法律研究论文精选(九篇)

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第1篇：法律研究论文范文

“移植”一词是西学东进的产物，于20世纪初辗转传入中国，这一过程是伴着生物学与医学等学科的传入而进行的。对于“法律移植”一词，学界有着不同的界定。英国法律史学家阿兰·沃森认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁徙(moving)”。德国法学家莱茵斯坦(MRheinstein)认为：“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。”笔者比较赞同我国学者张文显先生的定义：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。”这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式，将显性移植和“润物细无声”的隐形移植

均涵盖在其中了。

二、法律移植的合理性

认可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《罗马法的精神》一书中所说的话：只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它，继受外国法律制度并不是一个民族性的问题，而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。从我国的实践来看，我国从近代沈家本主持清末修律以来，我国法制现代化发展的主要途径就是进行法律移植，并且在法律移植的同时伴随着法律的本土化。当今世界，经济全球化浪潮高涨，各国的法律体系也都是开放的，相互渗透与融合。没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识完全是自己独立创造的。这些都是全人类集体智慧的结晶，因而法律移植是有着其合理性的。

（一）法律移植是人类认识能力的体现

根据马克思哲学原理中的认识论可知，人能够在认识的基础上对客观世界进行能动反映，人的认识具有主观能动性并且认识的过程是无限的。从世界范围看，各国的社会经济和法律发展是不平衡的，落后的国家为了赶超先进国家必然会对先进国家的法律文化、制度进行研究而移植，以用来保障和促进本国社会的发展。

（二）法律移植是对历史经验的借鉴

从世界法律发展史来看，法律移植是法律发展的一个基本历史现象。在古代和中世纪社会，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海诸国曾较为系统的移植了古巴比伦的商法，在此基础上建立起来的腓尼商法，后来又为其殖民地罗得岛海商法所吸收，而罗得岛的海商法后来则为古希腊和罗马法所移植。

（三）法律移植是节约立法成本的最佳选择

法律移植具有实验成本低、周期短、见效快的特点。一般被选为将要移植的法律基本都是在一国或一地区较为成熟的法律，在移植前，供体的优点、缺点已被知晓，有利于移植国做好充分的准备使其在本国成活。

（四）法律移植是人类的共同需要

虽然各国人民生活环境各不相同，各自的政治、经济文化生活的需求是不同的，但是对生存、发展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人类相通的，这种相同的需求性决定了法律移植的可行性。

三、法律移植的效用

(一)影响法律移植效用发挥的因素

1.翻译中的失真

翻译是法律移植的首要环节。任何一种法律语言的表达都是历史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等术语的翻译移植中已经竭尽所能力求到位，其预期效果并非尽如人意，尤其是翻译者主观因素的介入，更加恶化了此物非彼物的结局。

2.盲目的移植

移植外国法时，应当根据各自的具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的；还要考察它是否适合于自己的国家。否则会造成“排异反应”，移植而来的法律在本土无法存活，移植功效也就更无法发挥。

3.传统的作用

法律移植是为了在继承优良传统、发扬传统的基础上实现法律改革，在将外国法挪移入本国法的过程中，尤其需要处理好与传统的关系，不忘传统，才能使移植而来的法律有本土的基因。

（二）法律移植效用的评价标准

1.以移植的法律是否与本土的法律相协调、相融合发展为标准

如果移植的法律能与本土法律协调发展，则移植是高效的。反之，如果仅是技术的移植而文化上难以融合则就是说不成功的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。移植而来的法律不能与本土的法律相协调，失败则是必然的。

2.以移植的法律是否符合接受国自身的社会发展的需要为标准

若移植的法律能符合或推动接受国自身的社会经济发展的需要，那么所进行的移植则是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻碍了接受国社会的发展，则是低效甚至无效的，是失败的。罗马法在西欧经过了漫长的冲突与融合，最终移植成功，这是商品经济发展的结果，而且也是罗马法不断地改变自身适应新的环境，进行长期的法律文化整合的结果。

3.移植的效用还需要从长时间来考察

法律作为一种意识形态，它具有相对的独立性，它既可以落后于社会存在，也可以走在社会现实之前而先于社会存在。因此，在移植的法律中，有些在较短时期内收效甚微，但从长时间来考察，却有很大的进展。对法律移植的效用不能断然下结论，而要经过长期的观察才行，这也是我们在判别法律移植的效用时应当注意的。

4.以移植的法律是否有所改进或创新并产生了积极作用为标准

法律移植有如植物学上的嫁接，完全有可能产生一个更良好的品种。正如法国著名法学家勒内·达维德所说：“在我们的时代，期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”法律一经制定就是滞后的，在移植过程中，要摒弃原先不合理的陈旧成分，在原有基础上突破创新，结合本土实际情况，使移植法律在运作上更加可行、灵活，只有这样才是高效的。

参考文献：

[]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社，2001：269.

[2]冯卓慧.法律移植问题探讨.何勤华主编.法的移植与法的本土化.法律出版社，2001．

[3]薄燕娜.法律移植与法律改革——谈法律移植的功效.江平主编.比较法在中国（2005年卷）.法律出版社，2005：270.

[4][德]K.茨威格特，H.克茨著.潘汉典，米健等译.比较法总论.法律出版社，2003：24.

[5]钟陈.论提高法律移植的效用.

第2篇：法律研究论文范文

论文摘要：金融立法既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系的规范和调整，也是对金融监督管理者自身行政行为的规范和约束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融风险，规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律之间的平衡和协调发展。

有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。

一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。

在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。

3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。

二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：

1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。

3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。

4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。

当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：

1．金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。

2．金融立法要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。

第3篇：法律研究论文范文

一、税务的特征和原则

税务是一种特殊的民事，与一般民事相比具有以下五个方面的特征。一是税务主体资格的特定性，在税务法律关系中，方必须是经批准具有税务资格的注册税务师和税务师事务所，委托方必须是负有纳税义务或扣缴税款义务的纳税人或扣缴义务人；二是税务行为的法律约束性，人在从事税务活动过程中，必须站在客观、公正的立场上行使权限，且其行为受税法及有关法律的约定；三是税务内容的确定性，税务人的税务业务范围由国家以法律、行政法规和行政规章的形式确定，税务人不得超越规定的内容从事活动；四是税收法律责任的不转嫁性，税务关系的建立并不改变纳税人、扣缴义务人对其本身所固有的税收法律责任的承担；五是税的有偿服务性，税务是智能型科技与劳动相结合的中介服务行业，税务本着自愿原则，实行有偿服务，税务人根据所业务的内容和复杂程度，收取一定的费用。

税务不同于一般的民事，关系的确定受资格、范围的限制。首先，委托项目必须符合法律规定，税务人不得超载法律规定范围进行，严禁偷税、骗税行为。其次，税务是一项政策性较强、法律约束较高的工作，受托机构及专业人员必须具有一定资格。再者，注册税务师承办业务必须由所在的税务师事务所统一受理。此外，税务关系的确立必须签订书面委托协议书，不得以口头或其他形式确立，未经签订委托协议书而擅自开展业务的不受法律保护。

税务是一项社会性的中介服务，涉及人与纳税人、扣缴义务人以及国家各方面的利益关系，税务人在从事税务活动中，必须遵循以下原则。一是自愿委托原则，纳税人、扣缴义务人与税务人之间依法确立的关系是合同契约关系，只有在双方自愿和合法的基础上订立契约，双方的税收法律关系才能有效确立；二是依法原则，税务机构必须依法成立，税务人承办的一切业务，都必须在法律规定的范围内进行，在委托人授权的范围内，按照委托人的合法意愿进行；三是独立、公正原则，人在其权限内，独立行使权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干预，在实施税务过程中，必须站在公正的立场上，在维护税法尊严的前提下，公正、客观地为纳税人、扣缴义务人代办税务事宜，决不能因收取委托人的报酬而偏袒或迁就纳税人或扣缴义务人；四是维护国家利益和保护委托人合法权益的原则，税务人一方面应按照国家税法规定督促纳税人、扣缴义务人依法履行纳税及扣税义务，维护国家利益，另一方面应使纳税人、扣缴义务人通过税务及时掌握各项政策，节省不必要的税收支出，维护其自身合法权益。

二、税务具有机构团体的法律特性

订立税务合同，是税务法律关系确立的标志。税务同于律师制度，实行机构团体。税务业务虽由注册税务师承办，但注册税务师不能以个人名义执业，只能依托税务师事务所进行税务业务，因此，税务合同的受托方只能是税务师事务所这一团体组织而非注册税务师个人。对受托方主体作出这种要求，主要考虑以下因素，首先，税务业务政策性、专业性强，需由具备专门知识的人员才能完成，从事的业务往往较为复杂，以社团组织为单位从事业务，可以发挥集体的智慧，使税务工作的顺利圆满完成成为可能；其次，以税务师事务所团体名义对外执业，可以加强对从业税务师的业务指导和监督；另外，团体承担风险的能力较强，在人因其行为给委托人造成损害的情况下，由团体组织对赔偿的风险予以负担相对于由个人负担更有保障，从该角度而言，实行事务所团体制，有利于对委托人利益的保护。

