工程承包的法律规定精选(九篇)
前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的工程承包的法律规定主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。
第1篇：工程承包的法律规定范文
关键词:建设工程;承包合同;主体资格
一、发包人的主体资格分析
发包人是指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。所谓合法继承人是指因资产重组后,合并或分立后的法人或组织可以作为合同的当事人。
(一)发包人的主体适格要求
首先,发包人应当具有工程发包主体资格。根据建设部、国家工商行政管理局关于印发《建筑市场管理规定》的通知(建法1991年第798号)规定:发包建设项目的单位和个人(以下统称发包人)应当具备下列条件:是法人、依法成立的其他组织或公民;有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员;实行招标的,应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。不具备最后两项条件的,须委托具有相应资质的建设监理、咨询单位等。发包工程勘察设计,除以上条件外,还须具备下列条件:设计任务书已经批准;具有工程设计所需要的基础资料。工程施工发包除符合发包人的规定条件外,还须具备下列条件:初步设计及概算已经批准;工程项目已列入年度建设计划;有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料;建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实;建设用地的征用已经完成,拆迁已符合工程进度要求。对非房地产开发项目而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人应根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》和建设部《房地产开发企业资质管理规定》的规定具备相应开发资质。
其次,发包人应具有相应的支付工程价款能力。发包人按照合同约定支付工程价款是履行合同的最主要义务,也是发包人具有民事行为能力的直接体现。根据建设部令第91号《建筑工程施工许可管理办法》规定:建设资金已经落实是办理《建筑工程施工许可证》的必备条件,建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
(二)发包人为法人分支机构的主体资格分析
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(法发[92]22号)40、41条规定,笔者认为:法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人,即具有合法的发包人资格。但法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人,该分支机构不具有合法的发包人资格。
(三)发包人为政府职能部门的主体资格分析
政府职能部门为政府处理具体事务的机构,如果具有指合法成立、有一定的组织机构和财产,可以作为发包人。一般来说,县级及以上政府的职能部门,可以作为发包人;但乡镇政府的职能部门没有独立财产,对外不能独立地承担民事责任,不能作为发包人。
(四)发包人为内部机构的主体资格分析
内部机构对外发包工程签订合同有两种情形:一是内部机构以法人名义签订合同,法人明知而不反对,若无其他违法情节,可以认定合同有效;内部机构未经发包人事先授权又无事后追认,亦不能构成表见的,合同无效。二是以内部机构签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效,其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效。当然,双方当事人对合同效力不提出异议的,可按合同有效处理。
(五)发包人为临时机构的主体资格分析
对于临时机构对外发包工程合同的效力,应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立,有一定的机构、办公地点、财产和职责,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效,否则合同无效。
(六)发包人为筹建单位的主体适格分析
新筹建单位依法经过工商登记或者其他核准登记,认定其对外发包有效。未经登记或者登记正在申请中,可以根据实际情况,确认是否具有民事行为能力来判断合同的有效性。
(七)发包人为无处分权人的主体资格分析
《合同法》第51条的规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”无处分权的发包人不是以权利人名义签订合同,权利人与无处分权的发包人之间不能形成委托关系。权利人的追认仅是补正无处分权人处分权的瑕疵,并使合同确定地发生效力,但这只意味着追认使无处分权人事后获得了合法的授权,合同主体并未变更,合同当事人仍然是无处分权人与相对人,不能使非合同当事人(即权利人)成为合同当事人。所以,无处分权的发包人可以通过取得权利人的追认,成为合格的发包人。
二、承包人的主体资格分析
(一)承包人的主体资格要求
承包人是指在协议书中约定,被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。在我国,对于建设工程承包人实行严格的市场准入制度。
首先,承包人应具有建设工程承包主体资格。承包人必须在自身拥有的资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)规定:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,认定无效。
其次,承包人必须是被发包人合法接受的当事人。《建筑法》第22条规定:建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位,如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,发包人所接受的承包合同无效。由于工程的性质不同,承包的范围不同,经过约定或业主的允许,承包人可以把有的专业工程或者部分工程分包给具有相应资质的分包商,但是建筑工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成。
(二)承包人为法人分支机构的主体资格分析
在我国,承包人具备有资质和注册资本的条件只能是法人单位。所以,承包人为法人分支机构所签订的建设工程承包合同一般无效的,但符合资质条件的法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效。
(三)工程总承包企业的主体资格分析
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责,可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业;分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。工程总承包企业虽然仅具有工程勘察、设计、施工、设备采购中的部分资质,但由于利用分包企业的资质就具备了全部资质的要求,并发挥自己参与总承包项目管理的优势,所以是《建筑法》第24条提倡的承包行为,其签订建设工程承包合同的主体是适格的。
(四)挂靠承包的主体资格分析
通常认为,挂靠承包违反《建筑法》第26条第二款强制性规定,认定合同无效。笔者认为:如果被挂靠企业在工程施工中提供一定的人员、管理或技术支持,意味着被挂靠企业已经对工程质量、管理负起责任,在一定程度上履行着施工企业的合同义务,就应认定挂靠承包的施工合同有效;反之,如果被挂靠企业仅仅向挂靠人收取“管理费”、“挂靠费”,并未在施工中提供管理或技术支持,并未对工程施工质量进行监管,则属于出借资质让他人承揽工程,应依法确认其与工程发包方签订的施工合同无效。
(五)联合承包的主体资格分析
《建筑法》第27条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。”《招标投标法》也存在相似的规定。但是,“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人,并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”,属于《民法通则》第52条、第53条规定的“合伙型联营”,建筑法律、行政法规对联营施工是许可的。
(六)企业内部承包的主体资格分析
内部承包,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,具体施工和现场管理由下属的分公司或子公司来经营完成。内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外,还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确总公司或母公司与分公司或子公司权利义务关系而进行的分工。分公司或子公司因工程对外所发生的民事行为,实际上是代表或总公司或母公司所履行的职务行为或行为,则由此而产生的民事权利、义务都应由总公司或母公司承担,建设工程承包合同承包的主体并没有转移给分公司或子公司,并没有违反法律强制性规定的情形,应认定合同是有效的。
(七)企业内部承包经营责任制合同的主体资格分析
建筑业企业施工力量不足时,可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员,与其签订聘任合同,并签订企业内部承包经营责任制合同,明确双方的权利、义务,由其完成约定的施工任务,并在施工中对其实施质量、安全、价款结算等方面进行监管。实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为,建设工程承包合同承包的主体并没有转移给别人,不属法律规定的违法分包,应认定合同是有效的。
应当指出,在合同实际履行中,如果承包人与实际施工人签订的《内部承包经营责任制合同》承接了承包人与发包人所签订的《建设工程施工合同》的全部权利义务,而且从中收取最低利润后将《建设工程施工合同》的风险责任全部转嫁给实际施工人,工程项目的利润盈亏归实际施工人,施工队伍、施工生产经营费用由实际施工人自理。故实际施工人与承包人之间所签订的《内部承包经营责任制合同》性质应为挂靠性质,承包人将工程转包给实际施工人属于违法转包,该合同应属无效。
三、签订建设工程承包合同的注意点
综上所述,建设工程承包合同的主体不适格,其签订的建设工程承包合同无效。所以,当事人签订建设工程承包合同时应注意以下几点:
第一,为维护己方的合法权益,合同签订前必须审查双方的主体资格是否适格,确保合同的有效性。
第二,合同履行过程中,一切合同组成文件的传递、签署必须由合格的主体办理。委托人及人的行为必须满足合同约定的授权,最好得到合格主体的认可。
第三,发包人企图利用合同无效免除支付工程款的义务将得不到支持,相反发包人有过错的,其应承担相应的责任。
第四,承包人主体不适格,应承担无效合同的不利后果。但在工程质量合格的基础上,承包人合法的利益将得到保障。
参考文献:
1、建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)[Z].
