多疑难问题，本文对此不予涉及。

⑤在相对的意义上理解“罪过”一词，与人们经常在相对的意义上理解“犯罪”概念一样，并无不妥。

参考文献

[1]黄太云，滕伟. 中华人民共和国刑法释义与适用指南[M]. 北京：红旗出版社，1997：596.

[2]储槐植，杨书文. 复合罪过形式探析[J]. 法学研究，1999(1)：53.

[3]高铭暄. 刑法学[M]. 下册. 北京：中国人民大学出版社，1998：1005.

[4]张明楷. 刑法学[M]. 2版. 北京：法律出版社，2003：941.

[5]陈兴良. 规范刑法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003：694.

[6]杜里奥·帕多瓦尼. 意大利刑法学原理[M]. 注评版. 林译. 北京：中国人民大学出版社，2004：189.

[7]藤木英雄. 刑法讲义总论[M]. 东京：弘文堂，1975：93.

[8]井田良. 刑法总论の理论构造[M]. 东京：成文堂，2005：429.

[9]克劳斯·罗克辛. 德国刑法学总论[M]. 1卷. 王世洲译. 北京：法律出版社，2005：219.

[10]柯耀程. 变动中的刑法思想[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003：120～121.

[11]孙军工. 关于审理交通肇事刑事案件具体运用法律若干问题的解释的理解与适用[M]. 最高人民法院刑一庭、刑二庭编. 刑事审判参考. 北京：法律出版社，2002：3-311.

[12]李洁. 析交通肇事罪的罪过形式[J]. 人民检察，1998(11)：20.

[13]陈兴良. 刑法全书[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，1997：573.

[14]大塚仁. 刑法概说·各论[M]. 3版. 东京：有斐阁，1996：63.

[15]侯国云. 有关交通肇事罪的几个疑难问题[J]. 中国法学，2003(1)：67.

第8篇：违法发放贷款罪范文

 

基于此，刑法有对网络集资行为进行规制的必要性，但是，刑法也不能因此将网络集资行为逼入“难以生存”的境地。网络集资行为作为一种金融创新，无论是刑法还是行政法，都应该是鼓励其发展，为其发展创造一个自由宽松的环境，因此，刑法对网络集资行为的规制应保持谦抑性。

 

一、网络集资行为的产生及类型

 

近年来，互联网的迅速发展为民间融资提供了新的方式，互联网金融应运而生。网络集资作为互联网金融的重要组成部分，其发展规模也是蒸蒸日上。由阿里巴巴集团开发的“余额宝”利用长尾效应[1]，仅上线半年就吸金5000亿，让人不得不承认，在互联网金融体系下，网络集资不仅速度快，而且数额大。然而，除了余额宝这样的大型网络集资者，我国的小规模的网络基金公司也如雨后春笋般出现。

 

“银行有钱，贷不出;高利贷有钱，不敢贷”的中国中小微民营企业的贷款现状正是网络基金公司发展的重要动力和生存之本。

 

当然，网络自己能够迅速取得成功，还主要是因为网络集资相较于普通的民间借贷存在以下四个优点：①网络集资者提供的日利率或者月利率较传统金融机构高，对投资金额的大小无要求，一视同仁，因此吸引大批小额投资者;②网络集资的流动性较大，且不会像传统金融机构那样因死期或活期而存在相差较大的利率;③网络集资的媒介为互联网，投资者与集资者不进行面对面的交流与了解，所有宣传与投资过程通过网络完成，提高了集资效率，在一定程度上分散了大规模投资的风险;④网络集资行为的存在是对金融业的改革和创新，扩大了社会大众投资理财的渠道，对促进国家经济的增长起到了不可忽视的作用。

 

由于从本质上说，网络集资行为体现的仍然是一种民间借贷关系，因此其运作模式仍然离不开传统的借贷合同内容。具体而言，网络集资主要存在以下几种运作模式：

 

(一)资金自用模式

 

