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(一)知识与技能目标
通过学习能学到什么知识,能解决什么问题,能具备什么技能是教学宗旨。以经济纠纷的解决为例,知识与技能目标就是让学生了解谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼各自的优点和缺点;掌握经济纠纷的解决途径;掌握谈判的方式和方法(协商);掌握协议书、调解书、状的书写。
(二)过程与方法目标
方法是指教和学的方式。过程就是怎么将知识传授给学生以及学生在教师的教导下学什么。具体地讲,方法就是教师“教”与学生“学”的过程中所采用的方法,比如教师的讲授法、案例教学法、分组讨论法、情景模拟法、引导自学法等,学生的自主学习法、合作学习法、探究学习法等。以经济纠纷解决为例,任务驱动法的教学过程就是先用大情景引出经济纠纷解决方式有谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼等六种,然后用流程图将这六种方式串联在一起,使学生清晰地看到六种方式之间的关系,接着对六种方式进行实训演练,最后总结实训过程中要注意的事项及六种方式的优缺点。学生学习的过程就是先学情景,然后由大情景联想出经济纠纷的解决方式,接着思考采取某种方式应具备的条件,最后选择最适合当事人的方式。教师的教学方法依次用到了案例教学法(或情景模拟法)、分组讨论法(或角色扮演法)、讲授法、总结归纳法。学生的学习方法用到了探究学习法、自主学习法。
(三)情感态度与价值观目标
情感主要指学生的学习兴趣,价值包括个人价值和社会价值。以经济纠纷解决为例,情感目标就是培养学生自主学习和团结协作的精神,从而探寻解决纠纷的有效方式;价值目标就是培养学生的法律素养,充分认识守法的重要性,树立以法律约束自己行为的世界观,同时感受到法律的威慑力,提高“有法必依、执法必严、违法必究”的法律意识。
二、任务驱动法实训模式构建
(一)大模块(整章)情景假设
在此,笔者将大模块情景简称为大情景,也就是能引起或串联整个模块知识内容的情景。在教学中,大情景应贯穿模块课堂教学的始终。对于大情景的选取主要采用两种方式:一是通过问题的层层设立,引出本模块学习的主要内容,接着以“提出问题、分析问题、解决问题”的形式组织有目的学习,此即问题导入法;二是寻找生活中已有的典型案例,使学生由典型案例联想到生活中类似的一系列案例,然后在课堂教学过程中寻找解决这些问题的方法,从而学得新知识,此即案例教学法。以经济纠纷解决为例,问题导入式:大家在出现经济纠纷时怎么办———唇枪舌战,拳脚相加/赔礼道歉/谈判协商/找第三者调解/打官司(民事诉讼、行政诉讼)/仲裁/行政复议———以上方式是否都合法———结合自身条件选择对自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———总结各方式的优缺点。案例引入式:张三花费5000元在A商场买了一部苹果5s手机,销售人员明确告知他该手机为原装正版手机,可张三没用几天就出现了黑屏现象,他拿到苹果手机专营店进行检验,检验人员检验后告知张三该手机为山寨手机,只要花3000元就可买到。显然,此案例涉及到《消费者权益保护法》第49条“双倍赔偿”的知识,如果张三想退手机能实现吗?如果找A商场索要10000元是天方夜谭吗?如果张三想退手机或索要钱,他该用什么法律途径维护自己的权益。
(二)理清子模块(各节)之间的关系
此部分内容重在系统地让学生了解通过本模块内容的学习,能“立体、纵向”地感受到大模块、子模块、子模块中的具体内容之间存在的脉络关系:透过树根(大模块标题)就能看到树干(各子模块标题),通过树干能看到整棵树上的枝条(各子模块具体内容)。这部分知识笔者采用流程图的方式予以表示,以明确各知识之间的内部联系。以经济纠纷解决为例,谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼之间的内部联系(流程)是什么。
(三)子模块(各节)实训步骤
大模块是由子模块构成的,理清子模块知识,大模块知识也就清晰明朗。因此,子模块实训的构建是任务驱动法实训的关键。在这一实训阶段,教师和学生既要完成法律理论知识的学习,又要将理论知识转化成生活实践,培养用理论解决实际问题的能力。
1.认识子模块。
主要是对子模块知识的概述,使学生先从宏观上了解知识,然后重点讲解子模块的概念、特征、应具备条件。以谈判为例,就是讲解谈判是什么,谈判应具备的什么条件。
2.子模块情景假设。
通过子情景(案例或问题)引出子模块中所要讲解的内容,即子模块中的具体知识。以谈判为例,就是假设上例中张三想通过谈判的方式解决纠纷。
3.组织学生讨论。
学生在教师的引导和参与下讨论所要解决的问题,各抒己见提出多种观点,激发学生学习的兴趣。这一阶段,教师要给学生留出发挥自主性、积极性和创造性的空间,为学生提供在不同的情境下建构知识、运用知识、表现自我的机会。学生所要完成的任务是:明确所要解决的问题———确定搜集知识信息的渠道、途径和方法———搜集知识———对搜集到的知识进行分析、整理———辩论———解决问题。以上述张三案例为例,需要讨论的问题是:如果张三想通过简单的谈判方式解决纠纷,他需要怎么做?谈判中需要掌握哪些技巧?如果谈判成功了,张三想通过协议书的方式将他们的谈判结果法律化,协议书怎么写?如果没成功,他还可以怎么做。
4.子模块所涉法律知识讲解。
通过上述的讨论,讲解所涉的法律知识。比如谈判条件、谈判技巧、谈判组织、谈判协议书的制作等。
5.分角色演练。
通过“组织学生讨论”和“子模块所涉法律知识讲解”,将学生分角色进行演练。以谈判为例,应将学生分为两组,一组代表商场A,另一组代表张三,两组学生展开激烈辩论。在这一过程中,学生能深刻体会自己怎么谈判,也能看到对方同学怎么回应,是一个双向学习的过程。
6.评价实训效果,强调注意问题。
教师应对“分角色演练”的过程和结果予以评价,并指出在谈判过程中双方应注意谈判的技巧、对方立场等问题,以及制作协议书的过程中存在的问题。比如张三的代表小组未注意到上场人员的情绪,谈判的技巧、调解协议书的制作、证据的收集、状的书写等。
7.作业布置。
作业的布置要坚持“高效、巩固、实用”原则,做到“适当、适量、适时”,只有这样,才能充分调动学生积极性和创造性。以谈判为例,布置一个作业题“假设张三和商场谈判成功,为其制作一份协议书”。
(四)大模块知识归纳总结
【关键词】差错;纠纷;防范措施
【中图分类号】R473.74 【文献标识码】B 文章编号:1004-7484(2012)-04-0704-01
俗话说:“三分治疗,十分护理,”在病人就医整个医疗过程中,护理工作贯穿始终,占了极其重要地位,为了防范和减少护理差错事故的发生,我们应做好下面几点工作:
1.认真学习医院及科室各项规章制度,严格遵守各项操作规程
1.1 护理工作是一门细致、严谨的工作,护理人员必须学习,严格执行各项规章制度,如:抢救工作制度、查对制度、交接班制度,护理工作也是一门技术,因此,护理人员必须熟练掌握各项技术操作规程才能及时、准确、高效完成本职工作。
1.2 掌握各班工作质量标准,明确自身工作职责,落实工作措施。
2.掌握各项工作流程,加强法律法规的学习
2.1 护理人员必须认真学习并掌握各项工作流程,如:一般住院病员工作流程、危重抢救病员工作流程等等,工作起来才能得心应手,随机应变。
2.2 护理人员必须提高法律意识,定期组织学习相关法律法规知识,加强自我保护意识,特别是危重抢救病员、特殊人物、三无人员,严格遵守各项操作规程,各种登记要及时准确,项目填写完整,做到有据可依,避免发生护理差错和纠纷。
3.加强医德医风,提高服务意识
3.1 护理人员要有高度的责任心,急病员所急,想病员所想,树立时间就是生命的医德观念,执行医嘱时必须具备高度的责任感和科学的态度,良好的医疗品德和高度的责任心能增加病人的安全感,有效防止差错及纠纷的发生。
3.2 护理人员要是有较强的服务意识,良好的服务态度是护理人员必须具备的条件,亲切和蔼的医患关系是医患双方相互理解的基础,能缓解医患矛盾,保障了医疗安全,提高了医院的社会效益。
4.实施有效的护患沟通,做好患者解释工作
