新出台的土地管理法精选(九篇)

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第1篇：新出台的土地管理法范文

关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价

中图分类号：D912.3　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。

一、《条例》的可操作性评价指标

一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。

具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。

规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。

鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。

二、可操作性具体评价

(一)规范完整性

此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。

在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。

《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。

第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。

(二)规范明确性

1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。

(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。

原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。

为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。

统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。

针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。

同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。

除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在

房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。

(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。

(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。

(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”

《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。

同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。

(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：

执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限

经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：

(10a-6a)÷10a=0.4

即该条文的量化不确定性为40％。

反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：

0÷市场价格=0

即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的A处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。

而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在A条件下实施对应的A处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。

2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。

(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大

体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。

实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。

(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。

(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。

实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。

新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”

“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。

新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?

事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。

三、评价结论

第2篇：新出台的土地管理法范文

关键词：小产权房弊端房价收入比解决途径

一、小产权房的概念及产生原因

本文所指的“小产权房”，是指建设在农村集体土地上的商品性住宅，未经规划、未缴纳土地出让金等费用，向本集体经济组织之外的居民销售的房屋，所谓小产权，实质就是没有产权。

从供给层面来说，房地产市场的发展、繁荣，土地资源的经济价值越来越得到充分的显现。从很多城市政府的财政收入来源来看，被形象地称为“土地财政”的土地使用权出让收入始终占据着十分重要的位置。然而，拥有农村集体土地所有权的农村集体经济的组织和农民却并没有与此同时享受到土地增值带来的好处。因此，在农村集体土地用途的抉择上，有条件的地区都不约而同地抛弃农业用途。这应该是全国很多地区小产权房产生的直接原因。另一方面，地方政府在新形势感召下，积极鼓励开展城中村改造、新农村建设、农民新居工程等一系列活动，然而财政资助力度又很有限，于是支持或默许农村集体经济组织开发集体土地以筹集资金，这应该算是小产权房产生的又一原因。

二、小产权房的弊端

1．我国目前的法律法规禁止在集体所有的土地上进行房地产开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售，所以购买的小产权房没有产权证，一旦国家征用土地，没有权属证明保护购房者的权益，无法获得法律的保护，也不能进行自由的交易。

2．由于小产权房没有国家建设部门颁发的产权证，其不能上市交易，更无法办理继承和抵押，这就为小产权房以后的处理埋下隐患。

3．小产权房违反了国家相关政策，干扰了国家法律法规的正常运作，小产权房使得国家的相关法律法规在社会经济运行中无法正常发挥作用。

4．小产权房造成业主与当地村民因为社会财富等不同，易产生不安定因素，从而引发新的社会矛盾。

5．小产权房扰乱了房地产秩序，使得一些不法房地产开发商通过非法途径拿地，从而非法牟利，干扰了国家正常的房地产秩序。

三、小产权房的解决途径

面对小产权房存在的一系列弊端，我们必须谨慎对待，妥善处理。对此，当然不能像地产大鳄任志强所说一炸了之，但是更不能大开小产权房的闸门，任其自由发展下去。因此，可从以下方面着手解决小产权房问题。

1．分别对待，分类处理。首先，分清小产权房是建设在规划圈内还是建设在规划圈外。对于在规划圈内并且符合土地利用规划的房屋类型为普通住宅的小产权房，可通过补办手续的方式、缴纳土地出让金使后赋予其合法身份，可以经济适用房等政策给以适当的优惠；而对于不符合规划的则要坚决制止，并予以拆除，以维护商品房市场的稳定、有序、健康发展。

2．改革集体土地利用使用权。目前，《中华人民共和国土地管理法》还没有根据《宪法》原则建立完整的集体所有土地法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的原则进入市场流转。集体土地管理法规的缺位，使我国集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。新出台的《物权法》也回避也这一敏感问题。鉴于小产权房问题已经远远超越了单纯的经济和法律层面而上升为社会问题，对其治理的根本并不仅在于惩罚购买小产权房的人。因此，小产权房的一个的治本之策就是重新审视我国农村集体土地所有制，改革集体土地所有制，推进集体土地使用权改革，承认农村集体土地所有者的权利，修改农村集体土地所有权转让中的不合理规定，让农民真正成为土地的主人，实现农村集体土地与国有土地的“同地、同价、同权”。

3．加大住房改革力度。人们购买小产权房是为了解决住房问题，如果房地产市场可以正常满足人们有承受能力的商品房时，我想人们不会甘冒风险去购买小产权房。小产权房的廉价在于其土地成本，根据国研中心宏观部的一份研究报告显示，’2000―2004年土地成本上涨50％才是房价上涨的主要动因。因此，必须加大我国住房改革力度，建立多重的住房保障体系，真正实现居者有其屋。政府可以拿出一些土地，有计划的建造经济适用房或廉租房或鼓励合作建房，减免相关税费，压缩开发商利润，结束房地产业暴利时代，那么产权房与“小产权房”的房价就不会有太大出入。因此，治理小产权房问题，必须加大住房改革力度，将相关利益主体从房市中剥离开来，将其收益调控在一个合理范围内，结束我国房地产业的暴利时代，让利民生，建立惠及全民的住房体系。

参考文献：

[1]何志强．农地管理再申“严”，中国土地，2008(1)：23-25．

[2]国土资源部．2006年中国国土资源公报[Z]．

[3]胡星斗．批判任志强：全部炸掉小产权房[J]．中国经济周刊，2007(28)：

[4]刘昱君．小产权房：向左走向右走[J]．今日国土，2007，(8)：18

第3篇：新出台的土地管理法范文

关键词：土地市场；问题；解决路径

土地作为最基本和最重要的生产资料，它的基本制度能够很大程度上体现一个国家的政治制度和社会运行状况。当前我国在土地资源利用和管理上正面临着一系列深层次的矛盾和冲突，甚至个别地方在土地市场建设及国有土地出让及国土资金管理等方面还存在一些问题和不足，急需要改进和完善。