第2篇：工程承包的法律规定范文
项目具有独特和唯一的特性:项目的独特性和唯一性体现在任何项目所处的时间、地点、环境、参与的人、目的均各不相同，他们因项目而临时联系起来。项目的开始时间和结束时间都十分明确。任何项目都具有明确的目标，即为了完成某一独特的产品而服务。项目的各个组成部分彼此间相互影响、相互约束的同时又组成一个完整的系统，所有项目都是在有组织的背景下产生的。项目的发展并没有固定例子。项目在发展过程中，大量变化是任何人都无法预见的，所以项目的不确定性成为了项目的显著特征。
我国建筑工程项目管理特点是:①相对于其他的项目而言，建筑工程参与人数众多、造价高、复杂程度高，利益相关者多，对环境的依赖和影响都比较大、时间长;②项目进行中项目内部各利益相关者变数较大。因此其不确定性程度高、不确定性程度很大，也很容易受到外部环境的影响;③我国建筑工程项目实行项目管理已有一定的时间，建筑工程项目管理方式正由粗放型向现代项目管理转变，但与国外先进的管理尚有一定差距。
2建筑工程项目承仅的基水模式
由于项目的差异性，国际上建筑工程项目承包的模式多种多样。但一般来讲都基本满足以下七种模式或依据以下七种模式演变而来的:
(1)全过程承包方式:承包方承担从项目可行性研究开始到勘察、设计、施工、交付使用验收为止的项目全过程的承包。
(2)投资、设计、施工、经营一体化总承包:由业主和承包商共同投资，承包商不仅对项目可行性研究、规划设计和施工全过程实行总承包，而且建成后还经营几年或几十年，然后再转让给业主。
(3)投资、设计、施工总承包:即建设项目由承包商贷款垫支，并负责规划、设计、施工，建成后再转让给业主。
(4)由某个承包公司牵头，组织民间财团向政府提出建议和申请，取得建设和经营某个项目的许可，并负责具体实施的模式。
(5)联合承包方式:由几个承包商组成联营体进行工程承包，共同承包的各方对承包合同承担连带责任。
(6)设计、施工总承包:即从勘察、设计开始，进行施工全过程到竣工验收为止的总承包。
(7)施工总承包:承包方只对建设项目施工全过程实行总承包。
3建筑工程项目承包管理方式
3.1按承包内容的不同划分
按承包内容的不同分为建筑工程勘察设计、施工、设备采购的总承包和对建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项进行总承包。
发包方将建筑工程勘察设计、施工、设备的采购及安装调试等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包单位，该总承包单位对工程建设的全过程向建设单位负责，直至工程竣工后向建设单位交付经验收合格，符合发包方要求的建筑工程的承发包方式。建筑工程的承发包中采用总承包方式，更适用于那些缺乏工程建设方面的专门技术力量，难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位。也符合社会化大生产科学管理、专业分工的基本要求。
3.2按承包对象的组织形式划分
按承包对象的组织形式可分为单独承包和联合共同承包。
单独承包是指承包方作为一个独立的法人实体，单独承包建筑工程的承包方式。这种承包模式适用于各类建筑工程的勘察设计、施工。
联合共同承包是指由两个以上单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同条件》中有明确规定:“对于大型或复杂的建筑工程，几个承包商可以组成一个联营体作为承包商。在这种情况下单一承包商的所有原则，同样适用于联营体。”由几个承包方组成联营体进行工程承包是一种国际上通行的做法，一般适用于大型、技术复杂的工程项目。对这种利用联合承包的方式进行项目承包有以下几方面优势:①利用各自的优势进行联合投标可以减弱相互间的竞争，可增加中标的机会;②一方面由于工程标的额大，联合承包可减少承包风险性，为产于承包的承包商都能争取到更多的利润。另一方面联合承包方式也有助于企业彼此学习先进的管理经验，为企业谋取更长远的发展。联合承包具有以下几个特点:①一般是大型或结构复杂的建筑工程才采用联合共同承包的方式承包，避免了杀鸡用宰牛刀的人力、物力、才力的浪费;②共同承包的各方对承包合同承担连带责任，在共同利益的驱使下，有利于引导共同承包的各方积极地组织项目实施的过程;③企业应当在资质等级范围内承包工程，这也是我国对承包方资质的基本要求。
4承包方的主体资格管理
承包单位的主体资格(又称建筑企业资质)是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金流量、技术装备等能力。对于建筑承包单位，我国法律规定除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，对于承包单位企业管理方面也有相关严格的要求。
4.1承包单位承包工程依法取得资质后在其资质等级许可的范围内从业
建筑工程是“百年大计，质量第一”，其质量问题直接关系到人民群众的生命财产的安全和国民经济水平。将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程是完全有必要的。首先要求从事建筑活动的单位必须具备相应的资质条件。其次，不同的建筑工程对工程承包单位的资金、技术、管理水平的要求也不同;工程规模越大、技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也越高。
4.2承包单位资质管理
当前建筑市场中有些无资质或者低资质的企业、包工队与资质等级较高的施工企业搞“假联营”等形式，以资质等级较高企业的名义承揽工程。这种现象严重扰乱了建筑市场的正常秩序。企业的资质等级是由有关管理部门根据企业的承揽工程能力、人员素质、管理水平、资金总量、技术装备等企业基本条件来确定的。因此承包单位必须具备一定的资质和能力，具体规定如下:①不得超过本企业资质等级许可的业务范围承揽工程;②不得以其他的企业名义承揽工程;③不得允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程。
5分仅和转仅的管理
5.1分包
建筑工程分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目发包给其他的承包单位，并与其签订分包合同。根据《建筑法》中的相关规定:总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位;分包必须取得建设单位的同意;分包的范围必须合法。为避免因层层分包带来的偷工减料，责任不清等现象，减少中间层次，我国《建筑法》规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。
5.2转包
建筑工程转包是指承包方不履行承包合同约定的义务，将其承包的建筑工程倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为。承包单位将其承包的工程转给其他承包单位，往往是以牟利为主要目的。但是以赢利为目的并不是构成转包行为的要件。我国《建筑法》中规定:转包往往建立在发包人对承包人工作能力的全面考察的基础上，特别是采用招标投标方式制定的合同，发包方是按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包人，与其订立合同的。
第3篇：工程承包的法律规定范文
关键词：挂靠承包；建设工程；项目
study on Anchored contracting phenomenon IN Construction projectS
Liu Yiquan(Zigong Honghe chemical Co. Ltd, Zigong 643000,China)
Abstract: the anchored contracting of project in construction engineering is a prevailing phenomenon, this paper has carried out a comprehensive study and discussion, and putted forward the guiding and standardizing means, it may benefit and perfect the relevant laws and regulations system published by the country, and also be helpful to similar engineering practice.