4.1 良好的人际沟通是联络医护情感、护患情感、护护情感的细节,是建立良好护患关系的基础[1],有效的护患沟通,更有利于我们及时发现病员病情变化,及时采取治疗措施,并能创造一个和谐的环境,改善护患关系,减少纠纷。
4.2 在每一项护理操作前做好解释工作,履行告知义务,对于患者的疑问尽量使用浅显易懂语言进行耐心的解释,注意保护病人隐私,取得患者的同意及配合,避免因解释工作不到位而造成护患关系紧张。
5.注重细节质量
5.1 合理收费。在医疗纠纷中,由收费原因造成的占一定比例,因此,应做到合理收费,实事求是避免经济纠纷的发生。
5.2 加强安全管理。为病员提供一个安全、舒适的就诊环境,避免因地面湿滑、灯光昏暗、病区人流量大等不安全因素为病员造成意外伤害。
5.3 提高护理技能水平。娴熟的护理操作能有效的避免因技能不熟练导致患者不满意,特别是在静脉穿刺时,尽可能确保一次性操作成功,如操作失败时积极向患者说道歉,取得谅解。
5.4 加强病房巡视。按分级护理指导原则及时进行病房巡视,主动为患者更换液体,不要因忙于书写护理病历记录等而让患者等待过长时间,引起不必要的纠纷。
6.掌握发生护理缺陷应急处理流程,制定不良文件应急预案
发生护理缺陷时,立即报告医生,采取适当的补救措施,并观察是否对病人造成不良影响,做好必要的解释工作,报告科护士长,必要时由科领导出面解释,一周内在护士会上进行讨论、分析、提出整改措施,并按规定对当事人作相应处理。发生纠纷等不良事件,立即报告科主任、护士长,积极与病人沟通调解,遇有较大纠纷时,上报护理部、院办公室。科内进行讨论,定出整改措施,防止类似事件的发生。科室由护士长组织数名经验丰富的护理人员成立护理质控小组,定期进行护理质量检查,将护理缺陷和纠纷消灭在萌芽状态。
7.总结
护理纠纷及差错的防范不仅依赖于建立健全的各项规章制度与应急处理流程,更重要的是依靠于护理人员良好的职业道德素质、技能操作水平、护患沟通技巧。
1.1方法
对参考组患者临床资料进行观察,统计出现的护理纠纷及投诉,对纠纷及投诉出现的原因进行观察,采取有效的防范对策,对两组患者手术室护理纠纷及投诉出现的情况进行比较分析;采用本院自行拟定的患者对护理满意调查表(总分10分,分数越高,满意度越高)对患者进行调查,观察患者对护理满意度。
1.2统计学方法
采用SPSS18.0统计学软件处理,计量资料采用均数±标准差(x-±s)表示,采用t检验,计数资料组间对比采用χ2检验,P<0.05表示差异具有统计学意义。
2结果
2.1观察组手术室纠纷、投诉发生率为3.4%,参考组患者手术室纠纷、投诉发生率为13.8%,数据比较差异有统计学意义(P<0.05);意外伤害、护理记录失误、语言不当、交叉感染、操作不当等是导致护理纠纷发生的重要原因。
2.2观察组患者对护理满意评分为(9.06±0.32)分,参考组患者对护理满意评分为(8.22±0.44)分,数据比较差异有统计学意义(P<0.05)。
3讨论
导致手术室护理纠纷的原因较多,本次研究结果显示意外伤害、护理记录失误、语言不当、交叉感染、操作不当等在护理纠纷及投诉中出现的频率较高,究其原因主要有以下几点:①手术室患者病情复杂,症状凶险。护士工作量繁重,需要反复冲洗腹腔、使用抗生素、化疗药物、医疗器械等,导致其在遵照医嘱进行操作时,易出现差错;部分医生在交代护士进行操作时,声音较小、吐字不清,对于药物的使用情况也未及时告知护士,如在抗生素的使用中,其可通过冲洗创面、静脉输注、涂抹创面等多种方式给药,然而医生未详细叙述,导致护患纠纷出现。②在对手术室进行查点时,部分护士责任感较差,查对清点器械、纱布等物品时不认真,导致纱布、器械等医疗用品可能在患者体内遗留;在帮助患者摆放时不正确,导致患者出现系列并发症;为医生传递用品及器械时不够熟练,导致手术时间的延长。③部分护士忽视护理记录单的重要性,填写不认真,甚至出现涂改、少记、漏记、出入等现象,导致手术室护理纠纷的出现。④护患沟通欠缺也是导致护理纠纷的重要原因,不同患者文化水平不同;手术室护士在与其进行沟通交流时,情况较为紧急,语气可能较急,导致患者家属出现不被尊重感,导致纠纷的出现。⑤部分医院尤其是基层医院设备、基础用品较为陈旧,导致手术室操作效果较差,同时存在一些意外及不安全隐患。(本文来自于《中国现代药物应用》杂志。《中国现代药物应用》杂志简介详见。)
关键词 农村;土地承包经营仲裁;专业人才;高等职业教育;专业设置
中图分类号 G718.5 文献标识码 A 文章编号 1008—3219(2012)20—0017—03
土地承包纠纷调解仲裁员的素质和水平决定着调解仲裁工作的质量,根据农业部科教司的规划,拟在高职高专专业目录里新增农村土地承包经营仲裁专业,本文对该专业设置的必要性和可行性进行探讨。
一、农村土地承包经营仲裁工作的意义
因基础工作不够规范、部分地区政策落实不到位、土地承包合同不规范、土地承包经营权证证实不符、地方政府土地承包管理不到位等发生的纠纷;因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转不规范发生的纠纷;因收回、调整承包地发生的纠纷;因确认农村土地承包经营权发生的纠纷;因土地整理、村庄改造、土地承包地征收补偿分配等累积的矛盾纠纷,已经成为影响农村社会稳定的热点问题,将会影响农业生产和社会稳定[1]。
《农村土地承包法》规定,因土地承包经营发生的纠纷,双方当事人可以通过协商解决,也可请求村民委员会、乡镇人民政府等调解解决。当事人不愿意协商、调解或协商调解不成的,可以向农村土地仲裁机构申请仲裁,也可以向人民法院提讼。2008年11月底,国家最高人民法院要求各级人民法院本着保护农民利益、尊重事实、防止矛盾激化的目的,对因农村土地承包、流转等问题而引发的民事纠纷暂不受理和执行,而以县、乡、村各级政府调解为主。因此,积极开展农村土地承包仲裁工作,是在现行法律框架内化解上述困境最为便捷、有效的选择。
二、土地承包经营仲裁专业队伍及人才需求现状
(一)农村土地承包经营仲裁队伍及纠纷调处状况
《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定:要建立健全乡村调解、县(市、区)仲裁的农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。县级要设立农村土地承包仲裁委员会,加强仲裁庭建设。目前各地仲裁机构设置的做法不尽相同,有只设立在县一级的,也有设立县乡两级的,2011年江苏省所有涉农县(市、区)都成立了农村土地承包纠纷仲裁委员会,80%的乡镇成立了农村土地承包纠纷调解委员会,初步形成了“乡镇调解、县市仲裁、司法保障”的纠纷调处体系。截至2011年底,全国30个省、区、市共成立仲裁委员会1848个,占全国涉农县总数的72%;其中县级设立仲裁委员会1608个,占全国县级单位的57.8%。仲裁委员会成员数为19774人,聘任仲裁员11853人,仲裁委员会日常工作机构共有7770人,其中专职人员3365人。据农业部统计,截至2011年底,全国近2万个乡镇建立了调解委员会,60多万个村委会、村民小组承担起了农村土地承包经营纠纷调解工作,2011年村民委员会、乡镇人民政府和农村土地承包仲裁委员会共受理土地承包及流转纠纷21.9万件,其中仲裁纠纷1.46万件[2]。
(二)农村土地承包仲裁体系基础薄弱
仲裁员应具有大专以上学历或中级以上专业技术职称,具有5年以上专业工作经验,掌握农村土地承包纠纷仲裁相关的法律知识、专业知识,具有农村工作经验,办事公道正派,并具有较强的语言表达能力和文字处理能力[3]。仲裁员由省农业行政主管部门统一组织培训,经考试合格后颁发仲裁员证书,取得仲裁员资格。现任仲裁员90%以上聘自基层农经干部,主要包括长期从事法院民事案件审理的法官或退休领导干部,长期从事民事诉讼的律师或法律援助工作者,长期从事农村土地承包管理的农经专家等,这些仲裁员了解经济,熟悉法律,执业操守严谨,能够较好地解决经济纠纷。虽然仲裁员基本上都是选择熟悉农业农村工作、懂一定法律法规知识的人来担任,但现任仲裁员中兼职者居多,他们未能系统接受业务知识培训,不具备必要的专业知识和资格证书。
(三)农村土地承包经营仲裁专业人才需求预测
