国际法理论论文精选(九篇)

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第1篇：国际法理论论文范文

关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。超级秘书网：

第2篇：国际法理论论文范文

二、一些国际条约中的规定大凡持反对个人的国际法主体地位的学者大多会提到的一条，即“在法院{国际法院}得为诉讼当事国者，限于国家。”就是用对国际法院管辖权来论证国际法主体限于国家说。第一次世界大战后，只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织{指政府间}，即使如此，它们具有的也是非常有限的权利，而对个人仍是“大致和国内法对待动物一样，即禁止虐待动物的规则并不是赋予动物任何权利”。1960年，欧洲人权法院开始运作，它不仅允许欧洲人权公约的缔约国在斯特拉斯堡对违反公约的行为提出诉讼，同时适用于个人状告国家提供了一个场所。《联合国海洋法公约》，国际捕获法庭，纽伦堡军事法庭审判，中美洲法院等区域性地方法院审判……这些显著的变化，意味着国际社会中多边合作“超越两国的范围，通过地区性的乃至普遍性的国际组织来进行………国际组织就成了与国家有区别的一定的法律主体的承担者，而且通过调整个人生活关系，是历来埋没于国家之中的个人作为法律的主体性也有限制地得到承认，这些都是现代国际法结构面临的变化”。

这里笔者仅就反对者的论点提取一点看法。因为其在反对者论点当中所起的影响最大，就是我们在读国际法院规约第34条规定“在法院得为诉讼当时者，限于国家”是，也不禁在心里接受，毕竟这是来自联合国的权威机构。但我们必须认清的事实，即国际法虽是联合国的机构，但只是一部分，国际司法机构还有国际海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及区域性司法机构如中美洲法院、欧共体法院、欧洲人权法院、美洲人权法院等，并且不能忽视该《国际法院规约》签订的背景，正如柳炳华先生所指出的“国际法主要是用于国家间关系，这并不是因为国际法是国家之间的法律，而是当时国际社会的结构是国家间的并列体制”，这种体制下，1946年根据联合国成立，不论其时代局限，但具体局限就不得不正视，即以美国的“康纳利修正案”为例，其与《国际法院规约》第三十六条第六款的冲突，但国际法院却没有宣布美国所作的保留无效，而这个著名的康纳利修正案（ConnallyAmendment），不啻了国际法院的强制管辖权，实在是大大的削弱了国际法院维持国际和平的效力。

康纳利修正案（ConnallyAmendment），是对《国际法院规约》中第三十六条规定。本规约各当事国的随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖为当然而具有强制性，不须另订特别协定：（1）条约之解释（2）国际法之任何问题（3）任何事实之存在，如经确定即属违反国际义务者。（4）因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。各国对这一条款，即任意条款（OptionalClause）所作出的保留，美国保留最为显著，颇长但最要紧的有一句话是，“凡属与大体上在国内管辖权范围以内的事件有关的争端”，都不受国际法院的管辖，至于是否属于国内管辖权的范围，“由美国决定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375号「1946年9月8日P452）。仅就这一款可见，但修改确有困难重重，而不得为之。在这里，笔者还要列举一组数据，就是从1946年到1984年国际法院说受理的诉讼案所牵涉的国家，其中“英国美国——11案，法国——9案，苏联——4案……”英美法苏四国牵涉最多，其次是欧洲和拉丁美洲国家，非洲国家又次之，亚洲国家最少，这虽表明亚洲国家国际法学不发达，但也从另一方面可以看出国际法院的规约在各国中的威信还是有所折扣，当然近几十年来发展就有所改观了，但这不争的事实现实也不容忽视。因此，不能依次作出推断国家唯一主体的理由，并且在国际社会实践中国际组织的主体地位出现就给这统治国际法学界长达三世纪之久观点打了一闷棍。

三一般性主体与特殊性主体国际法主体的案件在国际法学界里也没有取得一致的意见，但又很默契的形成了所谓的“通说”即（1）有参加国际法律关系的能力，即使有与同法律制度承认的其他主体建立法律关系的能力（2）有直接承受国际权利义务的能力，这两个条件就避免了部分学者的国际政治关系观念中的平等实体说和不合理性说，也就为个人在实践中取得主体地位，更为在理论上正确反映客观实践作了铺垫在这里，笔者仅就个人的主体性地位的确立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即国际法，乃至国际社会越趋确认其个人与法人的国际法主体的实践根据：一、个人国际法主体地位不会削弱国家对个人的控制，虽然法人（当然特指的跨国公司，如石油等）也可能石油和国家一样强大的权力，但这些石油公司不是把特许权给予特权国家的法律管辖，而给予特许国如果让特许权受他国法律管辖这可能感到丢脸，最后只得把该特许权交受国际法管辖。此类事例并没有排除国家，国家相比于个人（法人），其影响与实力也难以为个人望是“项背”，其剥夺或侵占国际法上个人权利，虽然有事遭到社会权力的监督或抵抗，仍时而不了了之，服务于其国家对个人的利益的控制；二、诸多国家的国内法体系采取的国际法之于国内法的一部分，如原联邦德国1949年的意志联邦共和国宪法第25条规定：“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分，他们位于各项法律之上，并直接构成联邦国土上居民的权利和义务。”词以及表明国家把一部分权力放在国际法体系中直接赋予更符合当前国际发展趋势，国际法也将上升到国内法的水平；三、个人的国际法主体确立，符合人民和契约理论这一现代政治原则，即个人的权利和义务的实现不会由国家政府所左右，在国际社会发展合作中，某个人的利益损害，该国政府可能会因为国力的弱小，或该国与侵害国的利害关系等诸因素而不予以保护或伸张，如此，个人直接参加对等诉讼，既为个人利益损害的修复性有保障，也为国家利益或国际威信不受影响，皆利皆欢喜！

四、个人尤其是无国籍人以及有违法国国籍的人的权力保护，因为任何国家都没有权利去支持这种赔偿请求的资格，这是由任何国家都不能有效的声明。这些人受到伤害，该国的权利也受到影响。现代国际法的长足发展与进步，而给予该类个人的权利保障；五、个人的主体地位也与非政府组织一样，因为某些非政府组织的成员为一国内部的民间团体甚至个人成员，也当然牵涉到一人制公司的问题，随着国际间交流越来越频繁，国际关系涉及的领域越来越广，个人或法人的参与也有利于国际社会的发展。如《联合国海洋法公约》中的规定就是促进对海底资源的开放和利用；六、当前国际秩序所表现出来的自由和无秩序的国际秩序，其容忍了多样化的政治体制并存，民主所达成的不同程度的共识，其并不排斥不同的声音，也极有利于个人或法人的主体地位及其权利的伸张。

不足性，即表现在其局限，有限范围内，如部分学者主张的部分国际法主体，而不是在整个国际发领域拥有主体的资格。由此，笔者从法理角度提出了国际法主体划分为两类：一般性主体和特殊性主体。这既是从有利于国际法主体理论的有序化出发，又是有利于确定个人国际法主体地位范围而言的。一般性主体包括国家，而特殊性主体包括国际组织（当然有政府间组织与非政府间组织之分），争取独立的民族以及个人与法人。

M、阿库斯特教授指出，证明个人（法人）的国际法主体地位，必须能够明确个人与公司所取得法律人格确切的范围。所以，下面拟就个人与法人在国际刑法，国际环境法等方面（即范围）来确定：（1）国际刑法国际刑法已成为一门独立的学科的主要标志是对国际关系中最重大的问题——战争与和平问题，在二战后的——。《国际刑事法院规约》是于1998年6月15日至7月17日在意大利罗马召开，并于7月17日联合国代表外交会议的1201赞成，美国中国等7票反对。21票弃权通过，序言部分13篇共128条。国际刑事法院设在荷兰海牙，摘掉长过程中，个人享有的权利：不被强迫自己有罪或认罪，不受任何形式的强迫，胁迫或威胁，不受酷刑，或任何其他形式的残忍不人道的有辱人格的待遇或处罚；在询问语言不是改人说通晓和使用的语言时，免费或的合格口译员的协助以及为求公正需要的文件译本；不得被任意逮捕或羁押。在此国际刑事法院规约中规定被告人的权利中也有类似的条文，以确保审判过程中被告人（个人或法人）的权利的不受侵犯，还规定了对被害人和证人的保护即参与诉讼的措施。1993年5月25日，联合国安理会决定成立的前南斯拉夫问题国际法院，《关于前南斯拉夫问题国际法庭规约》类似规定（第21条）并在国际刑法中司法制度重大新发展——设立上诉制度，即被审判庭定罪的人或者检察官认为，由于法律问题的错误导致判决无效或者由于实施的错误引起判决的不公正，应向上诉庭提出上诉，上诉庭可以确认或者修改审判庭的判决（25条）。从上诉条文中可以看出在国际刑法中个人被赋予的权利（当然有义务，如个人的刑事责任的法律后果——惩罚。既包含有死刑、无期徒刑、有期徒刑），都是由国际刑法直接规定（这里可能涉及到国际法语国际刑法的问题，但限于篇幅不作详细论述，参见——主编的《国际法问题研究》等），亦可从中得出：个人（法人）在国际法中的主体地位确立，亦即国际法赋予的法律人格而享有国际法主体地位。

（二）国际经济法国际经济法是调整国际法主体之间经济关系的国际法规范，是国际法分支，这种概念在国际经济法学说中属于狭义说，在此学说中私人的主体地位得到了学者的进一步肯定。在奥地利霍亨威尔登教授著的《国际经济法》中提出了如果忽视跨国公司或者政府与他国之间的合同就不能妥善处理面临的国际现实问题；非政府组织的一些活动和自然人的行为在国际经济生活中也是有重要的意义等观点支持应遵循国际法注意的种类，扩大为包括私人的现代原则。1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投贸的协定》第一条第三款，“投贸者”是指“具有有中华人民共和国国籍的自然人”和“在本协定有效范围内有住所的德国人”，显知自然人的合理地位的得到法律承认。在《中华人民共和国宪法》第18条1款也有类似的规定，法人，自然人成为特定国际经济法律的主体，也有其权利能力的范围。

（三）国际人权法人权进入国际法的领域，实际上是在二战法西斯铁蹄的蹂躏下催生出来的，国际法上的人权是指受国际法保护的人或者人的集合体所享有或应享有的权利。《世界人权宣言》中具体规定了个人（即其享有且称之为法人）的权利，又基本权利，司法权利，人身权利，公民和政治权力，经济社会文化权利。《欧洲人权公约》中第25条第1款：个人投诉可以由声称是公约中规定的权利……被侵犯的受害者的任何个人，非政府间组织或者一群个人提出，这种侵犯据称是某一缔约国行为，而该国已接受委员会对其所收到的这种投诉具有管辖权。“又”……虽然申诉人仍然无权向法院递交案件，但是案件一但提交新的规则为了达到一切际目的给予了个人与委员会和缔约国对诉讼程序所享有的类似的地位。随着国际人权法发展，越来越多的政府间组织建立了法律机构，使个人，团体和非政府组织可以提交人权指控；而在萧亚平教授的（当代国际法伦）中引出来的，公约缔约国。条约还规定：条约条文不得解释为个人有权从事活动或实行行为，破坏本公约确认的任何权利和自由，或限制此种权力或自由逾越本公约规定之程序，来证明个人享受的权利保障受条约和国家的限制，笔者认为，该公约特别指出的“不得解释为个人有权……”更是强调，也同样可换作国家，并且受条约的限制，这也是国家正式主体也必须遵循的，并且如此推理，如国家亦受超国家的限制，也可以否认国家正式主体吗？所以，个人和法人以公约享有权利，使公约的权利的义务“受益”者，也就有理由成为国际法主体。