Key words: anchored contracting; construction; project;
中图分类号：F721.6文献标识码：A 文章编号：
前言
建设工程项目的承包方式按《建筑法》的有关规定是很明确和清晰的，但随着我国建筑施工企业数量的迅猛增多和投标环境复杂性的增强，出现了许多与法律规定相悖的承包方式，如在我国建筑界如火如荼盛行的建设工程项目挂靠承包现象就是其中最具代表性的一种。
建设工程项目挂靠承包方式就其实质是与《建筑法》的有关精神相悖的，但为什么其竟能在我国建筑界盛行这么多年，其背后深层次的原因是什么，其存在的土壤又在哪里，我们应怎样看待这一现象的盛行和由此造成的弊端，应怎样正确处理和引导这一现象。
在此，笔者想就上述有关问题结合自己的研究和有关法律法规进行探讨，以期望对国家今后出台或完善相应的法规体系有所裨益，对同类工程地实践具有借鉴作用。
挂靠承包的概念剖析
1.1挂靠承包的概念
挂靠承包就其实质含义是借用资质，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
1.2挂靠承包的特点
“挂靠”一般具有以下几个特点：
1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；
3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”， 被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
1.3挂靠承包的表现形式
“挂靠承包”主要有以下两种表现形式：
第一种是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。
第二种是“内部承包型”，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。
挂靠承包在法律上的规定
我国《建筑法》第26条规定：
“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；
“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
由《建筑法》的相关规定我们可知，挂靠承包在法律上是违法的、不允许的。
挂靠承包存在的原因分析
建设项目供需不匹配
由《建筑法》的相关规定我们可知，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工承包合同。但是，由于我国建筑施工企业发展迅猛，数量众多，而在一个地区的一定时间内出现相关建设项目的数量是有限的，造成我国建筑市场“僧多粥少”的窘地，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了。
3.2利益关系地驱动
作为具有相应资质的施工企业每年要保证有一定的利润收入，并保证达到年检的产值要求，在当前我国建筑市场“僧多粥少”、招标信息不透明、投标环境不健康的大背景下，要达到上述要求是很难的。而作为掌握着项目信息资源的挂靠者又不具备招标项目所要求的资质，为了充分地利用这个项目资源获取相应的经济利益，挂靠者自然会寻找符合招标项目要求的施工企业。
在上述双方利益要求地驱动下，挂靠关系的建立就顺理成章了。据笔者的工程经历和相关信息知道，建设工程承包90%以上是以挂靠承包方式实施的。
3.3招标信息不透明
我国《招标投标法》第十六条规定，招标人采用公开招标方式的，应当招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介。而实际情况是部分招标单位未按此规定在指定的报刊、信息网络等媒介上，而是采用分期、分段等化整为零的手段规避信息地，即使，招标信息也是闪烁其词、避重就轻，故意为后期操作埋下伏笔。
3.4投标环境不健康
我国《招标投标法》相关条文对投标环境的要求如下：
第十七条 招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
第十八条 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第4篇：工程承包的法律规定范文
为了有效的促进我国对外企业的直接投资，积极参与世界市场的竞争，我国提出“一带一路”的发展战略，“一带一路”战略是建立在基础设施投资建设的基础上，通过与沿线国家开展全方位的经贸合作，促进我国产能过剩产业的转移。对外承包工程是我国企业对外投资的重要内容，随着“一带一路”发展战略的推进，我国的对外承包工程的规模不断的扩大，2013年我国的对外承包工程的投资总额中，“一带一路”沿线国家就占据一半以上。“一带一路”战略的提出，极大的推动我国对外承包工程的发展，积极的利用此次的战略机遇，规避存在的问题，能够有效的推动我国对外承包工程业务的健康发展。
“一带一路”背景下我国对外承包工程面临的机遇
基础设施互联互通催生对外承包工程新项目。2014年我国的对外承包工程的营业额超过1400亿美元，在“一带一路”发展战略提出时要求我国要与沿线国家开展经贸合作，我国当前的对外贸易的重点合作伙伴是“一带一路”的沿线国家，“一带一路”战略提出要积极鼓励国内的对外承包工程走出国门。在“一带一路”的战略中，特别是摹耙淮一路”的蓝图上看，主要是基础设施的互通互联，如跨越亚欧的高速铁路成为连接亚洲与欧洲的重要网络，建设高铁需要大量的对外承包工程业务，因此对于我国的对外承包工程企业来说，其具有较大的发展机遇。
贸易互通增加对外承包工程项目落地几率。我国积极推动“一带一路”战略，通过与中亚、西亚、东南亚等国家进行密切的经贸往来，在“一带一路”的沿线国家进行信息互换、监管互认、海关合作的贸易合作方式，在检验检疫、质量标准认证等方面开展广泛的合作，积极推动多边的贸易合作，打造顺畅的贸易通道。特别是积极推动WTO的《贸易便利化协定》实施，有效的推动我国对外承包工程项目的发展，特别是2014年“一带一路”沿线国家推进检验检疫区域一体化的改革，极大的增加对外承包工程项目的落地。
资金的融通有效的为对外承包工程提供资金支持。对外承包工程项目需要大量的资金，从国际工程的承包市场竞争上看，承包工程的融资问题已经成为项目竞争的重要因素，根据世界银行的数据显示，亚洲作为人口集中的大洲，其基础设施建设的投资每年需求超过8000亿美元，而世界银行提供的融资资金不足二十分之一。“一带一路”战略的推进中，丝路基金、金砖国家开发银行等金融投资机构的设立有效的为对外承包工程提供充足的资金支持。
“一带一路”背景下对外承包工程存在的问题
政治风险问题。对外投资的最大问题是政治风险问题，“一带一路”的背景下我国的对外承包工程面临的问题中，东道国的政治制度、社会稳定等问题都会影响对外承包工程项目的实施。我国的对外承包工程的开展需要“一带一路”沿线国家的支持，而东道国由于政治利益的需求会存在政策的不稳定性，或者是对在一些具体项目的执行上存在偏差，导致我国的对外承包工程出现波动大。特别是“一带一路”沿线国家中存在不同的民族、，政治制度的差异，如希腊政府换届时叫停的比雷埃夫斯港口项目计划，都反映出政治制度的变化以及政策的变动导致项目的停滞。
法律风险问题。对外投资需要遵从东道国的法律法规，我国的对外承包工程的施工建设过程中需要遵循东道国的标准。但是“一带一路”沿线国家中存在大量经济发展落后的国家，其标准问题上存在缺陷，特别是一些项目工程的施工标准不完善，原则性的标准缺乏可操作性，特别是出于政治利益的目的而随意以“人民利益原则”作为标准来叫停我国对外承包工程项目，导致我国对外承包工程项目的实施存在较大的障碍。
“一带一路”背景下我国对外承包工程的完善对策
善于识别政治风险并积极进行协调。“一带一路”的战略实施为我国的对外承包工程创造良好的大环境，但是针对每一个具体的对外承包的工程项目需要做好政治风险的防范工作，要针对东道国的政治环境与政治制度情况进行正确的投资决策，并且要通过合同的落实、项目的管理等进行风险的转移。对于一些政治不稳定的国家，对外承包工程应当调整传统的仅仅与主要领导沟通的政策，要多从民众与多方的利益角度进行协调，通过造福当地的目的来推进项目的实施。同时，可以采用转包的方式转移政治风险，如通过PPP模式进行投资，加强与东道国的政府、社会民间资本等主体的合作，将项目的利益主体进行捆绑，才能减少政治风险。
第5篇：工程承包的法律规定范文
我国的建筑企业特别是国有大中型企业，由于它本身内在的原因，尚缺乏市场经济环境所要求的那种生机与活力，缺乏应有的竞争能力[1]，为了促进我国建筑业开展工程总承包健康、有序平稳、有效地开展，需要制定科学的发展战略。笔者认为，我国建筑业大力开展工程总承包的发展战略框架应由 1 个战略路线、2 个战略主题、4 项战略措施构成。其中，1 个战略路线是指学习、合作、竞争、逐步推进、可持续发展的战略路线；2 个战略主题是指有效竞争和质量优先的战略主题；4 项战略措施是指完善建筑业机制、加强法律建设、
加强人才培养和推进信息化建设措施（如图 1）。
1、开展建筑工程总承包的战略路线
战略路线的制定，应该以我国建筑业的现状与所面临的形势为立足点。加入 WTO 之后，随着政府对 GATS 有关承诺的生效，建筑市场正逐步国际化，那么，我国建筑业大力开展工程总承包的过程中与国外建筑企业的竞争是不可回避的。由于我国建筑企业与发达国家的建筑企业在开展工程总承包的实力基本上不在同一个层次上，同时，建筑企业对开展工程总承包认识程度还不够，以及市场操作能力还存在一定的差距，因此，走学习—— 合作—— 竞争的道路，对我国建筑企业来说是个比较切实可行的战略路线。首先，我国建筑企业要认真学习国外建筑企业先进的管理思想和经营理念，学习开展工程总承包的国际惯例、法规，全面加强业务能力建设，提升项目管理能力、企业的管理水平和企业的整体竞争力。其次，可以采取各种形式和国外建筑企业开展多层次、多方位的交流与合作，共同开展业务，共同开拓市场，在合作中学习和提升自己。再次，就是发挥国内建筑企业掌握客户渠道，熟悉国情，人力资源成本及服务价格比较低的优势，在一些业务领域与国外企业展开竞争，争取市场份额。我国政府已经把实施可持续发展定为长期坚持的基本国策。建筑业作为国民经济的建设者，更应该在实施可持续发展战略中走在社会的前列。同时，也应该注重建筑业本身的可持续发展问题。一言以蔽之，学习—— 合作—— 竞争，逐步推进和可持续发展，是我国建筑企业开展工程总承包必经之路。
2、以有效竞争、质量优先为战略主题
2.1以有效竞争为战略主题