该模式主要是集资人集资自用。集资人为满足自身资金需求，注册成立网络基金公司，设计一定的与自己其他公司发展相关的投资项目，并允诺一定的投资收益以寻求出资人，出资人从网络上获取到相关的融资信息后，进行投标、磋商，最终与集资者达成贷款协议。集资者将获得的资金用于自身公司项目发展，并在一定时期内对出资者进行还本付息。

 

(二)资金他用模式

 

该模式主要是网贷公司作为一个居间公司的身份，为集资需求者与出资者提供服务。该模式又可以分为以下两个模式：

 

1.无担保居间模式

 

在该模式下，集资人向网贷公司提供借款申请，经平台同意后，双方签订居间合同。签订居间合同后，集资人向网贷公司提供个人相关的身份信息、资产信息、征信信息等必要信息，由网贷公司进行核查校验，并对集资人的信用进行评级。全部核查之后，网贷公司将集资人的信用信息、集资信息以及其公司发展状况等在网贷平台上，由出资人自行选择要投资的公司或者项目，或者由平台主动联系合适的出资人，促成双方达成借贷协议。平台收取一定的服务费。在此模式下，网贷公司处于中立的地位，仅仅是提供一种居间服务，不主动寻找集资人，也不主动寻找出资人。

 

2.有担保居间模式

 

在该模式下，基本运作方式与无担保居间模式并无差异，但是相比较下多了一个网贷公司与出资人之间的担保合同。由于网络的虚拟性和非面对面性，集资人的资信真实性往往难以保证，出资人在出资时会有一定的犹豫和担心。为了避免这种担心，加快集资人与出资人之间达成借贷协议，由网贷公司出面，与出资人签订担保合同，由网贷平台向出资人收取一定的风险保证金以建立资金池，从而在集资人违约后，由网贷公司先行向出资人还款，再向集资人追偿。

 

二、网络集资行为面临的金融风险

 

不得不说，网络集资既为中小微民营企业开辟了一条新的融资渠道，也丰富了社会大众的投资方向和选择，对促进我国现阶段的金融业的繁荣起到了不可忽视的积极意义。然而，在网络集资不断加速前行的同时，也出现了“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的危险局面。[2]由于业内良莠不齐，而网络的虚拟性和非面对面性又模糊了出资人对集资人信息的真实性的考察，致使大量的网络集资恶性事件频繁发生。

 

据报道，自2013年至2014上半年，已经有120余家网络集资平台因发生“竞相挤兑”或者涉嫌诈骗犯罪而相继退出市场。[3]除此之外，由于缺少对网络集资市场的监管，许多网贷公司突破成立之初单纯的居间运作模式，建立资金池以自融，甚至挪用集资款项，触碰法律红线。

 

经过梳理，当前网络集资出现的风险主要有以下四个方面的问题：

 

第一，由于网络集资的利率相对较高，且宣传方式花哨，诱惑性较强，很多出资者缺少理性分析即进行投资，造成盲目投资，缺少对集资者实力的考察与了解;

 

第二，网络集资活动的前期宣传和后期完成都是通过互联网完成，经营者隐藏在互联网背后，手段具有隐蔽性，欺骗性增大。

 

第三，由于目前将网络集资服务定性为服务性企业，没有一个部门将网贷经营纳入其监管部门，相关金融部门也无法对网络集资行为进行行政监管;且我国目前网络认证未实现实名制，没有行业自律协会，无法通过行业协会对其进行规制和管理。

 

第四，对于网络集资经营者的信用审查制度缺失，造成本行业准入门槛低，行业内各网络集资平台实力大小参差不齐，难以管理。一旦公司因经营不善出现资金链断裂情况，网贷公司负责人或被公安机关控制或携款潜逃，致使出资人的钱打了水漂，本息全无。由于涉案被害人人数多，范围广，损失大，极易爆发敏感性群体性实践，破坏当地金融秩序，严重影响社会稳定。三、网络集资行为面临的刑事风险

 

(一)非法吸收公共存款罪的涉罪风险

 

根据《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或非法变相吸收公众存款，破坏金融管理秩序的行为，它的客观行为通常表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动;二是变相吸收公众存款，即未经主观机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，都是还本付息的活动。[4]根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)，以下四种行为应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 