一、当前我国土地市场存在的主要问题

（一）政府在对土地市场的宏观调控管理中发生管理错位。土地作为一种资源，政府必须对土地市场进行较强的宏观调控，但是政府在宏观调控管理中往往会迷失自己的方向，发生角色错位，在土地市场中扮演着重要经济主体、调控者、监管者、仲裁者等多重角色，而确又以经济主体为重，这是产生很多土地市场问题的根源。

（二）土地闲置现象比较严重，导致土地资源的极大浪费。由于过去一些地方盲目进行土地开发，特别是工业园区、文化广场和房地产用地开发，遗留下来的闲置建设用地至今未能完全消化。另外有些政府征收或收回了大量土地但找不到新的使用渠道，造成了土地闲置，这是政府土地出让规划的失误。还有就是有的地方拿到土地使用权后不进行土地开发从而导致闲置。这些大量土地的闲置不但降低了土地利用率，更带来很大的经济损失。

（三）土地增值收益的分配模糊不清。土地增值收益是指由于土地改变用途后所带来的增值，土地的增值属于土地的附属物，应当归所有者所有，但在现实中，土地使用方所获得的增值收益并不是由土地本身获得，而是基于土地的用途依靠自己的财产获得，那么对于土地增值收益中要分配给土地所有者的比例则难以确定。我国农民的弱势地位决定了对于被征收耕地的使用，使用方应该分配一定的土地增值收益给失地农民，但分配比例的确定是非常不明确的。

（四）农村集体所有的土地违法交易现象普遍存在。在农村部分农民因缺房子住而申请占用耕地得不到批准，他们有的便未批先用，或者采取欺骗手段报批用地，象这样的违法用地案件时有发生，且屡禁不绝。另外，在国有土地使用权公开招标拍卖挂牌出让活动过程中，少数地方还存在着私下交易或暗箱操作的违法现象。

二、解决路径的选择

（一）及时进行完善、补充与修改当前不相适应的土地管理法律法规。要从各地实际出发，及时重新修编土地利用总体规划，不再搞一刀切做法，使其成为各具地方特色的土地利用总体规划，以便更加有利于宏观调控与微观管理。要紧密结合全国土地市场秩序的治理整顿，针对新出现的闲置土地案件，严格实行闲置土地不消化或消化不多的，坚决不再重新办理批地，并对新增的闲置土地从重征收土地闲置费，或者由当地人民政府依法收回。要进一步加强土地的法律框架建设，完善土地法规，对土地的开发利用建立在科学合理健全的法律制度基础之上。

（二）完善土地增值收益分配与管理。中央政府、地方政府与集体和农民三方对于农村集体土地增值收益的重新分配，重点在于确定土地出让金纯收益的分享比例。也就是说，在维持现有集体和农民获得土地补偿、地方政府获得主要税费分配格局基础上，将原来主要由地方政府或集体和农民占有的出让金纯收益进行重新分配。中央政府分享的出让金纯收益，应主要用于农地整理、公益性征地补贴和基础设施建设。地方政府分享的出让金纯收益，应主要用于当地基础设施建设、公益性征地补贴和失地农民社会保障。集体和农民所得的出让金收入，除直接分配给农民个人外，其他的应当用于失地农民社会保障和集体公共公益事业建设。

（三）进一步完善土地市场配置机制，转变地方政府在土地市场中的角色，限定政府在土地市场中的权利，建立透明公开的土地市场。土地公有制从各方面来分析都是符合中国的基本国情的，应坚持土地公有的地位毫不动摇。在此框架下要进行的制度安排就是修正土地市场的利益主体的权利范围，建立透明公开的土地市场，有效地制约部分地方政府的行为，减少违法违规行为的发生。地方政府在土地市场中的角色很大程度上成为很多问题的根源。要逐步改变地方政府在土地市场中的角色，当然监管者和调控者的角色是不能变的，这里的角色仅指经济主体的角色。要以完善土地税费改革为途径，将政府配置公有土地的权利限制在合理的范围内。必须对政府强制性征地进行严格限制，对征地的目的和范围要有严格的界定，国家不能滥用征地权。在向市场经济体制转轨过程中，政府要推动甚至主导土地市场化发育和发展的进程，必须代表市场经济发展方向，政府参与土地市场的建设应从创造和经营市场向培育和服务市场转变。

（四）不断加强土地管理，加大土地市场的监管，合理配置土地资源。要不断加强土地管理，合理配置土地资源，要按照供地计划供地、按项目用地指标供地，高度垄断土地一级市场。要建立健全招标拍卖、挂牌出让国有土地使用权制度，实行科学管理，落实建设用地管理的各项技术指标，坚持土地有偿使用制度减少划拨用地。要逐步建立规范、公开、有序的土地有形市场，规范土地交易行为，使管辖范围内的所有土地，除公益事业用地按规定可以划拨外，其他开发建设用地一律通过市场进行配置。要逐步建立土地市场监测和监管体系，准确把握地价动态变化，严厉查处非法转让土地和违法用地行为，加大执法监察工作力度，清理整顿土地市场，严厉查处非法转让土地使用权，隐形交易和闲置、荒芜土地等违法用地行为。只有这样才能从根本上扭转土地市场的混乱和管理失控，防止土地资产流失，保证土地市场健康发展。

参考文献：

第4篇：新出台的土地管理法范文

关键词：物权法权益土地承包经营权

新出台的《中华人民共和国物权法》分五编十九章二百四十七条，专门针对农民权益设置的条文有21条，与农民权益密切相关的条文有22条。其中更是把与农民土地权益息息相关的土地承包经营权和宅基地使用权单独列为两章（第十一章和第十三章）。由此可看出，对农民土地权益的保护是物权法重要内容之一。民法学家王利明教授更是将物权法看作是“农民土地权益保护的基本法。”

一、物权的确立是物权法保护农民土地权益的基础

物权法第二条规定:“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”也就是说，权利人不需要借助他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如转让物权时，不需要征得他人同意，他人也不得进行干涉，即使是政府及其官员，否则就是违法。这在很大程度上改变了“国家利益至高无上，当个人利益与国家利益相冲突时，个人只能无条件服从”的传统观念，体现出物权法最大的亮点平等保护国家、集体和私人的物权。