“有效竞争”是指将规模经济和竞争活力两者有效的协调，从而形成一种有利于长期均衡的竞争格局[2].应该说，有效竞争概念的提出，其初衷并不是解决经济运行上过度竞争问题的，而是正好相反，是为了解决经济学上出现的“马歇尔困境”，也就是垄断问题。但有效竞争却能解决垄断和过度竞争这两类问题。我国建筑业的现状是规模不经济，过度竞争。过度竞争会降低规模经济效应的实现，造成资源的浪费。因此，在大力开展工程总承包的同时，政府应以“有效竞争”为目标和主题，加强控制和管理，否则，就会穿新鞋走老路，重新陷入过度竞争的泥潭。
对我国建筑业来说，实现有效竞争的途径之一，就是控制开展工程总承包企业的数量，而对这个数量的确定应该立足于科学分析的基础之上。从理论上分析，有效竞争是规模经济和竞争活力相互协调的一种理想状态，其协调点是合理确定规模经济的“度”，其协调目标是发挥两者的综合作用实现经济效益最大化。而在实际中，有效竞争的状态并不是一个点，而是一个区域，即适度规模和适度竞争的复合区域（如图 2）。因为，适度规模和适度竞争都有一个下限的要求，根据规模经济的理论，企业要实现规模经济效应，其规模不应小于最小经济规模，而大于最小经济规模的企业都应属于适度规模的范畴；同时，适度竞争的下限是竞争收益大于竞争成本，当竞争收益小于竞争成本时，将会阻碍企业参与竞争，部分企业将会退出。同时，在大力开展工程总承包的过程中，实现建筑产业的有效竞争，这一战略主题与我国现在正在进行的建筑业产业结构调整是统一的，最终形成以总承包、专业承包和劳务分包三者有序、协调发展的战略格局。
2.2以质量优先为战略主题
质量的内涵是反映产品或服务满足明确或隐含需要能力的特征和特性的总和。WTO 把建筑业归类到了服务业，但建筑工程的质量应包括建筑工程产品实体或服务这两类特殊含义的质量。建筑工程产品的质量表现在以下几个方面：性能、使用寿命、可靠性、安全性、经济性等等。服务是一种无形产品，主要表现在服务时间、服务能力、服务态度等几个方面。
“百年大计，质量第一”。质量是信誉的保证，质量就是市场，没有质量也就没有效益。而建设项目质量的优劣，不但关系到工程的适用性，还直接关系到人民的生命财产安全和社会稳定，所以在工程的建设过程中，加强质量管理，确保国家和人民的生命财产安全是项目建设的头等大事。在我国建筑业的现状中，质量问题是一个非常严重的问题。因此，在开展工程总承包的过程中，质量问题永远都是摆在第一位的问题，永远都要贯彻以质量优先为主题的战略。高质量的建筑产品来自于高水平的质量管理。现代化的管理依赖现代化的手段和方法，在提高管理水平的同时，还要注意与国际接轨，在质量管理过程中，贯彻执行 ISO9000—2000 族标准。
3、开展建筑工程总承包的战略措施
3.1完善建筑业机制
一是强化竞争机制，从源头上确保工程总承包公开、公平和公正。二是正确理解和充分应用分包机制。《中华人民共和国建筑法》第 29 条明确指出：“建筑工程总承包单位可以将承包中部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。而且，《勘察设计管理条例》第 19 条规定：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其它部分的勘察、设计再分包给其它具有相应资质等级条件的建设工程勘察、设计单位。”显而易见，工程总承包条件下的分包其外延要大出许多。因此，从市场变化与需要出发，对“分判制”的研究和探索已成必然趋势。三是加强建筑市场稽查机制。对于未按工程总承包规模和标准发包的项目，特别是政府工程，要给予严肃查处。四是运用好市场价格机制。工程总承包纯粹是市场化运作，既不能套定额，也没有固定费率可取。因此，要提倡和推行国际通行的投标报价方法。五是培育风险保障机制。建立以工程担保和保险为核心内容的工程风险管理制度，以确保履约安全。六是营造诚信机制。据工商部门统计，当今市场合同履约率仅为 50%左右，诚信危机严重地损害了建筑市场的正常秩序，破坏了社会的法制基础和市场竞争的“三公”原则。因此，首先要从政府工程做起，逐步建立起信用保证体系。七是建立人才激励机制。国际竞争，说到底是人才竞争，因此，要培养一支以项目经理为主体并适应国际市场需求的专业队伍，这支人才队伍的培养没有高效的人才激励机制是很难起到好效果的。
3.2加强法制建设
3.2.1开展建筑工程总承包的法制现状
目前与工程总承包相关的法律和法规还很不健全，这种不健全使工程总承包的市场管理混乱和运作极不规范。
（1）立法缺乏完整性。自从 1984 年由国家计委、建设部颁布的《工程承包公司暂行办法》后，再也没有颁布与之相关的任何一部法律法规。《中华人民共和国建筑法》中只对施工总承包有明确的法律规定，而对工程总承包则没有进行说明[3].
（2）现行法律缺乏适用性。在《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、和《中华人民共和国招标投标法》这三部有关建筑业的法律框架体系中，仅在《建筑法》中提及“提倡对建筑工程实行总承包”，但由于其刚性不足和可操作性不强，因而难以落实。此外，对“应当由一个承包单位完成的建筑工程”的说法，也缺乏明确解释与界定。在《招标投标法》中，规定了中标人不得将主体性、关键性工作分包给他人，而对工程总承包则通常把全部施工任务分包给他人，总承包商仅进行施工管理并对业主负责，这在操作上存在着法律上的冲突与障碍。
（3）现行法律缺乏统一配套性。一方面，《招标投标法》与《勘察设计管理条例》均未对“工程总承包”做出反应，未能及时体现国家政策的连贯性和法律的强制性，使工程总承包缺乏法定推动力。另一方面，现行法律制定时偏重于传统做法和国内现状，而未能直面国际通行做法和发展趋势。
3.2.2对我国建筑工程总承包法律建设的建议
从以上分析可以看出，尽快加强和完善工程总承包发展所必需的法制建设，为其发展提供有效的法律保障是急需做的工作。结合我国的实际，对工程总承包的法律建设应从以下几个方面入手：
（1）加快立法，进一步推动工程总承包和规范其市场管理。首先，修订 1984 年的《工程承包公司暂行办法》，在修订时应纳入工程项目管理有关规定。其次，联合有关部委向国务院报告，制定工程项目融资、财务担保以及相关的税收政策等。再次，虽然从长远看，单位的工程总承包资质会消亡，代之以市场选择，但在从计划经济向市场经济过渡阶段，采取市场准入制度还是避免混乱的较好办法。因此需要研究制定颁布《工程总承包资质标准》、《工程总承包市场准入管理办法》、《工程总承包项目经理持证上岗管理规定》，以及国外工程公司进入我国工程总承包市场的准入办法。
（2）现行法律的修改和完善。首先，在《建筑法》的总框架下，其它相关法律法规与之不一致的部分，应及时修正，对于其中相抵触的部分，应当坚决予以废除，保障法律的协调、一致。其次，对现行的与工程总承包相关的法律进行全面检查，修改过时的、不适用的内容，保障法律的适应性。再次，在制定和修改法律的过程中注重我国国情，同时，应考虑法律的前瞻性和国际通行性。
（3）培养和提高建筑业各主体的法律意识。在我国建筑业从业人士法律知识相对缺乏，法律意识相对淡薄，对法律关注程度也严重不足，尤其在工程总承包方面。这一缺陷致使其工程总承包活动经常面临被动局面，加之外部条件的影响，违法违规事件时有发生，因而影响了我国建筑业的发展速度和质量。因此，政府在完善相关法律的同时，应通过各种途径积极的进行法律的宣传和培训，以提高建筑业各主体的法律意识，进而提高项目运作的规范程度。
3.3加强人才培养
虽然我国的建筑业仍是劳动力密集型的产业，但其发展趋势是资金和智力密集型的，尤其开展工程总承包更是需要从业人员具有较高的综合素质，通晓建筑业的理论和实际业务知识。未来的竞争将是人才的竞争，尤其加入 WTO 后国外建筑企业将进入我国，那时人才的竞争将更为激烈。因此，加强人才的培养和使用是个非常紧迫的问题。
（1）应该明确需要什么样的人才。开展工程总承包，不但需要拥有高水平的技术人才，而且更需要高素质的项目管理人才。这些人应具备的素质是：高尚的职业道德，具有较强的敬业精神，具有较高的专业技术水平和理论水平，具有组织大型工程项目管理经验，能按照国际通行项目管理模式、程序、方法、标准进行项目管理，熟悉项目管理软件，能进行项目全过程管理。
（2）如何培养这些人才。拥有高素质的项目管理人才，除了通过引进的途径以外，更重要和实际的途径是培养。对人才的培养应从理论和实践两方面加强。在加强理论方面，一是送出去，就是把单位内在专业技术方面拔尖、思想观念开放、有创新精神的职员或员工送到高校或科研机构培养、深造、更新知识，以提高其理论水平。二是请进来，是指将在项目管理领域学术造诣较深的专家、教授请进来，针对项目管理业务所遇到的深、难问题，进行专题讲座和指导解决问题的思路、方法，开拓单位内员工的思路和眼界，提高其综合素质。在加强和充实实践经验方面，必须让人员到实践中学习锻炼，不能存有投机取巧的想法。
（3）如何使用和留住人才。明确需要什么样的人才和怎样培养这些人才是远远不够的，更重要的是如何使用和留住这些人才。使用和留住人才是两个相互统一的方面，笔者认为应从以下几个方面入手。首先，尊重人才，这不能只停留在口头上，而应在政策、制度和行动上有所体现。其次，应给这些人才提供一个能尽情施展的平台，给予其自我实现的机会。再次，建立人才激励机制，充分调动员工的积极性和创造性。最后，要有优胜劣汰的人才竞争机制，让有真才实学的人才能脱颖而出。
3.4推进信息化建设
随着计算机与通信技术的飞速发展，互联网不断扩展和普及，网络技术的发展使传统产业能够以快捷、低成本的方式获得更多的信息资源，从根本上改变了传统产业的资源组合方式，建筑业也不能置身事外。信息作为生产要素，对工程总承包相对其它业务来说更是显得尤为重要。所以，开展工程总承包，不推进信息化建设是根本没有出路的。
在工程总承包中推进信息化建设，并不是在传统的管理方式下采用现代化的工具，而是管理的一次革新。建筑企业要将信息化建设作为用先进技术改造传统管理模式，大幅度提高生产效率和工程质量的重点内容。首先，要在项目的造价管理、投标管理、合同管理等方面实现信息化。其次，开展合作攻关，尽快实现项目进度控制、现场施工管理、质量控制、材料选购和调配等施工辅助管理方面的信息化，最终达到利用信息技术实现项目的优化管理和科学决策的目标。
总之，信息化建设对开展工程总承包的企业的内部管理和外部资源获取来说，都是至关重要的，对企业所承包的项目也是一样，也就是说，实行信息化建设对企业和对项目都是百益而无一害的。如果我国建筑企业在开展工程总承包的过程中，不进行信息建设，就等于固步自封，等于主动放弃参与市场竞争的有利地势，这是任何一个建筑企业都不愿意看到的。
参考文献：
[1] 金维兴，姚宽一。中国建筑业新的经济增长点与增长力研究[J].建筑经济，2003（12）。
[2] 王俊豪。中国政府管制体制改革研究[M].北京：经济科学出版社 1999－06.