互联网背景下的集资者通过设立网络公司，设置一些高利率或者高回报的项目，通过互联网进行宣传，针对的是社会上不特定的对象，并承诺一定时期内还本付息或者给付高利息，集资者利用网络的非面对面，利用平台和信息的不对称，以投资项目或者担保高利率回报的方式吸引出资者。当获得的投资足够大到形成资金池之后，在完全支配资金池后或者高额转贷或者将资金挪作他用，最终构成非法吸收公共存款罪。

 

确定是否构成非法吸收公众存款罪时，还应查明是单位犯罪还是自然人犯罪，查明集资者设立的所谓公司是否注册，同时要注意自然人设立公司成立自然人犯罪的三种情况。两者入罪标准差距大，因此应严格把握行为主体的性质。

 

(二)集资诈骗罪的涉罪风险

 

根据《刑法》第一百九十二条法律规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。根据《解释》，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;③携带集资款逃匿的;④将集资款用于违法犯罪活动的;⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的;⑧其他可以认定非法占有目的的情形。

 

集资诈骗是民间借贷中极为常见且社会危害较大的犯罪形式，随着互联网的极速发展，网贷平台成为犯罪分子骗取出资人资金的新型工具。由于网络消息扩散速度快，面向群众广，因此其可以在极短的时间内获得数额相对较大的集资数额，且相对于传统的集资方式成本低，一旦通过网络成功集资，动辄几亿。如果能够确认集资者具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪，其造成的危害结果是极大的，且破坏了国家金融市场的管理秩序，极大地危害了网络借贷行业的有序发展。

 

集资者通过网络进行集资诈骗主要有两种行为方式：一是利用P2P网络平台服务公司创始人的便利，以非法占有为目的，虚设借款人吸收不特定对象的资金;二是利用他人的P2P网贷平台借款信息，利用他人P2P网贷平台设立者急功近利，不仔细核对借款人信息的漏洞，进而将他人的资金据为己有。[5]

 

(三)侵犯公民个人信息犯罪的涉罪风险

 

根据《刑法》第二百五十三条法律规定，侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息的行为。该罪为2009年通过的《刑法修正案(七)》增设，其行为主体为特殊主体，即通过履行职责或者提供服务过程中获得公民个人信息的主体;2015年通过的《刑法修正案(九)》将该条进行了修改，由特殊主体修改为一般主体，并对特殊主体进行从重处罚。

 

在互联网金融时代，行为人通过网络进行集资，可以很容易的获得出资者的个人信息，如果集资者将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，情节严重的，集资者便符合该罪的构成要件，且因为其是在提供服务过程中获得的公民个人信息，因此符合本罪的特殊主体要求，应对其在法定刑内从重处罚。

 

同时，与传统金融机构相比，互联网金融容易受到网络内部和网络外部的系统攻击，而由于大部分的网贷公司并不是自己开发软件，不具有相应的防范技术，在受到黑客攻击的情况下，在其注册的出资人和集资人的信息极易泄露，让犯罪分子有机可乘。网贷公司集资平台的保护技术与信息重要性的严重不对等，增加了社会公众信息泄露的风险，扩大了侵犯公民个人信息犯罪发生的可能性。

 

(四)非法经营罪的赦罪风险

 

根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据该条规定，以下四种行为方式构成非法经营罪：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中第三条是2009年《刑法修正案(七)》增设，其目的就是为了规范互联网金融的发展，明确互联网金融的入罪标准。

 

网络集资行为如上分析，包括三种模式。当网贷平台在进行网络借贷过程中涉及到担保、理财这类特许经营的行业时，网贷公司就可能会涉嫌非法经营罪。首先，根据《融资性担保公司管理暂行办法》的有关规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资等活动。

 

如果网贷平台在进行相关集资、放贷行为时，并没有取得相关部门的批准，则涉嫌非法经营罪;其次，理财产品的发行主体必须是信托、证券、银行等国家允许的主体，且每个理财产品都需要经过严格的备案和审批制度的审核，虽然金融监管部门并没有明确的将网贷平台排除在理财产品的范围外，但是这种“打擦边球”的行为极有可能进入刑法的打击范围。

 