（四）国际环境法国际环境保护法律关系的主体是该法律关系参与人或者当事人。主体在该法律关系忠诚当着保护自然环境的责任，同时又享有法律规定的环境权益.传统观念认为主体主体主要是由国家，政府间国际组织或国际机构，而未包含个人与法人。随着环境保护的日趋重要，《人类环境宣言》（1972），《内罗毕全球环境状态宣言》（1982），《世界自然资源保护大纲》（1975）等全世界多区域的环境保护立法出台，学者逐渐认识到自然人和法人在环境保护方面的作用和地位。1982年5月联合国环境规划署理事会特别会议通过的《内罗毕宣言》〉第9条指出：“所有企业，包括跨国公司在内，在采用工业生产方式或技术以及在将此种方法和技术出口到别的国家时，都在考虑其对环境的责任。在这方面，及时而充分的立法活动也很重要。”由于环境是全人类所共有的，所有在环境方面的问题商容易造成不同国家的自然人和法人的环境保护法律关系上的纠纷，这是污染行为的造成者和受害者，以及而承担此种权利义务者均为自然人和法人是分不开的。并且法人和自然人在国际关系实践中都承担过此责任，且也有权力向污染施行人要偿。如1983年11月25日，巴拿马籍“东方大师”号油轮运载原油在我国沙礁触礁，露出原油3343吨，造成我国青海港及其附近海域污染，中国人民保险公司青岛分公司向油轮的船东保险协会索赔，后作为法人的该协会做出3775万元的人民币赔偿。赋予自然法人的主体性地位当然是有条件的，有限制的。尤其在环境保护过程中，它所牵涉的范围比较广泛，是有利于其树立责任感，加强对国际环境方面的监督与保护。“地球只有一个是属于整个人类的，适当的承认他们的资格，如在国际环境保护中发挥着主要作用的个人或者团体，国际自然保护协会更易于发挥国际社会闲散资金、人力去保护共有的环境，也是促进国际社会朝着健康方向前进的不可小视的生力军。

（五）国际争端法国际争端法的概念在国际法学界也有广义和狭义之分，即狭义指国际法主体之间，主要是国家之间，由于在法律上或事实上意见不一致，或政治利益的冲突所产生的争执。广义指的是不仅包括国与国之间的争端，国家与其他国际法主体之间的争端，而且包括以国家为一方，以另一国的自然人、法人或其他非实体为另一方，两者之间产生的争端。这里笔者支持广义说，学者大多认为一国与他国的自然人或法人发生争端属于国际司法范畴，但是在现代国际法实践中，越来越把此类争端看作为国际法主体之间的争端。如承认人是国际法主体的重要条约《解决国家与他国公民间投资争端公约》就有明例。《联合国海洋法公约》第一十一部分第一百五十三条和第五节中的第一百八十七条，以及法庭规约三十七条都指出：“作为合同当事各方的缔约国、管理局或企业部、国营企业以及自然人和法人之间关于下列事项的争端……有缔约国或国营企业、或在缔约国担保下具有缔约国国籍或有这类国籍或其公民有效控制的自然人或法人，或符合本部分和附件三规定的条件的上述各方……”国际司法机构的诉讼当事方限于国家的情况已有改变。1928年国际常设法院在“但泽法院管辖权问题”的咨询意见中明确承认：国家可以有条约明文规定给与个人与直接权利，这种权利不事先由国内法加以规定就可以存在，为个人直接行使。这种情况下个人与法人之所以获得主体资格的理由在前已作解释，这里不再赘述。

第3篇：国际法理论论文范文

根据国际私法原理，所谓“国际合同”，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是前提，后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来，因而使得该合同具有了国际性，可能产生法律选择问题。但是，有了跨国因素，却未必当然涉及有关国家的立法管辖权，未必当然发生法律选择问题，因而该合同也并非当然属于国际合同。③

国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。

二、国际合同法律适用的理论之争

如何解决国际合同的法律适用问题，一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以总结和评述。

（一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”

“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。

“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper

lawofthe

contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。

但是，也有学者认为，一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体，因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面，分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律，但当事人的期望应是针对整个合同而言的，并非仅仅针对自己的义务。所以，适用于合同的准据法只能有一个。如前所述，英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割，但是在原则上，他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出：“同一法律适用于合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”。⑥戚希尔和诺斯也说：“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说，在所有的案件中，都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”⑦在他们看来，这样可以保证合同关系的确定性。不过，值得注意的是，英国学者在主张“同一论”的时候，主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题，而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题，则主张适用其他法律。⑧这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同，也有人主张适用同样的冲突规则，因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意，是当事人共同意志的产物。

应该说，“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面。例如，合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面，这两大方面又可以平行分割为若干问题，如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而，这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素，对于合同来说，它们缺一不可。所以，“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面，“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因，即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则；狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，如果作广义的理解，则一般是分割的；如果作狭义的理解，则一般是同一的。⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定，在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题，因而坚持“同一论”，并为此提出了“合同适当法理论”，然而，他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题，因而也不反对“分割论”。其实，“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是，对合同的分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割；并且，在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性，往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此，对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度，取其所长，避其所短，加以综合运用。事实上，晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法，而以英国最为典型，其模式一般为，对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律，对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。

（二）关于合同法律适用的“客观论”和“主观论”

合同法律适用的“客观论”，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为，按照合同的性质，从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来，17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国法院的判例，并通过斯托里而影响了美国法院的判例，直到20世纪前半期，哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务，适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解，他认为，合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此，合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张，它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中，关于履行合同的细节，也规定适用合同履行地法。

合同法律适用的“主观论”，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为，这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。不过，17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准。”因此，也有人认为，是胡伯首创了这一理论。后来，萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张，并从各自的立场上进行了阐发。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年，英国法院通过P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最终放弃了缔约地法而确立了当事人意思自治原则。同样是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为合同法律适用的首要原则。此后，这一原则几乎被所有国家的立法或判例所接受，1971年《美国冲突法第二次重述》也予以接受，而且，有关合同法律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳。

在合同法律适用问题上，客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为，合同当事人要么是一个国家的国民，要么在该国临时居住，因而其合同行为——缔结或履行合同——也必须服从该国的法律，即合同缔结地法或合同履行地法。并且，合同缔结地或履行地比较明确固定，因而缔结地法或履行地法也比较确定，并易于为当事人所预见和遵守，这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外，缔结地是合同关系产生的地方，而履行地是合同关系兑现的地方，它们对于合同及其当事人都至关重要。因此，合同应适用缔结地法或履行地法。主观论者认为，合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权利义务的协议，那么当事人亦便有权协商确定支配他们之间合同关系的法律。当事人在缔结合同时即自行决定其合同应适用的法律，便使合同的法律适用有了可预见性和确定性，从而在履行合同的过程中遵守该项法律，以便确保交易的安全和国际贸易的顺利进行。针对客观论的缺陷，主观论者指出，合同缔结地时常与合同并无密切关系，在隔地缔约的情况下，缔结地也不易确定。至于合同履行地，在双务合同的场合，要么不易确定，要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律，这样，就可能使本来由一个合同发生的权利义务失去平衡，有时履行地可能由一方当事人选择，在此情形下，履行地法便处于不确定状态，因而当事人的权利义务便无法确定。并且，合同法大多属于任意法而非强行法，在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律；而且，在依缔结地法或履行地法的情况下，当事人还可能通过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律。不过，对于当事人意思自治原则也有人表示反对。其理由，一是认为这样即意味着把立法者的权能赋予合同当事人，而使当事人居于立法者的地位；二是认为这样将导致当事人易于规避原应适用的法律，而使无效合同成为有效；三是认为在当事人合意选择法律之前，还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种“合意”本身的效力问题，如果“合意”本身的效力亦来源于当事人所选择的法律，那么就陷入了循环论断。对此，主观论者反驳道，当事人只是根据国际私法的规定来选择合同准据法，他只有法律选择权，而没有法律制订权，因而并没有成为立法者；合同原应适用何种法律并无明确公认的准则，缔结地法或履行地法并非必须予以适用，因而规避法律便无从谈起；至于所谓“循环论断”之说，也不过只具有学理上的价值，事实上，除非法院地法有特殊的反对理由，当事人合意选择的法律并非不可用于决定“合意”本身的效力问题，更何况，当事人是根据国际私法的规定来选择法律的，因此，可以认为，这种规定就是当事人“合意”的效力的法律依据。而且，一项法律原则的确定，应以对利弊得失的综合权衡为依据，只要在总体上是可取的，便应予以采纳，不可因微小的弊端而予以否定，求全责备永远也无法使问题得到解决。⑩

其实，客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见，我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯，他在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思，并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说，合同当事人的“期望”集中于合同的履行，他显然也是在关心当事人的内心期待，因此他后来接受主观论便不足为奇了。斯托里也同样如此。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势。

三、“适当论”：理念与现实

纵观国际合同法律适用的历史发展，基本上可以分为三个阶段：第一个阶段主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法。这一阶段主要是受客观论的指导，尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确定性和可预见性等明显的优点，符合一定时期内国际经济贸易活动的需要，因此，从法则区别说产生后直到16世纪当事人意思自治说出现，合同法律适用一直处于这一阶段，并且，在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展，到19世纪中叶才告终结。第二个阶段是以当事人意思自治说为指导，根据当事人的主观意图来确定合同准据法。随着商品经济的发展和国际交往的加强，特别是资本主义因素的日益增长，国际合同关系愈益复杂，人们对合同的认识也逐渐加深，缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来，因而，符合实践需要与合同关系本质的当事人意思自治说应运而生，这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过，只是到了19世纪中叶以后，当事人意思自治原则才真正取得了主导地位，现在，它已经成为确定合同准据法的首要原则。当前所处的是第三个阶段。这个阶段的特征主要有两点：其一是在法律选择问题上，采取以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两者有机结合确定合同准据法的阶段。笔者认为，这一阶段的指导性学说当是权威的英国学者戴西和莫里斯所创立的“合同适当法理论”。可以认为，合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。这一阶段是从20世纪中叶开始的，也正是在这个时期，英国合同适当法的现代论最终形成。其二是用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现，成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后，由于国际局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展。这种情况，既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步，又为这种进步准备了条件。其表现主要有二：一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动，并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织；二是经过这些国际组织的努力，有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂，其典型如1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、几经修订的1990年《国际贸易术语解释通则》以及1994年《国际商事合同通则》等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务，为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是国际合同法律适用历史发展的必然结果。

关于英国的“适当法理论”，笔者曾于1992年撰文进行专题研究。⑾笔者指出：“英国学者们提出‘Proper

Law’这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到‘合适’、‘恰当’、或者说要做到‘适当’。所以，我认为，在‘Proper

Law’这个概念中，‘Proper’一词应取‘适当的’这一语义，‘Proper

Law’的中文译法应为‘适当法’。”“‘适当法’和‘准据法’是两个既相联系又有区别的概念。‘适当法’和‘准据法’的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，‘准据法’是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而‘适当法’则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方法，其主旨在于告诉人们应该怎样确定‘准据法’，或者说应该依据什么原则和标准来确定‘准据法’，它所追求的效应是‘提高和增强准据法的适当性’。在这个‘适当’的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量‘适当’的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使‘适当法’原则具体化了，使‘适当法’理论的内容也更加充实。所以，我认为，‘适当法’实质上就是确定‘准据法’的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了‘适当法理论’的内容。”⑿“适当法理论”在其发展过程中依次经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期，以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期和以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述，在现代，“‘合同适当法’，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”显而易见，合同适当法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用的“理论模式”，既符合合同关系的本质属性，又符合国际经济生活的客观情况，因而在当代国际社会得到了广泛认同。可以说，20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论，尽管其表现形式可能略有差异。《美国冲突法第二次重述》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等国内国际立法都采用了这种模式。我国《合同法》和《民法通则》也采用了这种模式。

