非羁押诉讼精选(九篇)
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第1篇：非羁押诉讼范文
[论文关键词]羁押必要性定期审查；新《刑事诉讼法》；人权保障
在我国刑事诉讼制度中，逮捕与羁押合而为一，即羁押是逮捕的附带效果。这一制度规定导致了在审查逮捕时，就必须对逮捕及羁押的必要性进行综合考虑并一次性作出是否逮捕决定，但羁押必要性在嫌疑人羁押期间可能随着各种条件的变化而发生变化，而逮捕决定却不能随意改变，显然这并不利于司法的公正、效率，也不利于嫌疑人的人权保障。新《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一条文规定了逮捕后羁押必要性定时审查制度，对完善我国的刑事诉讼制度作出了积极有益的尝试。笔者尝试对这一崭新的制度进行初步的探讨。
一、羁押必要性定时审查制度的法理基础
（一）无罪推定原则
我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，确立了我国刑诉法的无罪推定原则。依据这一原则，在法院依法判决之前，应当保障嫌疑人应有的人身自由。而逮捕后的羁押措施却剥夺了犯罪嫌疑人、被告人人身自由，它使得一个在法律上处于无罪地位的人受到了类似有罪的处罚，遭到不利的社会评价，妨碍了基于人身自由才能享有的其他权利的行使。这一情形与无罪推定原则形成了紧张对立的关系。然而为了打击犯罪，保障刑事诉讼的顺利进行，有时对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押等强制措施又是必要的。因此，对羁押必要性定期进行审查，以及时排除不必要的羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，无疑就成了无罪推定原则的自然引申。
（二）必要性原则和比例原则
刑法是必要的“恶”，审前羁押同样如此，应当遵循必要性原则和比例原则。所谓必要性原则是指确实有必要而采取其他措施无法保障诉讼顺利进行的前提下方可适用羁押；所谓比例原则是指选择适用强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人罪行的轻重、人身危险性的大小以及妨害诉讼的可能性成比例的原则。司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性条件也并非一成不变的，在羁押过程中，其人身危险性可能变小，那么其强制措施就应当予以适当的变更。羁押必要性定时审查制度在此情况下就显示出其应有的价值，这也是必要性原则和比例原则的必然要求。
二、羁押必要性定时审查制度的现实意义
（一）是对现有逮捕制度的补充完善与积极探索
在我国刑事诉讼制度中，羁押并非一种强制措施，而是逮捕等强制措施附带的后果。由此导致的是我国刑事诉讼中缺乏对羁押必要性的审查，往往一捕了之，造成审前羁押的泛滥。这也是我国现有逮捕制度的一大弊端。引入羁押必要性定时审查制度，规定捕后仍须对羁押必要性进行审查，有效地解决了现有逮捕制度中逮捕决定的羁押后果缺乏弹性变化的不足，是对现有逮捕制度意义重大的补充完善。而且，羁押必要性定时审查制度也是一种积极的探索，有利于进一步推动逮捕审查与羁押审查的分离独立，建立更加科学完善的刑事诉讼制度。
（二）有利于人权保障
羁押必要性定时审查制度的出发点是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，给犯罪嫌疑人、被告人提供了在不具有羁押必要时及时解除羁押的一种救济途径。羁押目的在于保证刑事诉讼顺利进行，但随着刑事诉讼的进程不断深入、现实情况的变化，犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性条件也可能发生变化，不再具有羁押的必要性，那么就不应当再予以羁押。羁押必要性定时审查制度的确立，正是从立法层面上保障在押未决犯有关权益的有效救济途径。
（三）有效节约司法资源
长期以来，我国刑事司法实践存在着高羁押率、高轻刑率的状况。根据《中国法律年鉴》数据，自1997年修改后的刑事诉讼法实施以来的10年里，我国刑事犯罪羁押候审率超过90%。而相对应的，却是我国法院每年判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占68%左右，其中判处管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占64%，总体轻刑率超过60%。两相比较，我国刑事犯罪羁押率显然过高，这不但不利于保障犯罪嫌疑人、被告人权益，也导致了看守所的人满为患和高昂的司法成本。建立羁押必要性定时审查制度，适当对不再具备羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押，一定程度上有效地节约了司法成本，使得国家能够将更多的资源投入到打击犯罪中去。
三、建立羁押必要性定时审查制度的初步构想
（一）关于羁押必要性定期审查制度的主体
《刑事诉讼法》第九十三条并没有规定羁押必要性定期审查应当由人民检察院的哪个具体部门负责，而在实际工作中，侦查监督、公诉、监所等内设部门均有可能涉及到羁押必要性审查工作，因此如何分工存在争议。一种观点认为，根据检察机关内部职权分工，侦查监督部门主要履行审查批捕的职能。在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查，实质上是批捕职能的延伸和继续。因此，由检察机关审查逮捕的部门从事对羁押必要性的审查，是顺理成章的职责延伸。另一种观点认为，公诉部门应当承担起羁押必要性审查义务。第三种观点认为，第93条捕后羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、起诉、审判阶段的诉讼活动全过程。只有监所部门可以全过程、不留空白地开展羁押必要性审查工作。实践经验表明，选择监所部门作为第93条羁押必要性审查主体，是在现有职权体系中落实第93条的唯一可行方案。笔者赞同第一种观点。因为实际上在审查批捕的环节中，已经包含了对羁押必要性的审查，刑诉法新设立的羁押必要性定期审查制度只是对现有审查逮捕工作的进一步细化与完善，使得现有的审查逮捕更多动态化，而非僵化的一捕了之。而不管是由公诉部门还是监所部门来负责羁押必要性定期审查，均存在较大的不足。如公诉部门在审查起诉阶段才接手案件，那么对移送起诉前的侦查阶段如何进行羁押必要性审查，显然非常尴尬；而监所部门的工作虽然能够照顾到刑事诉讼的各个阶段，但监所部门的工作主要在于了解犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间的表现，对具体的案情与案件变化缺乏了解，如果再由监所部门对案件再进行一次实体审查，显然造成司法工作的冗杂繁复，浪费司法资源。综上，由人民检察院的检查监督部门作为羁押必要性定期审查的主体较为合适。
（二）关于羁押必要性定期审查程序的启动
关于羁押必要性定期审查程序该如何启动，主要存在两种方式，一种是主动启动，即由检察机关依职权主动审查；另一种是被动启动，即由在押人员及其近亲属、辩护人提出申请，检察机关依此进行审查。无论是主动启动还是被动启动，均存在各自的不足。如果仅由检察机关依职权启动，则一方面有可能不能做到及时，另一方面检察机关对于案件的一些情况不如当事人掌握得更为清楚；而由当事人启动，则存在维权意识和法律知识的问题。羁押必要性定期审查制度设立的初衷，是为了及时全面了解案件的动态，对犯罪嫌疑人、被告人是否存在继续羁押的必要作出适时的反映，因此，笔者认为应当同时采用同时采用主动启动与被动启动两种方式较为合适。
（三）关于羁押必要性定期审查的时间间隔
对于羁押必要性定期审查的时间间隔，目前法律并无规定，相关司法解释也尚未出台。有学者认为不宜间隔太短，也不宜间隔太长，建议以一个月为期限。笔者认为，羁押必要性定期审查的时间间隔既不能太随意，也不应过于僵化，以一个固定的期限来启动审查的方式既无效率，也缺乏操作性。由于羁押必要性定期审查程序采用主被动相结合的启动方式，当在押人员及其近亲属、辩护人提出申请时，应当随时启动必要性审查。另一方面，羁押必要性审查应紧扣刑事诉讼的各个节点来进行，如从侦查阶段进入审查起诉阶段等诉讼阶段交替的时候，或者各个阶段中需要延长办案期限时，这样既能够与各个阶段的诉讼工作相呼应，不至于打乱相应的诉讼工作，同时也能起到一定的监督效果，减少隐形超期羁押的现象。
（四）关于羁押必要性定期审查的标准
新《刑事诉讼法》并没有规定羁押必要性定期审查的标准，但为了减少审查的随意性，制定一个明确的审查标准应当是必要的。逮捕的审查标准与羁押必要性审查的标准既有联系又有一定的区别。由于在我国羁押是逮捕措施所包含的其中一个内容，实际上检察机关在进行逮捕审查的时候，也已经对羁押必要性进行了相应的审查。换言之，审查逮捕标准中已经包含了羁押必要性的审查标准。可以说，逮捕审查解决的是是否应当羁押的问题，而羁押必要性审查解决的是是否应当继续羁押的问题。因此，羁押必要性审查主要考虑的不是逮捕决定是否错误，而是逮捕的必要性条件是否持续存在，所以逮捕的必要性条件也就可以认为是羁押必要性审查的标准。新《刑事诉讼法》第七十九条规定了以下八种逮捕必要性条件：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的；（6）可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；（7）曾经故意犯罪的；（8）身份不明的。另外，最高人民检察院2010年修订的《人民检察院审查逮捕质量标准》对逮捕的必要性条件根据司法实践做了细化规定，有证据证明存在以下情形之一的，无逮捕的必要，也可视为无继续羁押的必要：（1）案件事实、证据或者法律发生变化，犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不需要追究刑事责任或不可能被判处徒刑以上刑罚；（2）犯罪嫌疑人、被告人近亲属积极退赃或者积极赔偿经济损失，得到被害方谅解的，符合刑事和解条件的；（3）犯罪嫌疑人、被告人有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节的；（4）犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的又具备监护、帮教条件的；（5）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；（6）犯罪嫌疑人、被告人有不适合继续羁押的疾病，或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的；（7）犯罪嫌疑人、被告人近亲属生活不能自理，其系唯一扶（抚）养人的；（8）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过，可能被判处徒刑宣告缓刑以下刑罚；（9）其他不予羁押不致再危害社会的情形的。
第2篇：非羁押诉讼范文
关键词：羁押 必要性 审查 完善
一、羁押必要性审查入法的原因