税务合同的受托方为税务师事务所而非事务所内具体从事业务的注册税务师，委托方基于信任对特定符合法定条件从业税务师的选择，事务所应予尊重，如合同已明确约定具体的税务人员且不得由他人，则税务机构应遵从该约定，税务机构违反该约定进行的行为构成违约，将承担相应的违约责任。根据民事的相关法律规定，导致关系的变化的因素之一为人的变化，但对于如律师事务所、税务机构这样的团体是否因具体税务从业人员的变化而引起税务关系的变化现有法律没有明确规定，依民事理论，凡涉及此类较复杂，行为发生的后果可能因人不同而有所差异的情况，委托人对特定从业人员的指定，可视为该行为的完成与特定人的人身密不可分。笔者认为，税务中，约定的从业税务师的变化，同样可引起税务法律关系的变化。税务合同的受托方虽为税务机构而非税务师个人，但注册税务师的变化将影响税务法律关系的变化。约定的从事行为的注册税务师因主观原因拒绝，如双方不能就新的税务人员达成协议，委托人可以单方解除税务合同，税务人员或机构有过错的，委托人可追究税务机构的违约责任，承担责任后的税务机构，可以向有责任的税务人员追偿。注册税务师因客观原因不能履行税务行为，如注册税务师已死亡、被注销资格或其他客观原因导致不适合继续从事税务的情形的，委托人亦可单方终止行为。在发生税务机构已破产、解体或被解散的情况下，委托代也有权单方终止合同。当然，发生委托人死亡、解散或违反法律规定等由委托人导致的情形，注册税务师及其机构在委托期限内也有权单方面终止行为，但这已不属税务机构团体制度所具有的特点。

三、税务的法律责任

税务属民事，适用我国《民法通则》中关系制度的有关规定。税务关系是一种合同关系，同时也受《合同法》的调整，我国《民法通则》、《合同法》、《税收征收管理法》及其《税收征收管理法实施细则》和其他的有关法律、行政法规是规范税务法律责任的法律，税务中发生的法律责任既包括民事法律责任，也包括刑事法律责任。

1.委托方的法律责任

根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，如果委托方违反协议的规定，致使注册税务师不能履行或不能完全履行协议，由此产生的法律后果的法律责任应全部由委托方承担，委托方除应按规定承担本身承担的税收法律责任外，还应按规定向受托方支付违约金和赔偿金。

2.受托方的法律责任

根据我国《民法通则》第66条的规定，人不履行职责而给被人造成损害的应当承担民事责任，税务人如因工作失误或未按期完成税务事务等未履行税务职责，给委托方造成不应有的损失的，应由受托方负责。

根据《税收征收管理法实施细则》第98条，税务人违反税收法律、行政法规，造成纳税人少缴税款的，除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款、滞纳金外，对税务人处纳税人未缴或者少缴税款50％以上3倍以下的罚款。

第4篇：法律研究论文范文

国际保理是指在国际贸易中位于不同国家或地区以赊销、托收等为结算方式，由保理商向供应商提供集贸易融资、销售账务管理、应收账款回收、信用销售控制和坏账担保为一体的综合性金融服务。国际保理业务是继收汇、托收、信用证等支付方式之后最近几十年在世界上迅速崛起的一种新型的国际贸易结算方式。进入二十世纪八十年代以来，随着国际贸易的迅猛发展，国际市场竞争日益激烈，国际贸易买方市场逐渐形成，出口商为扩大商品出口，多为买方提供优惠的结算方式，由于保理业务可以很好地解决赊销中出口商所面临的资金占压和进口商信用风险等问题，使它逐渐流行并成为非信用证结算方式的典范，在国际上蓬勃兴起，目前已经发展成为全球性的金融业务。

国际保理业务开展的同时也暴露出了区域发展的不平衡、国内与国际保理的发展比例不协调等许多问题，其中与之相关的法律问题尤其值得关注。国际保理业务涉及了出口商、进口商和保理商，其中包含着各方当事人之间复杂的权利义务关系，并围绕应收账款转让这一国际保理交易的核心内容和其他服务项目，产生出许多具体的法律问题。这些问题的解决需要研究各国的债权法、担保法、破产法等一系列法律，还要考虑国际保理公约和惯例规则的规定，故而国际保理的法律问题比较复杂，法律问题的研究也是国际保理研究领域的重点和难点。

我国的国际保理业务起步比较晚，而且经营规模小，发展缓慢。近几年来，国内各家商业银行在拓展国际保理业务方面做出了积极的尝试，我国的保理市场开始迅速成长并表现出广阔的市场前景。

基于此，本文共为分四章，对国际保理业务及其涉及的主要法律问题进行了分析和研究，并就如何发展我国的国际保理业务提出了建议。第一章国际保理概述，概括介绍了国际保理的概念、主要种类、运作机制以及与其他结算方式的比较。第二章国际保理中的基本法律机制，着重论述了国际保理的法律部分。本章介绍了与国际保理相关的公约和机制，并对国际保理的主要法律问题进行了探讨，包括应收账款转让和国际保理业务中产生的许多相关法律问题，并对当事人之间的这些法律关系进行了分析。第三章国际保理的风险及防范，该部分具体分析了所购买债权的风险、出口商的经营风险、债务人的信用风险和进口保理商的信用风险等，并结合国际保理实务，有针对性的提出防范风险的若干建议。第四章是建议部分，本部分在理论联系实际的基础上，分析了我国保理业务的特点、在发展中受到的制约以及法律现状，并对我国国际保理业务发展的提出了建议。

关键词:国际保理，法律机制，国际保理的风险

第一章国际保理概述

第一节保理和国际保理的涵义转一、保理的涵义

“保理”来源于英文中的“Factoring”一词，又译作“保付”、“承购应收账款”或“账务”，没有统一的译法。在中国香港把“保理”译为“出口销售保管服务”，在台湾将其译为“国际应收账款管理服务”，“应收账款收买业务”和“账务”。在有的国家，由于历史及人文原因，往往不使用“Factoring”一词，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，简称ARP，即“应收账款购买”。在国际商业，更多使用国际保理业务(hitemationalFactoring)这一术语。尽管保理业务本身有着悠久的历史，但因其在不同国家中具体应用与操作方式不同，故迄今为止尚无统一的定义。

《简明牛津词典》给保理一词下的定义:即从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回债款从而获得盈利的行为，称为保理。这个定义没有揭示保理的法律特征，而且从中我们也不能了解到债权人出卖债权的动机和目的。债权人是为了债权到期日之前提前收回债款，从而得到资金周转上的便利;还是为了要得到某种服务?这些我们不能从这个定义中得到答案。

相反的，美国的《商业律师》一书对保理业务做了限制性很强的定义:在承做保理的一方与以赊销方式销售货物或提供服务的一方达成一个带有连续性的协议，根据这一协议，保理商对通过销售或提供服务所产生的应收账款提供以下服务。

(l)以即付方式买下所有应收账款。’

(2)负责有关应收账款的会计分录及其它记账工作。

(3)收取应收账款。

(4)承担债务人资不抵债的风险，即信用风险。

国际保理有关法律问题研究该定义还规定，保理商只有在提供至少两项上述服务时才被视为是保理业务。还有一点值得注意的是，该定义未对债务人和还款方式加以限制，在实践中，保理商通常将债务人为私人消费者的应收账款和融资期限超过六个月以上以及采用分期付款方式的应收账款，从保理业务中加以剔除，不承做此种业务。这个定义从多方面反映了保理业务的实践性，但在另一方面该定义是对保理所做的狭义解释，它将到期保理排除在外，并限定了严格的服务内容。由于这个定义从多方面更符合美国的实践，故在美国被普遍接受，却并不为绝大部分欧洲保理商所接受。

第5篇：法律研究论文范文

关键词：标准化；垄断；价格同盟

伴随着产品技术性和专门化的提高，产品标准及认证在现代社会中愈发凸显其重要性，在传统社会中，这项工作主要由政府来承担，但基于行业协会等私人组织在人员专业化及信息方面的优势，目前在许多国家，这项工作已转向于行业协会来承担。由于行业协会存在发展的最大动力来自于成员企业对自我利益的追求，故而一旦行业协会承担了标准制定及认证工作，那么该项“公益性”作业便极有可能成为成员企业限制竞争，不当追逐私利的重要手段，故当前有所谓“一流的做标准，二流的做技术，三流的做产品”的说法。也因为如此，故现代反垄断法较之以往，更关注于行业协会在标准制定及认证中的限制竞争行为，本文拟通过对标准制定及认证中竞争效应之分析来展示标准制定与认证中的反垄断的法律规制制度。

（一）标准化与市场竞争[2]

所谓标准，《布莱克法律大辞典》有两个解释：一是指由习惯，同意或权威所接受的作为正确的模式；二是测量可接受性，质量及精确度的水准[3]，在我看来，这两个含义都可来指涉我们行将探讨的论域，即标准化，实质上就是一个标准的制定和实施过程，1983年7月国际标准化组织（250）第二号指南对标准化给了这样一个定义：“标准化主要是对科学、技术与经济领域内重复使用的问题给解决方法的活动，其目的在于获得最佳秩序。一般说，包括制定、与实施标准的过程”[4].