土地不仅是农民的经济收入来源，也是其最后的社会保障。土地权力问题是物权特别是不动产物权最核心的问题。土地承包经营权又是其中的重要内容之一，它关系到农民安身立命的基本权利，将其写入物权法，从法律上明确土地承包经营权的物权性质，就是把农民的土地承包经营权纳入到物权保护的范畴中。

如果说《农村土地承包法》是第一次把农村土地所有权与土地使用权剥离，那么《物权法》就是将农村土地使用权作为物权给予法律明确。虽然物权法中关于土地承包经营权的条款与农村土地承包法中的内容似乎并没有多少变化。但是物权法却大大提升了土地承包经营权的法律地位。“尤其是根据这一法律规定，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：他可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权。”打个比方，如果你以前承包一个果园，但是后来发包方嫌承包费太低，他就可以收回，而最多只支付一下违约费用。而现在明确为物权，作为绝对权，发包方没有权利随意撤回发包。

土地承包经营权确定为物权后可以更好地保护农民的合法土地权益，增强农民抵御来自他人，包括发包方、地方政府不正当干涉和侵害的能力。一旦出现对承包权的侵犯，无论这种侵犯是来自于集体经济组织内部或者外部，承包人都可以以自己的名义提讼，获得法律保护。像承包人因承包土地获得丰厚报酬而受到集体内部打压的情况，其维权将有法可依，而不再仅仅局限于道德范畴的约束。发包人与承包人之间的土地承包合同条款将更加规范化，相关权利的内容、效力与公示方法等都将由法律确定，而不允许发包人通过承包合同中的约定加以排除。因此物权法将限制发包人任意制定承包合同条款的行为，保护承包人的合法权益。物权法、合同法和土地承包法将共同发挥维系农村土地承包经营关系的作用。

二、物权法中保护农民土地权益的内容

（一）有关稳定土地承包关系的内容

《物权法》第126条第1款规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”后者是物权法的创新，是对《农村土地承包法》的很好补充，有利于土地承包关系的稳定，同时赋予了农民长期而有保障的土地使用权，利于农民对承包地的长期规划。

承包期内考虑到如果发包方随意调整、收回土地，将会影响到土地承包稳定性，故对于土地承包的调整，《物权法》第130条明确规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”而这里所指的相关规定包括《农村土地承包法》第27条，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”

另外《物权法》第131条还规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”对于土地承包收回的情形《农村土地承包法》第26条将其分为两种：一是承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转；二是承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。物权法与其它法律的延续性可见一斑。

（二）有关征地及其补偿的内容

近年来由于拆迁、征地补偿引起纠纷的事件屡有发生。如何切实保护人民群众的利益，特别是中国最大弱势群体农民的利益，成为政府最为关心的问题之一。为进一步规范行为，物权法对拆迁、征地补偿做出了相对完善的规定。

《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可以看出此项条款规定征地的前提必须是为了“公共利益”。同时征地不得违反“法律规定的权限和程序”。虽然物权法并未就“公共利益”的范围进行专门规定，但可以肯定的是商业性开发不属于公共利益，也就是说，像开发房地产项目占用集体土地的情况将受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罚代批”等违法占用土地的做法，也将得以规范。

关于征地补偿，《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”这体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障的原则。针对当前现实中存在的征地补偿不到位和侵占补偿费用的行为，为确保补偿费能切实落到百姓手中，《物权法》第42条第3款还规定，“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”并明确指出，违反规定的要依法承担法律责任。

（三）有关集体土地所有权的条款

个别地方干部擅自把农民的土地进行转让，农民到法院，法院以“土地是集体所有”为由拒绝立案，农民土地权益受到侵害。这一事件暴露出的是现有集体所有权主体不明、权属不清的缺陷。我国宪法虽然规定了农村土地集体所有的制度，但究竟由谁来代表农民集体行使所有权却未确定，这使得有些地方乡村干部成为事实上的所有权代表。新出台的物权法在集体所有制完善方面做出了努力，有一定的创新。第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。”可以看出，这是保护集体成员合法权益的有效渠道。该法实施后，地方干部擅自转让集体所有土地的情况将得到控制。即使出现上述情况，由于物权法确立了农民对集体土地享有独立的权利主体地位与合法权益，农民可以依据所享有的权利以及物权性质的土地承包权，向法院，追究地方干部的民事责任，法院不应再拒绝立案。

（四）有关保护个人利益的条款

过去我们总是说：国家利益大于集体利益，集体利益大于个人利益。物权法的出台颠覆了我们这一传统观念。法国杰出的思想家孟德斯鸠就曾说过：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”在民事法律领域，任何民事主体都是平等的。《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”这为集体中的成员维护个人权益提供了法律武器，也为地方干部可能成为事实上代表行使集体土地所有权的行为提供了约束。如果农村集体组织的管理人员侵害了农民的合法权益，侵吞了集体财产，受侵害的农民可以依据所享有的权力向法院，请求撤销有关规定，维护其权益，甚至是侵权人员。

三、几点说明

（一）农村宅基地仍不能自由流转

根据物权法第133条，能够以“入股”、“抵押”等形式流转的土地仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”。可见集体土地的流转仍然没有完全放开。是否应放开农村宅基地使用权的转让和抵押，一直存有争议。“考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。”物权法虽然限制了农村宅基地的流转，但却在农民融资渠道上有所突破。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业经营者可以将现有的或者将有的生产设备、原材料、半成品、成品抵押，……。”这一点赋予了中小企业和农业从业者浮动抵押权，农民可以拿“未来农产品”到银行抵押贷款。也就是，农民把粮食种下地后，可以根据将来的收益向银行贷款买化肥、买农药等等。当然，这还需要农民和银行进行协商，请求其受理贷款申请，这在实际操作中还是有一定难度的。尽管如此，农村宅基地使用权仍然是我国物权制度的创新，是具有中国特色的一种物权。