长期以来，刑事强制措施滥用问题一直是刑事诉讼中的顽疾，高羁押率和超期羁押问题也一直广受社会质疑和司法界诟病。有资料显示， 2003年至2007年，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，逮捕率为90.19%。[1]近年在宽严相济刑事政策的影响下，逮捕率虽然有所下降，但对于公安机关提请批捕的案件，检察机关批捕率仍保持在85%以上。大多数基层检察机关批捕率超过90%。而在这些人中轻刑犯所占比例较大，最后判决结果为三年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑的大约要占到全部案件的60%，伴随着超高的羁押率，导致诉讼成本居高不下，看守所经常人满为患，相关的财政支出也在逐年增加，既损害了部分轻罪无逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人本应享有的免受羁押的合法权益，又导致大量的社会财富、司法资源被白白浪费。如何合理构建刑事审判过程中的羁押程序，改变“一捕到底”、“一押到底”的不合理的刑事司法现状，对符合条件的犯罪嫌疑人不批准羁押或者羁押后因情况有变化适时解除羁押，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，减少司法资源的无谓浪费，一直是司法界不断探索和力求破解并根治的难题之一。
为有效解决强制措施滥用这一问题，近几年来，各地的检察机关相继作了一些有益的尝试。以河南省为例，河南省检察机关在郑州、濮阳等地先行试点非羁押诉讼制度，并将非羁押诉讼制度在全省范围内推行。其主要内容是，检察机关在审查批捕时要严格审查，慎用强制措施，对一些犯罪情节较轻，或者未成年等特殊群体，具有法定或酌定从轻减轻处罚情节，能保证刑事诉讼正常进行的犯罪嫌疑人、被告人，能不批准逮捕的尽量不批准，适用非羁押诉讼。制度实施后，取得了较好的法律效果和社会效果。
二、新刑诉法规定羁押必要性审查的意义
从我国刑事诉讼法来看，羁押并不是一种独立的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。羁押必要性审查中的羁押指未决羁押，不包括已决羁押，即对尚未被法院判决确定有罪的人被剥夺人身自由后所持续的一种状态。[2]
一个完整的刑事羁押期限，既包括侦查阶段的羁押期限，又包括审查和法院审理阶段的羁押期限。根据修改后刑诉法的规定，对我国目前的羁押时间作一粗略计算，一个案件有法律依据的诉讼过程可能会经历一二年的时间。而实践中还存在有些办案人员违法办案、无视羁押与办案期限的情况，这就造成了超期羁押、违法羁押、久押不决的现状，并最终导致刑期倒挂等情形的出现，严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。因此，羁押必要性审查便具有十分重要的意义。
首先，羁押必要性审查机制致力于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，其出发点和落脚点充分体现了新刑诉法人权保障的机能。通过逮捕必要性审查机制，并以逮捕后的羁押必要性审查机制作为救济措施，能够充分保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，同时也有助于完善刑事强制措施的监督。
其次，设置羁押必要性审查机制符合宽严相济的刑事司法政策，有助于减少不必要的逮捕。宽严相济的刑事政策要求对轻微刑事案件能够从宽处理的要从宽，能不捕的要不捕，能不诉的要不诉，能不判实刑的要不判实刑。在司法实践中，检察机关往往重点考虑刑罚条件、证据条件是否满足，对许多轻微刑事案件，较少考虑宽严相济的刑事司法政策，甚至不考量逮捕的必要性，而对犯罪嫌疑人批准逮捕。逮捕羁押后，对犯罪嫌疑人的社会危险性及保障诉讼可能性缺乏系统的调查论证，这不仅不利于犯罪嫌疑人的人权保障，也不符合宽严相济的刑事司法政策。
三、完善我国羁押必要性审查制度的建议
在刑事诉讼程序中设立羁押必要性审查制度，既是完善逮捕程序的一项重要制度，也是贯彻宽严相济刑事政策的一个重要举措。但我国的羁押必要性审查制度规定较为原则性，不利于司法实践的操作，仍然需要通过立法或者司法解释予以明确，因此其制度的细化势在必行，以下将从该程序的审查范围与方式、审查内容、救济措施等方面提出建议。
（一）羁押必要性审查的范围与方式
犯罪嫌疑人被逮捕后，每个诉讼环节均有可能出现不需要继续羁押的情形，故而审查的范围应涉及侦查、审查和审判的每个诉讼环节。对于对必要性的审查方式，笔者建议以依职权审查和依申请审查相结合的方式进行。依职权审查是指对犯罪嫌疑人、被告人在被连续羁押满一定的期限后，如没有对羁押提出异议，申请变更强制措施，并且没有辩护人帮助的，侦监部门必须依职权就羁押的必要性进行一次审查，以后每过相同的期限应主动复查一次。依申请审查是指根据犯罪嫌疑人的申请对羁押必要性进行的审查。无论是哪种情形，都应当设立书面卷宗材料，为审查逮捕案件卷宗的组成部分。
（二）羁押必要性审查的内容
新刑诉法对羁押必要性审查的内容并没有进行明确，因此什么情形不应继续羁押是解读本条文的重点所在。从羁押的目的来看，羁押主要是为了保证刑事诉讼的顺利进行同时防止社会危害性的扩大，因此在能够约束犯罪嫌疑人并保证其能够随时到案的基础上，应从以下几个方面进行审查：（1）是否因证据发生重大变化导致可能不构成犯罪；（2）犯罪嫌疑人的悔罪表现；（3）逮捕后是否与被害方达成谅解；（4）犯罪嫌疑人身体状况是否适合继续羁押；（5）有没有急需犯罪嫌疑人本人抚养、照顾的直系亲属等。在必要时，也可以充分听取犯罪嫌疑人亲属、所在单位的意见，以保证审查的客观、公正。
综上所述，羁押必要性审查制度的建立对解决我国高羁押率的现象具有重大的意义，完善这一制度，能更好地发挥监督“以捕代罚”现象的功效，防止超期羁押和不必要的关押，体现保障人权的机能。
参考文献：
第3篇：非羁押诉讼范文
一、羁押必要性审查制度与当事人和解制度
羁押必要性审查制度是修改后的刑事诉讼法规定的一种程序审查制度，其目的是为保障刑事诉讼程序公正开展；当事人和解制度也在修改后的刑事诉讼法的特别程序中有所规定，这一制度是解决纠纷问题的新探索。理解二者间的联系是正确适用修改后的刑事诉讼法的前提，也是探索羁押必要性审查制度的新途径，下面简要陈述一下二者的内涵。
（一）羁押必要性审查制度的创建
羁押必要性审查包括对已决羁押的审查与未决羁押的审查，其中对未决羁押必要性的审查能够保障诉讼公正、高效进行。未决羁押必要性审查，是指有权机关对犯罪嫌疑人、被告人在生效判决做出以前的整个诉讼过程中是否存在限制或剥夺人身自由的必要性进行审查和判断，并做出是否羁押的决定或建议，包括决定适用羁押措施的必要性和在押期间继续羁押的必要性。
羁押必要性是一个变量，在决定羁押后，会随着诉讼进程有所变化，或大或小，或有或无，这就需要构建捕后羁押阶段的审查机制。对未决案件的羁押必要性进行审查，是实现羁押制度应有价值的有力保障。我国修改后的刑事诉讼法第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日内将处理情况通知人民检察院。这一规定一方面明确了人民检察院对未决案件的羁押必要性进行审查的阶段，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，判决生效前的这段时间；另一方面落实了启动羁押必要性审查制度后的程序推进方式，即有关机关必须在10日内将处理结果通知人民检察院，这防止了审查结果有名无实。如何实现羁押必要性审查制度创建的初衷，需要首先明确审查标准，下文进行进一步探讨。
（二）当事人和解制度规定的初衷
当事人和解是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人和犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方法。即被害人和加害人达成一种协议或谅解促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的一种制度。”[1]这一制度被制定之前，传统的刑事司法理念认为犯罪主要是对整体社会秩序的破坏，需要由国家完全垄断对罪犯的惩治，被害人基本沦落为案件的证人，无法在刑事诉讼中获得应有的补救。二十世纪四十年代，德国人汉斯·约阿希德·施奈德说：“受害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和保护受害人的人权。”这一观念的首次提出，引起了理论界与实务界的反思，逐渐形成了当事人和解制度。
我国修改后《刑事诉讼法》第277条及《刑事诉讼规则》第510条规定了可以适用当事人和解制度的公诉案件范围，这是在实践积累中总结出的经验，一方面用当事人和解的称谓区别于刑事和解的称谓，防止产生不必要的误解，另一方面明确了部分案件可以通过和解形式解决刑事纠纷，这既是维护受害人合法权益的需求，也是保障加害人人权的有效方式，因此，可以此为切入点探讨羁押必要性审查标准。
二、以当事人和解制度为视角审视羁押必要性的理论基础
当事人和解制度与羁押必要性审查制度作为修改后的刑事诉讼法及新刑事诉讼规则的规定，从不同的侧面体现了尊重和保障人权原则。二者在理论上具有一定的关联性，所以我们可以从当事人和解的视角审视羁押必要性的标准。
（一）二者均满足了“尊重和保障人权”的要求
将“尊重和保障人权”明确写入修改后的刑事诉讼法，即是社会主义法律性质的重要体现，也有利于进一步贯彻和执行这一宪法原则。此次刑事诉讼法修改，增加了许多体现“尊重和保障人权”精神的规定，其中对羁押必要性审查制度的规定及对当事人和解制度的规定都是对“尊重和保障人权”精神的重点描绘。
羁押必要性审查制度旨在保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，这一制度的建立使未决羁押真正成为一种程序性措施，防止将逮捕措施演变成变相的预期刑罚，使刑事诉讼顺利进行的同时，最大限度地减少对犯罪嫌疑人和被告人人权的侵害。而当事人和解制度则可以更好地维护被害人的权益，改变了以往将被害人冷落一旁，在刑事诉讼中无法行使其应有权利的状态。这两者从不同的侧面保障着刑事诉讼参与者的人权。因此，从“尊重和保障人权”角度看，羁押必要性审查制度与当事人和解制度具有内在统一性，以其中之一为视角，能够准确阐释另一制度的精髓。
（二）二者统一于公权与私权的界分
公法与私法是以保护权益的不同为标准进行的划分，公法的存在以保护公众利益和维护社会秩序为使命，而私法存在的意义更多在于保护个人的利益不受侵害。不同的使命决定了二者调整的社会关系的范围不会相同，但是，“公法与私法的博弈并不仅是个静态均衡的过程，还是个动态均衡过程，是随着社会环境改变的。当某种公法调整的犯罪行为的社会危害性和人身危险性降低，公法就不应再继续进行调整，而应将公权还原成私权。因此，公法与私法之界限从某一时间点来说是确定的，但是放在整个历史发展的过程中，却是不确定的。法律要想在调整人们社会生活中发挥其应有的作用，就必须打破公法与私法僵硬的界限并为两者留有可调整的空间。”[2]西方法治社会也认为，公法与私法间应有一定的可调整空间，因为国家作为守夜人，有保护个人权利的义务。犯罪行为首先侵犯的是个人权利，国家为了履行职责而惩罚犯罪，当然应当首先考虑最大限度维护被害人的利益。这期间必然存在公法与私法的交叉，需要国家行使公权力的同时允许私权间的自愿调整。