据农业部经管总站仲裁指导处预测,到2015年,全国需设立农村土地承包仲裁委员会2000个以上,需聘用高素质的仲裁员2万名以上;到2020年,全国100%的涉农县(市、区)依法设立农村土地承包仲裁机构,98%的乡村有纠纷调解组织,建立起一支由5万名骨干仲裁员、65万名调解员、3万名稳定的仲裁机构工作人员组成的仲裁队伍,其中3000名是具有专业素养的固定岗位工作人员。因此,在高职院校建立农村土地承包经营仲裁专业既必要又可行。
三、高职农村土地承包经营仲裁专业培养目标及规格定位
(一)培养目标及要求
培养德、智、体、美全面发展,具备在市场经济条件下从事农村土地承包仲裁工作必备的基本知识和实践应用能力,能在县、乡土地承包经营纠纷调解仲裁机构、乡镇经济管理部门、农村各类经济组织、农村社区从事农村土地承包仲裁工作的高级应用型专门人才。
(二)基本规格
关键词:小企业;合同管理;问题;措施
中图分类号:F279.23文献标识码:A
收录日期:2012年3月26日
裕丰公司是一家经营种子业务的小型企业,涉诉的两起经济纠纷基于同一份合同引起,具有同源性质。但是,在案件性质上却有很大的区别,一个是实体问题争议,焦点在于哪一方违约;一个是程序问题争议,焦点在于是否超过诉讼时效。纠纷本身具有一定的代表性,折射出像裕丰公司这样的小企业在合同管理上的疏漏。
一、涉诉纠纷的具体情况及结果
裕丰公司与承包人签订了经营种子承包合同,约定裕丰公司将四大农作物种子经销权承包给承包人,裕丰公司为承包人提供周转金,并为其提供办公室和经营场地;承包人于每年经营结束后向裕丰公司交纳承包费之后产生的经营盈利部分,承包人与裕丰公司七三分成。承包人交纳风险抵押金,经营损失由承包人自负,并有保证人为其连带保证。承包人须聘任裕丰公司员工数人,并负责其工资和保险。合同生效两年后,双方就提供周转金和利润分配问题发生争议,又发生承包人拖欠聘任的裕丰公司员工工资事件,在协商无果的情况下,两讼便应然而生。一方面承包人以裕丰公司违约为由提讼,要求裕丰公司赔偿未按约提供周转金给其造成的损失,以及裕丰公司返还擅自扣留的承包人现金;另一方面被拖欠工资的员工以裕丰公司和承包人为被申请人,向劳动仲裁院申请劳动仲裁。
违约纠纷的焦点在于:裕丰公司是否依约支付了周转金,承包人集资行为如何定性。从一审到二审,经过双方举证质证,法院最终判决认定裕丰公司未违约,但须给付承包人集资利息款,驳回承包人的其他诉讼请求。该起纠纷从发生到解决,历时三年多,一审中,裕丰公司还出现了重要证据未提交的问题。
拖欠工资纠纷的焦点在于:裕丰公司是否超过诉讼时效。劳动仲裁院裁决由承包人偿付工资,裕丰公司承担连带责任,双方均未偿付,员工在裁定做出3个月后申请强制执行,法院于17个月后强制执行了裕丰公司。自强制执行14个月后,裕丰公司承包人,要求其偿还上述款项,承包人以裕丰公司超过诉讼时效为由予以抗辩。一审判决认定裕丰公司超过诉讼时效,二审判决予以改判,支持了裕丰公司的诉讼请求。该纠纷从发生到平息也历时三年多。
二、合同管理存在的问题
裕丰公司与承包人基于一份合同发生的两起纠纷,反映出裕丰公司在合同管理中存在漏洞,由此给公司造成了直接经济损失和间接经济损失。
(一)合同管理制度不完善。裕丰公司没有建立起完善的合同管理制度,管理缺位。第一,没有专门的合同管理机构或者人员,合同的签订主体是总经理或者部门经理,合同的管理主体是谁,没有人知道,谁签订的合同,合同就在谁手里;第二,没有具体的合同管理流程,合同从拟签订到签订,从签订到履行都无人问津,出了问题再想办法;第三,没有具体的合同纠纷解决机制,在履行合同过程中,一旦出现问题,如何采取有效措施不得而知,往往把这项工作交付给办公室主任,而办公室主任并不了解合同的签订背景和履行情况,在主客观上都颇显为难。完善的合同管理制度是强化企业合同管理的关键,合同管理制度的缺失暴露出企业管理的疏漏。
(二)法律风险意识薄弱。裕丰公司的两起涉诉纠纷都暴露出企业法律风险意识薄弱,在违约纠纷处理中,一审漏交重要证据;在拖欠工资纠纷中,遭遇诉讼时效危机。这些问题反映出管理人员的法律意识淡薄,但更反映出企业的风险意识薄弱,管理人员对控制风险的知识缺乏,没能有效控制风险,造成企业损失。合同管理的过程,从对对方进行资信调查开始,一直到合同履行完毕的整个过程中,一旦发现问题,必须及时解决,才能避免和挽回损失。
(三)合同条款不规范。裕丰公司的这份承包经营合同不规范,主要表现为:第一,合同条款不全面,虽然约定要承担违约责任,但实质上并未就如何承担违约责任作以约定,不具体,欠缺操作性。虽然合同中有保证人的保证条款,对于公司权利的保护起到一定的作用,但未对保证人的资信进行调查,这种保证对于资信较差的承包人则约束力不强,一旦承包人违约,保证人无力承担责任,则对公司本身会产生负面影响;第二,合同文字不严谨,在提供周转金、承包人集资、利润分成及承包费用给付等方面,语义模糊,难以判定双方真实意思表示。合同讲究咬文嚼字,一字之差就可能引起不必要的纠纷,为日后产生纠纷埋下隐患。
(四)具有法律知识和技能的管理人员缺位。合同管理是一项专业性很强的工作,涉及内容多、专业面广,需要有一定的专业知识、法律知识和管理知识的人员对合同进行有效管理。裕丰公司管理人员对合同管理不重视,将合同管理简单理解为签订合同,是一种事务性工作,因此就不进行法律知识和技能的培训,造成具有法律知识和技能的管理人员缺位,为日后产生纠纷埋下了隐患。
三、解决合同管理问题的措施
为了降低风险,减少纠纷及诉讼,节省成本,提高管理效益,针对裕丰公司合同管理中存在的上述问题,提出如下解决措施:
(一)建立健全合同管理制度。要使合同管理规范化、科学化、法律化,首先要从完善制度入手,制定与企业实际情况相适宜的、切实可行的合同管理制度,使合同管理有章可循。对于裕丰公司这样的小企业来说,可以结合业务类型和业务数量等因素,实行合同归口管理或者集中管理的模式。归口管理,即由业务部门各自管理业务范围内的合同,形成合同分散多头管理体制;集中管理,即由专门部门或者人员进行合同统一管理。不论哪种管理模式,都要对合同进行全方位管理,即包括合同的资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同专用章管理,合同履行与纠纷处理,合同定期统计与考核检查等过程,做到层层把关,使合同从签订、履行,到纠纷处理都处于有效的动态控制中。
(二)完善合同管理流程。建立合同管理制度,可以从企业层面解决合同管理的混乱局面,但是在具体合同管理业务中,管理流程则显得尤为重要。一个优化的业务流程以实现高质量、高效率、低成本、低风险为目标,能够实现企业的长期目标,同时又能控制企业风险。因此,对于裕丰公司这样的小企业来说:第一,要理顺合同管理部门与业务部门的关系,在合同的订立、变更、取消、终止等环节,建立具体的操作规则,实现“交至接”的闭环,同时便于落实责任。第二,梳理合同文本管理流程,建立合同文本管理的动态监控体系,对合同文本进行跟踪管理,注明合同起止时间,进行备忘登记,包括双方行使权力、履行义务的提示,以及诉讼期限预警等,这样既可以提高合同管理效率,又可以降低诉讼风险。
(三)加强合同内容的规范性。小企业的业务类型相对较少,对于公司经常性、普遍性、重复性的合同,建议公司各部门统筹协商,制定统一的、严密的合同范本,使公司在某一时期的合同具有统一性,便于管理和跟踪,也便于公司解释。同时,可以在文本中预留补充项,根据具体情况由公司的合同签订者与承包人另行协商确定,在统一中又允许有例外条款的存在,关于违约责任的约定就比较适合这种情形,在规范中又体现灵活性。
(四)设置合同管理岗位,加强法律专业培训。很多大企业都设有法律事务部或者聘请专门的法律顾问,或者二者兼有之。对于裕丰公司这样的小企业,由于资金和人力资源因素,基本上都没有专门的法律事务部,也没有专门的法律顾问,一般是出了问题再找律师,将法律风险一并由诉讼解决。裕丰公司拖欠工资纠纷的迟延诉讼、违约纠纷的一审漏交证据,就是上述状况所导致的风险。根据小企业的经济实力等综合因素,即使不设置法律事务部、不聘请法律顾问,也要设置合同管理岗位,由专人进行合同管理,一方面可以通过招聘的形式,聘用法律专业人员;另一方面也可以通过后续教育的形式,派专门人员进行相关法律知识的培训。最为重要的是要加强合同管理人员职业道德素质和专业技术素质的教育,提高合同管理人员的管理水平,使之在合同管理中有效发挥作用。
主要参考文献:
[1]杨宏.企业合同管理问题探讨[J].湘潭师范学院学报(自然科学版),2007.4.
