不动产证书管理制度精选(九篇)

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第1篇：不动产证书管理制度范文

关键词：集体土地 房屋 管理

中图分类号：F321 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）03（c）-0122-01

集体土地房屋是指在集体土地上建设的各类房屋，如农村住宅，农村企事业单位、政府的非居住用房，城镇及规划范围内建设在集体土地上的房屋。在农村集体土地房屋的管理一直较为薄弱，这主要是政策上的滞后与缺失造成的。近年来在大力发展农村经济的政策下，集体土地房屋的管理有了一定程度的提高，但仍然存在耕地资源减少、管理制度缺陷与管理空白的现象，为此，需要在落实科学发展观的基础上，实现对集体土地房屋的有效管理，实现城乡统筹发展，房屋的一体化管理，促进新农村的建设。

1 集体土地房屋管理中存在的问题

在现行土地制度与房地产管理政策制约下，我国的集体土地房屋管理依然存在较多的问题，尽管在一定程度上得到完善，但土地资源浪费仍然比较严重，村镇建设缺少规划，也还存在少数破坏耕地保护政策的情况。现阶段集体土地房屋管理中存在的问题主要表现在七个方面。第一，房产底数并不清楚。目前集体土地房屋并没有获得权威部门的统计，由于基础数据如房屋数量、各类房屋比例与使用状态的缺乏，导致相关经济决策的制定存在一定的盲目性或者成本过高。第二，未实现专业化管理。农村建设管理中，以土地管理为主，仅要求宅基地与其他建设用地符合土地规划就可以了，而将房屋看作是土地的附属物，对其修建、使用与管理都缺少管理，如房屋容积率、房屋楼层等。这导致在政府征地时还存在“突击“建房的现象，最终会造成了社会资源的极大浪费。第三，存在一定的违章建设现象。近年来，在国家保护耕地的基本国策下，政府对房屋的违章建设加大了控制力度，集体土地违章建设的情况得了有效的控制，但是随着城市房价居高不下的态势，新一轮农村开发热开始呈现，占用耕地进行房屋的违章建设并对外进行销售的现象仍然存在，甚至与房地产开发商签订土地合同进行开发。这种违章建设的现象极大的损害了农民的利益，影响了农民的生计，违反了保护耕地的基本国策。第四，集体土地房屋规划管理中规划比例与规划质量不高，规划落实不理想。第五，集体土地房屋建设混乱，设计、施工及其监管不够规范，由于农村经济基础发展不平衡，所以农民建房或者参与建房的能力较弱。第六，存在城市居民到农村买房的私下交易，而这种交易行为并不受法律的保护。第七，农村居民对物业管理认识不够，集体土地房屋物业管理程度有限。

2 集体土地房屋管理研究

2.1 房屋权属管理研究

改革开放以后我国恢复了房地产登记制度，但这些登记还主要局限在对城镇房屋的登记，而农村房屋则由于村镇管理部门缺乏专业人员的管理，而登记率较低，产籍管理混乱，有的地方登记工作甚至停顿，仅对房屋的位置做了粗略的标识。同时由于城乡管理的不统一使得城市开发区或者郊区耕地上建设的房屋发放所有权证书，为管理增加困难。为此，需要将集体土地房屋纳入到统一的不动产登记范畴中来，对不动产登记制度进行完善。首先，对不动产登记的法律制度进行统一。包括登记模式、物权模式与基本规范的统一，不动产登记法的统一等。其次，对不动产登记模式进行统一。目前我国的房地产登记制度与权力登记制相似，兼用托伦斯登记制，同时又具有自己的特点，如土地管理机关与房地产管理机关分别对土地使用权、房屋产权登记负责；颁发权力证书等，由于房地产权属登记中吸收了登记生效的优点，因此可扩展用于其他的不动产登记。此外，还需要实现不动产登记效力、登记范围、登记方式以及登记机关的统一，从而平等的保护农民的土地权利。

2.2 房屋规划管理研究

由于我国的土地集中在农村，因此集体土地房屋主要以村庄与乡镇的形式出现，同时也包括少量的分散居民点与生产经营用房。在对集体土地房屋的规划管理中，主要是对村镇的规划。目前我国村镇规划存在的主要问题为：村镇规划规划比例较低、规划质量较差、规划落实情况不理想等。尽管各级政府都加大了村镇的规划资金与人员投入，但是投入明显不足，在免除农业税收后，乡镇财力更加紧张，加上相关配套政策无法到位，使得村镇的规划工作受到严重的影响，规划的质量也不高，与农村实际风格不符，规划过时；有的地方只看见新房，但不见村庄，规划质量较低，因此在村镇的规划中需要增强村镇规划的编制。以科学发展观对村镇的规划编制进行指导；加大规划编制的力度提高规划比例；增加规划的人员与资金投入，使规划质量得到提升；同时应重视对农村历史文化遗存与地形地貌的保护，从而建立起具有特色的村庄。此外，还需要严格的执行集体土地房屋建设的用地审批制度与规划许可，将规划落到实处，强化对集体土地房屋建设的监管。

2.3 房屋建设管理研究

随着人们生活水平的提高，农村的居住环境也获得了极大的改善，农村的建房质量也得到了提高，但在房屋的建设中还存在着混乱建房、设计、施工监管不规范、建房能力不强等问题，因此在集体土地房屋建设管理中，需要从房屋建设的规划、设计与施工等方面有序的推进新农村的建设。其主要措施包括：尽快地启动农村房屋建设的报建与审批；为保证房屋的设计与施工水平，需对农村房屋勘察设计制度进行大力推行；并对施工的全过程与施工队伍加强管理，进行服务与技术指导。

此外，为了控制集体土地房屋的盲目建设与交易，需要加强并完善集体土地的房屋交易管理；而为实现农村居住环境的进一步提升，获得更多的服务还需要推动集体土地房屋物业管理的进行。

3 结语

全文对我国目前集体土地房屋管理中存在的问题进行了总结与分析，并从房屋权属管理、房屋规划管理、房屋建设管理、房屋交易管理与房屋物业管理几个方面对如何开展当下的集体土地房屋管理进行了探讨。总的说来，需要针对集体土地的特点，在新农村建设的目标下，坚持土地资源保护这一基本国策，实现对集体土地房屋的管理，促进城乡的统筹发展。

参考文献

[1] 段倩倩.集体土地房屋征收补偿研究[D].长春：吉林大学，2012.