（二）“公共利益”的不确定性

《物权法》规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但是，对于征收的前提“公共利益”，物权法并没有明确规定，因此“公共利益”很可能会在实践中被滥用。据悉，有关部门正在考虑以单行法的形式对此进行规定。而在此之前，公共利益的界定权意味着将由法官进行裁定，主观因素的加入，使得其认识上的不确定性加大。

（三）农地承包方仍然处于比较被动的地位

物权法中虽然就承包期限、土地承包经营权登记等农民土地权益进行了相应的法律规定，但发包方的意志对于合同的内容仍将起主导作用。发包方可通过合同条款对承包方加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。再加上作为政策基层执行者的发包方往往带有行政色彩的权力，所以农户的土地权益在现实生活中极易受到发包方的侵害。承包方的被动地位，使得其抵御外来因素干扰的能力降低，土地经营的自由度受到影响。还应注意的是，土地的征收和征用带有强制性，并不是完全平等主体之间的交换和流转。

（四）物权法只是框架性法律

现有物权法的内容大多原本是零星分散在其他各个法律中的，将之抽出来整理为一部法律，是让老百姓有一个比较清楚的物权意识，便于法律的适用。同时，对过去性质比较模糊的权利也加以明确。比如，物权法将农村土地承包经营权确立为物权而不是债权，这种物权性质的明确界定，有利于农民土地承包权的保护。从现有的内容看，物权法还只是一部框架性的法律，它所涵盖的是最基本和最主要的原则，有很多规定还需依赖后期的一些工作进一步细化和落实。为更好地完善其中的相关规定，物权法在制定中留有一定余地，如征收补偿的方面就只是作出原则性、指导性的规定，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物权法规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出具体而明确的规定。物权法与既有法律关系协调的问题，日后也应予以重视。

参考文献：

[1]刘正山，以法律的眼睛看物权《物权法（草案）》土地问题座谈会综述[J].中国土地，2005,(9)

[2]唐芷兰，物权立法与土地管理中国人民大学严金明教授谈《物权法（草案）》[J].中国土地，2005，（9）

[3]胡长明，物权立法与我国农村集体土地所有权制度的改造[J].探索，2005，（4）

[4]田华，我国农村土地承包经营权物权化的争鸣与思考[J].太原师范学院学报，2006，（3）

第5篇：新出台的土地管理法范文

关键词：农村；土地承包经营权；流转；农民利益

中图分类号：F321.1 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）18-0037-02

一、农村土地承包经营权流转中农民利益受损的主要表现

在目前农村社会保障很不完善的情况下，土地是农民最基本、最重要的生产资料，起到保障农民基本生活的重要作用，在农村土地承包经营权流转后，流转收益便自然地成为农民生活的最后保障，但农村土地承包经营权流转过程中，农民利益受损、流失的现象却时有发生。

1.农村土地承包经营权强制流转违背了农民意愿。地方政府的适度参与对于流转具有积极作用：一方面可以通过贯彻宏观调控政策弥补市场机制的不足；另一方面可以为农村土地承包经营权流转市场机制的形成提供良好的条件。但是，实践中部分地方政府在多种利益目标的诱导下，对土地流转的参与性过强，在流转中扮演着十分强势的角色。如有的乡村组织不尊重农民的意愿，直接充当土地流转的主体，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转；有的把农村土地承包经营权流转作为增加乡村收入的手段，或者作为突出地方政绩的形象工程，下指标、限时间、限面积，强迫农民流转农村土地承包经营权。湖北省2006年对9个县(市)的40个村200户农户实地调查资料显示，19.7%的农户反映参与农村土地承包经营权流转是服从村里的安排[1]。

2.农村土地承包经营权流转利益分配不合理。一是农村土地承包经营权流转缺乏合理的价格机制。农村土地承包经营权流转过程中，价格一般是由集体组织与农民个人或其他经营主体协商达成的。但由于各地流转市场的发育程度不同，在流转市场发育较完善的地区，市场已经具有根据供需自发形成价格的能力，但在交易案例少、土地市场不发达的地区，价格的随意性就很大。加之客观上农民受教育程度有限，对其所拥有的农村土地承包经营权的价值缺乏科学的认知，在流转过程中比较容易出现低价流转或漫天要价的极端情况。二是农民的流转收益缺乏增长机制。在流转合同的约定上，农民土地流转收益一般按每年一定数额现金的方式予以确定，由于没有考虑物价上涨等因素，可能会损害农户利益。

3.农村土地承包经营权流转中农村土地被擅自改变用途。农村土地承包经营权转入方从农民手中拿到土地后，由于缺乏科学论证，业主经营不善，导致项目搁置，土地抛荒，造成严重的资源浪费；有的经流转得到土地的农户，为了达到短期内实现效益的最大化而改变土地用途，用于办厂、造鱼塘、修圈舍等，对土地进行掠夺性经营，土地用途改变后短期内很难恢复原貌。

4.农村土地承包经营权流转后农民的后续生计问题凸显。一是面临失业的风险大。农村土地承包经营权流转后，农民到城里打工，打工收入称为他们的主要收入。由于农民工文化素质低、就业技能差，他们多集中于第二、三产业中技术要求不高、就业门槛较低、人员容量大的劳动密集型行业。一方面，这些行业因进入门槛低而竞争激烈；另一方面，随着资本有机构成和技术水平的提高，用工相对减少。二是在社会保障体系还不完善的情况下会出现许多问题：首先，基本的生活费用的明显增加。转换身份进入社区生活的失地农民，需交纳取暖费、物业管理费、卫生费、燃气费等，根据不同地区生活水平的不同，年户均比农村土地承包经营权流转前多支出千元到几千元不等。其次，其子女教育支出增大，部分农民不堪重负。虽然现在中小学收费实行“一费制”，学生减免了学费，但伙食费、住宿费、补课费等却相应地提高了，总支出没有实质性变化，农户中有子女在上大学的，每年家庭开支至少在万元以上，这对大多数农民工家庭来说是很重的负担[2]。