【关键词】机动车;盗抢险;查勘
汽车被盗后保险公司会给车主赔付车价款的80%,其余20%的车价款及车辆购置税、上牌费、装饰费等费用则由车主自己来承担,以20万价值的车辆为例,车主要损失6-7万元。从经济和精神的角度,自己心爱的汽车丢了,无论保险公司的赔付金额有多少,都对车主造成极大打击,机动车盗抢案件查勘与理赔显得尤为重要。
一、汽车盗抢险条款的解读
部分车主投保汽车盗抢险后,错误的将零件丢失也归结为保险索赔范围。例如,某车主丢失车轮后要求保险公司理赔,对于定损员的拒赔决定不能理解。所以,充分了解保险公司的汽车盗抢险条款,对车主和查勘理赔人员都很重要。
(一)保险责任
(1)保险车辆(含投保的挂车)全车被盗窃、被抢劫、被抢夺,经县级以上公安刑侦部门立案证实,满三个月未查明下落的。(2)保险车辆全车被抢劫、被抢夺过程中发生事故造成保险车辆损失需要修复的合理费用。(3)保险车辆在被盗窃、被抢劫、被抢夺后受到损坏或车上零部件、附属设备丢失需要修复的合理费用。
(二)责任免除
(1)非全车遭盗抢,仅车上零部件或附属设备被盗窃、被抢劫、被抢夺。(2)保险车辆被盗窃未遂造成保险车辆的损失。(3)保险车辆被诈骗、罚没、扣押造成的全车或部分损失。(4)全车被盗窃、被抢劫、被抢夺后,保险车辆肇事导致第三者人员伤亡或财产损失。(5)保险车辆与驾驶员同时失踪。(6)被保险人因民事、经济纠纷而导致保险车辆被抢劫、抢夺。
二、盗抢案件现场查勘
(一)立即赶赴第一现场,进行调查取证
接到调度后,调查人员应立即赶赴第一现场查勘,对当事人进行询问并做好询问笔录;进行现场拍照并检查现场有无盗抢痕迹,有无遗留作案工具;注意调查报案人所言有无自相矛盾之处,如停车场周围环境、当时的天气等有无可疑之处等。如果发现案件中存在某些疑点,应走访、调查现场有关人员,调查车辆停放、保管、被盗抢的情况,做好询问笔录。对车辆在收费停车场被盗的,要求取证停车记录及停车场看车员的有关书面材料,特别注意停车场收费情况,要求被保险人提供停车收费凭证。如丢失地点为物业小区,应向保安、管理人员或物业了解情况,要求出具相关证明并写明收费看管情况(由被保险人协助办理),如牵涉到经济纠纷、非法营运等行为,应作进一步调查,取得可靠证据。
(二)具体调查内容
(1)当事司机与被保险人关系。(2)保险车辆丢失或被抢的详细经过。(3)是否存在营运行为或经济纠纷以及这两种情况是否与此车被盗(抢)有直接联系。(4)该车手续是否齐全。(5)丢车地点是否有人看管收费,有无收费票据。(6)是否进行过钥匙匹配,是否进行过修理。(7)对被保险人的财务状况进行调查,被保险人有无财务状况恶化情况。(8)调查被盗抢车辆的购置、人户上牌及过户等情况,如被盗抢车辆发生转让,应请被保险人及时提供有关转让证明。(9)到公安车辆管理部门核实档案记载的车牌号、车型、生产及上牌时间、车架及发动机号码等资料,核对被盗抢车辆是否已经挂失、封存档案。(10)走访接报案公安部门的执勤民警,了解、记录接报案的详细情况。(11)调查人员应经常与公安机关刑侦部门联系,积极协助破案。在保险车辆被盗抢3个月后,应及时了解被盗抢车辆的侦破情况。
三、盗抢骗赔特征
走访、调查案件中如存在下述某些疑点,应仔细走访、调查现场有关人员,必要时请求公安配合调查,及时锁定证据,防止盗抢骗赔案件的发生。(1)盗抢发生在一个不寻常的地方,环境、时间似乎没有发生盗抢的可能。(2)行驶证上车主与被保险人、使用人不一致。(3)单位车辆按私人投保或私人车辆按单位投保。(4)被保险人财务状况恶化。(5)与起保日期或保险终止日期相近,投保金额异常高。(6)报称车辆所有证件一起被盗抢。(7)交上来的车钥匙有配过痕迹或钥匙不齐。(8)当事人反对某种调查、行动反常、叙述与已知的事实不相符,或证词相互矛盾。
四、车主的索赔
汽车在保险公司投保了盗抢险,应该可以在经济方面获得保险公司的赔付。无论是作为车主还是保险公司的查勘理赔人员,都需要事先在熟知盗抢险条款的基础上,了解保险公司关于盗抢险的理赔流程,以便更好地完成查勘理赔工作。
(一)索赔流程
保险车辆被盗、被抢或被劫以后,车主应在24小时内尽快向公安部门报案,并告知保险公司丢车的日期、时间、地点、车内财物、行驶里程数等。如果被盗抢的汽车在3个月以内未追回,保户即可向保险公司索赔。保户获得赔偿后,若被盗抢的车找回,保险公司可将车辆折旧给保户,并收回相应赔款。如保户不愿收回原车,则车辆所有权归保险公司所有。
(二)索赔时须提交的单证
(1)由保险公司提供的出险通知书,由保户填写(公车须盖章,私车须签字)。(2)保险单原件。(3)《机动车行驶证》原件。(4)购车发票原件。(5)购置费缴费凭证和收据原件。(6)由保险公司提供的权益转让书。公车须盖章,私车须签字。(7)由公安局提供的机动车丢失证明原件。(8)汽车钥匙。(9)由交通局提供的机动车停驶证明。(10)车主证件:车主是单位的须提供营业执照,是个人的须提供身份证。(11)养路费收据原件。(12)赔款结算单:保险公司提供。公车须盖章,私车须签字。
如果被保户自公安部门出具被盗抢证明之日起3个月内不提交上述单证,保险公司即视为保户自愿放弃权益。对于不能提交上述全部单证的,保险公司会增加一定的免赔率,车主应积极补办丢失的单证,减少损失。
参考文献
高职教育培养的是高技能人才,非常重视实践性教学。实践性教学是在课堂理论教学基础上,通过课堂外的实训、实习、市场调查、社会实践、社会服务、毕业设计等形式,将理论知识与实践活动相结合,将理论运用于实践中,培养学生基本实践能力、操作能力、专业应用能力和综合职业能力的教学环节,对学生形成职业经验发挥着重要作用。实践教学是培养高职学生职业能力的核心环节,亦是高职教育与普通高等教育的分水岭,因此,科学合理地设置构建实践教学环节能体现高职教育的办学水平,同时也关系到高职教育的成败。高职教育的人才培养目标是培养适应职业岗位的一线应用型高技能人才而非培养学术型人才,所以,高职各专业教学的重中之重是培养高职学生的实用能力,实践性教学不能替代更不能取消。在高技能人才培养工作中,实践教学是培养学生法律职业能力的重要手段,能有效激发学生创新精神,培养学生自主创业能力。“法律的生命并非逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。经验的获得,亦必须依赖于实践。因此,高职经管类专业的法律教育必须高度重视学生实践能力的培养,以达到培养学生专业职业能力,提高学生法律素养的目标。在重视理论教学的前提下加大实践教学的力度,设置合理科学的实训教学流程,以单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学构成实训教学环节,与理论教学紧密地结合起来,发挥模拟法庭的作用、创新专业实习形式、注重实践教学效果的评价,构建和完善具有专业特色的实践教学模式。
一 设置合理科学的实训教学流程
实践教学这一环节的完善首先要设置合理科学的实训教学流程,包括单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学。单项实训教学是按照某门法律课程的内容结构,在教学中将一门课程的不同内容设置成不同的实践教学内容,以案例教学法、辩论法、模拟法庭教学法等教学方式,注重课堂交流,培养学生实际运用法律的能力。门类实训教学是在完成某部分理论教学后,将多个单项实训教学内容编排在一起进行实训训练。如在完成企业法律制度理论部分的学习后,可将个人独资企业、合伙企业、公司的设立程序编排在一起进行小组实训,对比掌握这部分的内容。综合实训教学在某门课程所有内容结束后进行,主要包括两大模块:(1)在校内进行综合法律知识与技能训练,根据实践教学的需要列出教学内容的关键词,指导学生利用所学知识解决实际问题。可以某一法律课程中的某个主要内容为主,涉及法律课程其他内容的训练。例如,商法课程的教学中,以公司设立启动实训教学,关涉商法中的商主体、商行为、商事登记等内容。再如,以企业法人破产制度启动破产程序实训教学,关涉经济法中的劳动法律制度、担保债权制度、破产财产破产程序等内容。(2)校外实训基地的实际技能教学,由校外实习基地的具体工作人员作为督导,带领学生直接接触实际的案件环境、真实案例,运用已经学到的法律知识去分析、了解真实案件,甚至整个事件的处理过程,由此提高学生运用法律知识的能力。