《新刑诉法》第277条及《新刑诉规则》第510条规定了当事人和解制度的适用范围，这意味着一些纠纷应处于公法与私法之间，有当事人自愿和解的空间，实践中适用当事人和解制度不仅合理而且可行。另外，《人民检察院审查逮捕质量标准》第6条规定因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的，可以认为没有逮捕必要。这一规定，从实践角度肯定了私权介入公权的范围和效力。这些规定，一方面肯定了公权与私权存在交叉并可相互调节的界限，另一方面从制度上规定了解决这类案件的规范标准。这意味着，从当事人和解角度探讨羁押必要性审查制度有其理论依据与实践可行性。
（三）二者追求同一效果——实现“纳什均衡”
“纳什均衡”是指所有参与人的最优战略组成，也就是说，给定别人战略的情况下，没有任何单个参与人有积极性选择其他战略，从而没有任何人有积极性打破这种均衡。刑事诉讼领域的“纳什均衡”便是在保证犯罪人受到应有制裁的同时，最大限度地保障当事各方的诉讼权益，使社会处于稳定状态的前提下激发出其最大的活力。我们应意识到，刑事诉讼是一个动态变化的过程，捕前证据收集时间紧张，很多情节性证据会随着诉讼的推进而改变，所以需要对羁押必要性进行及时的审查，以实现刑事诉讼领域的“纳什均衡”。
在对羁押必要性进行审查时，我们必须遵循比例原则与控权原则。在当事人和解制度中，我们的规定也需要考虑两方面的效果：一是不能损害公众利益，避免犯罪嫌疑人或被告人以钱买刑；二是要防止被害方变相敲诈嫌疑人、被告人。这些规定都指向刑事诉讼领域的“纳什均衡”，因此，可以从当事人和解制度中探索羁押必要性审查制度。
三、以当事人和解制度为视角审视羁押必要性的现实可行性
当事人和解制度与羁押必要性审查制度不仅在理论上有一定的关联性，从当事人和解制度角度审视羁押必要性审查制度同时具有现实可行性，具体表现如下：
（一）当事人和解制度需要进行事后审查，这是羁押必要性审查制度的功能体现
羁押必要性审查不同于逮捕必要性审查，对逮捕必要性进行审查时的标准是看行为人是否有相应的社会危险性，而对羁押必要性进行审查时则侧重考查行为人被羁押后，是否降低了社会危险性或出现了可改变羁押状态的新情节，使其没必要处于继续被羁押的状态。因此不能完全套用逮捕必要性标准来进行羁押必要性审查，也不能以改变逮捕状态而否定曾经的逮捕必要性审查结论的正确性。
羁押必要性审查制度具有事后审查的功能，与此相适应，当事人和解制度具有对羁押必要性进行事后审查的需求，因为当事人间的和解可以发生在刑事案件发生后至刑事诉讼进程中的所有阶段，对于符合当事人和解条件的案件双方当事人都有可能达成和解协议。但这一协议并不能代表诉讼的最终结果，因为其间《可能存在当事双方的反悔、嫌疑人或被告人一方以钱买刑的行为、被害一方的变相敲诈行为等，因此需要经过第三方的审查，实现刑事诉讼领域的“纳什均衡”。这意味着，一方面，对羁押必要性进行审查能够实现当事人和解制度追求的实质目的；另一方面，当事人和解制度也帮助实现了羁押必要性审查制度的事后审查功能。因此，从当事人和解角度审视羁押必要性审查制度具有现实可行性。
（二）当事人和解可减轻加害方社会危险性，这是羁押必要性审查时的参考因素
据修改后《刑诉规则》第518条规定双方当事人在侦查阶段达成和解协议，公安机关向人民检察院提出从宽处理建议的，人民检察院在审查逮捕和审查时应当充分考虑公安机关的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。这一规定意味着，当事人达成和解的案件，具有从宽处罚的法定依据，因此可以在一定范围内不适用逮捕措施。但究竟为何可以从宽处罚，以及在何范围内可以不适用逮捕措施，则并没有明确规定。
对此，我们可以参照逮捕必要性审查标准来进行探讨，修改后《刑事诉讼法》第79条列举了逮捕审查的条件，这些内容虽然不是羁押必要性审查的标准，但其一方面体现了嫌疑人或被告人具有一定的社会危害性，另一方面体现了无法适用其他措施代替逮捕措施。对于当事人和解类案件，如果刑事双方已达成和解协议，则嫌疑人或被告人的社会危害性有所降低，因此有改变羁押状态的前提。所以，以当事人和解制度为视角审视羁押必要性制度具有现实可行性。
（三）当事人和解可保障诉讼程序顺利推进，这是羁押必要性审查制度的目的追求
之所以认为当事人和解制度可保障诉讼程序顺利推进，因此可改变羁押状态，是因为首先，当事人和解有利于对加害人的再教化，可以避免加害人的犯罪标签化，因此加害人有真心达成和解协议的心愿。在和解协议中加害人会付出一定的经济代价，因此，其有“会受到从宽处罚”的预期，在客观上会促进诉讼程序顺利进行，有可改变羁押状态的前提。
其次，当事人和解能够满足受害人的报应情感，有利于实现受害人的赔偿心理，同时也符合受害人的利益预期，因此，受害人能够接受公诉机关对加害人的从宽处理结果，诉讼活动也会因此顺利推进。
最后，当事人和解案件能够适用除羁押措施以外的其他强制措施。因为修改后的刑事诉讼法对取保候审、监视居住等强制措施的规定进行了很大改动，并明确将监视居住制度定位为逮捕制度替代措施。这一规定扩大了当事人和解案件中对加害人的处理方式，在客观上保障了诉讼的顺利进行。
总之，当事人和解案件的矛盾焦点已不仅集中在加害人的刑事责任问题上，通过经济和解手段，当事人间的纠纷得到了部分化解，即使是外地人，也不会因此而逃避处罚，因此，并不具有非羁押不可的紧迫性。所以，当事人和解类案件可以实现羁押必要性审查制度的目的追求：减少羁押。从当事人和解制度角度审视羁押必要性审查制度具有现实可行性。
四、从当事人和解角度寻找羁押必要性审查制度适用的标准
羁押必要性审查制度是对未决羁押的监督，他应适用于所有羁押案件，但为探索羁押必要性审查制度适用的精髓，本文仅以当事人和解类案件为切入点，以期寻找到羁押必要性审查制度适用的内在规律。
（一）因当事人和解而减轻行为人社会危害性的案件可在羁押必要性审查时改变羁押状态
因当事人和解而减轻了行为人的社会危害性的案件，可以改变羁押状态，这是对羁押必要性进行审查时的考察的实质性因素之一。认定行为人社会危害性是否降低，可以从以下几点出发：首先，要考虑犯罪嫌疑人或被告人的主观恶性，即其是否为初犯、偶犯，平时的一贯表现等，如此次为初犯，并且平时没有恶劣表现，则达成和解协议后原则上可改变羁押状态；其次，要考虑犯罪嫌疑人或被告人在犯罪中的作用，即其是否为主犯，是否有预备、未遂或中止等情节，如其在共同犯罪中并非主犯，或有预备、未遂、中止等情节，则达成和解协议后原则上可改变羁押状态；再次，要考虑犯罪的性质，即是故意犯罪还是过失犯罪，对于当事人和解制度中规定的过失犯罪，如已达成和解协议，则原则上可改变羁押状态。
综上，对于已达成和解协议的案件，要从主观恶性、犯罪中的作用以及犯罪性质三方面考察行为人的社会危险性是否降低，如得出肯定答案，则可以此为依据在进行羁押必要性审查时改变羁押状态。
（二）因当事人和解而保障诉讼顺利进行的案件可在羁押必要性审查时改变羁押状态
对于可以适用当事人和解制度的案件，因当事人之间和解协议的达成，可以在一定程度上保障诉讼的顺利进行，因为当事人和解可以实现对加害人的再教化，也可以在一定程度上平复被害人受到的伤害。在此需要进一步明确的是，因当事人间和解协议的达成而保障诉讼顺利进行的案件是以行为人社会危险性降低为前提的。在此种情况下，我们便可通过羁押必要性审查制度考察是否可以改变羁押状态，具体审查内容可包括如下：一是加害人真诚悔过，并主动提出和解。因为只有这样才可以给加害人从宽处罚的机会，才可以让加害人有受到从宽处罚的预期，从而主动配合诉讼顺利进行。二是有适用其他其代替性措施的余地。对羁押必要性进行审查后，是否能适用其他替代性措施是能否改变羁押状态的前提，如果无法对加害人采取其他非羁押措施，则根本没有改变羁押状态的前提。
综上，对于已经达成和解协议的案件，在进行羁押必要性审查时，要从加害人是否主动和解及是否可适用其他替代性措施为前提，考虑诉讼是否能顺利进行，如得出肯定答案，则可以此为依据在进行羁押必要性审查时改变羁押状态。
（三）一些案件即使当事人达成和解协议也不能在羁押必要性审查时改变羁押状态
从以上两点我们可以看到，对达成和解协议的案件，在进行羁押必要性审查时，有很大余地改变羁押措施。但并不是所有达成和解协议的案件都必然改变羁押措施，因为当事人和解案件中和解协议的达成不能与改变羁押状态划等号，真正决定改变羁押状态的实质因素是行为人的社会危险性降低并且不会影响诉讼的顺利进行。二因素是递进关系，即达成和解协议后，行为人的社会危险性降低是进一步考察是否可以改变羁押状态的基础条件；对达成和解协议后，能够保证诉讼顺利进行的情况必须以行为人的社会危险性降低为前提，否则即使证明诉讼能够顺利进行，也不可改变羁押措施。
因此，我们在进行羁押必要性审查时，需要明确如下即使达成和解协议，也不能改变羁押状态的情况：一是达成和解协议的案件必须是可以适用当事人和解制度的案件，因为这类案件侵害的主要是个人法益，通过和解能够真正降低行为人的社会危害性，而其他案件通过和解并不能保证降低行为人的社会危害性（如寻衅滋事类案件），因此不能以此为依据改变羁押状态。二是达成和解协议的案件，如仅仅能够保障诉讼进行，而没有降低行为人的社会危害性（如行为人以钱买刑的情况），则不可以此为依据改变羁押状态。
四、结语
羁押必要性审查制度的建立，一方面提高了刑事诉讼的效率，另一方面实现了被羁押人的人权保障功能，因此，此制度是刑事诉讼法进步的重要体现。为理解这一制度的精髓，正确适用这一制度，本文以当事人和解制度为切入点进行分析，认为羁押必要性审查制度与当事人和解制度具有内在的关联性，适用通过当事人和解制度的案件既可在一定程度上保障诉讼的顺利进行，也可在一定程度上降低加害人的社会危害性，这两个情节是羁押必要性审查时需要考察的精髓，可以此为基础，考虑改变羁押状态。
注释：
第4篇：非羁押诉讼范文
一、 我国的刑事羁押制度的一个显著特点
我国的刑事羁押制度的一个显著特点，是缺少由联合国的《公民权利与政治权利公约》中之刑事司法标准所要求的“人身保护令”制度。[2]在我国的刑事羁押制度中，两种暂时剥夺犯罪嫌疑人、刑事被告人的强制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接决定的逮捕，在某种程度上符合人身保护令制度的某种要求，检察院批准或决定的逮捕和拘留、公安机关和国家安全机关决定的拘留，均与人身保护令的要求不一致。这里所说的不一致，主要有两层含义：
（一）缺乏司法控制
中国的刑事羁押缺乏司法控制，一方面，这是指刑事羁押事前未经司法审查；另一方面，也是更加重要的问题在于，在刑事羁押之后，司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查。然而，根据《公民权利与政治权利公约》第9条第4款的规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有资格向法庭提起诉讼”，以便由法庭裁决逮捕或拘禁是否合法。
中国的刑事羁押事前未经司法审查，主要是指刑事拘留这种可达数天甚至于数十天的较长时间羁押，仅由负责侦查的机关决定，事前无需经过司法机关的审查、批准。至于逮捕，事前虽说应经过法院决定或检察机关的批准，但这种法院决定或检察机关的批准是否属于司法控制，尚是个疑问。对此，后文即将予以分析。