标准化是现代市场竞争非常重要的构成，许多公共机构和私人组织都有专门的机构来致力于标准的制定和实施，究其根由，在于标准化具有使社会发展的积极功能。

第一，标准化有助于保障消费者的基本安全健康。亚当、斯密曾经指出：“消费是一切生产的唯一目的，生产者的利益，只有在能促进消费者的利益时，才应加以注意”[5]，正基于此，故现代社会提出了消费者的范畴，强调消费者在生产者，销售者以及政府市场干预中的核心地位。倡导市场经济一切活动的首要目的应是满足消费者的基本需求，保障消费者的主要权益，然而，在现代社会中，受制于产品的技术性、专门化，消费者与生产者之间的信息不对称以及消费者的“从众”心理的局限，消费者在现实市场经济生活中实质上是一个“弱者”，其拥有的许多基本权益不时面临着生产者和销售者不同形式的侵犯，而其中最为首要的权益便是消费者的基本安全和健康权，正基于此，国家公共机构和一些私人组织便采取一些行动来保障和提高消费者的基本安全和健康，而标准化便是其中的重要举措之一。这是因为囿限于消费者知识和信息的有限性，因而消费者对于产品的性能及安全指标了解甚少，故而对于某一特定产品原料的构成和生产工艺需要如何选择才能保障消费者的基本安全和健康，仅凭产品标识说明及介绍消费者是无法确知和理解的，也不能因之而使消费者产生对产品安全性的完全信赖，那么由专业性人士所制定的标准则可使消费者凭借对专业人士职业才能和道德的信任而使其标准的设定和实施得到了消费者的认同，进而促成消费者凭标准标识放心购买能保障其基本安全和和健康的产品，而另一方面，由于标准的制定机关是由专业人士构成，较之于消费者，其具有专业上和信息上的优势，由此他们便能更清楚了解产品如何制造才能满足消费者的基本安全和健康，而作为他们思考结果的标准的出台和实施便为生产者的活动提供了一个客观的指南和导向，进而在客观上也确保了符合标准生产的产品对消费者安全和健康的保障作用。

第二，标准化有助于便利消费者的生活。除了保障消费者的基本安全和健康外，标准化还有助于方便消费者的生活。一方面，标准化方便了消费者，譬如，标准化使同一类型的灯泡插头口径大小相同，从而使消费者不用担心其所购买的灯泡不能与灯泡配套，这进而减少了消费者为寻求配套灯泡而花费的搜寻成本；而另一方面，相同兼容的标准的设定及实施有助于使消费者减少对某一生产厂家的过度信赖，比如，如果消费者不满意某一品牌的计算机软件，则他可以购买其它品牌与其电脑相配套的软件，从而减少了消费者对其计算机品牌厂家的严重依赖。进而限制和反对了生产厂家的“捆绑销售”[6]；其三，标准化可以为消费者提供诸多有用的信息。譬如标准的分类以及等级的排序为消费者检测和评价产品质量提供了客观的指标和信息，减少了消费者因知识的匮乏而招致“上当受骗”的可能性。

第三，标准化有助于促进竞争。这主要从三个方面予以反映：其一，标准化特别是质量标准有利于消费者易于辩识合格的产品，减轻了消费者不信任产品和服务的压力，刺激和激发了消费者的潜在购买欲望，扩大了需求，进而增加了供给，市场规模也因之而强劲增长；其二，标准化使市场竞争者的种类减少，因为它淘汰了无法按标准生产产品和提供服务的厂家，从而使规模经济成为可能，并降低了劣质厂家不正当竞争的可能性；其三，由于标准化使市场竞争产生规模经济的成本优势，那么便增加了该市场对市场外投资者的吸引力，于是可能带动和引进市场的新竞争者，进而促进该市场竞争的高水平进行。

第四，标准化有助于生产厂家提高企业效益。其一，标准化促进了生产工序的统一性和流水线作业的可能性，从而可延长生产时间，提高机器设备使用效率，降低了劳动成本和投资成本，提高了企业的经济效益；其二，标准化为司法裁决产品质量问题提供了一个客观性依据，于是增加了生产者在产品质量中的责任要求，这无疑有助于生产者提高自身产品质量；其三，标准化有助于促进企业增加信息收集的渠道，并提高了企业相互交换技术的可能性，进而促进全行业产品研发水平的提高和质量的改进，美国联邦货易委员会在其通讯报道中曾经提出：“成本调查和发展业绩集中在一个文本中，标准能够易于产业之间技术的传播，通过这种方式标准就能为投资者提供有用的信息”[7]其四，标准化有可能促进企业的技术革新，标准化的过程是多个企业联合开发的过程，在标准化过程中，相互技术得到了共同提高，从而提高了企业技术革新的可能性。

标准化在给社会带来上述积极绩效的同时，也会给市场经济引发一些不良效应，特别是当标准制定及认证工作是由行业协会等私人组织承担时，更一步放大了其不良效应和消极后果，具言之，由行业协会来承担标准化工作将有可能产生以下诸多流弊：

第一，标准化有可能阻碍技术革新。前已述及，标准化的制定过程有可能通过成员企业的相互合作而促进各自企业技术的革新和改进，但一旦标准制定并颁行以后，它便可能阻碍技术的革新。这主要基于以下原因：首先，标准化有可能从心理上阻碍革新观念的生存和发展，因为标准一旦作为被实践和理论证明是“正确”的而固定下来以后，那一方面它便极易在研究者心理上形成一个成功典范的模式，研发者欲突破标准的束缚而另辟蹊径，需要强大的动力才能克服标准产生的心理障碍；而另一方面，标准得到社会认同后，在消费者的心理上也会产生影响力，消费者会习惯于按照既定标准来评价和选择革新产品，而与标准不符的，尽管可能在技术上更先进的产品由于其不满足标准的要求，因而也很难取得消费者观念上的接受和认同[8]；其次，标准化增加了革新的市场风险。与标准化不同的革新技术生产的产品或提供的服务上由于与标准化要求不一致，因而很难取得标准认证机关的认证，而欠缺这种认证，革新技术便无法或很难取得市场的认同，故而该项革新技术产品便由此面临不确定的风险，因无法取得认证和市场认同而难以形成有效的市场需求，这必然将降低革新技术的预期收益，进而将导发企业研究开发与标准不符的新技术，新材料的积极性大为降低；最后，标准化为产品的原料采购和工艺化制作全过程提供了一个成功的模式范本，而要突破既有框架的束缚而另寻他途将面临巨大的技术上的不确定性，这也增加了标准化为革新技术而带来的技术风险和障碍。

第二，标准化易于形成价格同盟。价格是市场竞争中最重要的竞争手段，也是指导资源优化配置的基础性力量，因而各国竞争法纷纷将价格固定视为最为严重的限制竞争行为之一，然而标准化的过程却容易形成事实上的价格同盟。因为原料的统一性和生产工序的一致性都致使竞争者产品无论在外观还是产品质量上都容易导致趋同，这样就使生产者之间的区别主要局限于价格，固然这有可能引发价格竞争，但在行业协会的集体协作下更大可能却是形成事实的价格卡特尔，而且由于这种价格卡特尔是因标准化而产生的，因而运用合理原则来评判这种事实上的价格同盟将导致一些非常隐蔽的价格卡特尔因之而逃脱反垄断法的指控和制裁。

第三，标准化限制消费者的选择。选择权是消费者一项重要的权益，它是指消费者根据自己意愿自主地选择其购买商品及接受服务的权利，其个中蕴意在于是否购买商品，购买何种商品应当消费者来决定，而不是生产者。然而，在标准化过程中，生产者相互之间通过标准化的协议排斥了不符合标准的商品和服务进入这一市场，虽然它有可能是基于对消费者安全和健康的考虑，但也有些是出于行业协会成员企业限制竞争的需要，这些被出于限制竞争的需要而产生的标准化所驱逐的产品和服务也许正好满足了部分消费者特殊的个体化需求，无疑这样的标准化便限制了消费者行使其本来应当可以选择并得到商品和服务的权利。而消费者的这项选择权却因标准化所产生的统一性对个体化的否定而受到侵害。

第四，标准化有可能误导消费者。由于标准及认证工作主要是由行业协会承担，因而行业协会极容易基于对自我利益的考量而提供一些假信息给消费者，从而误导消费者的购买行为。一方面，行业协会标准制定机关可以将一些并不关键的信息或技术要求制定成标准并主观放大这些技术要求的重要性，从而使消费者错误判断产品的质量水准和性能；而另一方面，行业协会可以通过标准化的制定并宣传其权威性，让消费者对非标准化产品产生排斥力，而实际上该项不符合标准的革新产品可能更具性能和质量上的优势，也更能满足消费者的需求，但标准化的宣传却阻止和误导了消费者对这类非标准产品和服务的使用。

第五，标准化有可能限制竞争。标准化除易形成价格同盟进而限制竞争外，还可以以以下方式限制市场的自由竞争：其一，以标准化淘汰了不符合标准的生产厂商，而这部分厂商的存在客观上将增加竞争的活跃性；其二，以标准化为借口，拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品的认证而阻碍市场竞争的激烈度；其三，通过设置标准而建立了市场壁垒，进而不适当地提高了市场新进入者的竞争成本。同时也增加了消费者购买标准产品所支付的成本；第四，通过对一些不必要的技术指标和原料的标准化设定，提高了市场竞争者的生产成本，这不利于中小企业在市场竞争中的生存和发展，进而减少了大企业所面临的竞争威胁，最终降低了市场的充分竞争程度。