第6篇：工程承包的法律规定范文
（一）建设工程款优先受偿权的含义
建设工程款优先受偿权制度在国外许多国家及我国台湾地区早有立法，我国是在1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称《合同法》286条）[①]中首次规定了建设工程款优先受偿权，由此确立了这一优先权制度。但该条规定得过于简单原则，导致在适用中出现了很多分歧。为了解决实践中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“法释[2002]16号”，以下简称《批复》）。[②]为论述方便，笔者在上述法律规定和司法解释的基础上，对建设工程款优先受偿权做如下定义：所谓建设工程款优先受偿权，是指根据《合同法》及有关司法解释的规定，建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程款时，就该建设工程折价或者拍卖的变价款，对发包人的工程款债权享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。
（二）建设工程价款优先受偿权的特征
根据我国相关法律、法规对建设工程价款优先受偿权的规定，可以得出这一权利的法律特征：
第一，它是一种新型的优先权，不同于留置权和抵押权。
同留置权相比，建设工程价款优先受偿权与其存在相似之处，首先，二者都是基于法律的规定，是一种法定优先权；其次，二者都是以对他人财产的合法占有为前提；再次，二者均以变卖留置物并优先受偿为法律后果。但是二者之间又存在着本质的区别：一方面，二者的适用对象不同。根据我国法律的相关规定，留置权是以动产为适用对象的，而建设工程价款优先受偿权则是以“建设工程”为适用对象，这种对象显然是不动产。另一方面，两种权利行使的前提也不一致。留置权的行使以权利人实际占有留置物为前提，而建设工程价款优先受偿权的行使可以在权利人交付“建设工程”后再行使，这在法律中是允许的。
第二，它是一种法定的优先权，优于意定抵押权和一般债权。
建设工程价款优先受偿权优于一般债权这是勿庸置疑的，因为它属于一种物权范畴，而物权效力当然优于债权效力。作为一种法定的优先权，它与约定优先权之间的效力顺位问题在我国是由法律加以规定的。根据《批复》的规定，建设工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。它的法律效力的强弱是由法律加以规定的。
第三，它的标的物的特定性。
此种优先受偿权只能在承包人施工的建筑物这种特定财产上设定，并且其受偿范围仅限于法律规定的所欠付的承包工程价款。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配交换价值而优先于发包人和其他债权人受偿其债权的权利，因此其标的物是特定的，受偿范围也是特定的。
第四，它在设立上的非公示性。
法律并未要求设立建设工程价款优先受偿权须以公示为要件。根据物权公示原则，物权的变动须经公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记为公示的方法。建设工程价款优先受偿权并不是不需要公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示，因为法律对优先权的规定本身即为优先权的公示方法。
根据对建设工程价款优先受偿权特征的分析，我们可以看出，建设工程价款优先受偿权是一种新型的法定优先权，是法律出于对特殊社会关系的保护而赋予其一种强制性的效力，它不同与传统理论中的担保物权。
二、建设工程价款优先受偿权的行使
（二）行使建设工程价款优先受偿权的主体
《合同法》第286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从本条的规定可以看出，享有建设工程价款优先受偿权的权利主体是“承包人”。
1．“承包人”的资格条件
（1）必须具备企业法人资格
我国《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）由于从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”由此可见，我国法律规定只有具备一定资质的企业才能从事建筑活动。而且《建筑法》第26条也规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因此，《合同法》第286条所规定的“承包人”只能是建筑企业而不能是自然人。实践中大量存在个人使用建筑企业的资质证书承包工程问题，该个人是不能受到《合同法》第286条保护的。因为依照《建筑法》第26条第2款的规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，”因此，这种行为是非法的。不能受到法律的保护。至于实践中一些小的施工队承包建设的个人民居，产生拖欠价款问题，不能适用合同法286条解决。因为个人民居应当属于“不宜折价拍卖的建筑工程”。因此，这些承包个人民居建设的小包工队也不能成为享有优先受偿权的权利主体。
（2）必须具有履行合同的能力
承包建筑工程的企业必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
2．“承包人”的范围
（1）建设工程的总承包人
《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。因此，建设工程的总承包人完全符合《合同法》286条的承包人的规定，可以享受优先受偿权。
（2）在一定情况下，分包人享有间接优先受偿权。
我们知道，在建筑工程承发包过程中有一个总分包制度，而且总分包在工程承发包过程中是大量存在的。那么由此带来的问题就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能适用《合同法》第286条实现优先受偿权。我国《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”由此可见，在发包人与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务，也就不可能形成迟延支付工程款的违约行为。分包人也就无从向发包人主张优先权。根据合同相对性原理和上述的法律规定，总承包人享有建设工程价款优先受偿权，这是建设工程承包人基于合同之债对发包人所享有的一项法定权利。分包人不能主张该优先权，在总承包人拖欠分包人工程款时，可以由分包方可以和总包方及发包人协商解决。协商不成时，分包方可以向法院提出诉讼保全申请，由法院通知发包方履行协助义务，将应付给总包方相应的工程款予以保全。如果发包人根据总承包合同应当向总承包人支付该到期分包合同价款而没有按期支付，总承包人有怠于行使到期债权和应享有的优先权，根据《合同法》第73条规定，分包人有权向作为此债务人的发包人行使代位权。在这种情况下，分包人依法间接享有了优先受偿权。
（3）工程勘察人、设计人不应享有权行使优先受偿权。
目前对这个问题有两种截然不同的观点。一是肯定说。该说认为，《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”从这条规定可以看出，工程勘察人、设计人同样属于工程承包人。因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费，也同样属于工程款的一部分。而且《合同法》第286条也没有明确排除勘察、设计合同。所以被拖欠工程价款的勘察人，设计人同样可以按已经出台的司法解释行使相应的优先权。[③]二是否定说。该说认为，建设工程承包合同在这里应当作狭义解释，仅指第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。[④]本人同意否定说。这是因为，首先勘察设计合同承包人履行合同享有对发包人价款的债权性质和内容与其他合同当事人债权无实质性区别，只属于一般债权。勘察设计人员收入较高，属于知识分子阶层，不属于法律特殊保护的对象。而施工合同承包人享有的价款债权，往往是自己垫付的费用和工人的劳动报酬。《合同法》第286条规定的优先权的立法目的主要是保护社会的弱势群体——低收入的施工工人工资报酬，而不是要保护勘察设计人员这样的高收入群体。
（二）建设工程款优先受偿权的实现程序
根据《合同法》第286条的规定，承包人对建设工程款优先受偿权的实现程序有两种：协议方式和司法程序。当事人可以选择其中的任何方式。
1．协议方式
根据《合同法》第286条，有两种协议方式可以实现优先受偿权：其一是协议折价。在具备了优先权行使条件的情况下，承包人可以与发包人协议将建设工程本身或建设工程的一部分折价归承包人所有，以抵偿发包人所欠承包人的工程款。也可以协议将建筑物卖于第三人，由承包人从卖得的价款中优先受偿。但应当注意的是协议折价，不得损害其他债权人的利益。若侵害了其他债权人的利益，则其他债权人可根据《合同法》第74条的规定行使撤销权。其二是申请人民法院拍卖。在优先权成立后，承包人可以申请人民法院拍卖该建设工程，并就拍卖的价款优先受偿。在此需注意的是，此与一般抵押权的行使方式有所不同。一般抵押权人得向人民法院提讼，而不能直接申请法院拍卖；而建设工程价款优先受偿权人可以向人民法院直接申请拍卖，但应向法院提出证据证明优先受偿权已经具备条件。
2．司法程序
《批复》第一条规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可见最高人民法院在批复中明确规定了实现法定优先受偿权的司法程序有两种：
一是审判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件诉讼到法院的，必须在诉讼中明确提出要求适用《合同法》第286条优先受偿的诉讼请求。这是由法院的民事审判原则确定的，即“不告不理”的原则。也就是说，虽然法律给予了承包人法定优先受偿权，但是民事权利是可以放弃的，承包人不在诉讼中提出适用《合同法》286条的请求，法院不会主动依职权判决，甚至可视为承包人放弃了相应权利。另一方面，结合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：证据规定）来讲，根据证据规定第三十四条规定“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”也就是说如果承包人在组织诉讼请求时没有明确提出适用《合同法》286条的请求，又不在举证期限届满前提出，而直到在开庭审理过程中才以增加诉讼请求的方式提出的话，这一请求将得不到法院的支持。
二是执行程序。在诉讼中如果没有提出适用优先受偿权的请求，是不是就导致权利的必然失去呢？根据《批复》，在执行程序中仍然可以提出要求适用286条优先受偿，但在执行程序中提出的方式就应该是在执行申请中作为一个明确的请求提出。
从上述两方面来讲，具体到《批复》中的规定就是承包人提出请求，人民法院依法“认定”，而如果承包人自己不提出请求，法院就可以依据“不告不理”的原则，不予处理。
（三）建设工程价款优先受偿行使的时限
《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”第五条规定“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后实施。”
上述规定的核心有三个，其一，鉴于以前大家对优先受偿权的行使的期限问题争论很大，并且在实践中带来了很多问题，因此，《批复》在此明确规定了优先权行使的期限是六个月。其二，考虑到《合同法》实施后至《批复》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之间有相当一部分工程已经竣工或约定竣工，但是由于批复施行前认识不统一，在这一段时间内施工企业要求适用优先受偿权的，往往没有得到支持。而如果从时间上计算，严格按照六个月的时间计算的话，相当一部分企业早已经丧失了行使优先受偿权的条件，所以实际上这样的规定是给还没有行使法定优先权的企业一个法定的宽限期。其三，六个月的期