正如某学者所说：“长期以来的经济发展经验已经证明，在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较大的财富增长。”[6]虽然不存在绝对自由宽松的制度，但是在目前各方面监管和规制都不完善的前提下，鼓励网络集资这一新兴金融产业的发展应优于抑制其发展，刑法应保持其谦抑性，给新兴产业足够的发展空间，在定罪时应更多的考虑是否可以出罪而不是入罪，特别是在涉及到兜底条款时。

第9篇：违法发放贷款罪范文

【关键词】民间融资；标会；高利贷；诚实信用；法律规制

融资即资金的融通，是指资金在持有者之间流动，以余补缺的一种经济行为。[1]民间融资是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。[2]中国人民银行特别强调，民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。[3]

一、问题之提出――民间融资乱象丛生

（一）宁海――标会

从2005年以来，笔者所在的浙江省宁海县的民间借贷利率一直居宁波市全部区县之首。据中国人民银行宁波中心支行监控的民间借贷利率显示，2010年第二季度宁海县民间借贷利率高达27.06%，远高于宁波市13.26%的加权平均水平。①截至2010年8月，宁海县金融机构的存款余额为285.79亿元，贷款余额376亿元。而事实上，宁海县存贷比例长期倒挂在130%的水平。而这一连串数字的背后，隐藏的是活跃的“标会”和其连锁产物――高利贷。

标会，又被称作为互助合作会，是一种在浙江、江苏、福建等地一度流行的民间融资方式。标会的发起人被称为会头或会主，普通会员则为会脚。一个标会启动时，会头召集会脚，约定本次标会的本金规模。[4]以“月月会”为例，每月开标一次，参与标会的总人数就是标会应该还款的月份，一个30人的标会，其还款周期一般就是30个月。其运作机理大致如下：1.以千元标会、总人数为30人为例，第一个月的第一次聚会，按例由会头得标，享有首期无息借款的权利，所有会脚缴付1000元，会头得到29000元；2.第二个月的第二次聚会投标，29个会脚竞暗标，将利息写在纸条上，然后开标，标息最高者得标；3.假如最高标息为200元（A竞标成功），会头缴付1000元，其他28个会脚缴付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A丧失投标权利，其余每个月要拿出1000元缴付给下一个得标人；5.循环类推，最后一个人将获得此前29人每人缴付的1000元，即一次性得标29000元，标会结束。而“日日会”则是开标频率每天一次的标会，其操作机理与“月月会”相同。

（二）温州――高利贷

从2005年浙江省温州亿元“连环会”崩盘②到现今如火如荼的高利借贷，温州民间借贷已然成为了民间资本投资的主要渠道。2010年4月，中国人民银行温州中心支行针对当地民间借贷市场展开了问卷调查。在调查样本中，有89%的家庭（或个人）和56.67%企业参与民间借贷。③调查结果显示，温州民间借贷规模约为800亿元，其中企业民间借款160亿元、个人民间借款470亿元、融资中介借贷170亿元，[5]民间拆借年利率从12%到96%不等（即月息1分到8分）。从事借贷的融资中介，主要为从事高利贷的担保、典当公司等。2010年10月，温州居民储蓄余额环比减少80.78亿元。

温州民间借贷资金来源已不仅仅局限于“闲散资金”，更有利用银行贷款、信用卡资金放贷的违法、违规现象。2010年，温州前三季度的刷卡消费总额位居全省第一。纵向对比，刷卡消费总额比上年同期增长了64%，约占全省刷卡消费总额的1/3，其中批发商品、房产、汽车等约占80%。横向对比，2008年还位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消费额总额同比上涨30%的情况下，远不及温州。经济繁荣、“高利”盛行的背后，问题也接踵而至。据温州主城区所在的鹿城区法院统计，去年前11个月，该院已经结案民间借贷官司833件，涉案金额6.9亿元，分别比去年同期570件、涉案金额3.4亿元，增长了46%和103%。