基于对国际合同法律适用问题现状的认识和对英国合同适当法理论的内涵、意义及广泛影响的考察，我认为，现在有理由就国际合同的法律适用问题提出“适当论”的见解和主张。

所谓适当论，就是根据国际合同关系的性质和特点，遵循“适当”的原则来解决合同的法律适用问题。具体说来，适当论是在对上述同一论和分割论、客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上，充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向，从而确定合同所应适用的法律。在合同法律适用问题上，它既肯定当事人意思自治原则的优先地位，又以颇具适应性的最密切联系原则作为补充；同时认为，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的国际合同关系及国际合同问题的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和观念的改变，还应不断探索和形成新的合同法律适用原则，以满足在合同法律适用问题上对“适当性”的要求。而且，“适当论”主张，对国际合同关系的法律调整不应仅仅局限于采用冲突法的方法，而应努力去寻找其他更适当的方法，在目前，统一实体私法便是这种更适当的方法之一。“适当论”的宗旨是探寻和确定“适当的法（appropriate

law,properlaw）”，以公正合理地调整合同关系、解决合同问题，有效地维护当事人及有关方面的正当权益，促进国际经济贸易的健康发展。

“适当论”作为一种见解，是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳，是对历史上“同一论”和“分割论”、“主观论”和“客观论”之间的长期论争的总结与扬弃。它对以往的和现存的合同法律适用理论，既非简单的否定，亦非完全的认同，而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后，加以去粗取精、弃短扬长，实现“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合，从而在合同法律适用问题上展现出新的广阔的景象。

“适当论”作为一种主张，是为合理妥善地解决国际合同法律适用问题提出的一个准则，确定的一种取向。它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的国际合同问题探索更可行的途径，设计更理想的方案。

根据“适当论”，在合同法律适用问题上，应积极推广英国的合同适当法理论模式。因为这一理论模式“所遵循的价值取向，就是法律适用的‘适当性’，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。”⒀

根据“适当论”，还应努力推动国际合同统一实体法的进步、发展、完善和实施，因为它是专门针对国际合同关系的性质和特点而制定和编纂的，并且直接明确地规定了国际合同当事人的权利和义务，因而可以认定为是调整国际合同关系的最“适当的法”。

根据“适当论”，国际合同法的体系既应该包括冲突法制度，也应该包括统一实体法制度：两者缺一不可，相辅相成，相互借重，共同实现对国际合同关系的法律调整。

注；

①应《长春市委党校学报》之约，笔者于该刊1999年第1期上发表了《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》一文，不期受到读者关注。在肯定文中见解的同时，也有提出疑义者，尤其对其中关于合同法律适用的“适当论”的阐述，认为是“前所未闻”，“颇感突兀”。当时因时间紧迫，特别是文章内容的限制，未能对有关问题专门详加论说。为答谢读者厚爱并解答读者疑问，特撰此文，诚望继续得到学界同仁的批评指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他说：“所谓‘国际性合同’，是指具有一个或几个涉外因素而可能有适用外国法必要的合同。”见《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编第14页。

③参见吕岩峰：《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》，载《长春市委党校学报》1999年第1期，第74页。

④莫里斯著《法律冲突法》，中译本，第282页。

⑤⑥⑧见《戴西和莫里斯论冲突法》中译本，第1115～1116页，第1140页和1145页。

⑦《戚希尔和诺斯国际私法》，1987年英文版，第448页。

⑨参见黄进、肖永平：《中国国际私法领域内重要理论问题综述》，载《中国社会科学》，1990年第6期，第199页。

⑩参见李浩培：《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编，第1～11页。

⑾见吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，载《吉林大学社会科学学报》1992年第5期。

第4篇：国际法理论论文范文

关键词：合伙 合伙财产 合伙税收 有限合伙

合伙是与产品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式，并纳入民法的调整范围，近代西方的合伙制度和有关立法有了进一步的发展，在现代，虽然法人制度又得到了充分的发展，但合伙也并未走向衰落，在各国仍然是相当普遍的一种经营方式〔1〕（p154-155）。但各国对合伙的定义由于国情和法律本利的不同而有所差异，我国现行的《合伙企业法》对合伙的定义是：本法所称合伙企业，是指依照本法在境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共但风险，并对合伙企业债务承担无限联大责任的盈利性组织。

我国的合伙企业法自颁布以来，并未引起社会太大的反响，并未出现象国外那样繁荣的景象，原因是多方面，但立法的不足是一个重要的方面，下面我们分别就各个展开论述。

一、关于合伙的法律性质

按照普通法系的传统，合伙是合伙人根据明示或暗示协议成立的社团，它是合伙人之间的集合，它并不是一个法律主体，但是在现代，随着各国经济的发展和法制的变革，人们对合伙的界定也出现了很大的变化，不少国家的商法理论和立法实践中不仅确定了合伙的特殊权利能力，以及合伙具有自己的名称，能以自己的名义从事民商事活动和诉讼活动，而且有些国家还承认并确立合伙具有法人资格，例如：法国1978年第9号法令修正《法国民法典》，第1482条规定除本篇第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。美国的统一合伙法则认为：合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产，从事民商活动和诉讼活动，而且可以像法人一样被宣告破产，乃至美国不少学者认为：合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别同一层次的法人〔2〕。

我国现行《合伙企业法》对于合法的法律性质的认定主要包括含于以下法条中。

该法第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分到合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。第25条规定：“各合伙人对外执行合伙企业事务享有平等权……执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业”。第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协定约定的比例分配和分配，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由合伙人平均分配和分担”，另外该法还规定了合伙企业可以拥有自己的名称，可以登记的商号对外从事赢利性活动，而且也可以以合伙企业的名义为他人提供担保。

以上法条分别从合伙企业财产的独立、合伙企业事务的执行、合伙企业利润和亏损的分担及合伙的名称等各方面对合伙的法律地位作出了规定，从中我们可以看出我国法律所确认的合伙是一种独立的法律主体，是一个与其合伙人不同的独立的实体。

但是，从责任承担上却又是人们对于其法律地位产生了争议，根据该法的规定，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，据此我们可以看出我国法律不承认合伙的法人资格，因为法人的各股东依法都承担有限责任，这里本身就存在着一个逻辑矛盾。一方面我们法律承认合伙是一个拥有名称，依法登记成立的经营性实体，拥有自己独立的企业财产，而另一方面却又不让其独立承担责任，此外，正因为合伙人要依法承担无限连带责任才使人们对此种经

营方式望而却步，而且在现实生活中，这种无限连带责任好象是很难兑现的，许多投资者的企业一旦出现经营不下去的局面，即使法律规定并保护债权人的债权，而债务得知里却根本无法保证，使得法律的严肃性受到威胁，因此，我们是否考虑对合伙的法律性质重新界定，当然途径是多方面的，我们可以确认合伙的法人地位，或者确认部分合伙人的有限责任。

法律是为经济生活服务的，既然合伙这项经营方式的运转出现问题，我们就应该从法律上对其性质加以规定，我们可以在法律中规定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承担有限责任，（这在后面将有论述）使人们减轻心理压力，提高投资的积极性。

二、关于合伙人的资格

各国由于经济基础和立法精神的不同，使各国对合伙人资格的规定相差甚大，但总的来说西方国家对合伙人的范围较为宽范，除了自然人，还包含有其他经营性实体，根据我国《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，我们可以看出，该法把合伙人限定为自然人，从而排斥了法人的合伙人资格，我觉得这也有不妥之处。首先，我国有关合伙人资格中存在不协调之处，我国《民法通则》中将个人合伙规定在自然篇，而将法人间的联营，规定在法人篇，而《合伙企业法》又将自然人规定为唯一合伙人，这使得法律本身产生了矛盾。其次，法人作为合伙人有其充分的支持理由，主要表现为：（一）法人有充分的权利能力处分自己的财产。（二）法人参加合伙以后其全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任，有人提出说法人承担有限责任，我觉得这种说法本身就是不正确的，法人应其全部财产对外承担责任，其实质也是一种无限责任，承担有限责任的仅仅是股东而已，因此将法人作为合伙人对股东的有限责任并不冲突。（三）多数国家的法律对此并无限制，我国《民法通则》也规定了企业、事业单位可以采取联营的形式，并且实际上存在着合伙型联营的企业集团。因此，我国应该对有关合伙人资格的规定加以修改。

三、关于合伙的税收政策

按照传统合伙法的理论，合伙是合伙人的集合，并不是一个实体，因此，典型的合伙是不缴纳个人所得税的。合伙人从企业中取得的收入被分解为合伙人个人的收入，合伙人分别申报缴纳个人所的税，在公司将其利润分派给股东时股东需要再就该项红利缴纳一次个人所得税。这就是人们通常所说的“双重税收”，从法理上讲，公司的这种双重税收有其正当性，因为公司是一个具有独立民事能力的法人，它的收入当然应当纳税，而股东作为与公司不同的人，其收入也应当缴纳所得税，合伙可以免于缴纳企业所得税一直被认为是合伙与一般公司的基本区别之一，也是合伙的优点之一，合伙不缴纳企业所得税也是国际通例。

然而，我国1997年的合伙法规定，合伙企业也需要缴纳企业所得税，而合伙热的收入照例仍然需要缴纳个人所得税。也就是说，合伙企业在税收的待遇上是与公司一样的。如果说公司缴纳企业所得税尚有股东的有限责任作为一种补偿，因而获得了某种利益平衡的话，那么，合伙企业缴纳企业所得税则是显失公平的，因为合伙人对企业的债务要承担连带责任。这种税收制度使合伙人从制度上就处于极为不利的地位。事实上，目前的合伙组织基本上限于律所，师事务所等一些专业性的行为，在工商管理机关登记的非专业合伙企业几乎没有。造成这种结果的原因是可想而知的。合伙作为一个非正式的企业本来应有的税收上的优势没有了。而合伙人的责任却没有因此而稍有减轻，任何一个明智的投资者是不会考虑、选择合伙这种形式的。到目前为止，合伙这种具有高度灵活性和广泛适用性的企业的法律形式被人为地限制在极其狭小的范围之内，这是很不正常的，也影响了人们利用合伙形式自主创业的积极性，这大概也有违立法者的初衷。鼓励人们自主投资创业，对任何一个国家都是一个重大的课题，它不仅具有经济上的意思，同时也具有重要的意义，尽可能减少企业的税赋，无疑是一种鼓励人们投资创业的有效措施，因此我国现行的合伙企业对此也应加以改进〔3〕。不过值得庆幸的是我国政府已从文化刑事已取消了合伙创业的税收，因此我们期待立法的修改。

四、有关合伙的种类

我国立法存在的不足之处没有将有限合伙和隐名合伙纳入法律的调整范围，现在我们对这两种合伙形式逐一加以来认定其存在的合理性以及我国立法完善的出发点。

首先，我们来谈一下有限合伙。

有限合伙是为了在某一商号的名义下从事。商业经营而建立的一种合伙，在该种合伙中包括两种合伙人：对合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的合伙人。有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担责任，如果有限合伙人已经缴付了出资，那么它对有限合伙人的债权人不再承担任何财产责任，在这一点上，有限合伙人相当于有限责任公司与股份有限公司的股东。

由于有限合伙人责任的有限性，所以在许多方面，其同无限合伙人的权利是不相对称的。有限合伙人承担有限责任的代价为放弃合伙事务的经营管理权，他们不得管理合伙事务，不对外代表合伙，与普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特别之处，这使许多人愿意选择有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表现如下：

（一）有限合伙责任的有限性为投资者提供了安全，设立条件的相对较低要求为投资者提供了方便。

产业投资方式较多，但风险投资无疑是一种常见的方式，在高风险或者创立阶段的企业，他们的融资环境并不十分的好，特别是在高产业中，投资回报虽然较高，但风险也相对较大，对投资者具有很大的吸引力，但是在投资模式的选择上，却忧郁不决，有限责任公司或者股份有限公司出资者的责任是有限的，但设立的法定条件要求较高，特别是股份有限公司，使得许多风险投资者较少选择。普通合伙虽然设立的法定条件要求较低，但出资人却不以投资额为限承担有限责任，而是承担无限连带责任，这使许多投资望而却步。