（二）标准化与限制竞争的法律规制

前已述及，标准化在给社会带来诸多积极效用的同时又产生了一系列消极的后果，有鉴于此，故各国反垄断法均以合理原则来规制标准化中的限制竞争行为，下面我们以美国判例为例来揭示标准化的限制竞争行为的法律规制制度。

在美国，如果标准化涉及下列情形将被判定违反反垄断法：

1.因标准化而涉及价格同盟。

如前所述，价格是市场经济中最重要的竞争手段，因而一旦标准制订者是借标准化为名而行价格同盟之实，那么法院将认定这种标准化是违反谢尔曼法的。在MilkandIceCreamCaninstituteVFTC一案中，[9]牛奶和冰淇凌罐头机构要求其成员将所制铁罐被制造成统一的类型，清除所要求的尺寸和样式细微处的不同，由此成员企业在标准化以后价格趋同，于是联邦贸易委员会提出指控，认为牛奶和冰淇凌罐头机构涉嫌价格同盟，而牛奶和冰淇凌机构反驳到价格统一是基于标准化而产生的产品统一，而这种标准化又是遵守各州政府管理的目的，但上诉法院认为，在上述标准化过程中，产品统一是人为的而非自然的，虽然法院也认为“这种标准化的努力的多数是要遵守各种各样的政府管理和为健康的目的，但是在标准产品上达到统一价格的目标比不是标准产品的要容易这个事实仍然存在”。因而，在本案中，由于法院认为标准化的设定是主观的，而且这种协会成员的一致努力促成了彼此间的价格同盟，因而法院认定牛奶和冰淇凌罐头机构标准化的行为目的在于形成价格同盟，故违反了谢尔曼法。

但是，如果标准化是客观的并且得到法律许可的，即使这种标准化客观上引起价格趋同，但有可能不被认定违反了谢尔曼法。在1949年的TagMfsinstituteVFTC一案中[10]，联邦贸易委员会发现一个价格同盟并且认为价格报告协议的管理是由标签和标签产品的组成部分的标准化作为物质性协助的，然而，第一巡回法院拒绝共谋的说法，并且认为，“当然，受协会援助发展的标签和部件的详细标准将使[价格]协议更有用；一旦如果报告协议是法律许可，这种由标准化所带来的协议有用性的提高几乎不会给其带来不合法的影响”。

上述两个结果截然相反的判例表明，在判定标准化涉嫌价格同盟的案例上，法院需要考虑的因素很多，如标准化的结构，目的，用途以及制度及实施程序等方面都将成为法院认定标准化是否是实行价格同盟的工具的重要参考因素。因而，标准化本身并不是可责难的，如第9巡回法院在C-O-TwoFireEquipmentCo.VunitedStated一案[11]中所指出的那样：然而，应当记住标准化决不会单独成为共谋发现的证据，它总是环境链上的一个因素，环境和行为的结合，而非标准化和简化，是发现违反反托拉斯法行为的基础。

2.因错误认证而带来的限制竞争

如果标准化，特别是认证不公正，那么认证机构将被承担垄断的法律责任。这在AmcricasocietyofmechanicalEngineers（ASME）VHdrolevel一案中体现得尤为鲜明[12].在本案中，ASME是由9000多家成员企业所组成的协会，它在技工领域颁布了400多个规章和标准，虽然ASME的标准仅具建议性，但因为联邦、州、地方管理都要以它为参考，故具有很大影响。一个名叫Mcdonnell&Miller（M&M）控制了燃油裁断装置工业，然而，在六十年代中期，Hydorolevel引进了一个革新的截断装置，为了具有竞争力，这项新设计需要得到ASME的赞同，然而，由于Hydrolevel公司的新产品将对M&M公司的垄断地位提出挑战，而M&M公司的副总裁又是负责对该项技术进行认证的ASME下属委员会的副主席，而下属委员会的主席是M&M附属公司的副总裁。因此，这两位M&M公司的内部人（Insider）立即采取行动来避开Hydrolevel革新设计的威胁，他们给下属委员会写信认为Hydrolevel公司的产品不能提供积极有效的担保，原下属委员会在两位主席和副主席影响下支持了信的内容，拒绝给Hydrolevel公司产品认证，于是Hydrolevel提起反垄断诉讼，最高法院认为Hydrolevel的革新产品符合ASME的安全标准设计但被拒绝认证，由于ASME具有较大的市场影响力，而且这项拒绝认证是在相关者没有回避情形下做出的，因而构成了限制竞争。

但是，在ConsolidatedmotelproductVAmericanpetroleumInstitute一案中[13]，法院认为如果认证工作程序合法，即使有可能给当事人带来损失，那么都不应当被指控违反了谢尔曼法。本案所涉及的美国汽油组织是唯一一家对国内汽油设备设置产品标准的协会，具有很大的市场影响力，没有采用APZ标准的企业甚至是无法取得用户信任而进入市场。Consolidatedmetal设计了一种三叶器厨盘，但这种设计与APZ标准不同因而未获APZ认证，但是APZ安排了Consolidatedmetal到APZ标准委员会去进行说明，尽管同意了对新产品的认证，但委员会认为Consolidated的产品仍然不符合APZ的标准，在受到垄断诉讼的威胁并在一年半以后，APZ颁布了新产品的标准，认证了Consolidated的产品，由于不满意延迟认证，Consolidated提起了反垄断诉讼。

第五巡回法院受理此案后，认为APZ并未强迫终端用户只能使用APZ的产品，并且也未采用其他行动来保证不符合APZ标准的产品不能被使用，更为重要的是，法院认为APZ尽管延迟了对Consolidated产品的认证，但其遵循了正常的分析程序，表明APZ并未具有限制Consolidated产品的恶意，综上，法院认为APZ行为不具有岐视性，而且其对Consolidated产品最终给予了认证也显示其未恶意抑制革新，因而巡回法院支持了地区法院驳回原告的请求，裁定APZ行为并未违反谢尔曼法。

在1984年的EilsonCorpVnationalsanitationFoundation一案中，法院认为，如果产品认证是由非竞争者所构成或至少不是由竞争者所控制，那么原告的将有可能被驳回。在本案中[14]，原告所属的制造商业使用冰箱控制测试协会拒绝认证它的一项设计，而法院查明，测试协会所使用的标准是由广大制造商和商业电冰箱用户组成的团体制订的，没有证据表明测试实验室被竞争的电冰箱制造商所控制，或者原告的设备受到任何有别于竞争者设备的对待；进一步说，少数其他会员制造商也曾经有过未获认证而被迫修改设计的情况，最后，经认证的产品获得测试实验室的认证用章，不被认证的后果仅仅是收回印章，被告没有试图阻止任何人购买没有印章的冰箱，因而法院认为如果原告认为被拒绝认证构成限制竞争，他必须证明“它在一个被竞争者岐视的基础上被禁止获得产品认证或者是整个行为被证明是不合理的”，由于原告无法提出这样的证据，故法院确认驳回原告申诉。

从上述三个判例中，我们可以看出在考虑认证是否合法中法院需要考虑的一些因素。首先是认证机关的市场影响力，对ASME与APZ结果之不同一种分析思路便认为ASME的标准与政府标准相混同，而APZ则完全是民间性的认证相关，故ASME具有一定强制性，而APZ则是纯粹性的自愿标准，故而ASME应当比APZ担负更大的维护竞争的要求和责任，对其的法律规制也应当更为严格[15].其次是拒绝认证所产生的法律后果，原告能否举证证明被告的拒绝认证行为给自己带来了损害，并进而阻碍了市场竞争的充分程度；再次是认证程序是否公正，虽然最高法院在西北批发一案中曾指出，程序的缺失不能成为反垄断的决定因素，但是，从上述两判例来看，在美国，法院仍然关注在认证过程中的程序公正问题，这主要涉及以下一些因素；第一，标准制定者与认证者是否是申请认证人的竞争者，如果是相互竞争的，那么认证机关便极有可能陷入限制竞争的指控之中；第二，认证机关是否给予了认证申请人充分的陈述和听证机会，如果拒绝认证，是否进行了解释并给予了申诉的机会；第三，认证过程是否是公开的；第四，认证决定是否是在合理期限内做出。

3.通过标准化实行集体抵制。

如果行业协会标准化实施的结果构成对第三方不正当的集体抵制，那么法院将认定这种标准化是不合理的，这体现在RadiantBurners，IncVPeoplesGaslight&cokeco[16]的判词中。在本案中，美国天燃气协会（AGA）是由公共用户天燃气销售商，管道公司，设备制造商所组成的一家私人协会，对那些通过安全性，有用性和牢固性的天燃气灶发放“许可证”，原告制造了一种家用陶制天燃气灶，据说这种灶更安全有效，但AGA两次拒绝为该天燃气灶认证，打上认证用章，并且原告申称被告的成员企业拒绝给使用原告产品的用户供应天燃气，最终导致原告产品无法进入市场。于是原告提出反垄断诉讼，第十巡回法院认为由于原告并未主张证明对原告产品的拒绝认证减少了天燃气灶的生产产量，并且原告也未主张证明公众被剥夺了购买更优越产品的权利，因而判决原告败诉，但是最高法院了第十巡回法院的判决，支持原告的诉讼请求。在最高法院看来，原告主张证明了两个重要论点：一是原告证明了被告拒绝认证是由与原告相竞争的企业所主导的认证机关所进行；二是在最高法院看来，拒绝给原告的天燃气灶用户供给天燃气，是应当适用本身违法原则的典型集体抵制事例。基于上述两个条件，故最高法院认为被告行为是以标准化来实施不正当的集体抵制，因而应当适用本身违法原则，判定被告行为违反了谢尔曼法。