二、农村土地承包经营权流转中农民利益受到损害的原因

1.农村土地承包经营权流转法律体系不健全。目前，虽然土地承包法和土地管理法以及物权法对农村土地承包经营权流转有大体方向上的规定，但具体到细节问题上农村土地承包经营权流转的法律法规仍不健全，对于强制流转和擅自改变农村土地用途的现象，各地也只是用行政性指导意见的方式予以禁止，这就为农村土地承包经营权流转中农民利益受损埋下了隐患。另外，由于缺乏明确的法律规定，造成农村土地承包经营权流转缺乏法律支撑，登记体系不完善，流转主体不清等问题制约了流转工作的开展。

2.农村土地承包经营权流转监督机制不完善。自农村土地承包法颁布实施后，特别是乡镇机构改革后，农村经济管理人员在减少，农村土地承包经营权流转出现放任自流，流转行为无人监管的趋势，个别经管站鉴证过的农村土地承包经营权流转合同，仍存在诸多问题，从而留下了许多导致土地流转纠纷产生的隐患。虽然各地纷纷出台规定，禁止强制流转和农村土地承包经营权流转改变土地用途，但在实践过程中，由于巡查力度的不够或者监管的不到位，违反农民意愿和土地利用总体规划的现象时有发生。

3.农村土地承包经营权流转价格机制不健全。如市场体系尚未形成，包括市场主体、客体及场所还未形成和完善起来，特别是缺乏正规的中介组织[3]和土地产能的评估机构，不能对土地价值进行合理的定价，使农民无法及时获得准确、权威的农村土地承包经营权流转信息，使土地被低价流转或在长期流转中出现明显的薄利现象，影响了农村土地承包经营权流转的供求互动，降低了土地承包经营权流转的成功率。

4.农村社会保障体系的不完善。长期以来，由于工业化的压力以及现实条件的限制，绝对数量庞大的农民一直处于社会保障制度之外，正因为如此，土地对于农民的重要性和保障功能非同一般。随着农村土地承包经营权流转制度的实施，土地进一步流向农村中的少数人，而脱离了农业劳动、尚未摆脱农民身份的这部分人（如农民工）在失去土地之后，为应对现代社会中的种种风险必然要求农村社会保障有新的内容和新的制度。同时，农村社会保障体系的不完善，也阻碍了农村土地承包经营权的流转。很多农民即使在非农产业中已经得到了一份比较固定的职业，也不愿意轻易放弃土地，视土地为在外经营的一条生活退路，这在一定程度上固化了小农经营，阻碍了土地流转和农业产业化发展，进而影响着新农村的建设。

三、农村土地承包经营权流转中保护农民利益的建议

1.建立健全农村土地承包经营权流转法律体系。第一，尽快出台《土地流转法》，从根本上解决农村土地承包经营权流转的管理机构、管理程序、操作规范、合同签订、违约责任等问题。规范政府、企业和农民三方行为，杜绝违背农民意愿强制流转和擅自改变农村土地基本用途情况的出现，依法保护农民和涉农企业的利益。第二，完善各地行政法规和指导性意见，做好有益补充。对在农村土地承包经营权流转中新出现的、法律条文中没有明确规定的现象和行为，及时给予指导意见，以对其进行规范或禁止。

2.完善农村土地承包经营权流转监督机制。第一，加大农村经济管理人员队伍建设力度。不仅要加强业务培训，提高专业技术素质，而且要加强农村经济管理人员的工作态度和责任心的教育。第二，对于农村土地承包经营权流转应建立有效的动态机制进行监管。有关政府部门可在村级层面成立农村土地承包经营权流转信息员队伍，及时反映农村土地承包经营权流转中的违背农民意愿强制流转、改变土地用途、损害农民土地承包权益等违法行为。

3.完善农村土地承包经营权流转价格机制。第一，通过法律对农村土地承包经营权流转的价格机制进行规定，促使其形成农村土地承包经营权流转的市场化，例如可规定按每亩一定数量稻谷的当地政府收购指导价来计算流转价款。第二，设置土地产能的评估机构，使农民及时获得准确、权威的农村土地承包经营权流转信息。第三，建立农村土地承包经营权流转的有形市场，这个有形市场不仅要有具体的交易场所，而且要有三个完善机制：一是价格形成机制，二是谈判机制，三是规范的管理机制。第四，建立公正合理的调价机制。可对流转期限超过五年的，建立价格调整机制，明确约定调整时限和幅度，分时段确定流转价格。

4.完善政府政策和社会保障体系。第一，采取措施促进失地农民就业。将失地农民纳入城镇就业体系，积极开发就业岗位，安置失地农民就业。将未就业的失地农民纳入再就业服务体系，依托现有技工学校和各类培训机构，为失地农民提供职业培训、就业政策咨询、用工信息、职业指导和职业介绍等服务，有计划、有步骤地组织他们参加就业培训和职业技能培训，积极为他们提供就业援助和创业指导。第二，在农村税费改革过程中，逐步完善村一级的社会保障，要由农村土地承包经营权的转入方来负担一部分本村集体成员的保障基金。第三，积极宣传和鼓励农民参加农村社会新型养老保险。筹备阶段要积极组建办事机构、完善配套措施、对业务人员展开培训；宣传动员阶段可以借助动员大会广泛开展宣传，同时要开展资料准备和人员信息的收集工作；具体实施阶段，要全面展开新农保的参保工作，并注意进行阶段性总结。

参考文献：

[1]王春超，李兆能.农村土地流转中的困境:来自湖北的农户调查[J].华中师范大学学报，2008，(7):51-56.