二 发挥模拟法庭教学的作用
模拟法庭就是选用真实、典型、有代表性的案例,让学生分别以当事人等不同身份、依照法律的规定和诉讼程序,进行开庭审理的实践教学活动。其目的在于让学生熟悉司法审判的实际过程,熟悉与案件相关的实体法和程序法,训练学生的实际操作技能。模拟法庭作为一种综合性、实践性非常强的教学活动,在经济法或者商法课程的教学中,如何解决经济纠纷、消费纠纷或者商事纠纷,就涉及法律程序的问题,用模拟法庭的教学方法能起到事半功倍的教学效果。一般来说,模拟法庭一般历经案例选取、角色选择、材料准备、总结点评五个环节。在案例选取阶段,课程教师需注意学生选取案例的真实性、来源是否合法、是否过时,能否反映社会热点并属于具有重大影响的真实案例,能否与经管类专业相结合,能否反映和解决经管类专业出现的实际问题。总体而言,授课教师必须把握学生所选取的案例具有一定的专业深度和难度,以某一法律知识为主的情况下,可综合运用其他相关法律知识,具有可辩性,能给案件当事人留下思考辩论的余地;在角色选择阶段,授课教师除了控制组员人数外,角色的分配选择可以尽量放手让学生自己自由组合,这也是锻炼学生协调能力、组织能力、自我评估能力的绝好机会,由学生组合好后按角色的身份各自做好辩论等各方面准备;在材料准备阶段,是需要授课教师把关的一个关键环节,因为跟案件相关的各种法律文书如起诉书、公诉书、证据目录和说明、辩护词、词等均需要在开庭前由授课教师审核。当然,授课教师不需要一一过问程序性的环节,如法律文书的送达之类的程序;在开庭环节,授课教师注意的是学生的礼仪、法律知识的运用、语言的运用、机智和风度等,学生在模拟法庭中必须从提供的案件材料入手,从与对手的辩论中,找出有关的法律要点、寻找适用的法律规范、形成自己的辩论或意见;在点评阶段,授课教师除了全程总结点评外,更需注意的是注重学生的看法,要求学生对模拟法庭活动做总结提意见,交流看法,以进一步巩固实训效果。在此过程中,培养学生解决经济纠纷或商事纠纷的能力,掌握举证、质证、辩论的技巧,使学生从教材走向生活,从理论走向实践,提高和锻炼学生法律实务能力。
当然,模拟法庭教学在知识要求、实际效果、学生参与等方面也有其不足之处,需要加以注意克服。模拟法庭教学要求学生具有完整的实体法和程序法基础知识,但高职经管类专业的学生缺乏完整的法律知识,即使学生在参与模拟法庭之前掌握基本的法律知识,要勉强在短时间及角色有限的情况下处理一件复杂的真实案例,也是背诵事先准备好的材料而非临场发挥,要真正贯彻模拟法庭的教学还比较困难,不能保证每个学生都有机会参与,达不到教学目标。
三 创新专业实习形式
对法律课程内容而言,有实体法和程序法两个基本内容。程序法的教学比较容易融入实践的手段,实践教学模式多样化。而实体法的实践教学过程则很难进行,因为实体法的理论性、原理性内容比较多,也很难按照工作过程系统化的要求融入实践教学内容。而这些实体法所涉及的内容又是构成某个专业必备的基本理论知识,不可或缺。因此,在这些纯理论的实体法教学中融入情景案例,或者创新专业实习形式,实施顶岗实训进行实践锻炼,有助于丰富这些课程的教学方法,促进实践教学的不断创新。目前,顶岗实习实训已被广泛运用于中国高职经管类专业教学中,对培养理论与实践密切结合的高技能应用型人才起着重要作用。通过顶岗实习,学生在专业领域获得了实际的工作经验,巩固并检验学习的知识,了解劳资纠纷、合同纠纷等商事纠纷案件的处理方式,在了解企业法务部门、商务部门的处理问题过程中还可以做具体的案卷整理工作,对企业各部门的运作方式有更深的理解。常设性的课程实训可鼓励学生积极参与校内外公益社团活动,如青年志愿者协会、红爱队等,让学生有机会体验及观察社会实际生活,并接触到具体的法律问题及社会问题,懂得用法律思维方式思考社会问题。
四 注重实践教学效果的评价
关键词:金融消费者;金融消费纠纷解决机制;英国金融督察服务模式(FOS)
中图分类号: F830.31文献标志码: A 文章编号:1672-0539(2017)01-0064-05
金融消费已成为大家生活中的重要部分。金融方便了人们的生活,促进了资本和货币的流通发展,消费者在面对金融产品的时候也成为了“金融消费者”[1]。但是,在面对如此之多的金融消费产品的时候,金融消费者的权益不免受到侵害;而近年来金融市场的不稳定,更进一步地增加了我国金融消费者在金融消费维权中的难度。但我国现有的法律法规中对于消费者维权,特别是金融消费者维权的立法极少。根据金融消费者的特殊性,有必要引入这一概念,确立一套保护金融消费者权利的机制,用来保护金融消费者在金融消费纠纷中的合法权益。
在2008年美国次贷危机之后,英美等国开始重视金融消费者的保护,陆续出台了《华尔街改革与消费者法案》(美国)和《金融监管的新方法:判断、焦点及稳定性(方案)》(英国),在这两个法案中均明确阐述将设立专门的金融消费者保护机构。同时,这些改革方案也相应涉及了金融消费纠纷体制权限和归属的调整,使这一金融监管体系更加有效。因此笔者也建议,我国应该建立一套完善的金融消费纠纷争端解决机制,维护金融消费市场秩序,这样才可以更好地深化我国金融改革与发展,维护我国经济可持续发展。
面对当前国内外金融消费的形势以及我国近年来多发的金融消费纠纷案件,本文将通过分析我国金融消费纠纷解决机制的现状和不足,结合国外立法和司法经验,提出在我国建立金融消费纠纷争端解决机制的这一想法,以期找到更适合我国司法实际的解决办法。
一、我国现有的金融纠纷解决方式及存在的问题
实践中,当遇到金融消费纠纷时,消费者会采取如诉讼、投诉、行政等各种解决方式,其结果也各有差异。一方面可以看出,在我国,尽管金融消费者相对于金融机构处于劣势,但却有极强的自我保护意识,善于用各种手段保护自身合法权益;另一方面,我们也看到金融消费纠纷解决机制中的很多不足,如金融机构内部缺少适当的投诉部门和解决途径,金融主管部门(银监会,证监会,保监会)在处理金融纠纷时多采取行政手段而缺少法律手段,金融自律组织更是缺乏力度等。
(一)金融机构内部解决机制――投诉无门
以我国银行为例,一般都设有免费的投诉电话、邮箱,或者在各网点设有专门的客户经理来处理金融纠纷投诉问题。当发生金融消费纠纷时,考虑时间、金钱等因素,直接与金融工作人员交涉或是向金融机构投诉,成为大部分金融消费者的首选。
但是,这些金融机构内部的解决部门并不能解决消费者的实质问题,通常会出现搪塞现象,一方面因为这些部门权力不够,无法真正解决纠纷;另一方面,消费者直接向金融机构投诉时,金融机构既是“选手”又是“裁判”,在处理纠纷的过程中,金融机构很难做到公平公正,这对于处于弱势的消费者来说是十分不利的[2]。
(二)行政申诉解决机制――心有余而力不足