4.运用标准来限制质量竞争

前已述及，标准化是有助于生产厂商保障和提高产品质量，但是，在一些情形下，标准化也有可能被行业协会运用来维持一种低水准的质量规格，减少和限制产品的质量竞争。由此，运用标准来限制质量竞争也便成为反垄断法的规制对象。这在NationalmacaronimanufacturesASS‘n（NMMA）V.FTC[17]一案中体现得尤为明显。NMMA是美国全国空心棉制造业协会，其拥有24名制造商会员，并占据全国空心棉市场70%的份额，在1959年和1961年制造空心棉的硬质小麦（DurumWheat）发生短缺，价格飞涨，于是协会为避免硬质小麦的消耗而导致成本上升，于是颁布了新的产业标准，要求空心棉由50%硬质小麦和另一种硬质小麦（hardwheat）构成，虽然这项标准有效回应和减轻了硬质小麦短缺的影响，但客观上却降低了产品质量，因为完全由硬质小麦做成的空心棉质量最好，于是联邦贸易委员会（FTC）提起反垄断诉讼，指控NMMA行为是利用标准化来降低产品质量，人为固定价格，美国第七巡回法院支持FTC的诉讼请求，判决美国全国空心棉协会关于空心棉标准的行为违反谢尔曼法。

5.标准化被用来限制竞争

有时，标准化用来与似乎是不正当的贸易作斗争，但其客观上又限制了竞争，那么在美国，这些所谓善意的标准（Well-intentionedstandard）同样是要受到法院指责的，换言之，标准化目的之善意并不能成为其不合理限制竞争的理由和支持，这项规则是在Fashionorginator‘sguildofAmericaInc，v.FTC[18]一案中得到法院的确认，美国时尚原创者协会（FOGA）是由纺织品制造商、炼钢厂、染印厂、服装设计者、销售者等组成的协会，服装设计师和制造商达成协议不将他们“原创产品”卖给同样也从“盗版者”那里购买服装的零售商，盗版者据说是抄袭FOGA的设计并低价销售服装，而在本案发生和审理期间，服装设计是不能取得版权或专利的。FOGA联合了12000家零售商参加本项集体抵制行动，并设计了一整套设计和销售的标准，包括禁止零售广告，限制打折，管制零售商的时装款式等。FTC于是提起反垄断诉讼，认为FOGA关于零售标准的确定实质上是不正当限制了竞争，固定了价格，但FOGA反驳道零售标准的确立以及对违规者的集体抵制是为了防范搭便车并且是为了保护制造商，零售商和消费者免受盗版的侵害而不得已采取的行动，但令人略觉疑惑的是的法院支持了FTC的请求，判定FOGA行为违反谢尔曼法。

6.缺乏合理性基础的标准化

如前所述，标准化具有促进竞争和保护消费者等诸多积极功效，这是标准化赖以制定并实施的合理性基础所在，因而一旦标准化根本无法实现其积极作用，那么丧失了合理性基础的标准化便只能是限制竞争的手段和工具，这样的标准化将被美国法院认定违反谢尔曼法。

（三）标准化与反垄断中涉及的两个问题的探讨

1.标准化与安全、健康因素的探讨

标准化的一项重要功能便是保障和促进公共安全和消费者健康，但是，如果基于安全和健康目的而建立的标准的实施客观上又对竞争产生了不利影响，那么在美国其同样有可能面临违反垄断法的指控。在NationalSocietyofprofessionalengineersVunitedstates一案中[19]，最高法院的判决表明在对标准化进行合理分析时，健康和安全的因素并不占据重要地位。在本案中，被告专业性协会试图解释禁止竞争性的命令，他们声称竞争性的命令将会导致靠不住的低价，进而会致使工程师们在对公众健康和安全有隐患的情况下进行工作，工作效果很差，法院最终拒绝了这种说法，并明确提出，在合理原则分析中，竞争的效果是判断竞争的标准，同样的判决理由在FTC.V.indianaFederationofdentists一案中又再次得到确认。

虽然在美国绝大多数判例中，安全和健康等非竞争性因素对限制竞争的行为并未构成有力的辩护理由，但是，在个别案例中，法院也开始考虑并重视非竞争性因素，如健康和安全的合理性问题，在WikVAmericanmedicanAssin（ANA）[20]一案中，Wik是一个脊椎指压治疗者，但美国医疗协会（AMA）根据其标准中的第三原则禁止内科医生将病人交给脊椎指压治疗者或接受脊椎指压治疗者的推举，拒绝脊椎指压治疗者使用医疗设备，于是，Wilk以AMA将标准化作为限制竞争的手段为由提出诉讼，认为AMA行为构成不正当的联合抵制。法院虽然通过合理原则分析判决美国医疗协会行为违反谢尔曼法，法院在判决中表明被告也有权证明制定该规则（标准）有利于保证提供给病人高质量的医疗处理，但是，如果被告的限制竞争行为是合理的，按法院的理解，被告必须证明以下四个问题：第一，他们已与每个人建立了一个医患关系，并且对于每一个有助于护理他们的病人的科学方法他们都真诚地予以考虑；第二，这种考虑是客观合理的；第三，这种考虑是被告颁行规则（第3原则）时占支配地位的主导性因素；第四，这种方法对竞争的限制最低。

从上述分析中，不难看出，在美国标准化的反垄断实践中，健康和安全因素是很难成为标准化限制竞争的有力支持和合理理由，正如HavrysGerla所指出的那样：“除了一些特殊情况，这些因素（指安全和健康-引者注）对于大多数的行业协会是没有什么帮助的，除非对竞争有直接的促进作用，此外，最高法院，大多数低级法院以及反垄断执行机构似乎认为真正有必要保护人的生命、健康和安全的标准和认证并不为反垄断所保护”[21].

针对美国关于健康和安全不可作为标准化限制竞争的合理理由的认识和做法，我认为是不可移植于国内适用的，这是因为在涉及消费者安全健康问题的领域内，我国当前虽然存在一定的垄断现象，但更大的问题却是消费者的安全和健康无法得到充分有效的标准化制度的保障和支持，因而从这个意义上讲，我们更应当将相关的竞争制度的注意力投向如何保障消费者的安全和健康，淘汰进入市场的不合格产品和服务。故而在我看来，在我国，安全和健康应当可以成为标准化限制竞争的合理主张和抗辩理由的，如果行业协会确实可以证明标准是基于健康和安全的因素而制定并经过正当且合理的理由颁行和实施的话。

2.标准应当是自愿的还是强制性的

依照能否被强制执行，标准可以分为强制性标准和自愿性标准。在美国，强制性标准一般是被禁止的，而自愿性标准方才被认为是合法的。联邦贸易委员会在其建议中认为“所有的标准都必须是自愿的”，而司法部反托拉斯局支持FTC的上述认知，要求各职业和行业协会将标准是自愿的规则牢记于心[22].

因此，如果行业协会制定标准以后相互间就标准的严格执行达成明确的协议，那么在美国将被认定是违反谢尔曼法的，无论制定标准的原因是基于何种理由，在前述FOGA美国时尚协会一案中我们可以看出美国立法的这样一种倾向。

但是，如果行业协会制定了一项标准，而成员企业以默示协议（implictagreements）的方式来执行，那么又应如何判断其个中所蕴含的限制竞争行为的效力？对此，学者们有不同的认识，Gecrgeplamb认为“默示的遵从标准的协议将导致反垄断问题[23]，与之相反，Harysgerla却认为默示的遵从标准的协议不能成为决定是否垄断的实践性因素，因为这一因素的使用将倾向于谴责所有的行业协会和职业协会标准”[24].然而，即使当标准是自愿的，成员企业之间也并未就标准的执行存在明示或默示的协议。在美国，标准并不因此就当然合法有效了，因为在真实世界中，尽管一些标准是自愿的，但由于制定及认证机关拥有强大的市场权力，其结果却是使自愿性标准成为事实上的强制性标准，如前述ConsolidatedmetalproductsVAmericapetrtruminstitute一案中的美国汽油协会（APZ）便拥有相当大的市场影响力，未经API认证的燃具甚至是无法取得用户信任而进入市场。因而，类似这样的组织所制定的标准往往会受到反垄断机构和法院的仔细审查，以防止协会利用其因竞争而产生的市场支配力将自愿性标准及认证转化成为对市场竞争者的强制性要求。