在我看来，中国的刑事羁押缺乏司法控制，更加重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查，主要基于我国的逮捕与羁押合一这个特点。在刑事诉讼法制发达国家，实行逮捕与羁押分离制度，逮捕只是捕获犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的强制措施，至于捕后是否予以刑事羁押，则由司法机关审查后决定。在这种体制中，对羁押的司法控制与我国的情况并不相同。我国的逮捕与羁押合一的特点，使得对刑事羁押的事后审查的重要性变得更加突出。显然，在这种体制中，逮捕之后对其进行相应的司法控制，更加有利于实现通过司法控制所欲达到的两个目标，即审查刑事羁押的合法性、减少刑事羁押措施的广泛采用。就此而言，对刑事羁押事前所进行的司法审查，作用有限。因为，对刑事羁押的合法性和必要性的认识，逮捕之后的审查是事前审查所不可替代的，毕竟，事前审查所依据的材料因单方面来自于侦查机关而具有极大的片面性，使审查的公正性不可避免地受到影响。因此，在刑事羁押缺乏司法控制这个特点中，对中国而言，更应引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法审查，而不是逮捕之前的司法审查。另需注意的是，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员…”该规定对于中国逮捕之后的司法审查问题之解决，更显出其独特的意义。
（二）刑事羁押期限较长
中国刑事羁押的期限不仅较长，而且因决定刑事羁押的机关及诉讼阶段和诉讼中的具体问题的不同而有差异，比较复杂。例如，公安机关的拘留期限分为一般期限和特殊期限这两种。一般期限是指在符合刑事诉讼规定的拘留条件时，对犯罪嫌疑人的拘留期限。这一期限由两部分构成。一部分是对被拘留人的讯问时间。根据刑事诉讼法的规定，对被拘留人应在拘留后24小时之内进行讯问。如果经讯问，发现不应拘留的，应即予以释放；发现需要逮捕而又不符合相应条件的，则应改变强制措施，或者取保候审，或者监视居住。另一部分则是提请检察院批准逮捕的时间。这一期限，是在拘留后3日内，在特殊情况下，提请批捕的时间可以延长1至4日，而检察院则在接到批捕提请后7日内作出是否批捕的决定。特殊期限是指在法律规定的特殊情况下拘留后提请批捕的时间可以延长30日。这些情况包括流窜作案、多次作案、结伙作案等，对其中的重大嫌疑分子，可以对拘留后提请批捕的时间延长30日。而检察院机关在自侦案件中，如果决定拘留，不仅在适用的条件上不同于公安机关的拘留，而且在期限上也不同于公安机关的拘留，即对被拘留的人，在24小时之内进行讯问，认为需要逮捕的，应在10日内作出决定；在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1至4日。至于逮捕的期限，在法院审判之前的侦查阶段和审查起诉阶段，并不完全相同；而且，因侦查机关分为公安机关和检察机关两家，在侦查阶段也不完全相同。在公安机关负责侦查的案件中，逮捕的期限也分为一般和特殊两种情况。一般情况，是指对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限，刑诉法规定为两个月；案情复杂、期限届满而侦查在此期限内不能终结的，可以报请上一级检察院批准延长一个月。而检察院审查起诉阶段的逮捕期限，由于受审查起诉期限的限制，相对于侦查阶段的逮捕期限，时间是很有限的。即普通案件，期限为一个月；重大、复杂的案件可以延长半个月。需要说明的是，由于在审查起诉时，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查，而补充侦查的期限为一个月，且可以有两次补充侦查，因此，审查起诉阶段的逮捕期限，由于补充侦查的存在，实际上可以再延长两个月
由于刑事诉讼法所规定的刑事羁押期限较长，[3]因此，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定刑事羁押应得到司法部门迅速而有效地控制的规定，明显不相符合。例如，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”，该条第4款则规定：“法庭应不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。[4]
当然，我国的刑事诉讼法虽然没有对刑事羁押规定“人身保护令”这样的控制措施，但也并非没有相应的制约机制。例如，人民检察院作为法律监督机关，对刑事羁押就行使着一定的控制职权。因此，对我们来说，需要讨论的问题并不是刑事羁押是否有相应的控制，而是是否应当规定“人身保护令”这样的司法控制措施，即是否应通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制。
二、 司法控制刑事羁押的必要性
我以为，讨论通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制的必要性问题，首先需要确定通过“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”的含义。就此而言，确实存在着许多应予澄清的问题。例如，检察院通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所施加的控制，是否属于“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”，就是个需要探讨的问题。虽然宪法等有关法律规定了我国的检察院与法院相同，都是司法机关，并且，作为法律监督机关，根据刑事诉讼法及有关法律的规定，检察院在刑事诉讼中的地位极为重要，履行对公安机关批准逮捕的申请进行审查的职责。然而，我国检察机关通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所进行的控制，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定的“人身保护令”，并不相同。根据《公民权利与政治权利公约》所规定的人身保护令的要求，审查刑事羁押合法性的应是审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。在这里，“其他经法律授权行使司法权力的官员”的含义虽有不确定性，我国的检察院似乎也可以包括在内，但我们对此的理解不应局限于字面含义。显然，重要的并不是控制刑事羁押的人与机构之名称是否有“司法”的字号，而是该控制刑事羁押的人与机构在审查刑事羁押合法性的时候，是否适用了司法程序；是否因此可以向被刑事羁押之人提供与剥夺自由问题相适应的程序保证。
对此问题的理解，我们可以借鉴欧洲人权法院的解释。欧洲人权法院在1971年的“流浪汉案件”中阐述了被拘禁人能够求助的“法院”的性质：“为了构成这样的法院，当局必须提供在剥夺自由事项上适用的基本程序保证。……所遵守的程序具有司法的性质，可以向有关的个人提供与剥夺自由问题相适应的保证……”欧洲人权法院认为，《欧洲人权公约》第5条第4款（关于审查拘禁合法性的机构）的含义，在于该机构必须具有（独立于行政部门和党派）司法性质。[5]
由于检察机关在刑事诉讼中承担着指控犯罪的责任，与负责侦查的公安部门在刑事诉讼中的职能有着某种程度上的一致性，因此，其在决定或审查刑事羁押合法性的时候，是否确实具有“独立于行政部门的司法性质”，就是个疑问；况且，更重要的是，我国的检察机关在决定或审查刑事羁押合法性的时候，所适用的程序并不具有司法的性质，不能提供在剥夺自由事项上适用的具有司法性质的基本程序保证，因此，为了使刑事羁押得到司法的有效控制，我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制。
其次，需要进一步认识司法控制刑事羁押的意义。“人身保护令”，即由法院审查刑事羁押合法性的机制，其主要意义有两个，一是程序意义，即为被拘禁者提供可以申诉的机会，以通过公正司法的途径来审查对其的刑事羁押是否合法；二是实体意义，即通过司法审查以切实减少刑事羁押，有利于实现《公民权利与政治权利公约》第9条第3项所规定的“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”。在我看来，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。
就其相互关联的意义来说，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是基于无罪推定原则的。正是基于无罪推定原则的要求，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，在现代的刑事诉讼法律制度中才需要并应当予以确定。显然，刑事羁押所具有的临时监禁特点，作为一种（在剥夺人身自由方面）与刑罚相当的措施，根据无罪推定原则的要求，若非必要及有相应的证据证明这种必要性，一般来说不应采用，而应予以保释。因此，根据无罪推定原则的要求，如果刑事羁押不合法或并不属于必须的措施，则应根据法律的规定予以保释，以减少刑事羁押。另一方面，由法院审查裁断刑事羁押的合法性问题，审查刑事羁押是否属于必须的措施，也是与无罪推定原则相联系的。由在刑事诉讼中相对于侦查机关和公诉机关而言处于中立地位的法院，通过公正的司法程序审查刑事羁押的合法性、必要性及决定对被非法拘禁者予以释放、减少刑事羁押，正是无罪推定原则基本精神的反映，因为无罪推定原则的精髓在于：通过公正的司法程序以保障被刑事追诉之人的合法权益。
然而，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。一方面，由法院审查刑事羁押合法性、必要性，虽然使审查刑事羁押合法性的程序意义得到实现，但这并不必然意味着实体意义的实现。实体意义上的效果，如非法刑事羁押的排除及不必要的刑事羁押之减少乃至消除，以实现“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”的问题，并不能因此而可以简单地获得解决。因此，我们不能只是满足于由法院审查刑事羁押制度的建立。另一方面，非法刑事羁押的排除及不必要的刑事羁押之减少，虽然也存在通过其他途径实现的可能，但“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，即使成为现实，也并不意味着法院审查刑事羁押的程序意义的实现。[6]显然，由独立而公正的司法机关通过司法程序才能显示的程序公正，是其他机关通过其他方式所难以达到的。就此而言，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是我们必须予以充分考虑的问题。
三、 司法应如何控制刑事羁押
在分析了我国刑事羁押的特点、明确了我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制之后，需要进一步探讨司法应当如何控制刑事羁押、刑事诉讼法应如何完善有关规定的问题。
首先需要说明的是，我们应当认识到，我国刑事诉讼法关于控制刑事羁押所需要完善的规定，并不仅仅是审查刑事羁押的机关统一确定由法院负责，[7]而且还在于，应当明确规定法院在审查刑事羁押的合法性、必要性时所需遵循的一整套公正的程序、相应的原则，以有利于真正实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。因此，我们在此所探讨的司法应当如何控制刑事羁押的问题，可以分解为两个相关的子问题，即法院审查刑事羁押的相关程序与相应的原则这两个问题。以下分别说明。
（一）法院审查刑事羁押的相关程序