我国的金融体制采取的是分业经营的模式,因此金融监管采取行业型监管,并不是西方等国家混业经营模式下流行的功能型监管。我国目前主要分为银行业监督管理委员会(简称“银监会”),分管银行、金融资产管理公司等;证券业监督管理委员会(简称“证监会”),分管证券期货市场;保险业监督管理委员会(简称“保监会”),分管保险市场。上述金融监管部门解决金融纠纷的主要途径是行政手段。随着金融危机的爆发以及汲取英美等金融行业对于金融纠纷解决过程中的经验,我国金融监管部门也相继设立了金融消费者保护机构,来保障消费者合法权益。从2011年底到2012年年底,证监会投资者保护局、保监会保险消费者保护局、银监会投资者保护局相继成立。
也正是我国金融体制分业经营、分业监管的原因,不仅导致监管主体不一致,而且在不同金融行业行使的法律规范及其标准也有所差异。在复杂的金融纠纷案件面前,需要多个监管部门相互协调,配合执行,可是现实中经常会发生多个部门同时监管或是同时认为不属于自己的监管范围而相互推诿,导致效率低下。此外,同金融机构内部解决机制一样,金融监管机构多与金融机构关系密切,因此不免存在偏袒的行为,金融监管机构难以发挥正常的监管功效,更难以保障金融消费者的合法权益[3]。
(三)准司法和司法机构解决机制――仲裁乏力,诉讼费神
就当前已有的金融消费纠纷案件来看,一旦向金融机构内部投诉无果,行政申诉无效,大部分金融消费者转而向仲裁机构或是法院寻求公平。
早在1988年的《银行结算办法》中就有提到“收付双方发生的经济纠纷,应由其自行处理,或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。”()[4]证监会,保监会也都有一系列的通知,明确规定金融消费纠纷可以采取仲裁的方式解决。也正是在这股力量的推动下,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)先后在2005年和2008年通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》,以更好地处理金融交易纠纷,并在上海、广州、武汉等地成立了专门的金融仲裁机构。但遗憾的是,高效、快捷、保密性强的金融仲裁并没得到广大金融消费者的接受。事情上,大部分的金融仲裁机构将金融纠纷的解决更多地寄托在法院诉讼上。例如,它们在自己的格式条款中都直接规定,如果发生纠纷应采取法院诉讼的解决方式,这也说明这些金融仲裁机构的现实作用甚微。
(四)网络和传统媒体解决机制――治标不治本
金融消费者利用微博、论坛、新闻媒体等舆论的力量保障自身的权益,这已经不是什么新鲜事了,网络和传统媒体的快捷、全面、传播率高等优势也激发了金融消费者的维权意识。金融消费者在与金融机构发生纠纷时,在采取投诉和行政手段的同时,往往也会借助媒体的力量。媒体固然会在一定程度上,帮助金融消费者解决与金融机构的纠纷问题,但是这个方法治标不治本,甚至可能诱发双方更深层次的问题。
二、域外金融消费纠纷解决机制借鉴
金融消费纠纷在世界各国都是不可避免的,不同的国家都有不同的应对措施,包括极具创新性的诉讼替代性纷争解决机制,以及仲裁、调解、督察员制度,这其中以英国金融督查服务(Financial Ombudsman Service ,简称FOS)最具代表性和广泛适用性。FOS在英国率先应用之后,迅速在世界范围内得到推广,无论是英美法系的澳大利亚、加拿大等国,还是大陆法系的日本、中国台湾地区等,都将金融督查服务(FOS)制度与本国或本地区金融消费实际相结合,从而塑造了一个个各具特色的金融消费纠纷解决模式,为中国大陆解决金融纠纷提供了丰富经验。
(一)英国模式――金融督察服务(FOS)
英国自20世纪80年代“金融大爆炸”开始就着力于金融消费者的保护。在20世纪90年代,英国将1985年成立的证券投资委员会(SIB)改组为 “金融服务管理局”(FSA),拟监管英国金融行业。在《金融服务与市场法 2000》(FSMA)中更明确了金融服务管理局统一管理英国金融业的职权。之后其成立了金融督察服务公司(FOS), 提供替代性争议解决模式专门处理金融产品的消费者投诉;并且设立了金融服务赔偿公司(FSCS),从而形成了金融服务业的“一站式”赔偿机制[5]。由此可见,当前英国的金融消费者保护主要是由金融服务管理局(FSA)领衔的金融督察服务公司(FOS)和金融服务赔偿公司(FSCS)组成。这其中以金融督察服务公司(FOS)为核心。
FOS的争议解决程序可分为两个阶段(见图1):第一阶段,金融机构内部解决。在金融消费纠纷发生的前八周,由消费者和金融机构通过金融机构内部解决方式自行商议。第二阶段:FOS程序。案件首先由FOS督察员受理,督察员根据实际情况和联系,通过对于书面证据的审查(而非传统的听证或质询),公正合理地做出裁定。消费者或金融机构任何一方对裁定不服,可以申请调查员复核。调查员所做出的复核裁定为最终裁定。若此时消费者还是不服,则可以向法院提讼,但消费者接受最终裁定,金融机构必须接受[6]。
由此可见,“英国模式”是由金融机构内部监控、类似仲裁机构的金融督察服务公司(FOS)、针对金融企业倒闭后实行赔偿的金融服务赔偿(FSCS)和司法机构这四个层面组成,既切实保障了金融消费者的权益,又增强了消费者对于金融机构的信任,更推动了英国金融行业的繁荣和发展。但是,该模式在FOS程序时,督察员只进行书面审查,尽管这样能在一定程度上保证审查的中立和客观,但是并不能全面地了解纠纷事实,与此同时金融消费者在搜集证据资料等方面相较于金融机构有明显弱势,金融机构提交的证据也更倾向于保护自身,这样就导致金融消费者的权益保护落不到实处。
综上所述,英国模式在一定程度上是很值得我国借鉴的。首先,英国成立的金融督查服务机构是独立的,具有中立性;其次该机构也不同于仲裁,不需要事先的仲裁协议,消费者不服还可继续向法院等[7]。
(二)日本模式――行业型金融督查服务(行业型FOS)
1996年日本开始展开了一场日本版的“金融大爆炸”。为了更好规范金融消费市场,日本相继出台了《金融商品销售法》(2000年)、《金融商品交易法》(2006年)以及2009年的《金融商品交易法的修正案》,这些法律的实施形成了日本金融消费的诉讼替代性纷争解决机制(简称金融 ADR)。
日本金融 ADR 制度的模式属于行业型 FOS 制度。因为不同金融行业相对应的解决机构比较多,而金融机构的业务也纷繁多样,若每项业务都与解决机构签订合同,则明显不合理。故日本规定金融机构至少须与任意一个指定纠纷解决机构签订合同即可,同时须公布签订的指定纠纷解决机构的名称。
日本版FOS制度的程序主要是投诉处理程序和纠纷解决程序(见图 2)。(1)投诉处理程序,消费者可以向指定纠纷解决机构投诉,该机构督促金融机构及时处理和解决;(2)纠纷解决程序,消费者或金融机构在发生纠纷时,可以向指定纠纷解决机构申请纠纷解决,该机构受理后成立相关的纠纷解决委员会,委员会在调查之后达成相应的一般和解案或是特殊和解案(一般和解案当事人可以自由反悔,特殊和解案有一定约束力且只适用于当事人是消费者的情况下)。
综上所述,日本的金融 ADR在借鉴英国 FOS 制度的基础上,创新性地将混业经营和金融纠纷解决纳入在一个轨道上,这种创新价值更有助于构建多元化金融纠纷解决体系。我国可以借鉴日本经验,分阶段地从分业经营的基础上推行行业型FOS:即我国银监会、证监会、保监会等各自设立金融消费者保护局(这点我国也已经完成),分别设置金融调解制度,条件成熟后陆续开始深度吸收借鉴 FOS 制度,并逐步建立起统一的 FOS 制度,以构建完整的金融纠纷解决机制。
三、对构建我国金融纠纷解决机制的建议
不同于英国和日本成熟的金融市场体制,我国金融市场目前还处于上升发展阶段,尚属于分业经营的模式,因此照搬现有的纠纷解决机制是不可行的。另一方面,上述国家在设立FOS模式之前,已经颁布了一系列金融法律保障,反观我国现有金融法律法规,金融立法多为部门规章,效力低,即缺少由人大颁布的高效力的法律,即便是金融部门规章,相应数量也较少。从这可以看出,在建立纠纷解决机制之前,完善我国金融法律体系,特别是金融消费领域的法律制度是很有必要的。