采取有限合伙的方式，很好地解决了这一矛盾。一方面，投资者作为有限合伙人，可以把自己的风险与责任限制在出资的范围内，正如德国学者所言：“在中小企业中，有限合伙是一种颇为常见的组织形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人们称为支付有限责任的活人”，另一方面，合伙企业的设立条件要求相对较低，为投资人设立企业提供了方便。

不过，任何一种制度在获得一种建制的同时，就意味着失去了另一种价值，有限合伙虽然为愿意承担有限责任的投资人提供了方便和安全，但却降低了合伙的信用，合伙的信用价值高一直是其经久不衰的一个重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。

（二）有限合伙的灵活性避开了公司对技术出资比例的限制。

如果采用公司形式，那么技术出资的比例将受到公司法上的限制，例如，在我国，主要存在两大障碍：一是技术出资在出资中所占的比例。二是技术出资的估价。按照我国《公司法》第24条的规定“以产权，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”虽然这一除外性规定为灵活性留下了余地，但何谓“高新技术”，仍然要经过专门机构的认定，也是一个问题。

采用合伙形式，就可以避开评估与比例的问题，投资比例和技术评估完全可以由合伙人来协商确定，例如，我国《合伙企业法》第11条规定，对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定平价机构评估。“甚至，按照我国《合伙企业法》的规定，经全体合伙人协商一致、合伙人也可以用劳务出资〔4〕，因此，这是与公司制度比较而言，实际上也普遍合伙中也存在的优势。

（三）有限合伙的内部治理结构，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。

在有限合伙中，有限合伙人一般只出资和分享利润，不参加经营管理，或者虽然参加经营管理，但不起决策作用。经营管理权与决策权往往掌握在承担无限责任的合伙人手中，有时合伙的管理形式比较简单，不向公司管理机构那样复杂，也不需要像普通合伙那样经全体合伙人一致同意。无限合伙人完全自主决策，这种决策权对于高风险投资者是十分重要的。

我国现行《合伙企业法》不承认有限合伙这种形式，明确禁止在合伙企业的名称中使用“有限”或者“有限责任字样”〔6〕，并且第2条在冠以合伙的定义中也明确地规定了各合伙人的无限连带责任。不过，我国《合伙企业法》在起草时，曾经有专门一章规定“有限合伙”，只是，在通过时被删除了。不过，在今天我国正在崛起的高科技产业需要有限合伙，广大中小企业也渴望采用这种形式。当今世界上许多国家，如德、法、美、日本等国都普遍承认商事有限合伙这种组织形式。这种组织形式极大地促进了的，是经济发展的需要。

国外还存在另一种合伙类型—隐名合伙，它是一对它人所经营的事也出资，不参与经营且只承担有限责任的一种合伙形式，与有限合伙的区别主要在于它只是有隐名合伙人和出名营业人组成，即不再合伙人名册中记载隐名合伙人的姓名及其他资料，与普通合伙相比，隐名合伙具有以下特征：（1）隐名合伙人的出资，其财产所有权转移与出名营业人；（2）隐名合伙人不参加合伙事业的经营管理；（3）隐名合伙人不是合伙的权利义务主体，不能代表合伙与第三人发生关系；（4）隐名合伙人的出资以金钱为限；（5）隐名合伙无团体性〔7〕。

（p391-392）

其次，同有限合伙一样，隐名合伙在我国《合伙企业法》第13条所列合伙协议应载中有一条明确规定合伙协议应记载合伙人的姓名和住所。其实隐名合伙有其存在的价值，我们应该考虑建立这种合伙形式，主要理由有：

（一）确立隐名合伙制度，是一人参加多各合伙关系成为可能，我国现行法律对一人参加多各合伙关系的问题并未作出明确规定，但一人参加多各合伙有利提高投资者的积极性，同时也利投资企业的融资，但由于合伙人对外承担无限连带责任，而如果允许上述关系发生，一旦经营失败，所谓的无限连带责任可能仅仅是名义上的。此外，还势必引起该合伙人参加的其他合伙关系产生连锁反应，不利于维护合伙关系的稳定，但若确立应名合伙，由于该合伙人承担有限责任，因此，就可以克服一人参加多各合伙关系所存在的上述缺陷。

（二）确立隐名合伙制度，可以扩大合伙的集团范围，开辟广泛的投资领域，上存在着许多闲散资金，而所有者存在银行转利息太低，而自己投资却不愿参与经营或是无法顾及，因此，隐名合伙就很符合它们的投资愿望，从而扩大了合伙的融资渠道〔8〕。

因此，我国法律所规定的单一的合伙形式难以适应复杂多样的社会经营生活的现实需要，因此，在制度或修改有关合伙的法律时，应考虑加以由下合伙及隐名合伙的章节，从而促进合伙的进一步发展。

经过二十多年的改革，我国的市场经济体制建设已经取得了重大进展，就企业制度而言，我们已经制定了一系列符合企业制度的法律，但是，到目前为止，市场主体仍比较单调，特别是我国的合伙制度还存在重大不足，国外大部分国家都已经把有限责任引入了合伙制度，而我国法律禁止这么做！

在当今世界，任何国家不可能游离于世界经济之外，其他国家所发生的事情也不可避免的会对我国产生，有其是现代国际竞争如此激烈，包括合伙企业之间的竞争，借鉴国外的合伙立法，检讨和调整我国现行的合伙制度，已经为我们当务之急。 ：

〔1〕江平.民法学〔M〕，北京：政法大学出版社，2000.

〔2〕王果纯.商主体若干基本问题研讨〔J〕.民商法学，2001（5）.

〔3〕宋永新.关于我国合伙法律制度的若干问题〔J〕.中国法学，2001（4）.

〔4〕见我国《合伙企业法》第11条.

〔5〕李永军，论商事合伙的特质与法律地位〔J〕.行政与法〔增刊〕，2002（1）.

〔6〕见我国《合伙企业法》第5条.

第5篇：国际法理论论文范文

关键词：促进；促进型经济法；发展

一、问题的提出

中国的改革开放不仅带来了经济社会的惊世巨变，也使中国的经济法应运而生。30年来，经济法通过改革开放的推进和保障，有力地促进了经济和社会的快速发展。与此同时，促进发展的调整目标不仅已成为经济法宗旨的核心内容，而且也逐渐与经济法所内含的促进发展的规范结构和法律功能相得益彰。

从调整目的、调整手段、调整功能的角度，可以把经济法规范分为两类：一类以鼓励和促进为目的，称为“励进型”或“促进型”经济法；另一类以限制和禁止为目的，称为“限禁型”经济法。由于许多传统法都更强调“限禁”，故相关的研究较多，而对于旨在“促进”的经济法规范研究则相对较少，因此，促进型经济法更值得重视和研究。

回顾中国经济法30年的历程，促进型经济法对于促进中国经济社会发展的巨大作用确实令人惊叹。从研究价值看，提出和研究促进型经济法，不仅有助于发现经济法调整与其他传统法调整的诸多不同，也有助于揭示经济法在推动经济社会发展方面的重要功用，有助于阐明经济法调整目标和调整手段的重要价值，从而有助于推进经济法的理论发展和制度完善。

此外，提出和研究促进型经济法，既对总结回顾经济法30年的历程很有必要，同时对于明晰经济法的研究方向也很重要。事实上，经济法在过去有力地推动了中国经济和社会的发展，成为人们努力深掘的重要法律领域；在未来，学界尚须研究如何通过经济法制度的完善来促进经济和社会的发展。故此，促进型经济法定会成为未来研究的重要领域。有鉴于此，笔者在此特提出经济法的一种重要类型——促进型经济法，以期学界对经济法进行深入的类型化研究。尽管限禁型经济法也很重要，但由于促进型经济法在经济法中所占的比重更大，且整体上的研究尚阙如，因此，笔者拟在提出促进型经济法概念的基础上，具体分析其与相关要素的关联性、主要类型以及中国的立法实践，并进一步揭示其中国经济社会发展的现实推进作用。

二、促进型经济法的关联性分析

所谓促进型经济法，旨在通过法定的鼓励性手段来促进经济社会发展的经济法规范的总称。它与经济法的特征、功能结构、制度设计原理等，都存在直接的关联。

首先，从经济法的特征看，经济法与所有部门法相比，具有突出的经济性、规制性特征。经济法在制度构成上源于大量经济政策及其经济手段法律化(从而具有突出的经济性)，因而能够把积极的鼓励促进与消极的限制禁止相结合(从而具有突出的规制性)，并且，鼓励促进已成为经济法调整的一类重要手段，这对于实现经济社会发展的目标非常重要。此外，同传统部门法相比，经济法还具有现代性特征，它是为了解决现代国家经济运行中的大量现代问题而产生和发展的。30年来，人们已认识到，经济法是促进发展的现代法，具有突出的政策性，是国家用以促进经济与社会发展的重要工具。经济法的上述特征表明，经济法具有内在的促进发展的功能，因而在经济法中必然会存在大量的促进型经济法规范。

其次，从功能结构看，当代世界至为重要的主题就是发展，包括经济发展、社会发展、政治发展、法律发展等。围绕这些发展问题，已形成了发展经济学、发展社会学、发展政治学和发展法学的研究¨。通过研究，人们认识到：新兴的法律需要具备促进发展的功能，调整宏观调控关系和市场规制关系的经济法，尤其要具备促进发展的功能。促进功能，离不开特定的规范结构，因为“特定的结构产生特定的功能”。只有在经济法的体系构成中有一类旨在促进发展的规范，形成促进型经济法，经济法才能有效地促进发展。

从现实立法看，经济法领域已形成了大量的积极的鼓励性规范，其调整目标便是促进经济与社会的发展。

这些促进型规范大量存在于经济法的各个部门法领域，成为经济法规范结构中的重要组成部分，并直接发挥着促进的功能。

再次，从制度设计原理看，要体现上述的促进功能，必须把“促进”的理念和精神融入相关经济法制度的调整目标、基本原则、主体架构、权义安排、行为规则之中，使促进型经济法规范与经济法的宗旨、原则、调整手段等直接相关。因此，在经济法的宗旨中，要强调对经济社会发展的促进；在经济法的原则中，无论是总体上的适度原则或绩效原则，还是体现在具体部门法中的公平原则或效率原则，都要体现促进的精神；在调整手段或行为规制方面，无论是总体上的调控或规制，还是具体的财税、金融等调控，以及反垄断、反不正当竞争等规制，都要侧重于促进发展，并通过各类法律的主体制度、权义结构、责任制度等方面的制度设计来加以体现，这样才能形成一套内在协调、共促发展的制度。

促进型经济法与经济法的特征、功能结构、制度设计原理的上述关联性表明：促进型经济法的存在，是经济法与其他部门法的重要不同，它突出地体现了经济法的规制性等特征；同时，经济法规范的特定结构，包括特定的主体结构、权义结构、责任结构、调制手段结构等，决定了经济法具有特定的促进发展的功能。此外，从制度设计原理上看，促进的理念和精神，已经浸润于经济法制度的各个重要组成部分，从而使促进型经济法普遍存在于经济法的各个领域。

三、促进型经济法的具体类别

促进型经济法的具体类别，与促进方式的划分是相对应的。依据方式的不同，可以将促进分为多种类型。如积极促进和消极促进。通过鼓励性措施所进行的促进，是积极的促进；通过限制性措施所进行的反向推动，是一种消极的促进，它是一种广义上的促进。在研究促进型经济法时，尤其应关注狭义上的积极促进。

此外，促进还可以分为直接促进和间接促进、个别促进与整体促进。对于某类个体、行业、区域的促进，一般可以视为直接的个别的促进；而对于宏观经济和社会发展的促进，则往往是在直接的、个别的促进的基础上实现的，因而对经济社会发展的促进可以视为间接的整体的促进，这是一种更高层次的促进。