第6篇：新出台的土地管理法范文

「关键词：集体土地所有权合有权公有制

改革和完善我国集体土地所有权制度已备受学界重视。笔者认为，渊源于日耳曼法并在普通法世界的法治沃土上改良发展、团体主义色彩极强的合有权制度与我国集体土地所有权制度有很多相似之点。它在确保坚持社会主义公有制前提下，使我国集体土地产权关系进一步明晰化：农民真正拥有集体土地所有权，享受所有者利益，以集体土地所有人一份子的身份获得最低社会福利保障，从而实现社会公平。借鉴普通法合有权制度对我国集体土地所有权制度进行合理再造，是完善我国集体土地所有权制度之必然选择。

一、普通法合有权制度及其法律特征

在普通法上，存在着两种共有形式：即合有（JointTenancy）与共有（TenancyInCommon）。其中，共有相当于我们的按份共有（Miteigentum），而“合有则是普通法所特有的所有权形式”。它系指数人平等的、永不分割的对不动产整体所享有的所有权，其中若有合有人死亡，其权利便丧失并自然地添加于其他合有人的一种共有权制度。由于“全部土地所有权都直接或间接源于王权这种观点在英格兰很早就被接受”，“甚至现在英国的土地法也基于这种推论，即认为英国的全部土地归国王所有，公民只拥有使用一块特定土地的有限权利”。所以，在谈及土地时，合有与共有“则使用联合租佃和按份租佃这样的术语，但这是用来指自由保有地产所有人，与租赁法毫不相干。”可见，从英国土地产权的历史发展及其本身特征考察，英国财产法中的“TointTenancy”和“TenancyInCommon”实为英国土地所有权之两种特殊形式：合有与共有（即按份共有）。因此，国内译者将其分别译为“共同租佃”和“按份租佃”张属字面上直译，如上文。而将其分别译为“合有”与“共有”，便是英国土地产权之共有权制度的应有之义。所以说，合有是普通法所特有的所有权形式。

普通法上的合有是由日耳曼法的总有与合有融合演化而来，日耳曼法的共有存在三种形式：即总有（Gesamteigentum）、合有（EigentumZurGesamtenHand亦称合手的共有，或总手的共有）及共有（Miteigentum亦称分别共有）。这三种共有形式，一方面，融入罗马法并为罗马法所承受：因日耳曼法为团体主义之法制，而罗马法为个人主义之法制，所以，经罗马法继受后，其中，“总有团体转化为法人，总有权成为法人之单独所有权”：“合有为罗马法共有之观念所修正”，“成为共同共有之形态”；分别共有则并入罗马法所固有的共有形态之中。另一方面，因11世纪诺曼人入侵不列颠，将日耳曼法中这一团体主义色彩极浓的共有思想带入普通法世界并走上其独立发展之道路，即将其中总有与合有融合改造发展成普通法的特有的共有形式-合有（JointTenancy），而分别共有（Mitergutum）则成为普通法中的共有（TenancyInCommon）。从而最终成为其传统之一。随着欧洲大陆王权被削弱，因而缺乏一个稳定而强有力的中央集权，团体主义便分崩离析；可是王权的作用在英国却得到加强，致使这种在欧洲大陆发展起来的日耳曼法之共有形式在欧陆本土未能得到很好的保存，却在英国普通法传统中得到发扬光大。所以，有人直言，“英美普通法属于日耳曼法”，是“相对地比较最纯的日耳曼法现代版。”

在英国，关于合有法制之历史可追溯到中世纪的所谓概念主义。1066年诺曼底征服英格兰后，遂将大量的土地交给有钱人（所谓的承租人），条件是他们必须提供一定人数的骑士每年服役40天。然后，作为封建领主的承租人将土地交给那些骑士（所谓的佃户）并以他们的名义保有该土地。骑士们作为合有人对土地享有合有权-在英国法中创造了一个抽象的概念：即地产（TheEstate）权。法律力图使地产权在数人共享的情况下永不分割，完整无缺，以维护封建义务。“于是就创立了一个假设：合有-即生存合有人的联合所有权。它始终保持整个地产为生存的合有人享有，不因继承、转让等而被分割。其突出特征就是在合有中生者对死者名下的地产享有权利。”所有权的这种形式使人想起法国的养老储金会，任何人不得继承死去的合有人，权利永远属于还生存着的人。

直到亨利八世才通过法令强制地产予以分割。但随着封建制度的衰微，合有扮演了一个新的角色，即藉以创设用益权制度，它同样维护生者对死者名下地产的权利亦即生存者权（Survivorship）。具有讽刺意味的是，法律创设合有权制度的初衷是用来维护封建义务，在用益权制度中却成了逃避封建义务的手段。地产权人为受益人（BeneficialOwner）利益把地产转让给数个受托人（LegalOwners）合有，倘有受托人死亡，其权利便丧失并自然地添加给其他受托人，其义务也因死亡不发生继承而消失，从而使受益人得以逃脱繁重的封建义务。随后，这种合有权制度设计亦为现代信托制度所继受和发展。在美国所有的州信托法中，受托管理人还是像古老的用益权制度中的受托人一样，被假定为合有人而享有权利。若数个受托管理人中某个人死亡，其权益不会因其死亡而转移到他的继承人手中，而是自动地授予给活着的人。如果将数个受托人视作一个委员会，所发生的一切就是委员会中一个成员消失了，而其他人则继续进行下去，就像他依然存在一样。

总之，“这一古老的合有权制度历经了封建社会，及随后的商业、工业和社会革命。因此，没有理由认为它的存在和发展会受到随之而来的技术革命的威胁。这种惊人的法律稳定性表明：合有权制度，至少其维护生存者权的根本特征能够满足某些永久的社会需要。”

关于合有权制度的基本法理，最早见于十五世纪托马斯。利特尔顿的《论保有》。它是关于英国法律的最早的印刷本，系用法语写成。因为诺曼征服后的数个世纪法官们依然一如既往地使用法文法律术语（LawFrench）。20世纪前期的判例则通常是根据爱德华。科克的17世纪评论。而今天法官解决有关合有的争议则大都参照写于18世纪中期的布莱克斯通的《英国法律评论》中关于合有的四同原则：即同一时间、共同占有、相同权利、相同利益。纵览历史上各家之基本法理，合有权制度与其他共有权形式相比较具有如下法律特征：