第2篇：不动产证书管理制度范文

「关键词土地、权利制度、土地使用权、他项物权

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

1发展我国土地权利制度的基本条件

由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。

在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：

1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地

使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记

簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不

动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。

土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。

依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：

土地所有权(两种)

土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖的权利)、地役权、人役权、抵押权

关于可转让的他项物权的制度

这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有

权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。

注释：

〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇论文。

〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。

〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。

〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。

〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。

第3篇：不动产证书管理制度范文

内容提要: 房屋所有权初始登记申请应提交材料的范围是严重困扰房地产登记实践的一个问题。繁杂的、“搭便车式”的申请材料提供要求导致房屋所有权初始登记的办理存在诸多障碍。在房屋已合法转让的情形下，这一问题更演化成“小业主办证难”问题，形成了尖锐的社会矛盾。这一难题的解决既涉及对房屋所有权初始登记制度功能的正确认识，也涉及行政法理论中的信赖保护原则在房屋所有权初始登记申请材料提交制度中的正确应用。立法及实践有必要在厘清这些问题的基础上，重新审视我国房屋所有权初始登记应提交材料的范围并妥善解决与此相关的一些法律问题。

房屋所有权初始登记（也称建筑物、附着物所有权初始登记），指在房屋竣工后，为确定房屋的基本信息及房屋的所有权而进行的第一次登记。在房地产登记实务中，房屋所有权初始登记申请应提交哪些申请材料是争议颇大的一个问题。由于房屋所有权初始登记是进行其他房地产登记的前提，只有在房屋所有权初始登记完成后，房屋的移转登记、抵押登记等登记才能进行，（《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定，未经依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。根据这一规定，地方立法及登记实务一般均将初始登记作为其他房地产登记的前提。比如，《上海市房地产登记条例》第14条第1、2款规定，土地使用权未经初始登记的，该土地范围内的其他房地产权利不予登记。房屋所有权未经初始登记的，与该房屋有关的其他房地产权利不予登记，但依据本条例规定申请预告登记的情形除外。《深圳经济特区房地产登记条例》第36条规定，经初始登记的房地产，有下列情形之一的，当事人应自合同或其他法律文件生效之日起三十日内申请办理转移登记……，等等。）故而，房屋的占有人对房屋所有权初始登记一般均比较重视。但也正是基于此，房屋所有权初始登记往往被一些行政管理部门视为开展行政管理的有力手段与“抓手”。在实务中，一系列与房屋开发、建设、交易等活动相关的行政管理行为，如建筑工程规划竣工验收、建筑工程竣工结算、物业专项维修资金征收、房地产税费征收等，纷纷搭上房屋所有权初始登记的“便车”。房屋占有人未取得相关行政管理合格证明文件即无法完成房屋所有权初始登记，房屋交易的进行便存在障碍。在房屋已交易（如预售）的情形下，这一问题更演化成“小业主办证难”的问题，形成尖锐的社会矛盾。

在法学研究领域，关于房屋所有权初始登记应提交材料的范围及与之相关的法律问题，鲜有人深入涉及。但在实践中，正是围绕这一“不起眼”的问题，已产生了极大的争议，并引发了诸多社会矛盾和冲突。我们认为，对此问题进行研究，具有重要的现实意义。

一、有关房屋所有权初始登记应提交材料的现行立法、实践及问题

（一）有关房屋所有权初始登记应提交材料的立法现状

房屋所有权初始登记申请应提供哪些申请材料？这一问题貌似简单，但却很难在国家法律层面找到确切的答案。《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条第2款规定：在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。《中华人民共和国物权法》第11条规定：当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。观乎这两项法律规定，前者似乎明确了土地使用权证书为房屋所有权初始登记的唯一申请材料。但很显然，单一的土地使用权证书无法确定房屋的物权状况，是无法满足房屋所有权初始登记要求的。这一规定更宜理解为原则性的规定，有赖于其他立法的具体化。后者的规定虽然比前者的规定略为具体，但依然是原则性的。“等必要材料”的提法表明该规定是未详尽的，其为一项弹性的规定，存在扩展空间。

由于国家立法的不明确或存在较大弹性，围绕房屋所有权初始登记应提交材料的范围问题，国务院部委的部门规章及地方法规的规定可谓五花八门。建设部《房屋登记办法》第30条规定的房屋所有权初始登记应提交的材料有：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。《上海市房地产登记条例》第25条规定房屋所有权初始登记应提交的材料包括：（一）申请书；（二）身份证明；（三）记载土地使用权状况的房地产权证书；（四）建设工程规划许可证；（五）竣工验收证明；（六）记载房屋状况的地籍图；（七）房屋勘测报告；（八）根据登记技术规范应当提交的其他有关文件。《南京市城镇房屋权属登记条例》第20条规定的房屋所有权初始登记应提交的材料有：（一）立项批准文件；（二）国有土地使用证；（三）建设工程规划许可证；（四）竣工验收证明材料；（五）公安部门出具的房屋门牌证明；（六）有资质的房产测绘机构出具的房屋测绘成果；（七）其他有关证件、证明。

在上述地方法规的规定之外，一些地方政府或房地产主管部门还常常以规范性文件的形式要求申请人提交某些行政管理证明材料作为房屋所有权初始登记的申请材料，如深圳市的一些文件就要求或曾要求提供物业专项维修资金缴纳证明、地下工程建设档案移交证明、土地使用费缴纳证明等作为房屋所有权初始登记的申请材料。

综观上述情况，可以发现以下问题：首先，房地产管理法与物权法关于房屋所有权初始登记应提交材料的范围的规定并不明确，两者也不一致；其次，建设部规章与地方立法均在国家立法之外，另外规定了许多房屋所有权初始登记应提交的材料，如建筑工程规划许可文件、建筑工程施工许可文件、建筑工程竣工验收文件等；再次，各地立法的规定虽然有许多一致的地方，但也存在差别；最后，地方法规的规定往往存在兜底条款，为扩展房屋所有权初始登记应提交材料的范围提供了可能。

（二）有关房屋所有权初始登记应提交材料的现行立法没有明确的问题

上述立法中的差异表面上看起来问题不大，但却在实务中造成了极大的困惑并引发了激烈的争议，主要表现在如下三个方面：

1．房屋所有权初始登记应提交材料的边际究竟在哪？由于国家立法及地方立法的不一致，甚至由于立法中几乎均存在兜底条款，房屋所有权初始登记申请材料的提供要求有时候几乎成为无底洞，成为“刁难”申请人的工具，申请人时常因此而不胜其扰。