在此，不可能对法院审查刑事羁押的相关程序予以详细论述。在简短的篇幅中，所能做到的只是对法院审查刑事羁押相关程序的要素予以简要的说明。基于法院对刑事羁押的审查应属于司法审查的本质特点，而经历司法程序又是司法审查的基本要求，因此，法院审查刑事羁押的相关程序应是司法程序，就应当是逻辑的结论。就此而言，简单地将逮捕的审批权统一改由法院行使的主张，以及由法院垄断对刑事羁押的审查的设想，都是不够的。更加重要的问题是：法院审查刑事羁押应经过司法程序审查刑事羁押。如果像我国现行刑事诉讼法对逮捕的规定那样，司法机关对逮捕的决定或批准，只是基于书面材料进行审查的结果，只是对意欲采取逮捕措施的机关的单方面所申报之材料进行审查的结果，那将与审查刑事羁押应经过司法程序的基本精神相悖，这种决定或批准，根本不应称其为司法审查。就对刑事羁押的司法审查之程序的基本要求来说，应包括相关的必要内容。如司法机关需要听取控辩双方的意见，然后才能对刑事羁押的合法性等问题作出判断和决定。因此，有控辩双方参与的听证，应是法院审查刑事羁押相关程序的要素。如果缺乏这类要素，“司法审查”就不可能对刑事羁押实行有效的控制，更谈不上实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。
（二）法院审查刑事羁押的原则
在此所要说明的关于法院审查刑事羁押所应遵循的原则，主要包括三方面的内容：
其一，合法性原则。法院审查刑事羁押所应遵循的合法性原则是指，法院应当审查刑事羁押是否符合法定要求。在此所说的法定要求，既包括法律对刑事羁押所规定的实体性的要求，诸如欲予刑事羁押之人涉嫌所犯之罪系某种严重犯罪等实体性要求；也包括法律对刑事羁押所规定的程序性的要求，诸如欲求刑事羁押之机关为证明刑事羁押之必要性的证据情况等。在这两方面的要求中，实体性的要求固然重要，程序性的要求也决不应忽视，而且，应当认识到其具有控制和减少刑事羁押的独特的重要意义。
其二，相当性原则。如果说合法性原则中包含着关于涉嫌所犯之罪系某种严重犯罪这类实体性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，就是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的重要基础。审查刑事羁押时应基于涉嫌之罪严重性程度的原则，即为相当性原则。该原则已被许多国家的刑事诉讼法所肯定。例如，德国刑事诉讼法第112条规定：“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，不允许命令羁押”。相当性原则又被称为比例原则，该原则因具有要求采用刑事羁押这类严厉的强制措施时应受制于涉嫌之罪严重性程度，对涉嫌较轻犯罪之人因此不得予以刑事羁押，故具有控制和减少刑事羁押的重要作用。
其三，必要性原则。然而，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，并不是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的唯一需要考虑的因素，在审查刑事羁押时，尚应考虑其他相关因素，例如刑事被告人的人身危险性这个因素。显然，只有其所具有的人身危险性使刑事羁押因此而成为必要时，才应准予刑事羁押。这种基于人身危险性对刑事羁押的必要性所作判断的原则，即为必要性原则。必要性原则对控制和减少刑事羁押具有重要的价值。例如，根据奥地利刑事诉讼法第18条（3）规定：若被告被怀疑实施了犯罪行为，但其严重性尚不足以处五年以上监禁，其生活正常，并在国内有固定住所，则不应认为有逃跑危险（除非他已经采取了逃跑行为），对其予以刑事羁押就不符合必要性原则。
第5篇：非羁押诉讼范文
论文关键词 人权保障 逮捕措施 基本原则
逮捕，作为刑事诉讼法的保障措施，正确、及时地使用，是建立社会主义法治国家的必然要求。在现代法治社会，公权力本身就是以保障个人权益为存在依据的，惩罚犯罪与保障人权作为刑诉诉讼的双重目的从根本上是一致的。“人权是逮捕的基本出发点之一”豍。
由于现行刑事诉讼法立法的不完善，导致可捕可不捕的都捕，羁押成为常态，不仅损害了刑事诉讼程序的价值和公正品质，也严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。新修订的刑事诉讼法，把“尊重和保障人权”与“惩罚犯罪”置于同等重要的位置以完善逮捕适用的司法属性。
一、逮捕的属性
正确理解和适用修改后刑事诉讼法中关于逮捕措施新的相关法律规定，需要对逮捕的属性进行系统的把握。逮捕作为一种刑事强制措施，实施的目的在于保障刑诉诉讼活动的顺利进行，就其本身不具有刑事犯罪评价功能，这是逮捕同刑罚和行政拘留存的本质区别。由于刑事强制措施只是一种保障刑事诉讼的预防性手段，因此，并非对每一刑事案件中的每一犯罪嫌疑人、被告人都必须采用刑事强制措施，这也为当今世界刑事诉讼活动普遍认同的做法。但从历史发展演变过程看，刑事强制措施曾兼具预先惩罚受追究人的功能，基于评价主义思维定势的影响，司法实践中把逮捕视为对犯罪的惩罚手段，不仅导致对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利进行不适当的限制，而且导致刑事强制措施滥用现实，这明显与现代刑事诉讼的目的追求不协调。
其次，逮捕直接折射着国家司法机关所代表的公权力与犯罪嫌疑人和被告人的私权力之间的关系。我国从固有的有罪推定思维方式摆脱的时间不长，无罪推定的现代刑事司法价值理念尚没有达到摈除有罪推定思维定势的高度，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利水平与其在刑事诉讼中的应然地位不相称。因此，要正确地适用逮捕，要从保障人权的观念出发运用逮捕豎。从内容上看，刑事诉讼中所保障的人权涉及实体性权利和程序性权利，在刑诉诉讼中只有保障实体性权利和程序性权利完整地行使，才能实现刑事诉讼保障人权的目的。从程序上看，刑事诉讼中的人权保障应该包含：保障个人免受无根据的或非法的刑事追究；保障犯罪嫌疑人和被告人在整个刑事诉讼过程中受到公正的待遇；保障被依法认定有罪的被告人受到公正的、人道的刑罚处罚，禁止酷刑和其他不人道的刑罚制裁。
再次，逮捕作为刑事诉讼强制措施最严厉的一种，逮捕的适用应当严格贯彻目的原则和比例原则，同时还应符合必要性和最后性的要求，形成一个限制逮捕适用的谦抑模式，仅作为非采取逮捕羁押手段不足情况下，防止现实社会危险及保障刑事诉讼活动顺利进行下去的最后保留手段。只有犯罪嫌疑人、被告人具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等现实社会危险，且不属于可以实施监视居住的，逮捕的适用才具有正当性。减少逮捕羁押，尽可能抑制逮捕对人权的侵害，是新修改的刑事诉讼法的立法意图，体现“尊重和保障人权”的刑事诉讼目的。
二、新刑事诉讼法对逮捕制度的完善
逮捕权作为司法权，其行使应当遵循司法模式。新修改的刑事诉讼法明确了逮捕的条件，删除了“有逮捕必要”意思含糊的表述，赋予犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师的申辩权，逮捕后羁押必要性审查制度，使控辩设置得到平衡，增强了其司法属性，畅通了救济渠道。设置对逮捕强制措施的行使的制约，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利得到充分保障，完善了司法程序构造，彰显了程序正义性。
（一）明确了逮捕条件，增加可操作性
修改后的刑事诉讼法第七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。”逮捕的条件须同时具备以下三个条件：（1）有证据证明有犯罪事实。（2）可能判处徒刑以上刑罚。（3）具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等“五种”现实危险的。将过去有关规范性文件关于逮捕必要性的规定，上升为法律规定，对“逮捕必要性”条件的明确界定，对准确掌握逮捕条件，提高逮捕办案质量提供了法律支撑。
（二）进一步完善了审查批准逮捕程序，增强了司法属性
增加了审查批准逮捕时讯问嫌疑人和听取律师意见的程序，完善了审查逮捕的司法程序构造。修改后的刑事诉讼法第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（1）对是否符合逮捕条件有疑问的；（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（3）侦查活动可能有重大违法行为的。”“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”增加了审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见的程序，完善了制衡立法缺失的机制，保障公民对强制措施的抗辩权，增强了其司法属性。此外，还增设逮捕后羁押必要性审查制度，改变目前一旦批准逮捕，无人过问，一押到底的状况。
（三）规定监视居住与逮捕适用相同的条件，设置了逮捕的替代措施
修改后的刑事诉讼法第七十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一抚养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”创设逮捕的替代措施，体现了尽量减少羁押的立法思想，完善了刑事强制措施的制度构建。
（四）建立逮捕后羁押必要性审查制度，延伸了羁押监督范围
现行刑事诉讼法由于没有规定羁押的必要性审查制度，羁押期限往往被等同于办案机关的办案期限，以至于形成现在羁押成为常态、非羁押成为例外的现象。“判决前…应当尽可能使其人身自由和财产处于不受限制的状态；即使对其人身自由和财产进行限制，也应当适度”豐。新修改的刑诉诉讼法第93条增设了羁押必要性审查制度，规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，延伸了羁押监督范围。
三、逮捕制度的执行
（一）更新执法理念，树立尊重和保障人权意识
实现立法的目的关键在人，不管法律规定的逮捕条件如何明确完善，它都无法离开司法人员的司法行为而自行实现。审查逮捕要贯彻尊重和保障人权理念，把打击犯罪与保障人权并重贯穿于司法行为的全程，坚持理性、平和、文明、规范执法。“犯罪嫌疑人和被告人在审判之前和审判期间处于非羁押状态应是诉讼法的一项基本原则，也是犯罪嫌疑人和被告人对抗羁押的一项基本权利。”豑要在观念上摈弃重实体、轻程序，重打击、轻保护的观念，把公平正义作为司法工作人员的核心追求价值，坚决摈弃轻视人权，“宁枉勿纵”观念。只有执法观念的转变，重树现代司法普遍接受的人权保障标准，新修改的刑事诉讼法逮捕的相关法律规范才能得到正确的执行。与对“逮捕必要”的理解一样，修改后的刑事诉讼法第七十九条中规定的“五种危险”情形，在法理上它是一个非规范性的，究竟是非“现实危险”或是“可能的危险”，需要司法人员作价值判断。因此，笔者认为，尽管法律明确了逮捕条件，但逮捕的正确适用还需在司法中贯彻尊重和保障人权理念，才能遏制和消除当前司法实践中逮捕强制措施适用不慎乃至滥用的现象，实现刑事诉讼法保障人权的目的。
（二）建立逮捕必要性审查工作机制