另外，促进还可分为一般促进和专门促进。相应地，在立法上可以分为一般促进立法和专门促进立法。经济法领域的一般促进立法往往规定较为原则或较为分散。例如，在财政法、税法、金融法、竞争法、产业法等立法中，都会有一些鼓励、支持、促进某个领域发展的规定，这些促进型的规范散见于经济法的各个部门法中，这属于一般促进立法。而针x．-l某个行业、地域、产业、群体等特定领域做集中的、综合的、专门的规定则属专门促进立法。在研究促进型经济法时，既要关注专门促进立法中的集中规定，又要注意从分散的一般促进立法中提炼相关的问题。

一般说来，专门促进的立法，旨在促进重要产业，地区、企业的发展，以解决其发展的不平衡问题，更好地保障实质公平和整体效率，体现的仍然是经济法中的差异性原理。其中，产业发展促进，包括对农业、汽车产业、第三产业的促进，以及对流通业的促进，对畜牧业的促进等；地区发展促进，包括对西部地区、东北地区、中部地区等大区域发展的促进，以及对沿海地区、经济技术开发区、老少边穷地区等特殊区域发展的促进；特殊企业发展促进，包括对中小企业的促进、对乡镇企业的促进、对国有企业的促进、对民营企业的促进等。值得注意的是，对于这三个方面的促进是紧密联系的，如产业促进会直接影响产业所在地区及该地区的企业；对地区的促进直接影响该地区的相关产业和企业等。上述各种促进型经济法，都是从不同的角度促进“城乡二元结构”、“东西二元结构”、“大小二元结构”之类的二元结构问题的解决，都在促进二元结构产生的效率与公平等问题的解决。

在促进型经济法中，促进手段非常重要，它通-g-是各类法律化的经济政策T具，具体包括财税促进手段、金融促进手段、竞争促进手段、产业促进手段、外贸促进手段等。多种法律化的促进手段，构成了促进型经济法的核心内容。透过这些促进手段的规定，不仅有助于从一个侧面来研究经济法的特质，划分促进型经济法的类型，而且还能够把经济法的各个部门法串联起来，提炼在促进法方面的共性内容。

上述各类促进手段，主要体现为各类鼓励性的优惠制度。在各类优惠制度中，较为重要的有财政优惠(如财政补贴，专项转移支付)、税收优惠(如税收减免)、金融优惠(如低息贷款)、竞争优惠(如适用除外)、产业优惠(如投资鼓励)等。其实，各种优惠作为促进手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在经济法上集中进行研究。事实上，改革开放的30年，始终与大量促进手段的实施紧密相关，没有大量的促进手段的有效运用，就谈不上有效的宏观调控和市场规制，就不会有经济与社会的快速发展。

四、促进型经济法的立法实践

(一)分散立法与综合立法中国的促进型立法但)，主要体现在经济法和社会法两个领域。30年来，促进型经济法的发展非常迅速，从开始的重视分散立法，转向同时也重视集中的、综合的、专门的立法，从而不仅在财税法、金融法、计划法、竞争法等领域有大量的促进型经济法规范存在，而且在一些冠以“促进”字样的法律或法规中，也蕴含大量的促进型经济法规范。

目前，中国以“促进法”命名的法律，主要有《中小企业促进法》、《农业机械化促进法》、《就业促进法》、《民办教育促进法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》等口)。这些法律虽然促进的领域不同，但都不同程度地包含着许多促进型经济法规范。例如，《农业机械化促进法》在总则部分规定，“县级以上人民政府应当把推进农业机械化纳入国民经济和社会发展计划，采取财政支持和实施国家规定的税收优惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高对农业机械化的资金投入??促进农业机械化的发展”。这一条款同时涉及计划法、财政法、税法、金融法等多个经济法部门法的规定。同时，该法还专门设第六章“扶持措施”，规定了旨在促进农业现代化的财政补贴、税收优惠、贴息贷款等多种扶持鼓励措施，很有典型意义。

在上述法律中，一般除在总则部分对促进措施做原则规定外，大都设专章规定“扶持措施”、“鼓励措施”、“扶持与奖励”等，对旨在促进发展的各类鼓励措施做出具体规定，而这些规范又都可以归属于经济法中的财税法、金融法、计划法等相关部门法。这是促进型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促进型经济法规范的行政法规级次的规范性文件非常多。30年来，国务院的大量财税、金融、产业、竞争等方面的法规中所包含的促进型经济法规范自不待言，仅是国务院直接或转发的规范性文件中包含“促进”字样的规范性文件就超过40个，其中大部分都与经济社会发展直接相关，涉及对多个行业、地区、市场等领域的“促进”。此外，与“促进”接近的，在形式或实质上旨在“推进”或“鼓励”的规范性文件也不少。这些规范性文件大都是促进型经济法的重要渊源。

上述国务院或转发的各类规范性文件，在内容上主要涉及产业、企业，涉及地区、市场，以及外贸、价格等领域。其中，促进产业发展的规范性文件最多，从时间的早晚看，主要涉及汽车业、钢铁业、饲料业、农产品加工业、煤炭工业、流通业、畜牧业、奶业等，这些产业关系国计民生，具有基础地位、支柱地位，但又大多比较薄弱，因此，需要通过法律化的经济手段，予以有效促进。与此相关，国务院还专门制定了《促进产业结构调整暂行规定》。

此外，有关地区发展的规范性文件，主要涉及西部大开发、东北振兴和中部崛起)。而一些关系国计民生的重要市场，如房地产市场、资本市场等，也需要促进其稳定、健康地发展。同时，中小企业、乡镇企业等，也是国家鼓励促进其发展的企业形态，为此，国务院做出了促进地区、市场、企业发展的大量综合性规定。

(二)立法的阶段特点中国的经济法发展，自1978年起至今，以1992年确立实行市场经济体制为界，可以分成两个阶段。在第一阶段，受改革的阶段、经济体制的变迁，以及法制不健全等诸多因素的影响，经济法还很不完善，其功能定位、调整目标等都还不很明确，经济法的立法数量和质量，特别是促进型经济法的立法，也受到了影响。从总体上看，这一阶段的促进型经济法主要以分散立法为主，集中立法微乎其微。

考察上述“促进法”和国务院的规范性文件的制定和时间，所有的以“促进法”命名的法律，都是在实行市场经济体制以后，甚至是进入21世纪后才出台。此外，国务院的促进型经济法的规范性文件也大都在1992年以后。这表明，在第一阶段，促进型经济法的集中立法或综合立法较弱，而在第二阶段，由于政府力推市场经济，需要综合运用各种手段实施来促进，从而使促进型立法发展迅速，并以政府利益的让渡为重要特征。其实，政府的“放权让利”作为一种促进发展的措施，不仅是改革开放初期的基本取向，对于促进型经济法的立法也同样重要。无论是作为鼓励措施的财政补贴，还是税收优惠、贴息贷款等，都与政府的利益让渡直接相关。政府通过让利来促进某个重要领域乃至整个经济社会的发展，实际上是以形式上的不公平来换取实质上的公平，以政府的利益损失来保障总体的社会公共利益，从而促进经济与社会的良性运行和协调发展。

尽管在中国确立实行市场经济体制以前，专门的促进型经济法的立法屈指可数，但对于实质上的促进型经济法应在更广的层面上来理解。事实上，在中国改革开放初期，虽然立法相对较少，但存在着许多政策性较强的实质意义上的经济法规范。因此，对于经济法不能仅看形式上的立法规定，还要看在实质上真正起作用的、体现经济法宗旨和精神的那些制度，正是这些制度构成了广义上的具有实质意义的经济法。

例如，早期蕴含着“促进”理念、体现经济法精神的那些制度安排，其实就是萌芽阶段的经济法。其中，较为典型的联产承包责任制，就强调“交足国家的，留够集体的，剩下的都是自己的”。这种鼓励措施作为一种广义上的财税制度安排，属于经济法上的“促进型”安排。它克服了计划经济时期分配制度的一些弊端，极大地调动了农民的积极性，使中国的农村改革取得了最初的成功。同样，在城市的企业改革过程中，“利改税”的制度安排，也是对企业和个人在分配制度上的重要激励，它使市场主体逐渐获得独立地位。上述萌芽阶段或朦胧阶段的经济法上的安排，降低了交易成本，使整个国家的经济运行更经济，提高了社会福利，体现了促进型经济法的重要功用。于此类促进功能，在未来的经济法研究中尤其应当重视。

五、结论

第6篇：国际法理论论文范文

[关键词]判例 成文法 自由裁量权

在两大法系日益融合的今天，判例在成文法国家虽未取得法源地位，却发挥出不容忽视的作用，如Zweigert Kotz所说：“毫不夸张地说，普通法系的遵循(先例)原则与大陆法系的做法效果是相同的”。在我国，最高人民法院自1987年起开始以公报形式公布典型案例，2004年，提出了以典型案例指导审判工作的思路。为此，判例产生的合理性问题成为我国学者和司法实践者的讨论热点。否定者多认为判例在成文法国家缺乏生存的土壤，赞同者则多从两大法系的融合与借鉴，以及判例在审判活动中的作用等方面入手指出判例制度的优越之处。然而，笔者认为判例产生的合理性基础根植于成文法制度本身，是成文法体系下自由裁量权行使的结果，亦是自由裁量权有效行使的必然要求。

一、判例的产生是自由裁量权行使的结果

1.成文法制度下判例的性质

英国学者艾伦・沃森认为，判例在成文法系国家具有如下特征：(1)案情事实不如普通法陈述的详细，与普通法判决相比而言，记录了更多固定的法律和极少的确凿事实。(2)判决似乎把这一判决归到一个理论系统的框架里。(3)记录者的主要目的似乎要陈述判决所阐明的法规和原则，强调的重点完全置于一般性之上，而不是法律的具体性之上。

上述区别固然产生于两大法系国家法官的不同思维方式，但不同思维方式的形成却源于两种体系下法官的不同职能。判例法体系中，法官享有造法权，其在审判活动中通过判例确立的法律制度和规则本身即为法律，对日后的审判活动具有直接拘束力，因此必须详细记录案件事实，才能为以后相同或类似案件的审理提供直接依据。判例的法源属性导致了其内容是在创造法律本身，而不是把判决归入到现有的理论体系中。然而在成文法国家，法官造法被严格禁止，审判活动的唯一依据是成文立法。因此，法官在审理案件时首先要把案件事实套入现行法中进行法律关系定性，其筛选和记录的是与该法律关系有关的事实，而非案件的所有具体情况。定性法律关系后是要将已定性的案件事实在现行法中对号入座，如有可直接适用的条文，则直接适用；如无可直接适用的条文，则需要法官通过对已有条文或法律原则的解释，确定个案可适用的成文法条文。成文法国家的判例便产生于后一种情况。虽然此时法官也需要对法律条文或原则进行分析、解释，但其目的是为了找出已有的法律原则或一般性规定适用于个案的理由，而非创制新法。成文法系国家的法官职能决定了在审判活动中形成的判例不可能具有法源性，只能是基于解释而适用成文法的结果，具有释法性。

2.判例的产生是自由裁量权行使的结果

成文法作为最大理性的产物，在成文法国家曾具有至高无上的权威。然而正如拉丁法谚云：法律必有漏洞。立法者和司法者很快发现，如不寻求一个合理方式对成文法之漏洞进行补充，那么成文法将在不断变化的社会生活面前变成一滩死水。在大陆法系国家，对法律漏洞与漏洞补充的认识，经历了从绝对的严格规则主义到自由裁量主义的发展演进。启蒙运动后，成文法国家以三权分立思想曾顽强抵挡着司法权对立法的介入。然而，随着成文法漏洞的不断暴露，法学家和立法者不得不面对成文法存在局限性的客观现实，并开始寻找解决问题的方法。由于法典的真正意义体现在运用之中，作为法律适用者的法官便成为弥补成文法漏洞的最佳人选，授权法官在具体案件的审理中享有裁量的权力也成了弥补成文法漏洞的最佳手段，近现代法学家将法官的该项权力称为自由裁量权。