第一，权利之平等性与统一性。合有是各合有人平等地、不分份额地对全部财产享有的所有权形式，它只存在一个权属，具有平等性与统一性。此点区别罗马法的分别共有：系指各共有人按其应有份额对共有财产享有的所有权，其每一份额上都存在一个单独的所有权，各共有人得自由处分，随时请求分割出其应有之份额，具有差别性与独立性。

第二，客体之永不分割性，合有是在财产共有中生者对死者名下之合有财产享有权利的一种生存者权。合有财产不因合有成员脱退而被处分，也不因合有成员死亡而被继承，它永远属于具有成员身份之生存成员，而具永不分割之特性。此为合有最显著之特征。该点区别于罗马法之公同共有。虽公同共有亦系数人基于公同关系而平等地、不分份额地对财产之全部享有权利，且公同关系解散之时得处分、继承或请求分割共有之财产。不具永不分割之特性。

第三，权利之完全性。合有系其成员享有管理、处分、使用、收益合有物之完全所有权，合有人作为所有者，得按“平等自愿，民主议决”之原则，通过参与合有共同意志而协力行使管理处分之支配权；同时亦得通过参与如土地租金等收益之分配、利用公共设施、享有公共福利等实现所有权意义的受益权。此点属与总有之本质区别。总有系所有权之质的分割。其管理处分之支配权为总有团体组织所专有，总有成员不得享有，更不具所有权意义上之受益权，总有成员仅享有使用、收益之利用权。即享有所有权权能之一部，称为利用所有权（Nutzungseigentum）。总有须团体组织之上级所有权与其成员之下级所有权即利用所有权相结合，始成为一个完全之所有权。

第四，权利之自由开放性。合有得就其使用、收益权能设立他物权，该他物权既为合有成员享有与行使，亦得自由让与他人享有与行使。具有自由性与开放性，此点亦区别于总有。总有之使用、收益权能须分配给有成员身份之总有成员享有，并因其身份之得丧而得丧。“不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分”。极具团体之封闭性。第五，权利行使之民主性。合有财产之管理处分系各总有成员自身共同协力为之。具有民主性。此点区别于总有之极权性。总有财产之管理处分属团体组织所专有，其各总有成员不得为之。总有成员仅有利用之权能。故左慕（Sohm）氏谓总有为管理组织体（Uerwaltungsorganisation）；合有为管理共同体（Verwaltungsgemeinschaft），以示二者之区别焉。

合有这一渊源极深的所有权制度，走过了漫长的封建社会，历经了商业、工商、与社会革命的洗礼，不仅在当时促进了社会经济的发展和稳定，而且在随后的历次变革中展现出其极强之适应性与生命力。它以其上述独具之特征区别于其他共有权形式，并昭明其对我国集体农业所有权制度之完善可资借鉴之功能。合有权主体之平等性、客体之永不分割性、内容之完全性与自由开放性及权利行使之民主性，特别是其始终维护生存者权利的功能，使我国集体所有权制度能在确保社会主义公有制的前提下真正落实农民作为所有者的权利，促进土地资源自由流转，真正实现土地所有与利用兼顾效率与公平之价值目标。

随着改革开放的深入和社会主义市场经济的确立，我国集体土地所有权制度的固有缺陷日益显化，学界对其改革与完善见解颇多，其中日耳曼法的总有，因其最具团体主义之色彩，在政治上较易切合集体所有制的要求，因而成为改革的重要思路之一，《物权法草案》亦谓我国集体土地所有权“系参考民法上的总有”理论。但对传统文化上总有权制度的性质与功能之检讨及对普通法上合有权制度之探究则鲜为学界同仁重视。二、借鉴普通法合有权制度完善我国集体土地所有权制度的合理性

关于集体土地所有权的性质，近年来，我国法学界存在诸种不同之看法，其中具有代表性的观点有三种：其一认为，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自然的原则来行使对集体土地的所有权；其二认为，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。

上述诸说虽都揭示了集体土地所有权某一面之特征，但从集体土地所有权之本质、功能及现行立法、改革方向等多方面考虑，则皆难免失之偏颇。

其一，总有系指在日耳曼之农村公社土地所有制中，将土地之使用、收益权分配给各家庭，而管理、处分权则属公社的一种分割所有权形态。这与我国现行集体土地制度极具相似之处。这种分割所有权形态，其内容为质的分割，即管理、处分权属总有团体组织，而各总有成员则仅享有利用、收益权，称利用所有权。成员无所有权层面上的管理、处分之支配权，也无所有权意义上的受益权。同时，各总有成员之使用、收益权与其成员身份有密接关系，因其身份之得丧而得丧，不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分。因而有极强之团体封闭性。而且总有之管理、处分权专属其组织，团员仅有利用所有权而无管理、处分之支配权，具有极权性。此种观念因违反罗马法所有权之本质，经罗马法继受后遂改依罗马法之理念予以整理。至近世后总有则几已敛迹。持总有观点者仅窥其最强团体主义色彩，政治上易切合集体所有制要求之表象，而未能深究其低级、落后致与现代市场经济机制要求格格不入之实质。倘若改革和完善我国集体土地所有权制度参考民法上“总有”理论，则必然进一步造成所有权虚置，真正所有者无所有权，不利使农民以所有人一份子之身份从所有者利益中获得最低社会福利保障以实现社会公平；也必然造成农业封闭式经营，土地用益权不能有偿使用、自由流转，不利土地资源优化配置以促进土地之使用效率。同时极易助长政府组织侵权、干部专权，不利权利之民主行使。这既不符合该主张者之初衷，亦不符合集体土地所有制之改革方向。