在审查批准逮捕时，不仅要审查犯罪事实的证据，而且要重点审查逮捕必要性的证据，将“逮捕条件”的认定建立在客观、充分的证据判断上，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。一是审查逮捕必要性的范围必须限定在刑事诉讼法第七十九条规定具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等“五种情形”；二是完善审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取律师的意见制度，审查批准逮捕应当以讯问嫌疑人和听取律师意见，非经这一程序一般不得作出批准逮捕的决定；三是重点审查逮捕必要性的证据，在侦查部门提请审查批准逮捕的案件时，不仅要审查犯罪事实的证据，而且要重点审查逮捕必要性的证据，同时加强非法证据的排除。审查逮捕必要性应结合犯罪嫌疑人的犯罪行为、生理因素、客观环境等因素加以综合考量，从犯罪性质恶劣程度、再犯的可能性、能否确保行速诉讼活动正常进行等三方面证明其“社会危险性”的大小，要用证据来证明犯罪嫌疑人、被告人是否具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等“五种”现实危险，而非办案人员主观判断的“可能危险性”。
(三)严格执行逮捕后羁押必要性审查制度
羁押必要性审查应重点审查逮捕时适用的条件是否已经发生变化，即是否有再次犯罪和妨碍诉讼的危险性。逮捕后对在押人员的羁押必要性审查的重点与批捕前必要性审查有所不同，逮捕前因案件还在侦查之中，逮捕必要性审查应当以是否会毁灭、伪造证据，实施新的犯罪作为考量的重点，而逮捕后对在押人员的羁押必要性审查通常是在逮捕后一段时期以后进行，主要评估有无继续危害社会的可能，能否保障诉讼顺利进行豒。笔者认为，羁押必要性审查应当遵循如下路径：一是羁押必要性审查从单向审查向合理听取多方意见，除审查公安机关的移送材料和意见外，还要听律师和犯罪嫌疑人及其家属的意见，甚至召开听证会。二是完善程序。对羁押必要性审查强化监督制约，对是否变更逮捕执行措施引入人民监督员等外部监督机制，防止走向另一极端。三是基于羁押必要性审是一项新的制度，涉及多个审查部门、环节，建议有权机关对此项制度作出规范性的实施细则。
（四）优先适用监视居住
修改后的刑事诉讼法第七十二条规定监视居住和逮捕适用相同的条件，但具有符合适用监视居住“五种情形”之一，需要采取监视居住措施的，可以监视居住。从控制人身的程度上看，监视居住的强度低于逮捕。基于“尊重和保障人权”的立法目的，笔者认为，此处的“可以”应当理解为“应当”，只要上述情形之一的，都应优先适用监视居住。
（五）建立新的逮捕案件质量考评导向机制
第6篇：非羁押诉讼范文
一、细化了逮捕条件，增加可操作性
1、明确了逮捕条件中的“社会危险性”
1996年《刑事诉讼法》第60条规定了逮捕适用的三个条件，即：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。以上三个条件是一个有机联系的整体，必须同时具备，缺一不可。学理上将原来刑诉法规定的逮捕条件一般总结为证据条件、刑罚条件和必要性条件。但对于何为“社会危险性”没有明确规定。针对司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，为有利于司法机关准确掌握逮捕条件，修改后的刑事诉讼法第79条第1款明确了“社会危险性”的五种具体情形：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。立法在维持逮捕的证据条件和刑罚条件不变的前提下，将必要性条件中的“社会危险性”情形具体化，成为完善逮捕条件的突破口。这样的修改，使逮捕适用条件更加具有可操作性，为贯彻少捕、慎捕的刑事政策提供了有利条件。
2、增加规定了“应当逮捕”的适用情形
修改后的刑事诉讼法第79条第2款增加规定了三种“应当逮捕”的适用情形：“一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的”。就第一种情形而言，其中做出的：“可能判处十年有期徒刑”的判断，说明收集的证据已经相当充分，社会危害性严重，采取逮捕不至于损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。就第二种情形而言，其中“曾经故意犯罪”的条件，说明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪前科，且主观恶性较大，有社会危险性，因此，应当对其予以逮捕。就第三种情形而言，“身份不明”的犯罪嫌疑人、被告人显然无法对其适用取保候审和固定住处监视居住，而指定居所监视居住成本高、风险大，应当对其予以逮捕。
二、完善了审查逮捕的程序
1、增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定
审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定在我国最早见于1997年《人民检察院刑事诉讼规则》第97条的规定。2008年中央《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中明确指出“必要时应当讯问犯罪嫌疑人”。2009年最高人民检察院、公安部联合制定了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》。至此，审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人制度正式确立。
修改后的刑事诉讼法在借鉴上述规范性法律文件的基础上也确定了审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定。第86条规定了人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。第269条规定了人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。检察人员在全面阅卷、全面熟悉案情和证据的基础上，有针对性地讯问犯罪嫌疑人，全面了解案情，核实案件的事实、证据、疑点和细节，有利于准确查明犯罪事实，防止错捕和错不捕；有利于保障犯罪嫌疑人合法权益、保证审查批捕案件的质量；有利于发现犯罪嫌疑人在侦查阶段可能被遗漏的从轻、减轻情节和发现新的犯罪事实。
2、增加了审查逮捕时证人、辩护律师等参与的规定
修改后的刑事诉讼法第86条第2款规定了人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。根据新规定，审查逮捕时只要辩护律师提出要求，办案人员就必须听取辩护律师的意见。这一规定有效地防止错捕的发生，有利于更好地掌握逮捕的必要性，有利于发现并纠正侦查活动中的违法行为，提高审查逮捕案件质量，强化侦查监督、维护犯罪嫌疑人的合法权益。
三、规范了逮捕的执行程序
1、增加规定了逮捕后立即将被逮捕人送看守所羁押。
修改后的刑事诉讼法第91条第2款规定“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”。司法实践中，犯罪嫌疑人到案后送交看守所羁押之前的这段时间往往是办案机关开展讯问的有利时机，同样这段时间也是非法讯问等非法取证的高发时间。为了减少非法取证行为的发生，修改后的刑事诉讼法严格限制了犯罪嫌疑人到案后送交看守所羁押的时间。这一规定有利于改变当前非法审讯多发现象，对于保障犯罪嫌疑人的合法权利将会发挥重要的作用。
2、完善了逮捕后通知家属的规定
1996年《刑事诉讼法》第71条第2款规定：“逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”其中，“有碍侦查”情形的界限比较模糊。修改后的刑事诉讼法第91条第2款删去了逮捕后有碍侦查不通知家属的例外规定，明确规定：“除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人家属。”这项规定，彰显人权保障理念。当然，对于何为“无法通知”，立法没有明确，有待司法解释予以明确。
第7篇：非羁押诉讼范文
【关键词】羁押；羁押必要性审查；原因分析；制度完善
修改后的《刑事诉讼法》第93条明确规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续加压的，应当建议予以释放或者变更强制措施。这条规定确立了捕后羁押的审查机制，使我国羁押性强制措施得到了进一步的慎用。为了深入贯彻新修改刑事诉讼法的规定，重庆市渝中区检察院积极开展了羁押必要性审查的探索工作，2013年第1季度，该院共受理羁押必要性审查案件10件11人。
一、当前羁押必要性审查存在的问题
通过对渝中区院办理羁押必要性审查案件的分析发现，当前推行羁押必要性审查工作尚存在诸多基础理论和操作实践上的问题，这些问题严重影响着羁押必要性审查工作的顺利开展。
（一）“羁押必要性审查”的理论困惑
“羁押必要性审查”是2012年新修改刑事诉讼法引入的新概念和新机制。但具体什么是“羁押必要性”，其与“逮捕必要性”是什么关系等基础理论问题都没有明确的界定。调研发现，部分检察人员认为，对犯罪嫌疑人作出批捕决定，是充分审查刑诉法第79条规定的五种可能性，是一个司法行为；而通过羁押必要性审查工作改变犯罪嫌疑人被羁押状态，也是一个司法行为。通过一个司法行为改变另一个司法行为，可能存在两个后果：一是损害法律的严肃性；二是否定批捕决定的正确性或者掩盖其错误性。尤其是批捕部门的干警认为，修改后的刑诉法细化了逮捕的必要性条件，对逮捕权采取审慎的态度，所以羁押必要性审查更应注重维护法律的统一实施，不宜在较短的时间内再做出变更强制措施的决定，客观存在“羁押必要性审查工作是否是对批捕决定的否定”的理念上的困惑，影响了羁押必要性审查工作的开展。
（二）启动模式和案件范围较为单一
根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，羁押必要性审查有主动审查、被动审查两种启动模式。依职权启动审查程序，包括两种情形，一种是检察机关的侦查监督部门、公诉部门和监所检察部门各自的业务工作中发现不适宜羁押情形而启动的审查程序；依申请而被动启动审查程序主要是指依据犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人的申请而启动的审查程序。2013年第1季度，渝中区院办理的10件羁押必要性审查案件中，依据职权主动启动程序有9件，占90%；根据律师申请启动审查程序的1件，仅占10%，启动模式较为单一。同时，依据职权而主动启动程序的案件范围较为单一。除未成年人犯罪案件外，该院办理的3件羁押必要性审查案件均是因为嫌疑人因疾病或者严重传染病，仅为审查案件范围六个大项九种情形的一种。
（三）羁押必要性审查的程序尚不完善
虽然法律规定检察机关可以启动羁押必要性审查程序，法律对启动审查程序的时间节点和审查的时间期限规定不明确，司法实践难以把握。在司法实践中，各地在启动审查程序的时间节点和审查期限规定的不尽一致，而且由于效力极低，承办人员遵守的效果更是大打折扣，严重影响了羁押必要性审查工作的效果。例如，根据渝中区院《羁押必要性审查工作办法（试行）》，启动审查程序的时间节点规定为“犯罪嫌疑人被逮捕二十天后，侦查机关仍未移送审查的”，但没有相应规定时间节点后的程序启动期限，这造成启动审查程序的时间随意性较大。该院审查10件羁押必要性案件中，有9件案件是在犯罪嫌疑人被捕一个月之后启动审查程序，占90%；只有1件案件是在犯罪嫌疑人被捕20天后一个月之内启动审查程序，仅占10%。同时该院规定“羁押必要性审查应当在启动羁押必要性审查之日起三日内审查完毕”。但在实践操作过程中，个别案件的审查过程超过时间界限。