然而，成文法体系下的自由裁量权并不能等同于判例法体系下的法官造法权，即便裁量带有必然的创造性，也远非立法意义上的造法。在成文法体系下，法官审判活动所适用的只能是成文立法，只是适用时会经常如巴洛-博普雷法官所称，是“通过民法典，超越民法典”的。但无论如何，超越都必须是通过成文法来完成的。让我们对自由裁量权的行使做一个现实考察。以民事法律制度为例，基于自由裁量权形成的缔约过失责任制度来自于对诚实信用原则的解释；一般人格权制度形成于对宪法中人权保护条款的解释；让与担保制度是对“物权法定”之法进行扩大解释的结果。实践印证了巴洛-博普雷的话，成文法国家的自由裁量权须在成文法的框架中行使，是释法的手段。

除法官行使自由裁量权外，成文法国家的释法方式还有以制定法的形式解释制定法，如制定单行法，以及我国制定的司法解释等。但作为释法结果的判例，却只能来自于自由裁量权的行使。正如达维德所说，“在罗马日耳曼法系各国，判例的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。由于在所有这些国家法学家们的现有倾向是总要依据法律条文，判例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解释的外表后面”。法官通过行使自由裁量权解释成文法，对其进行补充，而这一创造性活动的结果通过一定技术性规则的确认便形成了判例，判例的形成与自由裁量权的行使有着必然而不可割裂的联系。当学者们在讨论移植、借鉴判例法所形成的判例制度在成文法国家会出现水土不服时，恰恰忽视了成文法国家的判例其实就根植于其自身，成文立法就是判例产生的土壤，自由裁量权的不可缺更是为判例的产生埋下了种子。

二、判例的产生是自由裁量权有效行使的必然要求

一项权力的有效行使体现在两个方面，一是该项权力的行使是否符合权力设置的目的，即是否有效果，二是该项权力行使是否符合效率原则的要求，即是否有效率。

首先，判例的产生是自由裁量权合目的行使的必然要求。法律需具有一定的普遍性和一般性，对此，成文法无疑具有明显的优势。然而，普遍性和一般性虽概括了同类事物的共性，却无法涵盖具体事物的个性，这使得法律不可避免地与具体适用对象的个别性、特殊性对立起来，也使司法常常在获得所谓法律公正的同时丧失了客观公正。由于社会生活日益丰富多变，这种个案的非公正性已非个别现象，严重违背了法律之公平、正义。司法追求的目标不应停留在抽象公正的层面上，而是应该无限的接近客观公正。为弥补成文法难以兼顾个体而造成的必然疏漏，将法之公平、正义落实到客观，法官的自由裁量权应运而生。但与此同时，我们必须面对的问题是，自由裁量权的行使离不开法官的主观认识，很难做到尺度统一。“同案不同判”的结果让法的预测性和安全价值大打折扣，这样的自由裁量权行使显然与其设置的目的背道而驰。为防止自由裁量权不合目的的行使，对法官的认识进行有效的统一变得十分必要。判例本身是自由裁量权行使的产物，其严格的说理过程体现了自由裁量权在对某项成文法内容进行解释时的最充分理由。以自由裁量权的最合理行使结果来统一自由裁量权对同一或类似问题的认识，排除了外力对自由裁量权的干涉，无疑具有较大的合理性。可见，判例的产生是自由裁量权合目的行使的必然要求。

其次，判例的产生也是提高司法效率的必然要求。在审判活动中，个案审理都须从零开始的方式显然与司法效率的要求相违背，同时也造成了司法资源的巨大浪费。由于判例的可参照性和比照性，法官在遇到同一法律问题时，可以直接参照先例，不必对同一法律问题重新思考，极大提高了审判活动的效率。同时，判例可以使人们较精确地预测自己的行为后果和纠纷的审判结果，并基于对法律预测功能的信赖减少诉讼，服从审判，接受执行，进而大大提高了司法效率。正如博登海默所说：“遵循先例可以节省时间并保养法官的精力，与此同时还可以减少当事人的诉讼费用。它使法院在一个法律问题每次重新提出时就重新考虑该问题的作法就成为不必要。”

在成文法体系下，自由裁量权的不可或缺为判例的产生奠定了合理性基础，判例在成文法国家的产生也应该是一个被发现而非引入的过程，为判例正名，将有助于推动我国法治建设的进程。

参考文献：

[1]徐国栋.民法基本原则解释――克服法律局限性的工具.中国政法大学出版社.

[2][法]勒内・达维德.当代主要法律体系.上海译文出版社，1984.127.

第7篇：国际法理论论文范文

【关键词】驰名商标；仲裁机构；合法性 

本人作为湖北省荆州市仲裁委员会的仲裁员，有一次曾接到在该仲裁委工作的以前一个学生电话，他代某个沿海企业咨询仲裁机构可否仲裁驰名商标案件，可否认定驰名商标？并说沿海企业已有“仲裁认驰”的做法。这一偶然的咨询，加之理论界司法实务界对仲裁认驰各种争论，自然引发了长期从事知识产权教学与研究的我对仲裁认驰合法性问题的思考。 

仲裁机构是否具有认定驰名商标的权力或主体资格，归根到底取决于法律如何规定，以及对这些规定如何理解和运用。我国作为保护知识产权国际公约的缔约方和WTO的成员，相关国际公约的规定毫无疑问对我国具有约束力。所以有必要考查这些公约对驰名商标认定机构的相关规定。 

一、从有关商标的国际条约看，“仲裁认驰”具有某种可能性 

（一）国际公约的相关规定 

《保护工业产权巴黎公约》是第一个明确规定保护驰名商标的重要国际公约。该公约对驰名商标认定的机构概括、模糊地规定为“商标注册国或使用国主管机关”①。而该主管机关毫无疑问由巴黎联盟各个成员国国内法规定。由此，仲裁机构可否认定驰名商标取决于巴黎联盟各个成员国国内法规定。 

《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 简称TRIPS）是迄今为止最具综合性的知识产权多边协议，是对知识产权保护水平最高的协议。该协议的第16条是有关驰名商标的规定。但该条只是强调“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度”。而“有意识地回避了驰名商标的认定机关……实际上是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各国立法所决定。”②。然而，该协议第41条之4确立了司法终局原则，即“对于行政的终局决定……诉讼当事人应有机会提交司法当局复审”。如果该行政的终局决定涉及驰名商标认定与保护，司法机关有权依法进行司法审查，而该审查不仅包括法律问题而且还包括事实问题。③由于某一商标是否驰名属于事实问题，因而在司法终局或司法审查的范围之内。由此可以认为TRIPS的司法终局原则实际上是要求各个成员赋予司法机关对驰名商标认定的司法审查权。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关驰名商标司法认定及其司法审查的规定正是在这一背景下作出的。依TRIPS协议这些规定，我们可以得出这样的结论：作为“准司法机关”的仲裁机关是否有权认定驰名商标、是否也拥有驰名商标认定的司法审查权，TRIPS协议并没有给出结论，对这些问题的回答取决于WTO成员的国内立法。 

1999年保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》则是一个就驰名商标保护作出专门规定的重要国际公约，也是一个对驰名商标认定作出较为明确具体规定的国际公约。该公约规定“成员国主管驰名商标认定事务的机关”可以是“行政、司法或准司法机关”。仔细品味这一规定，我们可以得出这样的结论：“成员国主管驰名商标认定事务的机关”依旧须由成员国国内法确定，但其性质局限于行政、司法或准司法机关。④因而作为准司法机关的仲裁机构是有可能因成员国国内法的规定而成为驰名商标认定机关的。 

可见，在保护知识产权的一系列重要国际公约中，对于驰名商标应当由谁来认定，大都有意采取了回避态度，没有直接指明具体机构，而只是模糊、原则性的规定为“商标注册国或使用国主管机关”或成员国国内法确定的机构。因此，我国并没有因为参加保护知识产权的相关国际公约，而承受驰名商标必须有某一或某些特定机关来认定的约束。但是，从我国所参加的国际公约看，作为准司法机关的仲裁委员会是完全有可能因为我国国内法的规定，从而成为驰名商标的认定机构的。当然，这种可能性在我国能否转化为现实，取决于我国国内法的相关规定。 

二、从国内法有关规定看，既未明文禁止又未明确授权“仲裁认驰” 

2001年第二次修订的《商标法》并没有明确规定驰名商标的认定主体，而只是在第二条授权“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”，并规定“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜”。依据该授权，国务院在2002年颁布实施的《商标法实施条例》中规定：在商标注册、商标评审过程中，为解决相关争议的需要，商标局、商标评审委员会可以应有关当事人的请求认定驰名商标⑤。据此，商标局、商标评审委员会获得了驰名商标的合法认定主体资格。 

2013年8月新修订的《商标法》在第十四条对驰名商标的认定主体作出了明确的授权性规定：“在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”“在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”“在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”据此，商标局、商标评审委员会和“最高人民法院指定的人民法院”获得了驰名商标的认定主体资格。所谓“最高人民法院指定的人民法院”，依2009年《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》的规定，是指“省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院”。因此，学术界和司法实务界普遍认为，驰名商标的认定方式有两种：行政认定与司法认定。

那么，作为准司法机关的仲裁机构是否具有认定驰名商标的资格呢？考查我国现行的商标法上述规定，我们可以得出这样的结论：法律既没有明确授权，也没有明文禁止。 

三、仲裁认驰合法性问题之探析 

仲裁机构是否具有认定驰名商标的主体资格，取决于如何理解我国商标法的上述规定。对此，理论界、司法实务界存在激烈的争论。 

持否定观点的学者认为公权力说认为：尽管我国法律没有明文禁止仲裁机构认定驰名商标，但认定驰名商标是一种公权力，应体现社会主体的综合利益，在民主集中制国家，认定驰名商标须要有法律的授权。而仲裁机构是一种民间组织，对于平等主体之间因可以自行设置的权益而产生的纠纷，起到居间仲裁的作用，由这样的民间组织行使认定驰名商标职能并不妥当。⑥ 

持肯定观点的学者则认为既然法律没有禁止仲裁机构认定驰名商标，加之法律也没有规定认定驰名商标“这一法律事实”需要特别的授权，而仲裁机构在审理案件时又必须查清案件事实，所以，仲裁机构因“审案需要”而认定驰名商标是合情合理合法的。⑦ 

本人认为，认定驰名商标不一定就属于“公权力”的范畴。无论是上述国际条约还是我国商标法，都一致认为驰名商标在本质上是指为相关公众广为知晓的商标。因此，从理想主义出发，商标是否驰名，最有发言权的是“相关公众”或其组成的民间组织，而不是行使“公权力”的官方机构。在实践中也广泛存在由民间组织直接或间接认定驰名商标的做法。如“在美国、德国，一般是由权威的社会调查机构，采用向不同的消费群体发放问卷的民意测试方式认定驰名商标。”我国在上个世纪90年度初，也曾经出现过由中国消费者协会、法制日报和中央电视合组织85万消费者评选中国驰名商标的做法。这一做法后来尽管被否定，不是由于评选的民间性质，而在于“资料的取舍和结果的产生实行暗箱操作”。⑧可见，仲裁机构可否认定驰名商标，与其是否属于民间组织没有直接、必然的关系。 

“审案需要”的确为“仲裁认驰”提供客观现实的需求，但这种客观需要不能成为“仲裁认驰”唯一的、充分的理由。因为这种需要不一定就由仲裁机构自我满足，还可以“非我满足”——即仲裁机构在仲裁商标纠纷案件时遇到需要认定涉案商标是否驰名的难题时，可以请求法律授权的机关予以协助对该商标是否驰名作出认定。就像地方工商行政管理部门在处理驰名商标纠纷案件时，将案件材料逐级上报到商标局，由商标局对涉案商标是否驰名作出认定，地方工商行政管理部门依认定结果再对案件进行处理⑨。因此，我们不能仅仅因为“审案需要”就认为“仲裁认驰”合法。 

如前所述，我国现行法律既未明文禁止又未明确授权“仲裁认驰”，但我们更应该注意的是：2013年新修订的《商标法》明确授权商标局、商标评审委员会和“最高人民法院指定的人民法院”认定驰名商标；此前《商标法》虽然没有明确授权，但在其下位法中确定了驰名商标的认定机关。本人认为法律明确规定驰名商标的认定主体，实际上就是要求认定驰名商标需要特别授权。所以，应该推定为间接排除了其他任何组织和个人认定驰名商标的主体资格。不能以“审案需要”或者“法律未明文禁止”为由突破法律间接禁止性规定。因此，从现行法律的有关规定看，“仲裁认驰”不具有合法性。 

注释： 

①<保护工业产权巴黎公约>第六条之二（1）. 