美国对强制标准化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于对标准特别是强制性标准所带来的阻扼革新，易于建立价格同盟进而降低市场竞争程度等不良市场效益的担忧，学者们认为这种考虑是具有一定合理性的，但在我看来，美国的做法过于偏执一端，完全否定强制性标准的存在是不太恰当的，少量的强制性标准的存在仍是有必要的，这主要是基于：第一，对于一些涉及公众健康和安全的产品，如食品、药品等，由行业协会在国家失效时牵头颁行一些强制性的最低质量标准无疑是很有必要的；第二，协会制定和颁行标准以后，无论以明示协议或者默示协议要求成员企业按标准行动在我看来都是维护行业协会团结所必需的，只要其标准的制定及认证程序是公开和公正的，那么原则上是应当援引合理原则并判定协议合法有效的，而不应当按美国的模式，将协议的存在视为违反谢尔曼法的主要表征；第三，如果强制性标准是由并不具备过多市场权力的行业协会颁行和认证，那么其所产生的限制竞争的效力应当是比较弱的，相反，如果同样的标准是由垄断性或具有较大市场份额的行业协会颁行，即使其宣称是自愿性的，那么其所产生的市场冲击力也将是非常强大的。由此我们不难看出，虽然强制性标准比自愿性标准更具限制竞争的力量，但是最终决定市场影响力的主要是行业协会的规模及其市场权力，而不是标准是否是自愿或者强制性的，因此，从这个意义上讲，我很怀疑美国以标准是否强制性作为反对标准化的重要司法裁判依据的合理性所在。第四，强制性标准作为行业协会内部实施的一项规章，我认为只要其不产生较大的限制市场竞争的力量，那么在一定程度上认可其合理性应当是行业协会自治必然的逻辑要求，对强制性标准的否定实质上是对行业协会自治权的一种过度干预。

（四）我国标准化反垄断制度的若干构想

伴随着我国市场竞争的愈发激烈，标准化问题逐渐开始显山露水，虽然我国目前尚无一例因标准或认证而产生的反垄断诉讼，但现实中因标准而出现的矛盾和限制竞争日渐增多，未雨绸缪，故而我们有必要对我国标准化的反垄断制度进行预先的制度设计和安排。

首先，变革我国当前标制化管理体制，从由国家主导转向行业协会主导的体制，我国当前标准化管理实行统一领导，分级分口管理模式，由国家技术监督局负责统一管理全国标准化工作，而各行政部门负责本行业标准化工作，而理论的研究分析表明，行业协会比政府更具有标准制定及认证的优势：第一，行业协会比政府更具专业化和技术的优势，因而其制定的标准更精确；第二，即使政府标准制定人员拥有行业协会同样的知识结构，但是，行业协会成员企业由于身处工作第一线，因而能够更快地回应实践对标准所提出的要求和挑战；第三，由行业协会主导标准制定及认证工作有助于强化行业协会的自治并减少国家的不当干预和过度管制。

虽然由行业协会主导标准化工作有可能产生限制竞争的问题，但是这并未意味着国家主导标准化便不产生同样的结果。在我国，虽然标准是由国家主导的，但是许多标准在实践中却是由企业制定的，并报经国家批准，而国家的审批过程有时纯粹是一种形式化过程。因而对于这部分企业制定并以国家标准的面相而出现的标准，一般是不会受到反垄断法的指控，但在实质上其却有可能是限制竞争和阻扼革新的。因此，变革我国当前标准化管理体制对于反垄断法是具有重要意义的，即通过行业协会来主导标准的制定及认证工作，这样就撩开了传统国家标准的面纱，将那些实质上是行业标准的标准还原其本来面目，从而使那些以国家标准面相出现的实质上的“企业标准”不再以国家标准而逃避反垄断法的审查，他们将作为行业协会标准而面临反垄断机构的仔细调查和评判。

其次，建立竞争性的多元标准体制。如果产品只有一项标准，那么这是容易滞碍革新的，但是，如果在一项产品上的标准是多元的，而且标准的制定及认证又是开放性的，那么这样的标准设计便可容纳各种各样的产品，从而降低了标准对革新的阻碍作用。

再次，运用合理原则来分析标准化中的限制竞争问题。对标准化中的限制竞争问题各国大多是以合理原则来分析，我国也不应当例外，但是，即便援引合理原则来评判我国标准化中的限制竞争行为，从上面分析中可以看出，我并不赞成全盘移植美国的做法，但是其中许多做法也应当为我们所借鉴，因而，从总的来讲，我国对标准化中的限制竞争运用合理原则进行法律分析和评判的思路应当是这样的：

第一，首先我们应当审查的是行业协会的市场支配力（Marketpower）。如果一个行业协会拥有的市场支配力极小，其成员企业所占据的市场份额微不足道，那么，由这样的行业协会所制定的标准及认证由于不具备强大的市场影响力，因而一般情况下不应面临限制竞争的指控，但是，如果一个行业协会具有较大的市场支配力，那么其所制定的标准及认证便进入第二步的调查。

这里需要讨论的一个问题是什么是市场支配力，又如何判断市场支配力。所谓市场支配力（MarketPower），又称垄断力或市场权力，其主要是指企业或协会在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，一般表现为决定产品质量，价格或销售某方面的控制能力，在传统反垄断法中，对市场支配的判断主要是依据市场份额的指标来进行。在美国，50%以上的市场份额被认为具有市场支配力，而在80%以上的市场份额将被认定是应适用本身违法原则的市场支配力，而在欧洲，单个企业市场份额占据1/3，3个以下企业共同占据50%，5个以下企业共同占据2/3的市场份额都将被认定具有市场支配力[25].上述指标虽然针对单个企业，但是按我的理解对于行业协会也是同样可以适用的，在我看来，如果一个行业协会拥有的市场份额超过50%，那么该行业协会应当被认定具有市场支配力。

第二，我们应当仔细审视标准化的目的，如果标准化的目的是对公众健康、安全的考虑，或者其他一些善意的目的，如促进竞争，提高经济效益，那么这样的标准化则具备合法性的首要条件，而反过来，如果标准化的设定完全是没有任何的合理性基础，实质目的在于限制竞争，那么这样的标准化将被认定为限制竞争；

第三，我们应当考察标准化的制定过程及认证程序是否公正。如果标准化的制定者是由行业相互竞争的成员企业共同进行，那么这样制定的标准应当被认为是公正的，而反过来，如果标准的制定纯系行业某个垄断企业单独而为，其并未取得行业其他企业认可或参与，那么由此制定的标准则因其程序不公正而应当面临详尽的反垄断的调查。

当标准被公正制定以后，认证程序是否公正便是我们需要进一步考察的下一个目标，其关键主要在于对一个企业产品进行认证时，其竞争企业是否参与认证和主导认证决定的做出。如果一旦查明拒绝认证决定是由与申请认证企业相竞争的企业不公正地下达，那么认证机关应当面临反垄断诉讼的指控。

第四，我们应当检视标准的主观性和客观性，如果标准的制定及认证是经济生活客观上所必需的，而且又有技术上的理由作支持，至少有统计数据所佐证，那么这样的标准我们倾向于是一项客观标准而认定有效，但反过来，如果标准是制定机关的主观设计或臆想，那么由此而颁行的标准我们则称之主观标准，主观标准往往比客观标准更需要经受反垄断法的严格审查，因为其极有可能成为行业协会限制竞争，误导消费者的重要工具。但是，值得说明的是，在美国，并非所有主观标准都一定面临反垄断的指控，如体育比赛中的一些标准，球的颜色，场地的大小等等，这些标准因被视为传统的延续而受到反垄断机构及法院的宽容，在我看来，对主观标准的这一思路同样可以为我国反垄断法所借鉴。

第五，我们还应当审视标准是否是最低限制竞争的标准。任何标准都具有反竞争性，因为它至少淘汰了一部分竞争者，降低了市场的活跃度，因此，我们不能以是否给竞争产生不良影响作为标准化限制竞争的主要论据，关键应当看该项标准是否是已有标准中限制竞争程度最小的，如果行业协会采用的标准被其他竞争者证明不是对市场竞争限制最小的，那么行业协会则必须证明其基于合理的理由并经过正当的程序而未能采用竞争者所提出的对市场竞争限制最小的标准，[26]如果行业协会未能有效证明，那么其仍无法逃避反垄断机构的指控。

第六，在对标准进行合理分析时，我们还必须进行成本收益的权衡。譬如，行业协会制定的标准确实具有一定的限制竞争效果，但如果要指控、调查，则需付出大量成本，甚至超过了其限制竞争给社会所带来的损失，那么在此种情形下，反垄断机构对是否提出起反垄断诉讼则应权衡再三，切莫盲目从事，毕竟效率也是法律追求的价值目标之一，成本—收益分析也是经济人主要的思维模式。

最后，变革我国反垄断机构的制度设计，实行专家审理制。由于标准化中反垄断问题涉及的技术性问题相当复杂，需要考虑的社会因素又是如此纷繁，一般的行政官员是力难堪任，因而在我看来，必须改变我国反垄断机构人员的组成，吸纳大量技术精英和法律专家于其中，提高反垄断机构人员的素质水平。唯此，才能回应和满足标准化中限制竞争问题对反垄断机构所提出的挑战和要求。

参考文献：

[1]本文所讨论标准和认证仅指涉由行业协会制定和组织的标准和认证。另需说明的是，本文是本人博士论文中的一部分，而本人博士论文又是本人主持的国家社会科学基金项目“行业协会经济自治和国家管制”中的部分内容，在此感谢国家社会科学基金的支持。

[2]本部分所探讨的不仅包括标准，而且还涉及认证，但为行文方便，此外又由于大量认证是对标准的观照和实施，因而我以标准化来替代标准和认证。另外，在关于标准化对市场竞争的积极效应和不良后果的论证，国外有所探讨，可参见，（1）HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（2）Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting（3）GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpraticeLittleBrownandcompany（4）HerberthovenkampFedcralantitrustpolicySTPanlMINN`1999（5）Donald.s.clarkprice-fixingwithoutcollusion：anantitrustanalysisoffacilitatingpracticesafterethylcorpWislRev1983.