限的性质属于“除斥期间”，即起算条件成就开始计算，不能终止、不能中断、不能通过任何方式延长的法定期间。因此，行使优先受偿权的起算时间和期间是实现法定优先受偿权的核心问题。
1．起算时间
如前所述，依据《批复》的规定，工程价款优先受偿的起算时间从“竣工之日或约定竣工之日”开始计算，其一为“竣工之日”，就是法定优先权的行使期限从实际竣工之日开始计算，其二为“约定竣工之日”，也就是工程由于各种情况影响不能够实际竣工的法定优先权的行使期限从约定竣工之日开始计算。
2．权利存续期间
符合《合同法》286条规定的建设工程项目总的来讲可以划分为两大类，一类是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程要行使优先受偿权的，必须在2002年12月26日之前提出，否则丧失权利。另一类是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程行使优先受偿权的，期限从相应的“竣工或约定竣工”之日开始起算存续六个月，至六个月截止之日丧失权利。
关于优先受偿权的起算时间和存续期间，在实践中还存在很多的争议，这是一个会对权利行使产生致命影响的环节，所以在没有新的司法解释出台之前，笔者认为按照上述方法来计算权利的行使和存续期，是维护合法权益比较妥当的办法。
三、建设工程价款优先受偿权制度的完善
（一）应对工程价款优先受偿权的权利主体做进一步明确
实践中，工程勘察、工程设计、工程施工，对业主来说，均统称为“承包人”。只不过是承包的工作内容不同罢了。而《合同法》第286条笼统规定“承包人”享有优先受偿权，权利主体的范围不明确，应在司法解释中加以明确。另外，在实践中，普遍存在建设工程分包或转包的现象，在分包或转包的情况下，应如何确定建设工程优先受偿权的主体？是总承包人享有还是分包人或转包人享有？建议在以后的合同法修改或通过单独的司法解释予以明确。
（二）明确权利性质
关于《合同法》286条规定的权利属性，目前理论上有三种观点：不动产留置权说、法定抵押权说和优先权说。[⑤]就立法解释和实践操作来看，不动产留置权说已很少有人提及，这样，争论焦点就集中在法定抵押权说和优先权说这两种观点上。虽然最高人民法院通过《批复》对《合同法》286条做出了司法解释，但对其权利属性和效力并没有完全予以明晰，导致在法律适用中，关于建筑承包人的优先受偿权的产生要件、效力和执行程序等实务问题处于混乱状态，因此笔者建议有必要首先在理论上予以明确。
（三）对发包人履行义务的“合理期限”应该表述的更准确
《合同法》第286条规定：“发包人经催告后应在合理期限内支付价款”，这里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286条本身没有做出规定，应在今后的司法解释中做出明确的时间限制。按建筑行业习惯，这个“合理期限”一般规定两个月较为适宜。
（四）承包人的优先受偿权与消费者的权益保护要合理平衡
最高人民法院《批复》第二条规定：“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于此条，应视具体情况，做出具体分析和对待。笔者认为不能一概规定承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。大家知道，在我国能够买起商品房的消费者至少是基本的生活温饱问题得到了解决，否则，他（她）不可能购买商品房，而工程施工承包人，大部分雇佣的是农民建筑工，建筑产品当中百分之二十到二十五都是工资，他们需要用这些工资购买最基本的生活用品：油、盐、酱、醋。如果象《批复》中第二条规定的承包人的建设工程价款优先权不能对抗买受人，这不符合《合同法》第286条的立法本意，不符合优先权是保障公民最基本生活权利的公平原则，相比之下，这两种消费者谁更应该优先保护呢？笔者认为：在遇到承包人的工程价款优先权与购买人的债权请求权这两种权利冲突，如果购房者已经交付大部分房款但未办理产权过户登记、未取得房屋所有权情况下，至少应将工程价款的百分之二十至二十五优先于购房者受偿。
参考文献：
1．王利明：《物权法论》修订本，中国政法大学出版社2003年版。
2．王全兴、刘建强、洪彬主编：《新合同法原理与案例评析》暨南大学出社2002年版。
3．崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年版。
4．吴浩主编：《中华人民共和国合同法释义及标准样本》改革出版社1999
年版。
5．最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》新华出版社2003年版。
6．申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版。
7．王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000版。
8．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版。
9．陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版。
--------------------------------------------------------------------------------
[①]《合同法》286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[②]《批复》全文如下：“上海市高级人民法院：你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”
[③]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期第37页
[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133页
[⑤]梅夏英：《不动产优先权与法定抵押权的立法选择》，载于《法律适用》2005年第2期，第15页。
第7篇：工程承包的法律规定范文
第一条为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第三条建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。
第四条国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。
第五条从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。
第六条国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。
第二章建筑许可
第一节建筑工程施工许可
第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（四）已经确定建筑施工企业；
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
（六）有保证工程质量和安全的具体措施；
（七）建设资金已经落实；
（八）法律、行政法规规定的其他条件。
建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。
第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
第十条在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
第十一条按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
第二节从业资格
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第三章建筑工程发包与承包
第一节一般规定
第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。
建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。
第十七条发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。
承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
第二节发包
第十九条建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
第二十条建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。
第二十一条建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。
第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十三条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第二十五条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
第三节承包
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十七条大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第四章建筑工程监理
第三十条国家推行建筑工程监理制度。
国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。
第三十一条实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
第三十二条建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。
工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。
工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
第三十三条实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。
第三十四条工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。
工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
工程监理单位不得转让工程监理业务。
第三十五条工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
第五章建筑安全生产管理
第三十六条建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针，建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。
第三十七条建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。
第三十八条建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施。
第三十九条建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。
施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。
第四十条建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。
第四十一条建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。
第四十二条有下列情形之一的，建设单位应当按照国有关规定办理申请批准手续：