2．与房屋所有权初始登记相关的行政管理事项应否均在房屋所有权初始登记环节中解决？许多行政管理机关认为，房屋所有权初始登记是开展行政管理的有力手段，通过该环节解决与房屋开发、建设、交易等有关的行政管理事项是可行的、必需的。基于这一思路，房屋所有权初始登记应提交材料的范围有不断扩大的趋势，已造成房屋所有权初始登记管理不堪重负。

3．是否任一材料的缺乏都会实质性地影响登记？在房屋已合法转让（主要指预售）时，买受人基于对房地产主管部门作出的预售许可等行政行为的信赖，进行了房地产交易，但却由于房地产开发商欠缺某些房屋所有权初始登记申请材料，无法办理房屋所有权初始登记，最终无法办理转移登记、取得房地产权利证书。这一状况显然是不合理的。

关于房屋所有权初始登记应提交材料范围问题的争议首先是由于立法规定的混乱、不一致而引起的。立法上的混乱、不一致则显然是由于房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据在理论上未得到准确界定而引发的。理论探讨的不足导致房屋所有权初始登记应提交材料的范围处于模糊状态。其次，立法仅对房屋所有权初始登记应提交材料的范围进行了统一的规定，但未允许在房屋已合法转让（主要指预售）时，为保护善意买受人的合法权益，可作相应的调整，这导致合法买受人的利益往往淹没在不当的、统一规定的房屋所有权初始登记申请材料提交过程中。

观乎引发房屋所有权初始登记应提交材料范围问题的争议的两项原因，可以发现，第二个问题是第一个问题在特殊情形下（即存在合法买受人）的表现形式，其解决必须以第一个问题的确定为基础。因此，在下文的论述中，我们将首先对第一个问题，也即在一般情形下（房屋未合法转让时），房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据问题进行探讨，并据此对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行分析、界定；在此基础上，再讨论第二个问题，也即在房屋已合法转让时，为保护合法买受人的利益，房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据及范围是否应有所变化？房屋所有权初始登记申请材料的提供要求是否应作适当的调整？

二、未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的确定依据与范围

（一）登记制度的功能—未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的确定依据

未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围应由房屋所有权初始登记制度功能的发挥需要决定。“申请人提出登记申请，是财产初始登记程序的起始环节和必经步骤，是引起财产登记程序法律关系的重要法律事实，其直接后果是引起财产登记关系主体之间的权利和义务的产生，即引起登记关系的发生；其最终目的则是为了使当事人的财产权利通过法律程序而得到法律的认可。”[1]也就是说，财产权初始登记申请是一项引起登记关系产生的法律事实，最终目的在于使当事人的财产权利通过法律程序而得到法律的认可。房屋所有权初始登记申请的目的在于证明申请的房屋符合法律规定的要件，可以作为合法的财产权利获得法律的认可。房屋所有权初始登记申请材料的提供目的即在于证明申请事项已符合房屋所有权初始登记所应具备的各项法律要件，最终使申请得到认可并获得登记。对于某一法律行为或某项法律制度而言，其成立的法律要件显然是由该行为或制度的目的也即制度功能决定的。法律要件的设置仅是实现该行为或制度功能的途径，是服务于制度功能的发挥需要的。房屋所有权初始登记制度当然也是如此。故而，未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料应由房屋所有权初始登记制度的功能最终决定，房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据即为房屋所有权初始登记制度的功能。

（二）物权宣示—房屋所有权初始登记制度的基本功能

未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的确定依据为房屋所有权初始登记制度的功能。据此，我们即可以从房屋所有权初始登记制度功能的厘清出发，对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行界定。

1．物权法视角下的房屋所有权初始登记制度的功能

房屋所有权初始登记为房地产登记的一个类型，房地产登记则是不动产登记的一种。所谓不动产登记，也就是不动产物权登记，即不动产物权的各种变动在不动产所在地的专门机关所设立的专门簿册（不动产登记簿）上予以记载的事实[2]。

我国《物权法》并没有对房地产或不动产登记进行定义，仅在第9条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不生效力，但法律另有规定的除外。此外，其在第28至第31条中还规定了因法院判决、仲裁机关裁决、行政机关征收决定、继承、遗赠及合法建造等非法律行为引起物权变动的，自相关文件或行为生效时即产生物权变动的效力，无需进行登记；但处分该物权时，若依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这些规定表明我国在不动产登记制度上采取了权利登记模式，并坚持了设权登记为主、宣示登记为辅的原则。所谓设权登记，“乃创设物权效力之登记”；而宣示登记，“乃将已成立之物权变动昭示于人之登记” [3]。根据设权登记主义，物权非因登记不能产生，而根据宣示登记主义，登记的功能仅在于记载、宣示业已存在的物权，而不在于设立物权。

根据我国《物权法》的上述规定，可以推导出：作为不动产物权登记的一种形式，房地产登记同样可分为两种类别，其一为设权登记，其制度目的、功能在于记载并设立房地产物权（对于因法律行为而设立的物权而言）；其二为宣示登记，其制度目的、功能在于记载、宣示房地产物权（对于因非法律行为而形成的物权而言）。鉴于房屋所有权初始登记的登记对象为合法建造（对于非法建造的房屋，经处罚、补办相应手续后应视为合法，也可进行初始登记）的房屋，该登记模式应为宣示登记，故其制度功能便表现为记载、宣示业已存在的房屋物权，而不在于设立房屋物权。

2．基于房屋所有权初始登记的法律属性对房屋所有权初始登记功能的认识

在实务中，房屋所有权初始登记被“搭乘”上诸多行政管理职能的现状，与理论及实践对于房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性的不当认识是密切相关的。房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性应如何定位？房屋所有权初始登记行为是行政行为吗？房屋所有权初始登记制度是行政管理制度吗？如房屋所有权初始登记行为、登记制度具有行政行为、行政管理规范属性，那么其是一种纯粹的行政管理行为、行政管理规范吗？其行政管理职能应否受到限制？我们认为，这些问题在理论认识中是存在着重大误区的，“我国许多法学家只把不动产物权登记当作其他登记一样的纯粹行政法问题”[4]，实践则在此认识的基础上，简单地视房屋所有权初始登记行为、登记制度为纯粹的行政管理行为、行政管理制度，混淆了房屋所有权初始登记行为与其他相关行政管理行为的界限，从而赋予房屋所有权初始登记过多无关的行政管理功能，引发了实践的混乱。对房屋所有权初始登记法律属性问题的不同认识会对房屋所有权初始登记制度功能的判断产生重大影响，如房屋所有权初始登记是纯粹的行政管理行为及管理制度，仅仅是一种行政管理手段，则“搭乘”相关的行政管理职能可能是无可厚非的，这正是实践中很多人的看法，也正是导致房屋所有权初始登记应提交材料的范围不断扩大的重要根源。我们认为，关于房屋所有权初始登记制度功能问题的探讨，有必要在正确厘定房屋所有权初始登记行为、登记制度的法律属性的基础上进行。唯有如此，从房屋所有权初始登记功能出发，探讨、确定房屋所有权初始登记应提交材料的范围的思路对于实践中存在的问题的解决才是有针对性的，问题的解决也才可能是彻底的、全面的。