②宋磊.仲裁认定驰名商标是否合法[J].中华商标，2010（5）：65. 

③陈绍榕.论行政诉讼中事实问题审查强度的重新确立[EB/OL].http：//fzszy.chinacourt.org/public/detail.php？id=775，2014-7-8. 

④<关于驰名商标保护规定的联合建议>第一条之三. 

⑤2002年<中华人民共和国商标法实施条例>第5条. 

⑥宋磊.仲裁认定驰名商标是否合法[J].中华商标，2010（5）：65. 

⑦王旭光律师博客文章.仲裁认定驰名商标的合法性[eb/ol].http：//blog.sina.com.cn/wangxuguanglawyer，2014-7-9. 

第8篇：国际法理论论文范文

现代商业银行是市场经济的重要组成部分，其主要目的是通过提供各种金融服务（金融产品）来获取利润。随着资产市场的不断创新和发展，商业银行所面临的竞争压力和经营风险都在不断加剧。为了能够更加全面精确地分析经营状况、评价产品业绩、合理配置资源，现代商业银行必须利用管理会计工具。国外商业银行管理会计体系从20世纪80年代开始建设，从最初的管理信息系统（MIS）到21世纪开始使用采用的“商业智能”系统，管理会计已经成为商业银行现代化管理的核心工具之一。我国国有商业银行开始实施管理会计系统较晚，近年来随着业绩价值管理（PVMS）思想在商业银行中的广泛运用，我国国有商业银行已经迈出了运用管理会计的第一步。但和国外先进商业银行相比，我国的管理会计无论在理论上还是实践上仍然较为落后。下面从我国国有商业银行特点出发，分析当前我国国有商业银行运用管理会计的现状。

2009年1月，中国农业银行股份有限公司正式挂牌，标志着我国国有商业银行向股份转型全面完成。但我国商业银行长期以来在计划经济体制下形成的特点仍然没有得到彻底改变。首先，尽管我国商业银行经营已从行政经营主导转变为市场主导，但财政部仍是各大银行最大股东，国有银行必然要在市场规律和行政命令之间进行平衡。因此，国有商业银行的管理会计评价指标体系建设也必然要同时满足政府和市场两方面的需要。其次，我国商业银行内部组织结构多是沿用政府的行政管理模式，采用总行———省分行———市分行———支行———网点五级机构设置，不仅机构层级多，而且规模十分庞大。以工商银行为例，全国网点数量超过22000个。面对这样庞大的组织规模，商业银行只能采取“统一法人、分级管理”的模式。经营权和核算权的过于分散导致管理的精确性和及时性大大受到影响。最后，从国际范围来看，加入WTO后我国金融市场开放的步伐加速，对金融市场的种种限制将逐渐取消，国外竞争对手也已经进入我国市场，因此我国有国商业银行面临的不仅仅是不断加剧的国内市场的竞争，更有国际金融市场的洗礼。这就要求我国商业银行加快提升管理水平，管理会计建设显得尤为重要。

一、国有商业银行实施管理会计的现状

（一）实施财务集中我国国有商业银行经营业务遍布全国，虽然对外来看各个机构属于一个整体，但由于规模太大，统一的财务核算不可能实施，只能将财务核算权限分散到各个层级中。财务权限的过度分散直接影响一是造成资源的浪费，二是在获取商业银行整体的财务信息时只能采用逐级汇总的方式，这势必会影响到结果的精确性和及时性。因此，国有商业银行财务集中改革是建设管理会计体系的首要任务。从我国国有商业实施财务集中管理的实践来看，各家银行均已经完成了财务核算向二级分行（市级分行）的集中，其中工商银行在2008年完成了一级分行（省级分行）的财务集中。通过实施财务集中，进一步规范了财务收支行为，节省了财务资金，同时能够更加及时和可靠地取得财务数据，为实施业绩评价打下基础。

（二）建立内部资金转移计价体制内部资金转移计价的基本考虑是建立统一的内部资金交易中心，获取存款的责任中心在获取存款后将存款按照内部资金转移价格卖给内部资金交易中心，贷款责任中心进行贷款发放时所需要的资金不再无偿，只能从资金交易中心购买资金。这样将市场机制引入银行内部，能提高对贷款发放的约束，同时调动存款的积极性。

（三）建立多维度管理会计体系对商业银行实施管理会计核算，需要根据商业银行的管理需要来建立会计核算的维度，建立管理会计维度有纵向和横向两个层次，纵向按照行政管理分支上将机构从上致下进行分解，将最末端的分枝为认定为一个责任中心，该责任中心应该是创造利润、提供服务或产生成本费用的最小单元。横向维度是指商业银行的产品，如某一类型的存款或贷款都可以成为考核对象。管理会计维度建立后，如果横向将同一层级的责任中心业绩状况汇总则可以考察机构的业绩状况，纵向汇总同一业务条线的责任中心则可以得到部门的业绩状况，同时还可以实现分产品进行业绩评价。

（四）成本收入分摊以及业绩报告建立管理会计体系的目的就是要将发生的成本和收入与各个管理会计维度进行管理，从而才能提供全方位业绩评价的数据，因此需要解决的首要问题就是如何将在日常业务中产生的成本和收入按照合理的方式分摊计入各个会计维度。这种分摊体现了全面成本的思想，即将所有耗费按照相关成本和非相关成本进行划分，相关成本记入归属对象，非相关成本分配给其他归属对象。

成本收入分摊完成了对各个维度的会计确认和计量，为出具业绩报告打下基础。业绩报告的设计是以责任成本管理为主线，对费用成本、资产成本、风险成本、资本成本和税务成本进行全面管理，并实现按机构、部门、产品、项目、客户经理等多维的成本核算、分析和控制，同时考虑风险成本和资本成本，并最终计算出经济利润，从而为管理层的管理和评价提供依据。

上述计算过程可以是针对产品、部门、机构、客户等各个管理会计维度的，也可以将不同的维度进行组合，得出部门产品、机构产品、等各种组合维度的业绩数据。通过提供这样一套业绩报告，企业可以精确得衡量各个业务环节的业绩状况，并根据业绩报告的数据实施管理。

由此来看，目前管理会计理念已经在我国国有商业银行管理中得到了一定的运用，在一定程度上解决了粗放式经营管理所带来的问题，促进了我国商业银行管理水平的提升。但从总体来看，我国国有商业银行所实施的管理会计仍然处于较低的水平，其主要存在的问题一是管理会计体系虽然已经具备规模，但管理会计系统主要作用仍然是完成核算，其价值管理作用没有得到充分发挥；二是管理会计系统虽然能够生成多维度的业绩报告，但由于数据量过于庞大，通常一套完整的责任中心产品报表有上百万张，处理并使用数据方法仍然落后；三是管理会计仍然依靠财务数据为核心，缺乏非财务数据的运用。

二、国有商业银行管理会计未来发展的建议

（一）建设综合信息系统平台由于商业银行管理会计涉及大量的数据处理和分析，因此管理会计体系的构建必须依靠信息技术平台才能实现。目前我国国有商业银行依靠财务管理信息系统（FMIS）以及业绩价值管理系统（PVMS）来完成管理会计工作。管理会计系统所需要的基础财务数据来源于三个方面，一是对核心业务系统的数据进行加工，二是通过管理会计系统自主生成，三是通过其他管理系统，如信贷管理系统等进行获取。数据源的分散造成管理会计系统必须耗费大量的资源完成基础数据的整理工作，这也同样影响到最终结果的准确性。事实上，不仅仅是管理会计系统，由于我国商业银行信息系统整体设计缺乏战略规划，没有形成统一的数据平台，造成系统与系统之间无法形成有效的数据交换，从而产生了大量的“信息孤岛”。

因此，我国国有商业银行管理会计系统发展的首要任务就是建设综合信息系统平台。综合信息平台的设计原理是要打破各个业务系统相互独立的状况，实现业务、核算与评价的分离，通过数据的生成、归集和使用三个不同层次来实现信息的最有效利用。

业务层是信息平台的第一层面，该层通过日常各项基本业务活动收集并生成基础数据但不进行核算加工处理，而是将数据按照一定的规则传递至下一个层次，即数据仓库。数据仓库的主要任务是根据业务子系统反馈的信息完成数据的分类记录工作。对同一笔业务信息，数据仓库将从科目、责任中心，员工、客户以及账户等多个维度进行反映，所记录的信息内容也包括财务和非财务信息。综合信息平台的第三个层次是决策支持层次，是对数据仓库中的数据进行筛选和加工并最终生成管理所需信息的过程。事实上，决策支持层所提供的数据与业务层密切相关，业务层往往需要根据决策支持层反馈的数据来完成业务动作。

（二）进一步强化财务集中管理目前国有商业银行的财务集中程度较低，即使是已经完成一级分行的财务集中的工商银行，也只是完成了物理集中，没有实现真正意义上的逻辑集中。在目前的集中水平下，平均一家银行全国有三百多个核算主体，规模仍然庞大。相比国外先进商业银行则均建立了“大总行，大部门，小分行”的组织结构，通过权限的高度集中，实现财务资源实时归集以及业务处理集中化、工厂化。

实施财务集中核算的优势是显而易见的，但在国有商业银行复杂的组织机构体系下，要完成真正意义上的财务集中并不简单。当核算主体高度统一时，下级管理主体的各种财务数据只能通过成本收入分摊取得，因此必须制定出合理一致的分摊规则，这并不是一个简单的过程，必须经过大量的实践的检验才能完成。另一方面，由于我国国有商业银行机构复杂程度在世界上是绝无仅有的，过度的集中在实践中可能由于技术和资源的限制而无法达到，即使能实现，也可能由于管理网络的过于庞大导致管理决策与业务需求的脱节。因此，适度的财务集中才是我国国有商业银行应当探索的道路。目前比较可行的方法一是以一级分行为单位进行集中，我国国有商业银行一级分行通常不超过40家，已经基本上能够满足财务集中核算的要求；二是采取事业部的方式进行集中，即以业务为主导，成立各个事业部的核算主体。相比较而言，前者比较容易实现，后者则更加符合市场的要求。

（三）实施预算管理与控制管理会计体系要充分发挥其在管理活动中的作用，就必须融入计划、控制以及评价的每一个管理环节。在事前计划、事中控制以及事后评价的管理活动循环中，我国商业银行运用管理会计的主要目的仍然是完成事后的业绩评价，事前和事中管理的缺失使得管理会计难以发挥其真正价值。

国有商业银行管理会计体系的进一步完善需要从建立管理会计预算体系入手。管理会计下预算与管理会计业绩评价相辅相承，一方面预算依靠业绩评价的结果来编制，另一方面预算也是业绩评价的标杆。和传统预算方法相比，管理会计系统所能够提供的数据更加全面和准确。管理者可以根据事先设定好的测算模型测定出初步预算数据，然后将初步预算情况下达至各层级机构，再由机构对预算数据调整后反馈至管理层，并形成最终的预算结果。

上述过程尽管较为复杂，但利用信息化的管理会计平台无论在数据生成还是数据交换上都能够十分便捷地实现。通过上述方式，既加强了预算控制，又能够满足实际管理的需要，使管理活动更加有效。超级秘书网