[3]《blacklawdictionary》（sevenedition）westGrowst.panl.MINN1999P1412-P1413.

[4]转引自李昌麒主编《产品质量法学研究》四川人民出版社1995年版第52页。

[5]亚当？斯密著、郭大力、王亚南泽：《国民财富的性质和原因的研究》商务印书馆，1974年版，第227页

[6]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（IVA）。

[7]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeProfessionalassociationstandardsandcertification”（IV.D）。

[8]Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting47EmryL.J.553（1998）（IV.B）。

[9]MilkandICECreamCaninstitateVFTV152Ff418（Tthcir1946）转引自GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpratice”LittleBrownandCompanyP87-88.

[10]TagMfsinstituteVFTV，174F21452listcir（1949）。

[11]C-O-TWOFireEquipmentCoVunitedstates，197，F.F2d489493（TthCir1952）转引自GeorgePlamb“tradeassociationlawandpractice”P89.

[12]Sean.P.Gates“standardsinnovationsandantitrust，integrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting”47EmoryL，T583[1998]（V.D）。

[13]同上。

[14]HerberthovenkampFederalantitrustpolicySTPanlMINNP232.

[15]HarysGerlafederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandCertificcationVI.A.

[16]364U.S.65681SCT365（1961）。

[17]SearpGates“standardsinnovationandantitrust”47EmorylJ.583.1998.（IVB）。

[18]前引SeanPGates文（V？C）以及HerbertHovenkamp“Federalantitrustpolicy”（1999）P222.

[19]Harrysgerla“Antitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification”（IIIB）。

[20]HerberthavehkampFederalantitrustpolicyP235.

[21]HarysGerlaantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification（IIIB）。

[22]SeeHarrySGerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[23]GeorgeP.lamb“tradeassociationlawandpractice”P95.

[24]SeeHarrySgerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

第6篇：法律研究论文范文

论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。

在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

（一）经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。

因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

（二）经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

（一）经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。

（二）经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：

1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。

在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：

（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。

（二）保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

（三）保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。

参考文献：

第7篇：法律研究论文范文

关键词：小额信贷；法律特点；法律关系

1小额信贷界定

1.1小额信贷的定义及性质

由于各国国情和小额信贷模式的不同，国际上对于小额信贷的定义并没有一个统一的标准。中国银监会政策法规部主任黄毅在《小额信贷问题研究》中提出“小额信贷为贫困、低收入家庭以及微小企业提供一系列广泛的金融服务，包括存款、贷款、支付服务、汇款、担保、小额租赁、住房金融和其他非金融服务”。笔者认为，他对小额信贷的定义符合世界小额信贷的现状。

通过对各国现代意义小额信贷的总结可以发现，小额信贷本身具有以下特点：（1）属于无抵押信用贷款；（2）贷款金额小；（3）以扶贫为首要目标，为家庭创造基本收入以维持生计、帮助企业生产发展，同时也包括对公益项目的支持，如（贫困人口的）医疗、教育。不过，由于各国的经济模式和金融成熟度的不同，现在国际上对小额信贷提品的目的上有两种不同观点：一种认为小额信贷只用于生产，而不应用于消费；另一种则认为小额信贷不应当仅仅局限于生产型的经济活动，还应包括小额的消费信贷。

笔者更倾向于后一种观点，即小额信贷除了农村扶贫信贷，还应包括着眼于能够帮助自身发展的无抵押的个人消费信贷、助学贷款、创业贷款等。

首先，就小额信贷本身而言，顾名思义，它就是无抵押、金额小的信用贷款。而我国现有的贷款类型中，无论是农村扶贫信贷或是个人消费信贷，无论是助学贷款还是大学生或下岗职工创业贷款都具有前面所提到的特征，都属于小额信贷的范畴。

其次，就我国城乡二元化的现实国情而言，我国的小额信贷体系在城镇和农村面临着完全不同的状况，我们必须区别对待。

最后，就小额信贷专门法律规制来说，法律本身必须具备的稳定性决定了在制定该法律时必须考虑到小额信贷的发展趋势。如今，小额信贷机构市场准入资格和营业范围规制问题除了考虑扶贫性因素外，还应考虑商业性因素已经是一个共识。

1.2小额信贷的法律特点

1.2.1小额信贷属于无抵押和担保的类似项目融资的新型信用贷款

根据我国《贷款通则》和相应的法律法规，我们以贷款有无担保（或担保的方式）为标准，将传统贷款分为信用贷款、担保贷款。小额信贷，不论是扶贫型的还是发展型的，其服务对象都是传统信用评估中信用值较低的人群，因此，小额信贷虽与传统意义上的信用贷款从表面上看极为相似，但实质却完全不同。小额信贷以无抵押为其首要特征，显然也不属于担保贷款。小额信贷中的小组互助、互保的制度设计与法律中的“担保”不是同一个概念。我国《担保法》规定担保人属于第三人且必须具有大于借款数额的资产，而小组联保制度中的小组成员则均是借款人，同时也不具备一定大于借款数额的资产。

通过对小额信贷要件和原则的研究，我们发现它实质上与项目融资担保贷款非常类似，项目融资担保是指仅以项目本身的资产和收益作为担保。首先，两种贷款中，贷款人对项目本身以外的其它资产和收益都没有追索权。其次，两者所提供担保都是以借款所购财产进行担保，即以将来的财产设定担保，这一特点在农村小额信贷和创业小额信贷中更为突出。第三，虽然原因不同，但是项目融资担保的风险分担原则在小额信贷中也非常适用。项目融资担保的项目建设多需要大资金，承担高风险，且建设周期长，变现性不良好，因此，贷款人和借款人单方承担风险非常不现实。所以，为保证贷款人的债权，要求将与项目有关的各种风险要素以某种形式在借款人与项目开发有直接或间接利益关系的其他参与者和贷款人之间进行分配，没有任何一方单独承担其全部项目的风险责任，这就是风险分担原则。小额信贷虽没有明确提出这项原则，但是其运作却一直在该原则的指导下。借贷方作为贫困人口，他们的特殊性、脆弱性决定了他们不可能单独承担风险责任，小额信贷扶贫的目的也决定了小额信贷机构以及为小额信贷提供信用评估和项目评估的机构应当承担一定的风险责任。它从本质上将小额信贷与传统贷款区别开来。

但同时，我们也要认识到，小额信贷与项目融资担保贷款存在的巨大差别。项目融资担保是为了平衡债权人、债务人和担保人的利益，减轻政府和担保人的责任，避免发展中国家陷入债务危机的一种融资形式；而小额信贷是以扶贫为目标的信用活动。

因此，小额信贷是一种无抵押和担保的类似项目融资的新型信用贷款。

1.2.2法律调整的相对独立性

从制度经济学的角度分析，小额信贷是金融创新和制度创新的产物，无论信贷产品和信贷方式都不同于传统的金融活动。从法律角度分析，它的要件不同于传统贷款要件。因此，小额信贷发展较为成熟的国家一般都为小额信贷单独制定了法律。

1.2.3许可经营范具有广泛性

传统法律理念中贷款是指金融机构依法把货币资金按约定的利率贷放给客户，并约定期限由客户偿还本息的一种信用活动。因此传统贷款的许可经营范围是局限在货币金融的范畴内的，而小额信贷的许可经营范围与传统贷款相比更具有广泛性。小额信贷机构向其客户提供的产品既包括传统贷款所提供的金融服务，也包括传统贷款所不具备的非金融服务，如提供项目评估、提供技术支持等等。

2小额信贷法律关系

小额信贷法律规范应当是调整小额信贷关系的法律规范的总称，其调整对象是各种主体之间因小额信贷活动而产生的社会关系，即小额信贷关系。而小额信贷关系除了包括小额信贷领域内各种相关主体之间的小额信贷交易关系，还应当包括国家金融主管机关与各类主体之间的调控和监管关系，即小额信贷管理关系。

第8篇：法律研究论文范文

案例一：上海家纺公司曾多次向美国物源公司售货，同时将物权单证通过上海某银行交与美国F银行按付款交单方式托收。F银行在未向物源公司收妥货款的情况下，将单证交给了物源公司。现物源公司宣告破产，家纺公司因此向美国联邦地区法院新墨西哥管区F银行，以挽回损失。美国地区法院首席法官审理认为，F银行在未收货款的情况下将物权凭证交给物源公司是一种总体上的疏忽行为，由于这一疏忽，造成了家纺公司的损失。F银行的抗辩试图将责任转至家纺公司坏的商业决策上。嗣后，家纺公司与F银行达成和解协议，F银行支付了相应款项。

案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。

现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。”笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。