房地产登记行为的法律属性与房地产登记制度的法律属性是两个不同层面上的问题，前者探讨的是房地产登记行为是公法行为抑或民事行为的问题，后者探讨的则是房地产登记制度的私法属性与公法属性问题。这两者有一定的关联，但并非等同关系。对于前者，一些学者认为，登记根本就不是私法上的法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的确认行为[5]。对此，我们认为，从房地产登记的运作机制、房地产登记机关与申请者的相互地位与关系看，“登记只是一项独立的国家行为”[2]131，确实属于公法上的行为，这一结论总体上是对的，但若由此而“顺理成章”地将房地产登记当成纯粹的行政法问题，将房地产登记制度视为纯粹的公法规范或行政法制度，就可能因过分强调房地产登记制度的行政管理功能因而引发谬误。

就房地产登记制度的法律属性问题，有人认为，“登记机关的性质是行政机关，为了确保不动产交易的正当性，它必须有所作为（如进行审查），此种行为中蕴涵了维持一般交易秩序和达到国家治理的目的，……。这个视角中的登记法又披上了公法外衣”[6]，故房地产登记制度具有公法属性应是不容置疑的。但在另一方面，房地产登记也具有私法属性，“就财产登记法而言，与财产权因登记而产生的效力有关的法律制度，实际上与财产权自身的构成和效力密切相关，是财产权制度的基本构成，因此，显然具有民事财产法（私法）的性质”[1]12-13，这一点我们同样不能漠视。由此而言，房地产登记制度应是一项公法与私法属性兼具的法律制度。

承认房地产登记是一项公法与私法属性兼具的法律制度，并不意味着房地产登记制度的公法与私法属性不存在主次之分。“将登记法界定为私法或者公法，将导致其功能目标和制度设置存在根本差别，这就要求立法者必须作出判断。实际上，由于登记法与当事人的私人利益、国家涉及不动产的公共利益紧密相关，不可能将之单纯地定性为私法或者公法，而是糅合这两种属性，只不过，糅合的比例—以私法属性为主、以公法属性为主，还是两者对半—则要由立法者进行选择。”[6]81比较大陆法系国家的立法，可以发现，不动产登记法在许多国家中并不是作为行政法而是作为民法不动产法的重要组成部分的。例如，德国不动产法把不动产登记法作为它的程序法，而日本的不动产法把不动登记法作为它的特别法。（参见：北川善太郎．日本民法体系[M]李毅多，仇京春，译．北京：科学出版社，1995:64．转引自：孙宪忠．中国物权法原理[M]北京：法律出版社，2004:202.）在这些国家的立法中，不动产登记是不动产物权变动的法律依据，这是立法规定不动产登记制度的核心目的，而与不动产登记相关的公法管理规范更多地是服务于完成不动产物权登记所需要的程序及一些相关管理要求。这一制度模式体现了不动产物权登记制度更多地属于私法规范，而不是公法规范，并且，与不动产物权登记相关的公法规范的规范目的也不在于公法管理本身，而在于服务登记行为的进行，配合完成物权的设定或宣示。

综上所述，房地产登记制度应是以私法属性为核心的规范，其中涉及的行政管理规范及行政管理行为应以服务于实现房地产登记的房地产物权设定或房地产物权宣示功能为满足，过多地赋予房地产登记制度与其自身功能无关的行政管理功能会背离房地产登记的制度属性，造成房地产登记制度的功能错位及不堪重负，房地产登记也会沦为功能泛化、不确定的“万能”行政管理手段，从而引发社会矛盾的产生。房屋所有权初始登记作为房地产登记的一种类型，同样应遵循这一要求。

根据上文关于房地产（不动产）登记制度的功能及房地产（不动产）登记行为属性、房地产（不动产）登记制度属性的探讨，可以得出如下结论：房屋所有权初始登记制度的功能在于记载、宣示房屋所有权。房屋所有权初始登记制度兼具民事规范及行政管理规范属性，但其以民事规范及实现民事功能为主，行政管理规范则以服务于记载、宣示房地产所有权为限，过分强调房屋所有权初始登记的行政管理功能是不妥当的。

房屋所有权初始登记申请材料的提交目的在于启动并完成房屋所有权初始登记，其范围的确定应受房屋所有权初始登记功能所限定，超出房屋所有权初始登记制度功能，要求提交无关的行政管理证明文件是不妥的。在登记制度应主要定位为私法的前提下，“必须彰显意思自治、私权神圣这样的私法理念，尽可能赋予当事人的决定权和选择权，尽可能限制国家对当事人私事的干涉。”[6]81据此，目前的实践过份强调房屋所有权初始登记的行政管理属性，赋予其过多、过重的行政管理功能，在房屋所有权初始登记环节设置过多无关的行政管理材料提交要求，均是违背房屋所有权初始登记的制度功能的。立法有必要以准确界定的房屋所有权初始登记制度功能为核心标准，重新审视并合理确定未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围。

最后，必须说明的是，上文的探讨是针对实践中房屋所有权初始登记申请材料提供要求混乱，为抑制房屋所有权初始登记应提交材料的范围不适当扩大而进行的，是从反面对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行界定、限定。未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料应具体包括哪些？还有必要从房屋所有权初始登记的制度功能出发进行正面筛选、界定。唯有从正反两面进行双重界定、限定，未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料的范围问题才能得到终极解决。