（四）建设全面业绩评价体系现代管理学认为，采用单一的业绩评价指标是不完善的，企业的战略、文化以及员工等都是衡量企业是否具有竞争力的重要因素。近年来，国外商业银行逐渐开始引入综合业绩评价方法，其中最典型的就是平衡计分卡。

平衡计分卡是由罗伯特·S·卡普兰和戴维·P·诺顿两人在20世纪90年代提出的一种业绩评价的方法。平衡计分卡管理理论把企业的业绩评价分为四个维度：财务指标维度、客户维度、业务流程维度以及成长和学习成长维度。其中财务维度是考虑企业的战略和业务执行是否有助于增加企业的利润，其指标的计算与传统意义上的财务评价基本一致；客户维度是从企业外部对企业进行评价，站在价值链的角度，体现了以客户为导向的管理和业绩评价思想；业务流程维度则是评价企业内部的经营过程是否能够为创造价值做出贡献，是否通过内部价值链的提升满足外部客户的需要；成长和学习维度通过考虑企业是否具有发展潜力，是否创造更持续的和长期的价值。

可以看到，除了学习和成长维度，其他三个维度已经在前述业绩价值管理体系中有所体现。因此，通过引入平衡计分卡，商业银行管理会计体系可以将各种业绩评价维度统一到一个战略框架中来，实现全面业绩评价，为商业银行创造价值提供有效管理。

参考文献：

［1］毛洪涛：《业绩管理会计研究》，西南财经大学出版社2007年版。

［2］郁国培：《现代商业银行管理会计研究》，浙江大学出版社2006年版。

第9篇：国际法理论论文范文

【关键词】亚洲国家；福利制度；发展趋势

众所周知。要将亚洲视为一个整体来加以考察是十分困难的事，因为亚洲不仅地域辽阔、人口众多，而且各国之间发展极不平衡．影响社会福利制度的政治因素、经济因素、社会因素等均有很大差异。如日本早已是公认的发达国家．其不仅稳居世界第二经济大国的地位近半个世纪，而且福利制度伴随经济发展而日臻完善；韩国等亦在上世纪80年代即进入新兴工业化国家行列，国民福利亦得到了较快发展；其他多数国家还属于较为落后的发展中国家。然而，亚洲多数国家毕竟有着相似的文化传统与价值取向．并且大多处于快速工业化进程之中，我们依然可以从宏观上加以考察，并获得一些基本的结论。

通过对亚洲一些国家福利制度历史的考察，可以发现一些现象：

1．普遍奉行经济增长优先与低福利政策的取向。与欧洲发达国家社会福利水平通常伴随着经济发展而同步提高的规律相比较，亚洲除日本外，大多数国家并未遵循这一规律。例如。战后韩国、新加坡、中国香港和台湾地区作为率先工业化的亚洲“四小龙”，就一直追求高经济增长而忽略社会福利的改善，长期将发展经济视为重中之重，注重储蓄与发展，以小规模的社会福利公共开支作为其发展经济的优势。后来进入快速发展轨道的中国大陆地区、印度、印度尼西亚、马来西亚、泰国、菲律宾等国家，亦不约而同地选择了经济增长优先的低福利政策取向。在增长优先战略的指导下，人们将社会福利看成经济增长的负担，认为健全的社会保障制度会降低劳动生产率、削弱国际竞争力，甚至将福利与养懒汉等同起来，并将相对忽略正式的社会保障制度的保持低福利政策视为经济成功的重要原因。因此，我们看到的现象，便是在最近几十年间，亚洲大多数国家的经济都在持续快速增长，而社会福利制度却进展缓慢，国民福利依然处于低水平状态。据亚洲开发银行在2008年5月14日的一份对亚洲各国政府社会福利开支的比较研究报告《社会保护指数》显示，亚洲各国用于社会福利的平均开支低于GDP的5％，给予失业人口、老人、穷人和残疾人的财政资助平均水平仅达到联合国规定的35％。可见，增长优先与低福利政策取向的直接后果，即是社会福利支出严重偏低，对国民福利保障严重不足。

2．社会保障覆盖率低。普惠性弱，不公平性突出。除日本、韩国等极少数国家外，亚洲多数国家的社会保障覆盖率都很低。以中国为例，参加养老保险的人数只占应参加养老保险人数的20％，领取养老金的人数亦在同龄人口中只占20％左右；即使是最低生活保障制度，亦仅有5％左右的人口直接受益；医疗保障体系建设步伐虽然在加快，但还有3亿左右的城乡人口缺乏医疗保障，而在农村参加了合作医疗的乡村居民实际得到的医疗保障待遇不足其医疗支出的1／3。在印度、印度尼西亚、马来西亚、泰国、菲律宾、巴基斯坦、蒙古等国家，均可以发现类似的情形。与覆盖率低并存的另一现象，是亚洲国家的社会保障制度的不公平性非常突出。各国的公务员普遍享有较高水平的福利保障，但普通劳动者享受的福利保障却非常有限，高水平福利保障、低水平福利保障与缺乏福利保障的群体现象．在同一个亚洲国家往往并存，其体现的往往是强者优先、弱者居后的顺序。折射出来的同样是增长优先战略。

3．与就业、收入密切关联而与公民权的关系并不紧密。尽管欧洲国家早期的社会保障是与就业、收入密切关联的制度安排，但战后却日益与就业、收入有了距离，而与公民权直接相关。基于公民权的福利制度安排，必然是普惠的、公平的制度安排。然而，亚洲国家的社会保障普遍以社会保险为中心。以劳动者甚至只以公职人员为核心，国民获得社会保障的最佳途径是通过就业或者其收入不足以维持基本生存条件，而且往往是正规就业才较易获得相应的社会保障，这样的制度安排其实同样是基于增长优先、效率优先的发展取向，从而很自然地难以实现社会公平。

4．福利制度的多样性特征非常明显。与欧洲国家相比，亚洲各国的福利制度其实有很大的差异。日本是一种亚洲型的福利国家，新加坡选择了独特的公积金模式．中国正在形成自己的混合型福利制度，其他国家在福利制度安排方面亦有很大差异。这一方面表明了亚洲国家在建设自己的福利制度时没有盲从发达国家，另一方面也表明不同的国情对福利制度的客观制约作用很大。

5．家庭保障和家庭成员之间的互助传统影响深远。尽管在快速工业化进程中，全球化思潮对亚洲人的影响非常大，但家庭保障作为亚洲共同的文化传统，依然深刻地影响着社会成员的行为，进而影响着福利制度安排及其政策取向。在中国，占总人口60％以上的乡村人口就主要依靠家庭成员之间的相互保障，无论自愿与否和是否具备保障能力，家庭都必须承担起保障家庭成员的责任，在其他多数亚洲国家也是如此。这种传统文化的积极影响是可以进一步发挥家庭内部的保障功能并在一定程度上增进亲情关系，但它也直接制约着福利制度的社会化与普惠化。并通常构成亚洲一些国家延缓建立正式社会保障制度的最好理由。而在缺乏正式社会保障制度或者正式社会保障制度覆盖率低、保障极为有限的条件下，人们不得不将家庭作为最主要的保障资源，并且完全可能因为维护一个家庭成员的生存与发展而损害另一个家庭成员的正常权益．从而从另一个侧面造成对社会公正的损害。

6．人口老龄化与城乡差距、贫富差距的扩大化．构成了亚洲国家福利制度的新挑战。尽管亚洲总体上属于年轻型，但越来越多的亚洲国家正在步日本后尘而进入老年型社会，中国于2000年进入老年社会，少子高龄化现象正在由日本等少数国家向更多的亚洲国家蔓延，同时乡村的老龄化明显快于城市老龄化，这是亚洲国家工业化进程加快的必然结果。以中国为例，以亿计的乡村年轻人离开农村而迁入城镇，老年人口在农村居民中的比重急剧上升；类似的现象在泰国、蒙古、印度尼西亚等国家同样在大规模出现，并必然向更多的亚洲国家蔓延。然而，这些亚洲国家还未能够为老年社会的到来做好相应的财政与服务体系的准备。而伴随着工业化、城镇化进程的加快和经济的增长，亚洲多数国家的城乡差距与贫富差距在持续扩大。中国的情形就十分明显，正在快速发展中的其他亚洲国家也是如此。这些都是亚洲国家必须应对的挑战。

那么，当人类进入21世纪以后，亚洲国家的福利制度何去何从?是仿效欧洲国家，还是向美国靠拢，抑或是走出自己的新路来?合理的答案，只能是在遵循福利制度客观规律的基础上，寻求适合本国国情的社会福利发展之路。

人类已经进入了21世纪，21世纪被称为亚洲的世纪。在亚洲各国经济都在向前发展的大背景下，亚洲国家福利制度的未来发展亦必然表现出一些共同的趋势。笔者认为，有五个趋势将不可逆转：

1．调整发展理念，将经济发展成果转化为国民福利，并将人民带入福利社会的趋势不可逆转。日本早已是一个具有较高水平的福利社会。韩国、新加坡等新兴工业化国家也正在将国民福利与国民经济同步增长列为国家发展的追求目标。中国则明确提出科学发展观、执政为民、以人为本的施政理念。近几年中国执政党与中央政府对社会保障制度建设高度重视，整个社会保障制度建设进入了快车道。多个东盟国家亦在扩大自己的福利支出。所有这些，都表明亚洲国家正在向欧洲健全的能够体现民主和公民权益的福利制度靠拢。新自由主义取向的发展理念正在亚洲许多国家遭到挫折。这一方面是因为人民的要求总是持续向上、向好的，民生问题升级的主要标志就是对社会安全网的要求不断攀升；另一方面也是亚洲国家长期奉行的增长优先与低福利政策取向虽然在经济发展初期具有必要性，但在经济发展到一定阶段后会引发出日益严重的社会问题．包括收入分配不公、贫富差距扩大、不同社会阶层与不同群体之间的利益冲突加剧等，这些问题必然直接影响着国民经济的持续发展以及经济社会的协调和谐发展。

2．健全社会保障制度．大幅度扩大社会福利开支．努力提高全民生活质量的趋势不可逆转。基于多数亚洲国家过去长期采取低福利政策并导致保障不足的现实格局，人民对生活质量持续提升的强烈要求与愿望，以及人口老龄化加速行进与家庭保障功能的持续弱化，再加上各国对公民权的日益认同、民主化进程加快和国家财力的增强，可以肯定亚洲国家未来必定大幅度扩大社会福利开支，并通过建设健全的福利制度来达到提高人民生活质量的发展目标。保障水平低下、覆盖率低、不公平性等局面将会逐渐得到改变。

3．遵循公平、正义、共享的新价值观，将大量被排斥在外的非正式部门就业人口和乡村人口纳入社会保障体系不可逆转。从亚洲大多数国家的实践可以看到，在非正式部门就业的人口和乡村人口往往被排斥在正式的社会保障制度之外，这种排斥不仅进一步放大了贫富差距与城乡差距．而且严重违背了社会公平，并最终会损害效率，因此．公平、正义、共享将成为新世纪亚洲国家共同追求的核心价值．而统筹正式部门就业人口与非正式部门就业人口的福利制度，统筹城乡的福利制度，即是消除社会不公和实现公平、正义、共享核心价值的必由之路。因此，尽管将非正式部门就业人口和乡村人口纳入正式社会保障体系面临着诸多困难甚至障碍，但其趋势已经不可逆转。

4．理性选择福利制度．努力实现可持续福利社会的趋势不可逆转。从亚洲各国对待福利制度异常小心谨慎来看．并不完全是排斥福利的结果，而是包含了理性选择福利制度的成分在内．因为福利的刚性增长规律和欧洲部分国家因福利水平过高而造成的一些并不完全正面的影响，客观上告诫亚洲国家在设计自己的福利制度时需要理性。中国走渐进改革的道路，强调尊重国情，其实也有着理性的考虑因素。因此，简单模仿的时代已经成为历史，理性寻求可持续的福利社会发展道路的时代已经到来。