二、羁押必要性审查问题的原因分析
羁押必要性审查是刑事诉讼法贯彻宪法人权保障原则的具体体现，是慎用羁押性强制措施的具体举措。但从对渝中院的实施情况看，目前羁押必要性审查工作还存在诸多问题，这些问题严重影响了羁押必要性审查的实施效果。
（一）“羁押”的基础理论尚未理清
在羁押必要性确立之前，我国法律仅仅有拘留和逮捕表示着对人身自由的限制，基本没有对于“羁押”一词的适用和论述，更无拘留、逮捕与羁押关系方面的论证。而在强制措施制度比较完善的国家，对于拘留、逮捕和羁押的关系都有着明确的界限，即逮捕即为仅仅为一种手段，其只能引起短期限内对人身自由的限制。而羁押则作为一种对人身自由进行较长时间限制的强制措施，其适用要有专门的司法授权（这里有点类似于我国拘留与逮捕的关系，拘留仅作为一种临时性的强制措施，而逮捕则作为一种具有较长时间限制人身自由的最严厉的强制措施）。而在我国，逮捕措施作为一种最严厉的强制措施，其实际上起着较长时间限制犯罪嫌疑人人身自由的功能，即“羁押”状态。因此，在未将逮捕和羁押进行明确界定和区分的情况下，即引入“羁押”和“羁押必要性”等术语，必然会造成法律在适用中的混乱。对于此问题，其矛盾更集中的反映在“逮捕必要性”和“羁押必要性”的适用上。“逮捕必要性”作为逮捕的条件之一，在适用逮捕措施时已经进行了充分的考虑，也就是说在适用逮捕措施时，已经对羁押的必要性进行了充分的考虑，那么在作出逮捕措施后，是否还有必要对羁押的必要性进行再次的考虑；即使考虑，那么前次作出的逮捕决定又有什么意义？这也就是上述“羁押必要性审查”理论困惑的原因所在。在上述“逮捕”和“羁押”、“逮捕必要性”和“羁押必要性”等基础理论问题尚未理清的情况下，羁押必要性审查的实施效果必将大打折扣，甚至可能会引起强制措施适用的混乱。
（二）逮捕措施在司法实践中的异化
羁押必要性审查制度的确立，针对的问题就是司法实践中羁押比例的过高。基于人权保障理念、司法成本、考核机制等诸多原因，司法实践中，逮捕措施几乎已被视为刑事诉讼的必经程序，而非“逼不得已”的诉讼程序。对于侦查机关来讲，逮捕不仅是其考核任务的要求，更是百分之百保障其充分行使侦查权的需要，因此对于刑事案件，侦查机关基本上是能提请批准逮捕就提请批准逮捕；而对于检察机关来讲，“相互配合”的法律义务，无疑让检察机关背负着沉重的压力，对于侦查机关提请批准逮捕的案件能批捕的就批捕被视为典型的配合义务。同时，加之“逮捕”条件的粗略和“逮捕必要性”的模糊致使执法办案人员基本形成了“构罪即捕”的执法模式。据统计，目前全国的批捕率基本维持在80%以上。如此高的批捕率如何与我国日益进步的人权保障相匹配。正是因为逮捕必要性审查的失灵，才使另一路径——羁押必要性的出现成为可能，这是法律规定未正当适用而寻找新途径的产物。
（三）羁押必要性审查程序尚未确立
羁押必要性审查是对限制人身自由的强制措施的再审查，其具有正当性。但由于我国的羁押必要性审查程序初步建立，涉及的法律和司法解释也寥寥几条，难以全面构建起我国的羁押必要性审查机制。羁押必要性审查程序不仅包含羁押必要性审查的主体、启动方式、案件范围等实体性规则，而且包含审查的程序、决定的执行等程序性规则。目前，根据刑事诉讼法的规定，检察机关是羁押必要性审查的责任主体，启动方式是依职权启动和依申请启动两种方式（需要说明的是，也有观点认为，目前存在主动审查、被动审查和建议启动3种启动模式：即依职权而主动启动，根据申请而被动启动和根据监所部门提出的建议启动审查程序）。而对于审查的程序、决定的执行等问题均没有明确的规定，这就致使承办人员在操作上无所适从。因此出现前文所述的，各个地方任意规定的情形，并且在司法实践中未能够得到有效执行，严重影响了羁押必要性的实施效果。
三、羁押必要性审查制度的完善
羁押必要性审查制度是保障人权在刑事诉讼中的具体体现，是限制人身自由的强制措施正确适用的重要保障。因此，理论界和实务界联手对羁押必要性审查制度进行研究，从理论和操作两个层面来完善羁押必要性审查制度，切实发挥其应有的功能。
（一）重塑“羁押”的基础理论
“羁押”的基础理论包括“逮捕”和“羁押”的内涵、“逮捕”与“羁押”的关系、“逮捕必要性”和“羁押必要性”的关系等问题。首先，在我国羁押被界定为一种逮捕、拘留决定以后的，依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态，不是一种独立的强制措施。而逮捕则是指公安机关、人民检察院和人民法院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为，逃避侦查、、审判或者发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。其次，从两者的关系讲，逮捕是引起羁押状态的先决条件之一，而羁押不一定是由逮捕引起的，也可能是由拘留引起。但是因逮捕而诱发的羁押和逮捕本身则有着密不可分的联系。再者，从“逮捕必要性”和“羁押必要性”的关系讲，逮捕必要性是指检察机关作出批准或决定逮捕决定时犯罪嫌疑人是否有必要羁押的情形，而“羁押必要性”则是指贯穿于整个拘留、逮捕过程中犯罪嫌疑人是否有必要羁押的情形。换句话说，“逮捕必要性”具有一时性，而“羁押必要性”具有持续性，“羁押必要性”包含了“逮捕必要性”，“逮捕必要性”只是“羁押必要性”中的一个片段（需要说明的是，本文所论述的基础理论只是建立在我国对拘留、逮捕和羁押的定义上，而非建立在其他法治国家对逮捕和羁押定义的基础上）。只有在理清上述三者关系的基础上去探讨“羁押必要性”，才具有理论的正当性和合法性。否则，“羁押必要性”审查不仅会失去其应有的功效，还会扰乱强制措施的适用。
（二）正确适用羁押性强制措施
在我国，羁押性强制措施主要是指刑事拘留和逮捕两种限制人身自由的强制措施。在司法实践中，基于打击犯罪的需要以及节约司法成本、保障诉讼顺利进行的多重因素，拘留和逮捕的适用率非常之高，甚至在某些地方几乎成了刑事案件的必经程序。这严重违背了设立羁押性强制措施的初衷，也严重影响了我国人权保障事业的发展。当然，这也是新修改刑事诉讼法确立羁押必要性审查制度的原因所在。因此，正确深入推进羁押必要性审查工作的前提就是要正确适用羁押性强制措施。在目前关于羁押必要性审查制度的论证中，更多地是将羁押必要性审查集中于批准逮捕的案件，在这里我们需要说明的是，拘留也应当成为羁押必要性审查的重要内容，因为拘留也是羁押性强制措施之一。具体到执行中，执法机关应当严格按照先行刑事拘留的条件和逮捕的条件，坚持慎用羁押性强制措施的原则，时刻保持羁押性强制措施适用的谦抑性，充分保障拘留和逮捕措施的正确适用，为羁押必要性审查做好必要的基础性工作，充分发挥先决条件的有力推动作用。
第8篇：非羁押诉讼范文
一、细化了逮捕条件，增加可操作性
1、明确了逮捕条件中的“社会危险性”
1996年《刑事诉讼法》第60条规定了逮捕适用的三个条件，即：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。以上三个条件是一个有机联系的整体，必须同时具备，缺一不可。学理上将原来刑诉法规定的逮捕条件一般总结为证据条件、刑罚条件和必要性条件。但对于何为“社会危险性”没有明确规定。针对司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，为有利于司法机关准确掌握逮捕条件，修改后的刑事诉讼法第79条第1款明确了“社会危险性”的五种具体情形：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。立法在维持逮捕的证据条件和刑罚条件不变的前提下，将必要性条件中的“社会危险性”情形具体化，成为完善逮捕条件的突破口。这样的修改，使逮捕适用条件更加具有可操作性，为贯彻少捕、慎捕的刑事政策提供了有利条件。
2、增加规定了“应当逮捕”的适用情形
修改后的刑事诉讼法第79条第2款增加规定了三种“应当逮捕”的适用情形：“一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的”。就第一种情形而言，其中做出的：“可能判处十年有期徒刑”的判断，说明收集的证据已经相当充分，社会危害性严重，采取逮捕不至于损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。就第二种情形而言，其中“曾经故意犯罪”的条件，说明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪前科，且主观恶性较大，有社会危险性，因此，应当对其予以逮捕。就第三种情形而言，“身份不明”的犯罪嫌疑人、被告人显然无法对其适用取保候审和固定住处监视居住，而指定居所监视居住成本高、风险大，应当对其予以逮捕。
二、完善了审查逮捕的程序
1、增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定
审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定在我国最早见于1997年《人民检察院刑事诉讼规则》第97条的规定。2008年中央《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中明确指出“必要时应当讯问犯罪嫌疑人”。2009年最高人民检察院、公安部联合制定了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》。至此，审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人制度正式确立。
修改后的刑事诉讼法在借鉴上述规范性法律文件的基础上也确定了审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定。第86条规定了人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。第269条规定了人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。检察人员在全面阅卷、全面熟悉案情和证据的基础上，有针对性地讯问犯罪嫌疑人，全面了解案情，核实案件的事实、证据、疑点和细节，有利于准确查明犯罪事实，防止错捕和错不捕；有利于保障犯罪嫌疑人合法权益、保证审查批捕案件的质量；有利于发现犯罪嫌疑人在侦查阶段可能被遗漏的从轻、减轻情节和发现新的犯罪事实。
2、增加了审查逮捕时证人、辩护律师等参与的规定
修改后的刑事诉讼法第86条第2款规定了人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。根据新规定，审查逮捕时只要辩护律师提出要求，办案人员就必须听取辩护律师的意见。这一规定有效地防止错捕的发生，有利于更好地掌握逮捕的必要性，有利于发现并纠正侦查活动中的违法行为，提高审查逮捕案件质量，强化侦查监督、维护犯罪嫌疑人的合法权益。
三、规范了逮捕的执行程序
1、增加规定了逮捕后立即将被逮捕人送看守所羁押。
修改后的刑事诉讼法第91条第2款规定“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”。司法实践中，犯罪嫌疑人到案后送交看守所羁押之前的这段时间往往是办案机关开展讯问的有利时机，同样这段时间也是非法讯问等非法取证的高发时间。为了减少非法取证行为的发生，修改后的刑事诉讼法严格限制了犯罪嫌疑人到案后送交看守所羁押的时间。这一规定有利于改变当前非法审讯多发现象，对于保障犯罪嫌疑人的合法权利将会发挥重要的作用。