(一)明示“金融消费者”概念
2008年美国次贷危机引发全球金融危机,奥巴马政府颁布了《华尔街改革和消费者保护法案》,明确了在金融危机之后美国政府将金融发展的重心放在了金融消费者保护这一方面,直接引发了世界各国学者对于“金融消费者”这一概念的讨论。我国现有的法律规章制度中,无论是刚刚修改实行的《消费者权益保护法》,还是《证券法》、《商业银行法》等都未提及这个概念。金融消费者是有别于普通消费者的,若不在法律中明示“金融消费者”这一概念,那么金融消费纠纷解决机制的构建也只能停留在纸上谈兵的阶段。笔者认为,金融消费者概念的确定可以在《消费者保护法》的基础上进行明确,即“金融消费者是为了金融消费需要购买、使用金融产品或者接受金融机构提供的服务的个人投资者,其权益受法律保护。”
(二)确立金融纠纷解决机构性质
笔者认为,结合当前中国金融发展现状,融合国外日渐成熟的FOS模式,形成中国特色的金融消费纠纷解决制度是十分有必要的。第一,我国金融发展起步晚、速度快,从零开始形成另外一套成熟的解决模式是不现实的;第二,FOS模式不仅在英国得到了很好的起步应用,在加拿大、澳大利亚、日本等也都得到了进一步发展,无论是理论上还是实践中,FOS被证明在英美法系国家和大陆法系国家都是可以适用的。此外,比较美国模式,FOS的时间经验更多;第三,经济全球化过程中,我国金融市场也在向全球发达金融市场看齐,借鉴国外成熟的FOS模式,更益于我们学习西方金融市场,也易于被西方金融市场的认可。
当前银监会、证监会、保监会下属都设立了消费者(投资者)保护局,各金融行业也有相应的自律性组织,在这基础上,可以在各消费者保护局的主导下,设立不同行业的“半官方性质”的纠纷解决机构,各金融机构在设立登记时,应强行要求与纠纷解决机构达成强制管辖的协议,只要是受银监会、证监会、保监会等监管的金融机构与消费者产生纠纷,消费者选择通过该途径解决的,金融机构必须接受管辖。而纠纷解决机构应独立于各监督管理委员会和消费者保护组织,即保持中立[8]。
(三)健全金融纠纷解决机制框架
在金融纠纷解决的程序上,笔者认为应该分为以下三步(见图3):
第一步,金融机构内部解决。发生纠纷后,消费者先与金融机构沟通,通过金融机构内部解决流程尝试解决问题,在一定的工作日后,金融机构没有回复消费者或者给出相应的解决方案,消费者可以向解决机构申请纠纷受理,若最终裁定金融机构承担责任,则金融机构不仅要赔偿消费者,还要向解决机构缴纳罚款;若金融机构在相应的工作日内,做出回复并给出解决方案,而消费者不接受的,消费者也可以向解决机构提出申请,进入解决机构的解决程序。
第二步,纠纷解决程序。纠纷解决机构受理后,成立调查委员会(委员会成员的选择可参考现行的仲裁机构仲裁员的选择)。调查委员会通过调查案件事实、书面评议和当面询问双方当事人之后,做出审议结果。
第三步,若双方有任何一方不服审议结果,可申请复核,复核委员会只对调查委员会审议的程序、法律(规则)适用等程序性问题进行审核,不对案件事实性问题进行复核(在此参考了WTO的争端解决模式),复核裁定为最终裁定。若消费者接受则金融机构必须接受,且审议结果有法律效力;若消费者不服,则可向法院提讼。
四、结语
通过对我国金融消费纠纷解决现状的分析,以及对英国、日本现有金融纠纷解决机制的介绍,我们可以看出,我国在金融消费者保护的方面,无论是立法还是纠纷解决机制都存在着明显的不足。但是,我们不能忽视我国金融发展起步晚、发展快的背景。尽管相比较国外成熟的保护机制,我们的消费者保护局显得力不足道,可是进步是不能忽略的。笔者相信,随着时间发展和条件成熟,我国金融立法逐步完善,FOS模式的解决机制也会随之建立,并形成高效、便民的金融纠纷解决机制,最终全方位地保护金融消费者,使得我国金融市场更加成熟。
注释:
(1)《银行结算办法》第一章第十条,“银行按照本办法的规定审查票据、结算凭证和有关单证。收付双方发生的经济纠纷,应由其自行处理,或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。”
参考文献:
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关键词:新闻纠纷 新闻调解 调解前置
新闻纠纷是由新闻采访行为或新闻作品引发的、存在于新闻机构及其从业人员与新闻作品相关的法人或公民之间的冲突。自1986年《民法通则》颁布以来,诉讼作为最具权威的争端解决机制,一直是我国新闻纠纷解决的主要形式。这一方面是我国公民依法维权意识高涨的结果,另一方面也是新闻纠纷的诉讼外解决方式匮乏的体现。30余年后,人们更能理性地看待诉讼的优势与局限,认识到诉讼并不是解决新闻纠纷的最好手段。在国外ADR(诉讼外纠纷解决)运动蓬勃发展、国内人民调解制度成功实践以及各级人民法院普遍重视运用调解手段来调处各类纠纷的背景下,调解这一诉讼外争端解决方式运用到新闻纠纷的解决上,有了越来越多的成功案例。只要新闻调解机制设计科学、合理,人们选择使用方便,新闻调解未来极有可能真正成为社会生活中替代诉讼的新闻纠纷解决方式。根据我国调解制度多年的实践经验,从强化新闻调解的地位及功能出发,在法律上明确新闻调解前置制度,是弥补新闻诉讼在新闻纠纷解决上诸多缺失的理想制度选择。
新闻调解前置的概念及特征
新闻调解,指在中立于新闻纠纷之外的新闻纠纷调解机构的主持下,以关于新闻活动的法律、法规和政策以及新闻职业道德为依据,对新闻纠纷当事双方进行斡旋、疏导、劝说,促使他们相互谅解、进行协商、达成协议,从而解决新闻纠纷的活动。将新闻调解作为新闻诉讼必经的前置程序,就是在新闻纠纷案件为人民法院受理之前,强制性要求新闻纠纷的当事人经过人民法院委托的新闻调解机构先行调解,在调解阶段如果能够达成协议,则争端就此终止。只有在调解不成功后,争端才能进入案件的审理程序。作为一种规范的纠纷解决制度,新闻调解前置程序具有如下特征:
程序适用的强制性。调解前置制度一旦为法律所确定,就具有法定的强制性,属于纠纷当事人不可选择的必经程序。新闻纠纷发生后,纠纷当事人应当首先申请调解,如果纠纷当事人不经过调解过程而径行向人民法院,人民法院可依规指定或委托新闻纠纷调解机构进行调解。也就是说,新闻调解前置制度,为新闻诉讼案件的提起设置了一道强制性的门槛。
调解本质的自愿性。调解前置的强制性仅体现在诉讼之前的程序上,本不强制要求纠纷当事人必须达成调解协议。调解的基础是合意,对新闻调解来说也是如此,即要求纠纷双方当事人意思表示一致,双方可以共同选定新闻调解机构的调解员,共同就新闻调解的程序及调解协议的内容进行自我约定,新闻调解的过程完全自愿。如果新闻调解协议最终无法达成,也即调解失败后,当事人仍然可以启动诉讼程序,并不妨碍当事人行使诉讼权利。
适用范围的有限性。新闻调解前置程序仅适用于人民法院认为适用简易程序审理的新闻纠纷,即是那些新闻法律关系明确、事实简单清楚、案件标的数额不大,并且在群众生活中发生频率较高的新闻纠纷。对这些纠纷采取诉前强制调解的方式,有利于纠纷的快速化解、协议的自觉履行和社会的和谐稳定。而对于涉及刑事内容、危及社会公共利益、造成重大经济损失等明显不具备调解价值的新闻纠纷,可无需调解直接进入诉讼程序。
新闻调解前置的可行性
由于人们对诉讼制度的过于推崇,制约了新闻调解制度在新闻纠纷化解中的功能发挥。国内外的新闻纠纷解决实践表明,将新闻调解前置于新闻诉讼,有利于引导人们充分使用这一非对抗性的纠纷解决方式,有相当的可行性。