鉴于房屋所有权初始登记为不动产物权登记的一种，其制度功能在于记载、宣示房屋所有权，故房屋所有权初始登记的申请材料应证明拟进行房屋所有权初始登记的对象已具备物权（具体指房屋所有权）的设立要求。唯有如此，房屋所有权初始登记的要件才能得到充实，房屋所有权初始登记才能得以启动并最终完成。根据物权法理论，物权“即特定的人在特定的物上所享有的法律地位”[7]，在此基础上，结合房屋所有权的特征及一般法律权利的构成要素理论（即权利由主体、客体、内容三部分构成[8]，我们认为，房屋所有权的设立，必须具备三个要素。其一，权利主体特定、明确。“物权法的本质，在规范财产归属秩序”[9]，如某物未归属某人所有，则为无主物，并无登记、宣示物权的必要。其二，权利客体为特定物，种类物无法具体化，无法设定物权。对于现代建筑物特别是区分所有建筑物而言，房屋的特定化表现为构造上的独立性及使用上的独立性，两者缺一不可。（关于房屋特定化的判断标准问题，参见：陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M]．北京：法律出版社，1995:104.）其三，权利内容合法，具体表现为主体对房屋的支配具有合法性，因而享有房屋物权主体的法律地位。非法的支配无法形成房屋物权，支配者无法享有房屋物权人的法律地位。未合法转让房屋的所有权初始登记申请应根据这些要求，提供相应的证明材料，从而实现充实房屋所有权初始登记要件，完成房屋所有权初始登记的目的。

（三）基于登记功能考量的应提交材料的范围设计

1．未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围的确定原则

根据上文分析，我们认为，未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围的确定应遵循如下三个原则：第一，充分证明申请登记的房屋已符合物权（具体指房屋所有权）的设立要件；第二，申请材料的取舍应以房屋所有权初始登记制度功能的实现为依据，并受其限制；第三，房屋所有权初始登记中涉及的行政管理职能应以配合、服务房屋所有权的登记宣示为限。

2．未合法转让房屋的所有权初始登记申请的必备材料

未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料应当包括且仅限于如下方面：

①申请文件。房屋所有权初始登记为依申请进行的行政行为，应由当事人提出申请；另外，申请书也是确定房屋所有权内容的重要依据。

②申请人身份证明文件。身份证明文件是确定权利主体的重要依据。

③房屋特定化的证明文件。根据前文所述，房屋的特定化表现为构造上的独立性及使用上的独立性，两者缺一不可。据此，房屋特定化的证明文件应包括：第一，房屋构造上具有独立性的证明文件，主要指记载房屋自然状况、四至范围等事项的房地产测绘文件；第二，房屋使用上具有独立性的证明文件，主要指房屋的竣工验收证明文件。

对于房屋在构造上具有独立性的证明文件的范围与提供要求，实务中争议不大；而对于房屋使用上具有独立性的证明文件的范围及提供要求，实践中存在一些争议，我们在下文再另行探讨。

④对房屋的支配具有合法性的证明文件。主要包括：第一，建设用地使用权证明文件，以表明建设用地使用权来源的合法性，主要包括土地使用权出让合同、协议或其他批准文件、处罚文件；第二，房屋合法建造的证明文件，以表明房屋建造、形成的合法性，主要包括建筑工程规划许可文件、建筑工程施工许可文件、建筑工程规划验收合格证明文件。

3若干存在争议的房屋所有权初始登记申请材料

(1)建筑工程竣工验收证明文件 在实务中，建筑工程竣工验收一般分为两部分。一是对建筑工程的质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面进行的验收。此部分验收一般由相关行政主管部门依据各自职责分别进行，再由建设主管部门统一审核并出具相应的竣工验收证明文件。二是对建筑工程的建设是否符合规划许可内容进行评价的竣工验收，一般称建筑工程规划竣工验收。第一部分竣工验收的作用在于证明建筑工程具备使用上的独立性，可以投入使用，不会因质量、消防等问题产生人身、财产危险，也不会由于缺少电梯、燃气、水、电等必需品而影响生产、生活的进行。房屋物权有明确的使用目的，只有房屋符合使用的条件与标准，房屋才能进行物权登记，才能设立房屋物权。实践中有一些人认为，即使房屋未能通过此类事项的竣工验收，买受人对建筑材料也同样拥有物权，也应当允许其进行登记。我们认为，这一种观点是错误的。建筑材料等财产的物权不能等同于房屋物权，对建筑材料等财产拥有物权不等于房屋可以获得初始登记，这两种物权是不同类型的物权，不能等同。故而，房屋的质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面的竣工验收证明文件是房屋所有权初始登记应提交材料的重要内容。至于建筑工程规划竣工验收证明文件，我们认为，其作用主要有二：一是证明房屋的建造符合规划许可文件的要求，表明房屋的建造是合法的，因而房屋具备支配上的合法性；二是表明房屋已按规划许可内容完成了所有建设内容，房屋的配套设施已完备，已具备使用上的独立性。实务中，许多房地发开发商仅关心专有部分的建设，而不愿意承建甚至逃避建设学校、幼儿园、物业管理用房、公共活动场所等配套设施，从而导致房屋无法取得规划竣工验收证明。有些人认为，共用设施的欠缺并不影响房屋的使用，不影响房屋具有使用上的独立性，因而不应成为规划竣工验收的障碍。对此，我们认为，所谓房屋使用上的独立性，又称为“机能上之独立性”或“经济上之独立性”[10]，“于判断时，并不是将该部分自房屋中完全分离出来独立判断，而且亦须兼顾该部分于整体房屋中所占位置、机能如何及与整体房屋之关联如何等加以判断。只有如此，才不致于判断时发生偏差。”（参见：何明桢．建筑物区分所有之研究[D]．台北：台湾政治大学，1983．转引自：陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M]．北京：法律出版社，1995:98）故而，对于特定土地使用权出让合同项下的房屋而言，房屋使用上具有独立性的判断应是特定的，应以土地使用权出让合同的约定为标准。土地使用权出让合同约定的所有建筑物特别是共用设施均是房屋使用功能得以发挥的重要构成部分，任何一部分的缺失均会导致房屋使用价值的减损，从而使房屋欠缺使用上的独立性，因而不能设立房屋物权。比如，土地使用权出让合同将某一房屋定位为高档住宅区，约定一户配两个车位，有独立的学校，独立的游泳池。但在开发建设过程中，开发企业最终并未配建这些设施。在这一情形下，虽然根据一般社会观念，其他建筑部分仍可独立使用，但从该宗地的土地使用权出让合同的约定出发，这些房屋在功能上是欠缺的，并未符合独立使用的要求，故而不应取得建筑工程规划竣工验收证明。否则，土地使用权出让合同的约定便会落空，将来信赖土地使用权出让合同的约定而进行交易的买受人也必将受到损害。