其二，集体土地所有权属集体经济组织之单独所有权观点，既与我国现行立法不符，也与农村现实和改革目标相悖。我国现行宪法、民法通则、土地管理法和农业法均明文规定我国集体土地所有权的法定主体为“农民集体”，如1998年新出台的《土地管理法》第8条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。”从规定中可以看出，我国农村集体土地所有权是一定社区范围内全体农民集体成员直接享有的所有权。而集体经济组织只是代行经营、管理权并不享有单独的所有权。事实上，一个乡（镇）、村和村民小组的社区内，相对应的农民集体只能有一个，而集体经济组织则无此对应关系，一个“农民集体”可以有多个集体经济组织，一个集体经济也可能涵盖多个“农民集体”。况且政社合一体制消失后，乡（镇）集体经济组织名存实亡，实际行使所有权的主体就变成了乡（镇）政府；同时，依《宪法》第110条规定，村民委员会是基层群众性自治组织属准行政组织，如以集体经济组织为集体土地所有权主体，就必然造成行政管理权与所有权相混，政经不分，导致公权干预私权。正是基于这种认识上的偏差，才使乡、村组织乃至乡、村干部小团体利用行政权力攫取土地利益，侵犯农民所有者权益之现象屡见不鲜。这便造成了组织专横、干部专权，而真正的主体-农民之集体所有权却形同虚设，只不过是一种“法律幻想”而已。从而使本应由集体土地所有权承担的社会保障功能就落到了土地用益权上，这既不利社会公平，亦无助土地利用效率之实现。

其三，将农村集体土地所有权确立为集体组织法人单独所有权则与集体土地所有权的本质不一致。农村集体土地所有权是农民以集体成员身份共同平等享有之所有权，其目的在于为农民提供社会保障。而法人所有权主体之法人成员则非依成员身份，而是以持股财产享有权利，其行使表决权非依一人一票、权利平等之原则，而是依一股一票原则行使，最终必然导致权利由大股东操纵。同时，若将集体土地所有权确定为集体组织法人单独所有权，则农民集体成员和这个法人之间没有类似股权之联结性权利，遂无从对法人进行控制，极易导致法人专横，侵犯农民作为所有者之权益。

笔者认为，惟普通法之合有权制度与我国集体土地所有权制度具有内在的一致性，是完善我国集体土地所有权制度的理想模式。其权利主体之平等性与民主性，可使农民集体成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志，从而全体协力行使所有者权利，避免集体组织以行政管理权代替所有权，攫取所有者利益，侵犯农民作为所有者的权利及组织专横、干部专权的现象发生；其权利客体之统一性与永不分割性，便保证了集体土地不致落入私人之手，导致私有化之产生，即使农民集体之成员全部脱退或死亡，集体土地亦转给其他社区或收归国有。这就确保维护了集体公有制之巩固和发展。权利内容之完全性则使农民真正享有所有者权益即所有权意义上的受益权。让农民能以集体所有人一份子的身份从土地有偿使用，自由流转，促使土地资源优化配置，充分发挥土地之利用效率。

三、塑造我国社会主义新型的合有权制度的基本思路

社会主义新型的合有权制度系指一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依法共同享有的全面支配的权利。这种新型的合有权（下称合有权）是在充分借鉴和吸收普通法上合有权制度的精神内核和合理表征并结合我国农村的历史、现状、人文、政治诸要素的情况下，对完善我国集体土地所有权制度所进行的理性重构，其制度设计之基本思路如下：

1合有权的主体是一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员。

其一，一定社区范围内的全体成员，根据现行立法系指乡、村、村民小组三级农民集体。它们之间存在着包含关系。这种立法上的缺陷，正是造成现实中集体土地所有权虚位、行政侵权、农民无权之根源。从历史与现状予以考察，一定社区范围的全体成员应以村民小组为原则，村为例外予以明确界定。即集体土地所有权原则上归村民小组农民集体享有；如村民小组的土地界限已打破，已统一归村所有的，其所有权可由村民集体享有，亦可经2/3村民成员同意确定归村民小组农民集体享有；原归乡（镇）农民集体所有的土地则收归国家所有，由乡（镇）政府代表国家统一行使所有权。

其二，一定社区范围内的全体成员系属有农村户籍的现存人员。首先，社区农民集体成员资格须与其户籍相联系，因为社区居民还包括城镇非农业人口及本社区农民集体以外的农业经营者。其次，集体土地所有权只能由社区农民集体之现实生存成员享有。集体财产不因成员脱退而受分割，也不因成员死亡而被继承。其目的在于确保集体土地社会主义公有制性质和为每一个农村公民提供最低生活福利保障之功能，以求社会公平之实现。

其三，一定社区范围内的农民集体全体成员不是一个具有独立法律人格的法人团体，而是以成员个人为本位的非法人共同体，其权利义务由组成共同体之全体成员承受，不由个别成员承受，亦不由团体独立承受，因而其主体仍属自然人，是自然人以特殊形式-群体形式享有所有权。农民集体成员以村民小组或村成员大会为共同体之权利机构，在平等、民主基础上形成共同意志对集体财产依法行使统一之全面支配权。并在民主选举的基础上产生村民小组长或村资产管理委员会作为执行机构执行村民小组或成员大会之决议；且由村民小组或村成员大会和作为村民自治组织的村民委员会为监督机构，对执行机构之管理活动分别实施民主监督和专门监督。

2合有权的内容包括管理权、处分权、收益权和享受及消费权。

（1）管理权。管理权是合有共同体全体成员在平等自愿、民主议决的基础上形成共同意志对集体财产为统一支配之权利。即决定标的如何维持、改善，如何收益及如何处分等宏观管理决策，包括在民主选举的基础上产生专职管理人如村民小组长、村资产管理委员会。专职管理人具体执行管理决策并受成员大会和村民委员会之监督。

（2）依法处分权。依法处分权是指在法律许可范围内对集体土地进行处置以实现其价值并促进利用效率之权能。在法定范围内的处分权，主要是对集体土地就其使用、收益权能设立用益物权。同时，笔者建议：对国家和其他非农业用地者因公共利益外之商业目的而利用农地者，农民集体根据政府土地管理部门的审批，得设立农地出让土地使用权。从而避免土地巨额地租和流转收益流入国库乃至私人之手，以损害集体土地所有者利益。