二、民间融资法律体系现状及不足

（一）现有民间融资法律制度

我国还没有出台专门规制民间融资行为的法律法规。虽然在2008年11月16日，央行研究局副局长刘萍透露，允许企业和个人进行放贷业务的《放贷人条例》已经制定完成，并已提交国务院法制办等待审批，[6]但截止笔者成文之时，仍未有相关信息披露。纵观我国现有法律规定，有关民间融资的条款散见于《宪法》和其他法律法规中，系统性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律对民间融资的态度，可以分为禁止、允许和引导三类。

1.禁止

《刑法》第175条规定的“非法转贷罪”、176条规定的“非法吸收公众存款罪”可以认为是对民间融资的禁止性规定。《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，明令禁止民间融资活动。同时，《贷款通则》第61条还禁止了非金融企业从事借贷融资行为，第20条第6项和第71条第6项禁止了套取贷款用于借贷牟取非法收入行为。1998年7月13日由国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动予以取缔。在界定民间融资行性质非法时，《贷款通则》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》无疑是判断的主要依据。④

2.允许

《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权”。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《物权法》第65条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”，第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，并确认了市场主体具有运用自有资金进行融资获益的权利。《合同法》承认具有真实意思表示之合同的法律效力，《企业破产法》则将民间融资视为普通债权，在破产清算时得以受偿。[7]此外，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释也对个人和非金融企业作为民间融资行为主体予以认可。

3.引导

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《合同法》第211条规定：“……自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《证券法》、《公司法》等法律法规，也从集资主体、对象、方式及审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设置了门槛，违反规定进行的集资即为非法集资。

（二）民间融资法律体系之不足

1.单行法律缺位

目前，我国并未制定专门规范民间融资行为的法律法规。2008年《放贷人条例（草案）》的形成，让民间融资的阳光化变得更加现实可行，并透露出着银行在信贷市场的垄断地位将受到冲击，符合条件的个人和企业在经过认证、获批后即可放贷的重要信息。然而，在监管机构的设置、贷款利率及准入门槛的限制等方面，各方仍存在着较大争议，《放贷人条例》至今未能出台。[8]从长远的、发展的眼光来看，民间融资法律规范的缺位显然不利于民间融资市场的发展，尤其不利于中小型企业的成长。

2.法律制度不一致

正如上文所列出的各种不同位阶的法律法规，从根本大法《宪法》到《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《证券法》，从行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》到部门规章《贷款通则》，涉及民间借贷行为的条文不乏自相矛盾之处。针对同一个民间借贷行为，根据不同的法律可能得出截然相反的定性结论。如非金融机构之间的在紧急情况下产生的不超过银行基准利率4倍的借贷，在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中毫无疑问属于非法集资，但在《合同法》的框架之下，存在被认定合法的可能性。

3.信息披露不公开

民间融资秩序紊乱的一个重要原因在于贷与人与借用人之间的信息不对称。虽然中国人民银行个人信用信息基础数据库自2006年1月正式建成，并在全国联网进行，但仅限于个人或委托他人查询本人的信用报告，且查询手续相对繁琐。在社会信用程度不高、诚信意识淡薄的现状下，在贷与人在无法充分了解借用人信用状况的基础上，民间融资风险急剧增加，借贷纠纷日益增多。

4.司法保护不完善

由于法律制度本身的不协调性，加上各地区经济发展水平不同，法官队伍素质不同等因素，导致民间融资纠纷的解决不甚乐观。如果将民间融资定性为“非法集资”、“非法转贷”或者其他违法行为，那么私法便难以介入保护受损方。如果将民间融资定性为一般的借贷关系，那么所受之损失可以通过民事诉讼程序得到补偿。以标会为例，笔者了解到宁海县人民法院的基本做法是，将原告出具的有会头签章的借条为主要证据，以借贷纠纷为案由进行民事审理；如果借条规定的利率超过基准利率的4倍，对于超过部分不予保护。显然，不同的定性会产生不同的结果，对受损方的救济措施和对违法者的处罚力度存在巨大差异。

三、完善民间融资法律体系

在民间融资法律体系中，民间融资行为被置于法律保护的灰色地带，合法的融资行为受不到应有的保护，行为人也因缺少相关准则而没有依诚实信用原则订立、履行契约的原动力，因此应当考虑对民间融资法律体系的调整和完善。