2、完善了逮捕后通知家属的规定
1996年《刑事诉讼法》第71条第2款规定：“逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”其中，“有碍侦查”情形的界限比较模糊。修改后的刑事诉讼法第91条第2款删去了逮捕后有碍侦查不通知家属的例外规定，明确规定：“除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人家属。”这项规定，彰显人权保障理念。当然，对于何为“无法通知”，立法没有明确，有待司法解释予以明确。
四、规定了捕后羁押必要性审查制度
修改后的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”设立捕后继续羁押审查制度就是要解决实践中遇到的羁押率过高、超期羁押和不必要关押问题，目的在于对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查，保障公民的基本权利和自由，防止公权力对公民权利的侵害，其理论基础源自无罪推定原则。新规定的作用在于强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要关押。
需要指出的是，捕后羁押必要审查与捕前逮捕必要性审查的重点是不一样的。捕前审查的重点多是将不逮捕是否可能会毁灭、伪造证据，实施新的犯罪等作为考量的重点。而捕后羁押必要性审查通常是在逮捕一段时间以后进行，主要是评估有无继续危害社会的可能，能否保障诉讼顺利进行。
五、完善了犯罪嫌疑人、被告人强制措施的救济权利
1、增加规定了申请变更强制措施的权利
犯罪嫌疑人、被告人对于办案机关作出的强制措施决定缺乏必要的救济是我国强制措施制度的一大缺陷。修改后的刑事诉讼法第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”该规定一改之前在强制措施撤销或者变更问题上的职权主义色彩，赋予了上述主体以申请变更强制措施的权利。针对实践中有些当事人及其律师向有关机关提出变更强制措施的申请，有关部门长期不予理睬或者迟迟不予答复的现实情况，刑事诉讼法明确规定了有关机关对申请作出决定的时间。体现了立法者对于审判前限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的慎重。
2、明确公检法机关对凡是羁押期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，必须释放或者变更强制措施
修改后的刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人、被告人羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”第97条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”
需要说明的是，1996年刑事诉讼法第75条规定，公检法机关对“被采取强制措施超过法定期限的”应当予以释放、解除或者依法变更强制措施；当事人对公检法机关“采取强制措施超过法定期限的”，有权要求解除强制措施。但是在实践中一些办案机关往往以法律规定“超过法定期限”，但并没有规定超过多少为由，拖延解除或者变更强制措施的时间。据此修改后刑事诉讼法第97条作出了两个变化。第一，将“采取强制措施超过法定期限的”修改为“采取强制措施法定期限届满的”，使法律条文的含义和所指的时间节点更加明确，使该规定更具有可操作性，真正能够起到遏制超期采用强制措施的现象。第二，修改后的规定将原规定中先规定犯罪嫌疑人、被告人申请解除权，后规定办案机关解除职责的做法，而是将二者的先后顺序颠倒过来。这样的调整更加强调法定期限届满时办案机关的主动解除的职责。
参考文献：
[1]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社 2007、7。
[2]张军、陈卫东主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社第167-174页 2012.4。
[3]樊崇义：《细化逮捕条件，完善逮捕程序》，《检察日报》 2012.4.16。
第9篇：非羁押诉讼范文
【关键词】羁押必要性审查 程序保障 刑罚预支 审查标准 【中图分类号】D925 【文献标识码】A
2012年《刑事诉讼法》第93条新增了人民检察院对批准逮捕后羁押的必要性审查权能，但是立法层面的规定仍显得较为笼统，需要后续的立法、司法解释进行细化。因此，批准逮捕后羁押的必要性审查相关问题值得探讨。 推行羁押必要性审查制度应明确的几个问题
目前，《刑事诉讼法》只对捕后羁押必要性审查制度做出了原则性规定，按照法理的要求，代表公权力的行为必须遵循“法无明文规定即禁止”的原t，否则即构成程序违法和公共行为越权。按照我国刑事立法的惯性，“法律”位阶层面的刑事立法往往在原则层面规定某一项制度，具体实施的办法有待于立法解释和司法解释的细化规定。在实践当中，由于职权直接与职责相连，所以必须颁布具有可操作性的具体实施办法，一项制度才有实施的空间和可能，否则会因执行者本能的风险规避和利益权衡而直接架空一项原则性制度的推行。
羁押必要性审查的启动时间。未决羁押的审查，理论上应该从侦查机关采取刑事拘留时开始。从目前看守所的驻所工作看，公安机关37天的最高拘留期限相对于后续的漫长诉讼过程尚不是需要解决的主要矛盾，造成讼累的长期羁押往往从检察机关的批捕开始直至人民法院的审判完成，所以在制度推行初期按照《刑事诉讼法》的立法要求将羁押必要性审查制度的开始时间规定在检察机关批准逮捕之后，即捕后羁押必要性审查制度，作为工作的重点和过渡无可厚非，然而在诉讼理念和配套制度达到成熟的时候，立法有必要将羁押必要性审查制度的开始启动时间提前至刑事拘留之后，彻底实现对未决羁押必要性的全程审查。
羁押必要性审查内容的确立。在我国刑事诉讼法中，羁押并非一种独立的强制措施，故不存在独立的羁押适用理由。未决羁押所依附的刑事拘留、逮捕的适用理由就当然成为羁押的理由。目前我国刑事诉讼程序中并无细致具体区别于拘留、逮捕理由的“羁押必要性”标准，仿佛“必要性”是个挂在嘴边却很难细化的概念。学者张兆松在《论羁押必要性审查十大问题》一文中对“无羁押必要性”的概括的借鉴意义很强。我们在推行羁押必要性审查制度之前，必须先建立具体标准，且该标准不能等同于“羁押合法性”标准。我们需要区分“存在羁押理由的事实”和“存在犯罪理由的事实”，即不可将可能存在犯罪行为直接等同于存在羁押的必要性。 推行羁押必要性审查制度的标准
基于羁押的预防新罪、保障程序、避免窜供、伪证、妨害证人作证等功能，羁押必要性的标准应分为以下几类：
程序保障标准。如犯罪嫌疑人、被告人是否可能判处三年以下有期徒刑并具备真诚悔过、自首、立功等标准；主体居住地是否为本地，主体本身是否具有稳定社会关系并足以缴纳保证金或是否能够提出具有稳定职业、社会关系的保证人等条件的；是否会窜供，妨害证人作证等。
社会影响标准。如犯罪嫌疑人、被告人是否积极退赃或积极赔偿，得到被害人或其家属谅解而具备了刑事和解等条件。
主体生理标准。如犯罪嫌疑人、被告人是否系未成年，其家庭、学校所在地的社区等具备监护、帮教等条件，犯罪嫌疑人、被告人是否系75岁以上的老年人及是否患有不宜收押的疾病等情况的。
再犯新罪可能。如犯罪嫌疑人、被告人是否为初犯、累犯，是否受到过其余刑事处罚或者行政处罚等情况。
达致“无羁押必要性”标准的方式。对于上述谈及的羁押必要性审查的内容，根据刑事诉讼原理和司法活动的本质属性，检察人员对于有无羁押的必要性的判断应采取听证的方式完成心证，即采取收集证据的方式，证明主体按照证据规则证明犯罪嫌疑人、被告人具有或者不具有羁押的必要性，并达到一定证明标准，审查者通过听取双方举证质证过程形成心证。
但是，就目前刑事诉讼环境来看，一方面我国并未形成完全独立封闭的程序性裁判机制，另一方面，检察机关办案力量不足，尤其是监所检察部门的办案力量配备不足，制度推广的初期可以将工作方式确定为采取书面审阅材料并听取办案机关和犯罪嫌疑人、被告人及其家属、律师意见相结合的方式，等到刑事司法的立法条件、人员条件及思想条件成熟之时，最终过渡为听证程序，实现控辩双方的完全参与。 推行羁押必要性审查制度的制度风险预估
司法程序中的“行政审批”模式对羁押必要性审查制度的架空。自2012年《刑事诉讼法》生效以来，我国检察系统从未停下对新刑诉法第93条进行探索的脚步，部分检察院分别根据各试点省市的具体情况制定了具体工作机制，如四川武胜检察院确立了“由驻所检察官根据在押人员的实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议”工作机制、山东省烟台市芝罘区检察院确立试行了“侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门联动”的工作机制、山东蓬莱推出了“以侦监部门为主，公诉、监所部门配合”的工作机制。但是，无论何种工作机制，羁押必要性审查建议变为现实仍然需要检察长的批准或者通过检察委员会讨论决定。可以说，存在于司法工作中的行政审批模式直接使得讨论羁押必要性审查具体由哪个部门负责的问题成为无用功：在当今检察系统绩效考评体系和“全院利益”的驱动下，羁押必要性审查必然会由审查部门与办案部门之间的角力转变为对全院考评利益最大化的妥协，进而把法律保障未决羁押人员的权利这一立法目的在院内利益的协调下进行消解。所以，司法程序中的“行政审批”模式是羁押必要性审查制度受到实效的威胁，要完全实现羁押必要性审查制度的立法目的，有待于司法改革将司法活动中的“行政审批”模式彻底解决。
办案人员规避错案风险导致羁押必要性审查制度流于形式。不论哪个部门负责羁押必要性审查，都不可回避“错案”追究的问题。我们必须考虑为羁押必要性审查工作中“错案”概念确立明确清晰的外延，必须考虑一旦对犯罪嫌疑人、被告人不予羁押，发生逃避诉讼、伪证窜供、危害社会等情况，甚至被害人家属上访，风险究竟由谁承担。说到底，犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性属于在客观材料的基础上进行的主观判断意见天然带有差异，所以，建立健全审查主体的保护机制是推进羁押必要性审查工作的强心剂。
在司法实践中，司法人员的办案过错追究机制存在缺陷，表现在错案标准的行政定量化，一定程度上忽视司法运行规律。从某种程度上讲，我们今天实行的司法错案追究机制不顾及刑事诉讼中主观判断的“可错性”。可以说，“可错性”实为司法主体主观裁量的差异性和对某种可能性进行判断的时候，由于发生不可预估的情况而天然产生了判断失误比率：主观裁量不可能时时一致，对可能性估计的正确率也不可能达到百分之百。如果我们针对变更强制措施之后发生了犯罪嫌疑人、被告人潜逃、妨碍证人作证等情形纳入考评体系作为扣分项目甚至启动责任倒查机制，实质上便是将审查主体作决定时难以预料的后果作为了惩罚的前提条件，必然会使审查主体放弃羁押必要性审查制度的立法目的而将有利于保护自身办案安全作为羁押必要性审查的第一目标，直接后果即为办案人产生“多一事不如少一事”的心理，使得这一制度在最基础的执行活动中寸步难行。
（作者单位：吉林大学法学院） 【参考文献】