（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；
（二）可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的；
（三）需要临时停水、停电、中断道路交通的；
（四）需要进行爆破作业的；
（五）法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。
第四十三条建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。
第四十四条建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。
建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。
第四十五条施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
第四十六条建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。
第四十七条建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。
第四十八条建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。
第四十九条涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。
第五十条房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。
第五十一条施工中发生事故时，建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失，并按照国家有关规定及时向有关部门报告。
第六章建筑工程质量管理
第五十二条建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。
有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑体安全的要求时，应当及时修订。
第五十三条国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量体系认证证书。
第五十四条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。
建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。
第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
第五十六条建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。
第五十七条建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
第五十九条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。
第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。
第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
第六十三条任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。
第七章法律责任
第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。
第六十五条发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因承包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
第六十八条在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款。没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。
第六十九条工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，吊销资质证书。
第七十条违反本法规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令改正，处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十一条建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。
第七十二条建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的，责令改正，可以处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十三条建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的，责令改正，处以罚款；造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，没收违法所得，并处罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十四条建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十五条建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。
第七十六条本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。
依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第七十七条违反本法规定，对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的，由其上级机关责令收回所发的资质证书，对直接负责的主管人员和其他直接负责人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十八条政府及其所属部门的工作人员违反本法规定，限定发包单位将招标发包给指定的承包单位的，由上级机关责令改正；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十九条负责颁发建筑工程许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。
第八十条在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。
第八章附则
第八十一条本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。
第八十二条建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中，除按照国务院有关规定收取费用外，不得收取其他费用。
第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。
依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
第8篇：工程承包的法律规定范文
关键词：建设工程施工合同；无效合同；后果认定
一、建设工程施工合同理论概述
（一）建设工程施工合同概念
建设工程合同在我国合同法中被定义为：承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工承包合同等三种合同。
建筑工程施工合同的概念是：“建设工程施工合同，又称建筑安装合同，是发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的建设工程，明确相互权利、义务关系的协议。
（二）建设工程施工合同无效性的判断标准
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了建设工程施工合同无效的五种情形：第一，承包人未取得资质及超越资质；第二，没有资质的实际施工人借用资质；第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；第四，承包人非法转包建设工程；第五，承包人违法分包建设工程。
二、无效建设工程施工合同常见情况
（一）施工合同签订主体无施工资质
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据以上法律规定，凡是未取得相关建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工企业签订的施工合同为无效合同。
未取得施工资质证书的企业承揽工程是明显违反法律强制性规定的情况。但在司法实践中，有许多承包商具有施工资质证书，但如何判断资质证书相应的施工承包范围是否与实际承包经营范围是一致的，这是个复杂的专业的问题，我国法律对这方面的分类规则非常详细。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠行为所作出的定义。
具体来说，有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
1.具有从事建筑活动主体资格的个人或合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
2.没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。包括挂靠企业以被挂靠建筑企业的资质证书、营业执照进行投标，以被挂靠企业的名义组织施工等情形。
3.不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
4.联营。建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，如低资质或没有资质的建筑施工企业与以高资质的建筑施工企业签订联营协议，联合承揽工程。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的
《招标投标法》第五十条规定了中标无效的情形：“招标机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
（四）承包人非法转包、违法分包工程签订的施工合同
所谓非法转包是指，建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。它可以分为两种形式：一是全部工程转给他人施工；二是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。
（五）建设工程合同履行中的情更
合同在施工过程中，如果出现了重大情势变更，是否可以对该条款认定为无效，是需要讨论的问题。在目前建设工程施工领域中，建设工程施工合同对于合同价款，往往使用的固定价款合同。对工程价款包死都内容，发包方会要求工程承包方出具一份承诺书，声明该合同价款包括了价差变化、工期包死等内容。
（六）“黑白合同”的效力认定
“黑白合同”又称“阴阳合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，经过招投标的工程，发包人与承包人就同一建设工程签订了的两份或两份以上实质性内容存在差异的合同。其中一份是经过备案的中标合同，俗称为“白合同”，而另一份或者多份是与中标合同内容不一致的，发方承与承包方实际展行的合同或者补充协议，俗称“黑合同”。