通过上述分析，我们发现托收制度本身已发生了变化，这一变化也应促使法律界对托收法律关系的认识发生相应的变化。有一种观点认为：在同一托收业务中，有两个或两个以上的银行为委托人的利益服务，因此构成共同关系。其法理依据是符合两个以上人共同同时委托人处理同一（或同一类）事务这一法律特征。持这一观点者，把“同时”广义理解为某一期间，各人的行为可以有先后，但构成一个整体；如果其中一人或数人的过错给委托人造成损失，应由有过错的人承担责任。笔者认为，将委托人与托收行、代收行的关系认定为共同关系有失偏颇，因为权取得的前提条件是委托人与人之间订有委托合同，委托人直接授予全体人以权。托收业务中的委托人显然没有直接授予代收行以权，因此认定为共同缺少法理依据。

第9篇：法律研究论文范文

关键词：产业政策产业政策体系产业政策法

一、产业政策的含义和基本

(一)产业政策的定义

有的认为”产业政策是国家或政府为了实现特定的经济、社会目的对产业实施的经济干预，这种干预包括对产业的规划、调整、保护、扶持、限制等”。[1]有的认为”产业政策一般以各个产业为直接对象，保护和扶植某些产业，调整和整顿产业组织，其目的是改善资源配置，实现经济稳定与增长，增强国际竞争力，改善与保护生态环境等。政府对每个产业和企业的生产活动，交易活动进行积极或消极的干预，直接或间接地介入市场的形成和市场机制”。有的日本学者将其定义为”产业政策是指为了促进国家经济福利的发展，政府部门干预而实施的对于一个国家的整个产业或特定的产业部门的有关政策。具体地说，为了扶持或培育将来的国家主导产业，政府实行税收优惠待遇，以改善信息不对称状态为目的进行信息提供，对市场机制失灵状态的产业实施一些规则等”。还有的学者认为产业政策是指”以建立比较理想的国家产业活动为目的的有关产业活动的政府干预”。

综上我们可以看出，学者们大都主张产业政策是国家为产业的发展，以产业为对象所采取的一系列干预措施。我认为，在当今的社会，整个产业的正常发展的确需要政府部门的主导，但是过多的干预不一定有利于产业的发展，甚至会造成产业发展的障碍，所以在有些情况下，政府不干预发展也十分的重要。政策包括政府对某些事情的态度及对其采取的具体行为，而不干预也体现了政府对某些事情的态度和意志，因此我认为政府对某些产业的不干预态度也是一种产业政策。因此得出：产业政策是一个国家为实现其经济发展目标、促进与限制某些产业、规范产业组织、优化产业结构、提高产业技术等制定的政策体系，它要求政府对某些产业或企业进行干预，而这些干预包括消除在某些产业之问或产业中已经存在的某些政府部门的过多干预的行为。

(二)产业政策的基本构成

关于产业政策的体系问题，国内学者有不同的看法，有的认为产业政策可分为产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业区域政策及产业国际竞争力政策；[4]另有学者认为，产业政策主要内容应该包括：产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业布局政策、产业环境保护政策和产业国际竞争力政策等具体政策；还有学者认为，产业政策主要包括两部分：一是产业组织政策；二是产业结构政策。[6]在中国的教科书中产业政策的分类大都采用国务院1994年的{90年代国家产业政策纲要》中的分类。《纲要》指出”产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规”，因此学者通常认为，产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策四个部分组成。我们认为产业政策的体系不是静态的、封闭的，而是动态的、开放的，这里所谓”其他对产业发展有重大影响的政策和法规”正是体现了动态、开放的要求，产业政策应随着产业结构等的变化而变化。当今世界的产业经济的趋向是经济的国际化和经济的循环化。因此我们可以认为中国的产业化政策还包括产业国际化政策和产业循环化政策。总之，我们可以认为现在的产业政策应该是针对产业结构、产业组织、产业技术、产业布置、产业国际化和产业循环化的政策。

二、产业政策法的的基本内涵和制度体系

(一)产业政策法的的基本内涵

产业政策是为了克服市场失灵而”补充市场机制的法律”，是经济法体系中重要的组成部分。关于产业政策法的定义也是众说纷纭。有人基于法理学上关于法与政策的严格区别而对产业政策法的提法提出质疑，认为法与政策不能兼容。他们认为，法与政策在传统称谓上是两个不同的概念，法律有其特定的逻辑结构，能给人们提供具体的行为准则，稳定性较强；政策则多系原则性的，具有灵活易变的特点。因此，政策与法是不能兼容的，反对产业政策法乃至经济政策法的提法。实际上，任何事物都在发生变化，在诸部门法中，经济法具有明显的政策性特点，其中，又以宏观调控法最为突出。国家宏观调控的目标、任务和所采取的措施，需要根据不同时期、不同的国内和国际经济、政治、社会形势加以确定和产业调整，国家计划、经济政策和调节手段的运用不能一成不变。受其影响，宏观调控法的许多内容和规定具有较大变动性。另外，政策化的宏观调控法相对于传统的民法、刑法等部门法，法律规则体系也并不十分严密，法律规则不可能周全和处处明确具体。这样，在宏观调控法领域，法律与政策的界限已趋于模糊，政策与法有着密切的联系。产业政策法是一种宏观调控法，从这个意义上来说，产业政策法的提法并无不当之处。

王先林教授认为，”产业政策法是调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称。简单地说，产业政策法就是规范和保障产业政策的法。它是经济法的一个重要组成部分，其基本方面可归为宏观调控法的范畴”。王教授认为产业政策法与产业法或产业经济法不同。与产业政策法相比，产业法的范围更广，产业法除了产业政策法之外，还包括了非由产业政策调整的但由法律直接调整的产业经济学中所包括的产业组织、产业结构、产业布局、产业技术、产业发展等经济内容。

我认为，产业政策法就是产业政策的法律化，产业政策是产业政策法的内容，产业政策法是产业政策的法律表现形式，两者互为表里。

(二)产业政策法的制度体系

关于产业政策法的制度体系，通说认为产业政策法由产业结构法、产业组织法、产业技术法、产业布局法四部分组成。此种观点的立法基础实际上是源于对产业政策的理解，即产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策所组成。我们认为，与前述产业政策主要由产业结构政策、产业组织政策，产业技术政策、产业布置政策、产业国际化政策和产业循环化政策所构成相一致，产业政策法的基本制度体系也主要由产业结构政策法律制度、产业组织政策法律制度、产业技术政策法律制度、产业布局政策法律制度、产业国际化政策法律制度和产业循环化政策法律制度所构成。其中，产业结构政策法律制度和产业组织政策法律制度是产业政策法基本制度体系中两个最主要、最基本的方面。

产业结构政策是指政府依据本国的产业结构演化趋势，为推进产业结构优化升级而制定的产业政策，是以产业间的资源配置为对象，导致产业结构变化的政策。它包括主导产业选择和支持政策、弱小产业扶植政策和衰退产业调整政策、促进基础产业制度、保护和扶植主导产业制度和促进产业合理化制度等。

产业组织政策是指政府为了获得理想的市场绩效而制定的干预产业的市场结构和市场行为的政策，包括竞争政策，直接规制政策和中小企业政策。

产业技术政策是政府制定的促进产业技术进步的政策，主要内容包括产业技术发展的目标、主攻方向、重点领域、实现目标的策略和措施等保障产业技术有效发展的重要手段。

产业布局政策是指政府为实现产业空问分布和组合合理化而制定的政策，主要包括区域产业扶持政策、区域产业调整政策和区域产业保护政策等内容。

产业国际化政策是指政府为促进某一产业向国际化发展而制定的政策，目的是要提高产业的核心竞争力，提高产业在国际竞争中的地位。

产业循环化政策是指政府以抑制废弃物的产生，促进资源的循环利用，合理处理废弃物，抑制天然资源的消费，减轻环境的负担等为目标制定的符合产业变化趋势的～系列政策，目的在于保护环境和资源，实现可持续发展。

产业政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整丽形成的。

三、目前我国产业政策法存在的问题和完善

(一)产业政策法律化程度不够

目前，很多重要方面的产业政策仅表现为政府或其职能部门的法规或规章，有些甚至连规章的形式都末采取，只是以某种规范性文件形式存在的纯粹的政策，这导致现实中出现诸多弊端，产业政策在具体实施中出现诸多变数，达不到预期的效果。最典型的是《汽车工业产业政策》，究其原因，主要在于《汽车工业产业政策》本身并不是_-部法规，其内容只有指导性作用，不具有强制力，没有相应的法律责任制度作保障，对各地的约束力不大。就我国2002年通过的《中小企业促进法》来说，它是我国产业政策法中少有的高层次立法，其基本内容也是较为合理与有效的。但是，它也有一个明显的不足，那就是缺少法律责任的规定，尽管这类促进型的法律不像那些直接规范市场行为的法律具有非常具体的法律责任制度，但也不至于连一个条款都没有，甚至能够体现经济法特色的奖励条款也没有。这样的法律也很难起到对政府行为的约束和控制作用。

(二)已有的产业政策法效力层次太低

中国现有的产业政策法主要是行政法规和部门规章，相比而言，国外的产业政策法基本上是议会制定的，以法律为表现形式，这无疑加大了产业政策的执行力度和效果。

(三)产业组织政策法十分稀缺

上述产业政策及其法律主要集中于产业结构方面，产业组织方面的规定凤毛麟角，实际上，产业组织问题在中国是一个十分严重的问题，必须加大力度制定相关的法律这～状况才能得到改善。

(四)产业政策涉及面太广