（一）民间融资乱象之应对现状――以宁海县为例

2010年7月20日，宁海县政府展开了为期90天的“清会”行动。法院、检察院、公安局、司法局等联合发出《关于严厉打击破坏金融管理秩序（日日会）违法犯罪活动的通告》。通告称：“标会是民间自发行为，不受法律保护，标会属非法集资，是违法行为。”宁海警方在街头张贴11名涉嫌“日日会”的犯罪嫌疑人通缉令，声称将进一步严厉打击涉嫌“日日会”犯罪的行为，维护正常的金融秩序。宁海县打击整治“日日会”专项行动小组办公室发文，提醒相关的会头、会脚，要按照规定登记并自行清会。[9]

总体而言，对于民间融资，特别是“标会”行为的法律规制，仍然以事后处罚为主。事前防范机制和监管措施的不完善是造成民间融资乱象的主要原因。

（二）完善民间融资法律体系的建议

正如“将企业间的为应付急需而临时拆借的行为统统确认为无效，统统认为是扰乱金融秩序，是过于僵化的做法，也是不公平的做法，同时也不符合我国的实际情况”，[10]当自然人手中的游资逐渐增多，民间借贷市场活跃时，法律应当考虑对民间融资行为进行合理规制和监管，而非固守陈规，一味否定和取缔。

1.制定、整合和清理相关民间融资法律规范

2008年《放贷人条例（草案）》让民间融资阳光化触碰到了希望，这对于探索从法律角度允许民间融资的尝试无疑是有意义的。[11]对《放贷人条例》的立法，建议可从四方面入手：第一，合理定位放贷人准入门槛，针对依法向工商行政管理机关申请设立登记并取得营业执照的、以放贷人名义进行借贷的自然人（个体工商户）、非法人组织（合伙企业），或者法人（有限责任公司或者采取发起设立方式设立的股份有限公司），在充分考虑各地经济发展水平的基础上，区别设立门槛，具体金额的设置权可下放给地方政府金融机构；第二，灵活规定放贷利率上限，在强调放贷利率最高不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍的同时，适当增加利率上限的弹性；第三，适度加强放贷人监管，除了对特许设立及持牌经营、必要的信息登记、保护借款人利益、防止欺诈和金融犯罪、建立公共信用信息服务系统、税收和会计制度等进行强制性规定外，在明确放贷人自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束基本原则的基础上，建议规定单客户放贷比例、资产负债比例、风险准备计提等内容；[12]第四，明确规定市场退出机制，对于资金周转不灵、经营陷入困境、民间纠纷较多的放贷人进行整顿后，仍无法重回经营正规的，可收回相关许可证明，勒令停止放贷业务。同时，对于其他形式的民间融资，也应当予以总括性地规定，比如社会集资的审批程序、条件和标准等。

此外，还要对不同位阶法律法规之间的矛盾条款予以整合和清理，比如清理《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等规章中涉及非法集资、金融诈骗和扰乱金融秩序等的一些规定，从而实现民间融资法律法规的一致性和协调性。只有为放贷人或者其他投资者依诚实信用原则、履行债务提供更具体、细致的标准，整个民间融资才能够稳步发展，缩小负面效应，扩大正面效应。

2.加强民间融资监管措施，完善信息披露制度

首先，明确民间金融的监管主体，形成以银监会为主，央行为辅，地方政府金融机构⑤通力合作的监管体系。为防止事后推诿的情况出现，应当明确划分各机构、各职能部门的具体分工和职责，形成架构清晰的监管网络，力求实现无缝式连接。其次，以民间融资机构的注册资本、运营规模、业务范围等为主要参考因素，进行宽严有序的监管。针对注册资本规模较大、资金流转较快、社会公众程度较高的融资机构进行准金融机构化的严格监管；针对注册资本规模校、资金流转慢、社会公众程度低的融资机构着重在民事法律框架内进行规范和监管。再者，在把握合规性和审慎性监管的同时，注重建立和完善系统性风险的防范机制。在把握信用风险管理、流动性风险管理、资本充足率管理和关联交易管理的基础上，[13]提高风险预警能力和风险应对能力，特别是当国家宏观政策方向有所调整和地方经济运行中出现不稳定因素时，要及时对民间融资进行合理提示和引导。