综上所述，建筑工程的质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面的验收及规划竣工验收合格证明文件均是未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的重要内容。

(2)建筑工程造价结算文件 实践中，建筑工程造价结算文件的提供要求也是引发“办证难”的一个重要原因。

将工程造价结算文件纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围，原因主要有两点：其一，在一些地方的登记实践中，该文件确定的工程造价是登记簿中登记价款的确定依据，并进而成为初始登记环节有关税费的计收依据；其二，提供此文件是我国法律及登记实践不允许房地产进行超额抵押的必然要求。在不允许超额抵押的状况下，登记价有非常重要的作用，决定着房地产抵押能在多大范围内进行。

工程造价结算文件一般由房屋承建商在建筑工程竣工后提供。在实践中，由于房地产承建商与房地产开发商经常存在工程款纠纷，故而房地产承建商时常将该文件作为向房地产开发商追讨工程款的筹码而予以扣留，从而影响了房屋所有权初始登记的办理。

我们认为，将工程造价结算文件纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围的理由均是难以成立的，该文件不应纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围，理由是：其一，一方面，将工程造价结算文件纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围是混淆不同行政管理关系的结果，实质上是将征税机关核定征税标的价值的职责转嫁予登记机关在房屋所有权初始登记环节履行；另一方面，在实践中，由于房地产承建商提供的工程结算价存在造假的可能，房地产开发商可能借此文件偷税漏税，税务机关以该文件为依据征收税费的作法是不妥的。由此而言，将建筑工程造价结算文件作为登记价款的确定依据，并进而作为初始登记环节有关税费的计收依据的作法是错误的。其二，2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》已不再强调抵押权必须在抵押物的价值范围内设定，并且抵押权设定的顺位制度也已在该法第194条等条文中得到规定。这些制度设计表明《物权法》已倾向于采用顺位制度取代《担保法》规定的“余额抵押”制度，不再限制超额抵押。（当然，《物权法》也未明确允许超额抵押，或废止《担保法》关于“余额抵押”的规定。这一问题在实践中还存在着争议，目前各地的操作也并不一致，未来的立法有必要对此问题进行明确。）根据建设部、中国人民银行、中国银监会于2006年1月的《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》，房地产抵押可以不再根据登记价款确定抵押物的价值，抵押物的价格可以由抵押双方议定或评估确定。根据这些规定，结合我国市场经济发展要求及发达国家的立法经验，我们认为，立法及实践中允许超额抵押是必然的，是市场经济对民事立法的必然要求，登记实践中要求提供建筑工程造价结算文件以确定登记价，从而实现禁止超额抵押的作法也是不妥的。

(3)完税证明 在不动产登记过程中征收有关税费是税收征管的一种重要手段，这一观点不仅仅是我国许多学者的看法，也是与国外一些学者的看法相一致的，甚至已被国外的一些立法采纳[11]。在我国许多地方的房地产登记实践中，房地产登记发证的最后一个程序一般为税款的缴纳，因而，完税证明在实质上已成为房屋所有权初始登记及其他房地产登记的一项重要申请材料。

我们认为，房地产交易过程中的征税行为是由房地产交易活动引发的，纳税义务的产生是权利变动的一项法律后果，而非权利变动的前提或根据。根据本文关于房屋所有权初始登记制度功能的分析，征税手段不应是房屋所有权初始登记制度的一项功能，税款缴纳与房屋的合法建造并无联系，故而，完税证明不应成为房屋所有权初始登记乃至其他房地产登记的申请材料。立法及实践不能因房屋所有权初始登记具有物权宣示、保护功能而将之视为税收征收的工具，征税行政管理职能应在法律关系上与登记制度相切割。当然，我们并不反对房地产登记机关代征相关交易税，仅不应将交易税款的缴纳作为登记的前提，并将房屋所有权初始登记作为征税的“抓手”。

(4)地价款缴纳证明、立项文件、建设用地规划许可文件等前置性文件 一般而言，地价款缴纳证明是土地使用权人取得土地使用权证书的前提，如房地产开发企业提供了土地使用权证书的，不应再要求其提供地价款缴纳证明。当然，实践中也存在土地使用权人取得土地使用权证书，但未完全缴纳地价款的情形（如允许分期缴纳地价款的）。在这一情形下，除另有约定外，土地使用权的取得应认定尚存在瑕疵，不应进行初始登记，否则，可能会导致国家土地收益的流失。

立项文件实质上是土地使用权证明文件取得及其后一系列建设行为得以进行的前提条件，而建设用地规划许可证明则是建设工程规划许可证明取得的前提条件。此类文件已由其后的相关文件所吸附，均不应纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围。

(5)其他文件 除了上述文件之外，上文所提及的其他行政管理证明文件，如门牌证明、（这一文件的提供目的应是特定化房屋，但这一目的完全可由土地使用权证明文件及房屋测绘报告等文件实现，即使缺乏门牌标志，房屋初始登记也可以通过宗地号及测绘报告中的房屋编号进行。）地下工程建设档案移交证明、物业专项维修资金缴纳证明等均与房屋的合法建造及房屋所有权的记载、宣示无关，均不应纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围，这些文件所承载的行政管理职能应循其他法律途径实现。

综上所述，未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围包括：房屋所有权初始登记申请书；申请人身份证明文件；土地使用权证明文件（不包括地价款缴纳证明，但根据法律法规规定或土地使用权出让合同约定允许分期缴纳地价款的除外）；建筑工程规划许可证明文件；建筑工程施工许可证明文件；建筑工程竣工验收证明文件（包括规划、建筑质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面的竣工验收证明文件）；建筑工程测绘报告。立法对房屋所有权初始登记应提交材料的范围的列举应不设兜底条款为妥，以避免其他文件或一些行政管理部门随意增设、扩充房屋所有权初始登记应提交材料的范围。只有这样，房屋所有权初始登记应提交材料的范围的不确定、混乱现象才可能得到彻底根治。

三、已合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围及相关法律问题

由于采取现售方式销售的房地产已完成房屋所有权初始登记，已取得房地产权利证书（即实务中所称的“大房地产证”），其转让不涉及房屋所有权初始登记问题，故本部分探讨的房屋主要指采取预售方式销售的已批准预售并已实际销售的房屋。在实务中，许多已合法预售的房屋由于欠缺立法规定的初始登记申请材料，无法完成房屋所有权初始登记，最终无法办理转移登记，从而使房屋买受人成为受害者。对此，买受人往往感到不平：房屋已经有权主管部门批准预售，买受人支付了对价，最终却无法取得房地产权利证书。大量的上访问题便由此产生。