调解相较于诉讼更适合于新闻纠纷的化解。根据国内外的纠纷调处实践,适用诉前调解的纠纷一般具有以下特征:纠纷内含丰富的伦理道德内容,如果单纯用法律规范去调整,难以判断是非曲直,不利于纠纷的彻底解决;纠纷关系到当事人的生活秩序和环境,用调解的方式化解矛盾,有利于双方当事人未来继续合作、和睦相处;纠纷事由简单明确,双方不存在较大争议,且不包含数额较大的经济纠纷。从众多已诉诸法院的新闻官司案例来看,具体的新闻采访行为是否被认可、新闻作品的部分表述是否侵害了他人的合法权益是新闻纠纷发生的主要事由,寻求不菲的经济利益并不是新闻纠纷当事人的主要诉求。我国是成文法国家,目前却尚无直接规范新闻传播活动的法律,因此人民法院在审理新闻纠纷案件时往往没有统一的标准,畸重畸轻,审判的结果也常常难以让当事双方都满意。新闻纠纷一旦发生后,如果只能采用诉讼这一对抗性极强的方式来解决,不利于新闻传播者与受众在案件审判后和谐相处,如果采用调解的方式,前述状况出现的几率将大为降低。新闻纠纷的调解过程,也是新闻传受双方相互了解的过程。在关于新闻纠纷事由的沟通过程中,受众一方对新闻传播的业务流程、运作方式及功能特点有了更为深入的认识,新闻传播一方也知晓了受众对新闻报道的关注点和敏感点。新闻纠纷调解协议达成后,化干戈为玉帛,新闻媒体可获增来自受众一方的信任度,进而维持甚至扩大新闻作品的发行量(收视率),以保有新闻事业发展所需的基础条件;而受众一方也有望接受更多来自新闻媒介有规则的信息,为自己的生活、学习提供有益的参考。
将新闻调解前置于新闻诉讼的主张,在我国有着法律基础。2003年9月10日,最高人民法院颁布了《关于简易程序审理民事案件的若干规定》,在该规定的第14条中,明确了涉及六种情形的民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解,也就是调解前置。这六种情形虽不直接包括新闻纠纷,但其中有一种情形是“诉讼标的额较小的纠纷”。新闻纠纷在大多数时候表现为纠纷当事人对特定新闻事实理解的偏差或观念的冲突,不必然涉及较大的经济利益纠葛,从已发生的新闻官司来看,大部分诉讼标的额并不十分大,因此可以将新闻纠纷理解为我国法律所规定的调解前置的范围。
2009年7月最高人民法院又了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,其第14条规定:“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件,人民法院在收到状或者口头之后、正式立案之前,可以依职权或者经当事人申请后,委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。”这实际上是我国法院系统扩大了适用调解前置制度的纠纷范围,将包含新闻纠纷在内的所有适合调解方式来解决争端的民事纠纷囊括在内。当然,《规定》中该条关于“可以……进行调解”的表述,与法律上完全明确新闻调解前置制度还是有距离的。
域外调解前置制度已有成功经验。德国与我国一样同为大陆法系国家。2000年1月1日,《德国民事诉讼法施行法》开始生效,这是德国第一条具有较广泛效力、规范前强制调解制度的法律。《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州规定三种争议的诉讼提起只有在州司法管理机构设置或认可的调解组织对争议调解之后才可被受理:(1)地方法院受理的财产争议低于1500德国马克;(2)邻地争议;(3)没有经过媒体广泛报道的个人名誉损害。这一法律规定明确将没有经过媒体散播的名誉伤害案件归入前强制调解的管辖范围。德国的名誉伤害案件中受害人的诉讼请求与我国新闻纠纷主要形式――名誉权纠纷案件中的诉讼请求基本相似,常常包括停止作为、撤销不当的意思表示和损害赔偿,这些诉求很容易在调解达成协议后得到履行。从立法意图来看,德国是将个人名誉损害案件视作小额诉讼案件交由调解机构解决,以缓解司法机构的负担。
美国是法院附设调解制度运用得最为广泛的国家之一。对于婚姻家庭纠纷、相邻纠纷等案件,以及包括没有大额经济诉求的新闻纠纷在内的小额民商事案件(具体数额根据各地经济水平决定),许多州的法院都设立了强制调解制度,法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解来解决争端,若调解不成,再行。
新闻调解前置的现实意义
新闻调解前置,有利于减轻当事人讼累、减缓法院诉讼压力。新闻调解为当事人提供了低成本的纠纷解决程序,避免了纠纷当事人在维护自身权益的同时也要承担巨大精神压力和付出相应物质代价的尴尬。通过恰当的制度设计,可以引导当事人选择新闻调解的方式来解决争议,在保护当事人正当权益的同时,还能有效减轻当事人的“讼累”。同时,新闻调解的大量运用,明显分流了法院审理新闻官司的负担,避免或缓解了“诉讼爆炸”局面的出现。从这个意义上讲,法院系统也成为调解制度的受益者,因此他们出台支持调解的规定也较多。
新闻调解前置,有利于专业化解决新闻纠纷。新闻纠纷属于行业性纠纷,其争端的有效化解应建立在遵循行业规范及特点的基础之上。在我国,由于新闻官司审理可直接依据的法律不健全、法官的媒介素养参差不齐、涉及新闻媒体的官司易受舆论干扰等诸多因素,新闻纠纷案件审理的上诉率较高。美国的法院附设调解制度之所以成效明显,与他们拥有由高素质的专业律师组成的调解队伍不无关系。在新闻事业发达的西方诸国,普遍存在着诸如“新闻评议会”、“报业投诉委员会”等组织,瑞典、荷兰、意大利、土耳其等国家还设立了“报业荣誉法庭”、“最高记者法庭”等行业执法机构,这些组织机构的主要职责就是新闻调解,显示出现代社会新闻纠纷解决机制选择的专业化倾向。如能将新闻调解前置于新闻诉讼,并在我国建立相应的新闻调解机构和新闻调解队伍,就可以很好地弥补诉讼在解决新闻纠纷上的种种缺失。
新闻调解前置,有利于新闻纠纷的彻底解决。新闻纠纷在更多的情况下表现为当事双方在观念和看法上的差异,站在不同的立场和视角来看,出现这种差异是正常的。在大多数情况下,我们无法必然得出结论:旁观者就一定客观,或亲身经历者的事后描述就一定真实。我们做不到,法律当然也做不到。在现实生活中,观念的冲突并不适合以对错来判断,观念冲突的结果也没必要是刚性的。最好的解决办法就是分歧的双方面对面交流、沟通,可能最终无所谓观念的是非对错,但至少可以做到相互理解与体谅。这样的结果,更容易在新闻调解这种非对抗性的争端化解中得以实现;而在诉讼的对抗过程中,处于极度防卫状态下的纠纷双方,实现互谅互让的可能性无疑是极低的。
新闻调解前置,有利于调解与诉讼的衔接,完善新闻纠纷的多元化解决体系。诉讼作为最具权威的纠纷解决方式,本应是争端解决机制中的“维护社会正义的最后一道防线”,新闻纠纷一经产生就直接诉诸法院的现实,却让人民法院成了解决新闻纠纷的第一战场。相反,本可以作为“维护社会稳定的第一道防线”的调解制度,在新闻纠纷的化解中却无所作为。将新闻调解前置于新闻诉讼,可以将解决新闻纠纷的关口前移,引导纠纷当事人在进入诉讼程序之前通过沟通、交流,有效地消除分歧、化解矛盾,从而腾出有限的司法资源投入更需要司法解决争端的纠纷中去。
合理解决纠纷是纠纷解决制度设计的根本出发点,我们只能根据纠纷的特征设计相应的解决机制,而不能本末倒置,为了追求制度的貌似完美而忽略了纠纷解决的实际效果。新闻调解前置于新闻诉讼,看似部分限制了纠纷当事人的诉权,却也避免了诉讼这把双刃剑在斩开纠纷双方的同时,也伤害了纠纷主体。(本文为国家社科基金项目《新闻纠纷的非诉讼解决机制研究》的阶段性成果)