从目前的法律、行政法规看，没有将备案与否作为合同有效要件的相关规定，备案体现的是国家对这类民事活动的干预和监督，为了有效监督这些项目的招投标的情况，所以备案与否并不影响到合同的效力问题，这只是政府的有效监管的手段。因此，判断“黑”、“白”合同的效力应当从其内容是否违反法律的强制性规定出发。
三、合同认定无效的法律后果分析
建设工程施工合同管理是工程建设中非常重要的内容。其涉及到的法律条文之多、法律关系最为复杂。在工程建设的司法实践中，施工中发生的纠纷居多，并且在工程领域、法学界和司法实践部门对许多问题都存在着不同的看法。
（一）民事责任
依据我国《合同法》规定，合同被确认无效后，将意味着合同自始没有法律约束力，合同关系不复存在，当事人不再享有和承担原无效合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程合同无效的法律后果也不例外，但由于其标的的特殊性，其无效的处理与普通无效合同有着很大的差别，当事人承担缔约过失责任也较普通无效合同情形复杂。
（二）行政责任
建设工程合同被确认无效后，除了承担民事法律责任外，还要承担相应的行政责任。根据我国相关法律，建设工程合同无效的行政责任主要有：
1.责令改正。如未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的，责令改正。
2.责令停业整顿。如承包方在施工中偷工减料，使用不合格的材料、建筑构配件和设备，造成建设工程质量不符合规定的质量标准，情节严重的，责令停业整顿。
3.降低资质等级。如承包方将承包的工程转包或非法分包的，可以责令停业整顿，降低资质等级。
4.吊销资质证书。如以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书。
5.罚款。罚款是最常用的行政处罚措施。如验收不合格，擅自交付使用的，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。当事人订立无效建设工程合同的目的，无非就是追求经济上的利益，通过罚款这种行政处罚，使其丧失获得利益的可能性，从而遏制当事人签订无效建设工程合同追求额外利益的企图。
（三）刑事责任
违法的建设工程合同的签订行为往往具有一定的社会危害性，但是我国现有《刑法》中并没有针对建设合同无效的刑事责任的相关罪名，因此只能借助于刑法上的应受惩罚性，并且通过《刑法》中的有关罪名来定罪量刑。由于建设工程合同的签定和履行关乎民众生命和财产安全，所以国家对其从法律上进行了一系列的强制性的规制，希望能够减少因合同无效所导致的损失。
四、构建良好建设工程施工合同秩序
在建设工程这样的活动中，参与建设活动的各方主体一般包括建设单位、勘察、设计单位、施工单位、监理单位、材料供应商和建设工程质量监督机构等。很多主体具有天生的优势性，始终处于强势地位，他们的行为在很大程度上影响着建设工程质量的形成。这就要求对建设单位和建设工程质量监督机构的行为加以限制，充分发挥公平责任的作用，以保护其他相对弱势地位合同当事人的合法权利免受侵害。
由于建设工程涉及的范围较为广泛，我国目前对工程建设市场管理的法律法规还不统一。一些部门规章是计划经济体制下的产物，带有浓重的计划经济的特点，与向市场经济接轨和过度的基本要求和运行规则不相符合，已经落后于时代的发展。同时因建设工程无效引发了大量的民事诉讼，造成了社会成本的浪费。这既是一个经济问题，也是一个社会问题，更是一个法律问题。
第9篇：工程承包的法律规定范文
关键词：拖欠工程款对策
中图分类号：TU7文献标识码： A
拖欠工程款问题发端于20世纪80年代后期，90年代以后愈演愈烈。据有关部门统计，1990年全行业被拖欠的工程款为36亿元，1995年，全行业拖欠工程款为600亿元，到了2003年底，全国建设项目累计拖欠施工单位工程款3600多亿元，其中已竣工项目拖欠1700多亿元，涉及到12.4万个项目。在拖欠的工程款中，政府投资项目和房地产开发项目拖欠问题尤为严重。
2004年以来，中央、地方各级政府采取了一系列强有力的措施，解决拖欠工程款问题成绩卓著，尤其是政府投资项目的欠款部分。据建设部公布的数据显示，截至2005年9月5日，中国累计清偿2003年以前竣工项目拖欠工程款1410亿元，占拖欠总额1860亿元的75.82%。其中，清偿2003年以前政府投资项目拖欠工程款512亿元，占政府投资工程拖欠总额705亿元的72. 62%。
鉴于我国政府已采取了大规模的清理拖欠工程款的行动，尤其是政府投资工程拖欠款，因此，本文的作者作为从事建筑房地产领域法律服务多年的律师，从现实情况出发，仅从建筑施工企业如何应对非政府性投资的建设项目的拖欠，来阐述工程欠款问题。
一、非政府性投资的建设项目拖欠工程款的原因
非政府性投资建设项目拖欠工程款的产生，既有建设市场方面的原因，又有建设单位方面的原因，还有建筑施工企业自身的原因，建设市场方面的原因由政府用行政手段来规范，本文仅阐述建设单位和施工企业方面的原因：
（一）建设单位方面导致拖欠工程款的原因
1、签约主体不合法。法律规定建设工程合同的主体是被批准建设工程的法人主体，而实际履行中，发包方往往以无法人资格的“筹建处”、“指挥部”、“项目部”等临时机构名义对外签订建设工程合同，致使工程的建设主体不明，造成建筑施工企业无法向真正的建设单位追索工程欠款。
2、搞边勘察、边设计、边施工的“三边”工程。施工图纸修修改改，工程量变化很大，甚至超过合同额，建设方口头承诺对工程增量不与书面确认，竣工后导致结算纠纷，这是造成拖欠工程款的一个重要原因。
3、投资不落实、资金不到位。要么超过自身资金承受能力上项目造成了工程款拖欠，要么要求承包方带资承包工程和垫款施工，转嫁投资缺口。
4、非法发包工程。发包方违反国家有关招标投标的法律、法规，不按规定进行招投标私下签约发包工程，或者将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位，手续违法，使实际施工的单位在工程竣工后也无法追索工程款，有苦难言。
5、肢解发包工程。发包方将一个工程表面上发包给一个承包单位，暗地里又把工程分割为若干部分，指令发包给几个承包人，使整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，造成施工现场秩序混乱、责任不清，导致结算纠纷，引发工程欠款。
6、利用项目公司逃避风险。我国现行法律缺乏对建设项目法人投资风险责任的约束，对项目的筹划、资金筹措、建设实施、生产经营的责任等都没有得到完全的落实，项目法人往往成了实际建设单位金蝉脱壳抵赖工程欠款的工具。
7、建设单位恶意拖欠，故意找借口，拖延工程结算。
（二）建筑施工企业自身导致工程款拖欠的原因
1、建筑市场供求关系严重失衡，建筑企业自我保护能力较弱。据国家统计局统计，截止2001年底全国建筑业从业人数3669万人，比1991年增加67．6％。建筑市场供过于求，导致了过度竞争甚至是恶性竞争，致使建筑企业在承接工程初期时就处于非常不利的地位，甚至陷入合同“陷阱”，难以结算工程款。
2、建筑业企业内部管理不善，造成了工期拖延、质量隐患，因而引起了合同的纠纷，导致业主拖欠工程款。
3、建筑企业不敢采用法律手段维权，担心打官司得罪业主，会造成一系列的连锁反应，影响今后在建筑市场上承接工程业务，存在打官司的时间长、成本高，耗费大量人力、财力，即使胜诉在法院执行时也有很大难度等顾虑，导致工程欠款久拖不决。
3、非法转包。非法转包，一方面形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致严重偷工减料，造成重大质量事故。另一方面使实际施工人直接追索工程款困难重重。
4、非法挂靠。是指挂靠人利用被挂靠单位的名义与建设单位签订建设工程承包合同，并向被挂靠单位缴纳一定比例管理费的行为。挂靠的企业一般管理不规范，投机行为盛行，甚至套取工程款后，给被挂靠企业扔下一个烂摊子。而被挂靠企业根本没有施工资料，无法与建设单位结算，导致工程款纠纷。
5、违法分包。施工过程中总承包单位将其承包的某一部分工程或某几部分工程，发包给不具有营业执照和相应资质条件的其他承包人，分包单位将其承包的工程再分包给他人。违法分包极易导致工程质量纠纷，引发工程款结算纠纷。
6、工程量争议产生纠纷。建筑工程的工程量之争主要集中在合同生效后洽商变更增加的工程量上，发生争议的原因往往是由于施工方未就上述工程量取得发包方的签字确认，而仅凭自己单方的施工记录要求进行结算，发包方不与认可，发生纠纷。 7、违约责任不清产生纠纷。在建设工程合同纠纷中，经常会出现承包方的逾期竣工，实际上有好多时候是由于发包方的原因导致，但缺少证据的收集，结算时违约责任扯皮，造成建设工程合同结算纠纷。
二、建筑施工企业应对非政府性投资建设项目工程欠款的对策
针对上述工程欠款的成因，建筑施工企业可采取如下对策：
（一）施工企业要加强管理并做好防欠清欠工作
施工企业要预防拖欠工程款发生，加强企业管理，特别要加强对施工合同、施工质量、工期的管理。要调整经营结构，将承包工程的重点放在有实力、信誉比较好的业主和项目上。承接任务时必须对业主的业绩、资信进行详细的调查，对待垫付资金等工程要十分谨慎，要将垫付工程提高到投资行为管理的高度来对待。对已拖欠的工程款，要认真做好清欠工作，组建专门机构，成立由公司、分公司、项目部三级清欠小组，建立拖欠款回收月报表制度，要把责任指标落实到部门和人头。对于态度恶劣、有钱不还，故意赖账的业主应不惮于诉诸法律。 （二）作好以施工合同为基础的施工索赔工作，避免结算纠纷 施工索赔是建筑企业维护自己正当权益，避免损失，增加利润的重要手段。索赔一方面依据双方签订的合同条款的约定，一方面依据整个缔约、履约过程中形成的全部文件包括但不限于招投标文件、会议纪要、来往信函、指令或通知、施工组织设计、施工现场的各种记录、工程照片、气象资料、各种验收报告、有关原始凭证、国家的相关规定及有效信息等。建筑施工企业在施工之初就要作好索赔的准备，注意收集这些资料。（三）依据现有法律及有关司法解释维护自己的权利 国家颁布了一系列关于工程纠纷解决方面的法律，如《合同法》第286条中规定了承包人对建设工程的价款可就该工程行使优先受偿权；最高人民法院了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。建筑施工企业可依据这些法律及司法解释的规定维护自己的合法权益。
（四） 审慎审查防范违法工程避免损失
违反法律的强制性规定或禁止性规定的工程即属违法工程。违法工程可能会被政府进行，存在无法获得工程款的风险。为防范此类风险，建筑施工企业在承包工程前要首先确认建设方的工程是否合法。如果其合法性得不到落实，要在合同中约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方提供担保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，由担保方承担。（五）坚决果断面对“烂尾楼”工程
“烂尾楼”工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程。面对可能发生“烂尾”风险的工程，一旦业主拖欠进度款时间过长，立即向其发出限期催款函，如仍不支付，则果断停工，诉诸法律手段，除非业主支付或提供了充分适当的担保，方可继续施工。不然干的越多，欠的越多，最后赔的越多，一定要坚决果断。（六）连带真正业主谨防项目公司拖欠
建筑施工企业与项目法人合作时，为避免建筑企业的工程款难以收回的风险可采取的防范措施为要求发包人让真正的业主提供履约担保。如工程已竣工项目公司不及时给付工程款，要迅速，列发包人和真正的业主为共同被告，并保全所建工程和真正业主的其他资产。（七）采取有效措施正确对待垫资工程
垫资施工囿于国情无法回避，但要在合同中作出明确约定，并明确垫资是否有利息及利息的计算方法。对于垫资施工的项目，可采取的规避该风险的措施为要求业主请第三方提供充分、适当的担保如银行保函、抵押等。
（八）合法施工杜绝违法行为
为了避免结算风险和杜绝包工头等转嫁风险搞投机，要尽量杜绝把工程转包或违法分包。更不要为了一点可怜的管理费允许他人挂靠，因为那是“百分之几的收益，百分百的风险”。如果存在转包、分包或挂靠，要采取控制风险的措施，向实际施工人处派驻监督人员，作好质量、工期控制，尤其做好财务控制。