上文已述，合法买受人权益的保护未纳入房屋所有权初始登记申请材料提供制度的考量范围，是上述问题产生的原因。由于这一缺陷的存在，现行立法仅从政府与房地产开发商的关系角度设计房屋所有权初始登记申请材料的提供制度，而未从保护合法买受人的利益出发，设置特殊的房屋所有权初始登记申请材料提供制度或对该制度进行适当的变通，由此导致“小业主办证难”问题在实践中已演化成激烈的社会矛盾，且难以在现行立法的框架内得到解决。在房屋已合法转让的情形下，房屋所有权初始登记应提交材料的范围与相关制度应作如何调整，有必要引起立法机关的充分重视。

我们认为，根据行政法理论中的信赖保护原则，“基于保护人民正当权益的考虑，行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、‘惯例、状态等因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则将承担相应的法律责任。”[12]另外，根据行政许可法理论及我国行政许可法第4章的有关规定，可以作出如下判断：行政许可行为是附监管职责的行政行为。行政许可机关应履行对行政许可行为进行监督检查（尤其是过程监管，而非仅是结果监管）的职责，及时采取措施，纠正不法行为，以保护社会大众尤其是善意第三人基于对行政许可行为的信赖而从事法律行为所应获得的法益，否则行政机关应承担相应的法律责任。在此基础上，根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，预售许可证的取得是以已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、持有建设工程规划许可证和施工许可证等许可文件为前提的，因此，房地产主管部门颁发房地产预售许可证的行为，意味着政府以其信用担保预售房屋在土地权利、规划许可、施工许可等方面具有合法性，社会大众可安心购买。由此，在预售许可证颁发后，相关主管部门应对相关行政许可行为，尤其是涉及善意买受人利益的行政许可行为的履行情况进行监督检查，如由于怠于履行监管职责导致行政许可事项未得到遵守的，行政机关应对合法买受人承担相应的法律责任。基于此，我们认为，在已合法转让的房地产存在违规开发行为或其他瑕疵的情形下，现今房地产实践依据立法统一规定的房屋所有权初始登记申请材料提供制度，简单地不予办理房屋所有权初始登记的作法，实质上是将相关主管部门及房地产开发商应承担的法律责任，转嫁由合法买受人承担，是不妥当的。在房屋已合法转让，但相关行政许可未得到严格遵守的情形下，房屋所有权初始登记应提交材料的范围及与此相关的一些制度便应进行相应的调整，以使善意买受人的信赖利益得到最大限度的保护。

（一）地价款缴纳证明文件

根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书是取得预售许可证的当然前提。据此，地价款缴纳证明文件不应是已合法转让房屋所有权初始登记的申请材料。在实践中，有一些房地产开发商违反规划许可文件加建房地产并拒绝缴纳超建部分房地产的地价款，也有一些房地产开发商在房地产预售时并未遵循上述规定，未完全缴纳地价款。在此情形下，一些地方的房地产主管部门往往会要求房地产开发商缴纳欠缴地价款，否则不予办理房屋所有权初始登记，也不予办理转移登记。这一作法并不妥当，应予纠正。

（二）建筑工程竣工验收证明文件

前文已述，各类建筑工程竣工验收的侧重点各异，目的也各不相同。我们认为，在房屋已合法转让的情形下，有一些事项的验收可能会出于保护合法买受人权益的需要而必须进行相应的调整，但也有一些验收事项的目的在于证明房屋具备房屋所有权设立的基本要求，任何因素的发生也不应促使其进行调整。这一问题有进行区分探讨的必要。

1．关于建筑质量、消防验收文件问题

由于建筑质量、消防问题会根本性地影响房屋使用者的人身、财产安全，针对这一类事项的验收要求应具有普适性，不管房屋占有人是房地产开发商，非法占有人，抑或是合法买受人，均应遵循相关规定的要求。若这两类事项无法通过竣工验收，房屋不应投入使用，不应进行初始登记。我们认为，建筑质量验收文件、消防验收文件同样应是已合法转让房屋的所有权初始登记申请材料的重要构成部分。

2．关于电梯、燃气、水、电等方面的验收文件问题

由于此类验收一般不涉及人身、财产安全问题，而仅影响房屋的使用价值或使用上的独立性。从最大限度保护合法买受人财产权益的角度出发，若这些事项的瑕疵未使房屋完全失去使用价值，则记载、宣示该房屋的物权并允许进行交易，依然是有价值的，应允许其办理房屋所有权初始登记及转移登记。相关主管部门有必要改变现行僵化的管理模式（也即将验收结果简单地区分为合格或不合格），灵活出具相应的竣工验收文件（如对未符合规定的标准但未根本性地使房屋完全丧失使用价值的，可出示该房屋具有瑕疵但仍可进行某种形式的利用的验收文件），以配合合法买受人记载、宣示房屋物权。

3．关于建筑工程规划竣工验收文件问题

在实务中，建筑工程规划竣工验收文件的提供要求是引发“业主办证难”社会矛盾的重要焦点。一些房屋在预售后，由于出现加建、改建、未按许可要求建设配套设施、改变房屋功能等违法行为，导致无法进行初始登记及转移登记，从而演化成“业主办证难”问题，形成了尖锐的社会矛盾。对此，首先，根据上文所述的信赖保护原则及行政许可法理论，在规划许可文件颁发后，因规划主管部门监管不严引发的后果不应由合法买受人承担；其次，既然合法买受人不承担因规划部门监管不严引发的法律后果，对于买受人而言，其购买的房屋即应视为合法建造的房屋。根据房屋所有权初始登记的制度功能，此时的房屋所有权初始登记仅起到记载并宣示物权的作用，而不在于创设物权。若房屋具备房屋物权的设立条件，合法买受人要求进行房地产登记的，规划主管部门负有出具规划竣工验收文件的义务，以协助买受人完成对其合法物权的登记宣示。