建立信息披露制度可以平衡现有民间融资中普遍存在的信息不对称。有学者建议设立相对独立的专门机构，通过设计合理的信息公告制度将融资所产生的风险公之于众，以弥补融资主体间的信息不对称，也可以避免商业秘密泄露，[14]但笔者认为，在现有银行个人信用信息基础数据库的基础上，简化查询条件和程序，以完善信息披露制度，同样能够发挥上述作用。一方面，可以在充分利用已有技术成果的基础上减少重新建立一套信息披露机制的巨大支出。另一方面，由负有监测职责的银行介入到信息披露过程中，能够深入了解民间融资的发展动态和趋势。

3.落实司法保障措施，探索多元救济路径

首先，统一各地有关民间融资纠纷的审判标准和法律适用，从而克服实践中不同国家机关对同一案件引用不同的规定，作出截然相反的处理结果的发生。⑥其次，建立存款保险制度。笔者以为可以在财产保险中增加新险种――存款保险，保险公司一旦承保，便负有在投保民间融资机构或具备认证资格的放贷人破产或者关闭后赔付保费的义务，享有监督其主营业务、资金流转，并敦促其及时汇报和处理异常情况的权利，[15]并协助中国人民银行和银监会对宣布破产和关闭的投保融资机构进行接管或破产清理，保证其清偿能力，维护存款人的利益。

4.合理引导规范民间融资，加大宣传教育

民间融资过程中产生的欺诈、暴力事件并不等同于融资本身。融资作为一项经济活动，其本意是为了资金的融通，能够在一定程度上促进民营经济的发展、改善劳动就业状况，并增加财富的积累。因而，行政机关、司法机关应当清楚判别正规、合法的民间借贷机构及借贷行为，进行正确的引导和规范，全方位拓宽民间投资领域和范围，将民间资本引入到基础设施、大型制造业、金融保险业、科教文卫等社会服务业。[16]必要时，地方政府还可通过扶植政策助推民间借贷机构的稳健发展，比如对小额贷款公司实行税收优惠措施等。同时，加大媒体舆论的宣传力度，强化投资者教育，树立“在双方平等、自愿、公平和诚实信用，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危等事由的前提下缔约，当事人应自担风险”的理念。

四、结语

国家的制度设计不能无视民间金融，制定专门法律对民间金融进行规制已成为当前必须的制度选择，[17]配套实施的行政监管、司法保障和舆论宣传在构建民间融资法律体系中发挥着举足轻重的作用。民间融资是一把双刃剑，一方面它可以解决中小企业融资难困境中发挥着不可替代的作用，另一方面大规模的民间融资活动不仅具有相当的社会性、公共性和连锁效应，而且容易引发欺诈和各种犯罪，甚至影响经济秩序和社会稳定，从而增加整个金融体系的风险。[18]我们只有正确认识民间融资，并正确引导民间资本进入国家宏观调控的范围才能促进社会经济的发展，实现社会和谐。

注释：

①这一监测主要针对从民间获得正常生产经营性流动资金的借款利率.银行界人士指出,以“日日会”超短周期、高利息的特点来看,直接流向生产经营活动的概率极小.但可能由于标会高息的存在,使得正常民间借贷成本也相应抬高.参见周文天.标会变异民间融资噩梦[N].中国证券报,2010-12-10(A4).

②详细报道参见李伊琳.温州亿元"连环会"崩盘揭密[EB/OL].[2011-06-04]..

[13]岳彩申.民间借贷监管制度的创新与完善――以农村金融制度改革为中心的研究[C].李昌麒.经济法论坛[M].北京:群众出版社,2009年:201-203.

[14]王宝娜.民间融资的法律规制探析[J].商业时代,2011(12):108.

[15]王从容,李宁.民间融资:合法性、金融监管与制度创新[J].江西社会科学,2010(3):93.

[16]国研网宏观经济研究部.放宽民间投资限制,扩大社会融资规模[R].国研网《宏观经济》月度经济分析报告.