在实践中，建筑工程规划竣工验收环节有两个问题亟需厘清、解决：

（1）一部分建筑工程专有部分违反规划要求进行建设，如加建、改建等，其他具备物权设立条件的房屋能否进行登记？对此，实践的作法一般是整宗地内的房屋均不能取得建筑工程规划竣工验收文件，所有业主均不能办理房地产权利证书。我们认为，根据上文论述，此作法并不妥当。规划部门应出具合法建筑部分的规划竣工验收文件，配合买受人完成房屋物权的登记宣示。如果房地产开发商违反规划要求进行建设，并且违法建设的房地产与合法建设的房地产已不可能分开，房屋已不能按原有规划文件进行验收的，规划主管部门甚至应当根据现状出具规划竣工验收文件，以保护合法买受人的利益。

(2)未按规划许可文件要求建设共用设施、共用部分，导致该共用设施、共用部分无法通过规划竣工验收的，其他具备物权设立条件的房屋能否进行初始登记？我们认为，共用部分或共用设施未通过规划竣工验收并不能否认其他具备物权设立条件的房屋仍然具有使用、交换价值，对该部分房屋物权的登记、宣示依然是可行的、必需的。在该情形出现时，拒绝出具规划竣工验收文件，由此导致由合法买受人承担所有不利后果的作法是不妥的，规划主管部门应就合法建设的专有部分出具规划竣工验收证明文件，以保护合法买受人的利益。

（三）建筑工程规划许可证明文件及施工许可证明文件

根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，持有建设工程规划许可证和施工许可证是预售许可证取得的前提条件。因此，在房屋已预售并已合法转让的情况下，这两项许可文件证明的许可内容如存在瑕疵的，不应成为房屋所有权初始登记及转移登记的障碍。

（四）其他文件

对于登记申请书、申请人身份证明、房屋测绘报告等文件，根据上文论述，这些文件的提供要求是由房屋所有权初始登记的法律属性及物权的设立要求决定的，是不可或缺的。但在实践中，在开发企业潜逃、破产或因其他原因灭失的情形下，为保护善意买受人的财产权益，上述材料的提供要求同样有调整、变通的需要，上述文件所证明的事项应由相关主管部门根据有关许可文件、证明文件直接确定或委托相关机构测绘确定。

总而言之，在房屋已合法转让的情形下，行政许可机关应加强监督检查，督促被许可人履行相应的义务。在行政许可内容未得到遵守并损害合法买受人的情形下，基于信赖保护原则及行政许可法原理，行政主管部门应承担相应的法律责任。据此，在房屋已合法转让，但相关行政许可未得到严格遵守的情形下，立法应从保护合法买受人权益的角度出发，对房屋所有权初始登记应提交材料的范围及与之相关的一些制度进行调整，避免本应由房地产开发商及行政许可机关承担的法律责任最终转嫁由合法买受人承担。

四、结论

在实践中，房屋所有权初始登记应提交材料的范围的确定及由此引发的一些争议、矛盾实质上是由于两个问题未得到合理解决而引起的：一是未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围应如何确定的问题；二是在房屋已合法转让时，为保护合法买受人的利益，相关制度应否作适当调整的问题。我们认为，第一个问题的解决应从房屋所有权初始登记制度的功能入手进行探讨，寻求相应的答案。在这一过程中，关于房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性的正确认识是一个最关键的问题，该问题的厘清对第一个问题的解决至关重要。第二个问题则应在第一个问题的基础上，从行政法理论中的信赖保护原则及行政许可法原理出发，充分考虑合法买受人利益的保护要求，对一般情形下的房屋所有权初始登记申请材料提供制度进行适当的调整。唯有如此，关于房屋所有权初始登记应提交材料的范围问题及与此相关的一些争议才能最终得到妥善解决。

注释:

[1]许明月，胡光志，等．财产权登记法律制度研究[M]．北京：中国社会科学出版社，2002:80.

[2]孙宪忠．德国当代物权法[M]北京：法律出版社，1997：130.

[3]温丰文．土地法[M]．台中：洪记印刷有限公司，2005：152.

[4]孙宪忠．中国物权法原理[M]．北京：法律出版社，2004:202.

[5]于海涌．论不动产登记[M]．北京：法律出版社，2007：128.

[6]李昊，常鹏翱，叶金强，高润恒，不动产登记程序的制度建构[M]．北京：北京大学出版社，2005:81.

[7]鲍尔施蒂尔纳．德国物权法：上册[M]．张双根，译．北京：法律出版社，2004:12.

[8]龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002:121-123.

[9]梁慧星．中国物权法研究：上[M]．北京：法律出版社，1998:18.

[10]陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995:97-98.

第4篇：不动产证书管理制度范文

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

第5篇：不动产证书管理制度范文

第二条本规定所称“罚没财产”，是指本市各级司法机关、行政执法机关在司法、行政执法活动中依法取得并且应当上缴国库的下列财产：

（一）执行罚金、没收财产而取得的款项、物资及其他非人身财产权利；

（二）在查处犯罪案件过程中，依法没收的违禁品、供犯罪所用的犯罪分子本人所有的财物、取保候审保证金；

（三）依照法律、法规、规章实施罚款、没收违法所得和非法财物等行政处罚而取得的款项、物资和其他非人身财产权利，以及依据法律、行政法规收缴的直接用于实施行政违法行为的违法者本人的财物；

（四）依法没收的暂缓行政拘留保证金；

（五）其他依据法律、行政法规的规定应当予以没收并且上缴国库的财产。

本规定所称“罚没收入”，是指前款规定的罚没款和没收财产的拍卖、变价款。

本规定所称“行政执法机关”，是指对违反行政管理秩序的行为具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

第三条本规定适用于本市罚没财产的管理、处理、上缴及其监督活动。

法律、行政法规、本省地方性法规另有规定的，从其规定。

第四条罚没财产按照财政管理体制实行分级管理。

市财政部门负责市级司法机关、行政执法机关罚没财产的监督管理工作；区（市）县财政部门负责本级司法机关、行政执法机关罚没财产的监督管理工作，并接受市财政部门的业务指导。

各级司法机关、行政执法机关负责本单位罚没财产的日常管理工作。

各级审计、监察、法制、价格等部门按照其法定职责，负责对罚没财产的管理工作实施监督。

第五条财政部门应当加强对罚没财产凭证、解缴的管理，定期会同有关部门检查司法机关、行政执法机关罚没财产的凭证缴销、财务管理情况。

司法机关、行政执法机关应当按照有关规定建立健全罚没财产处置申报制度，收入解缴制度，票据领用缴销制度，物资验收、移交和保管登记制度，财产结算对账制度。

第六条罚没物资在按有关规定处理、移交前，司法机关、行政执法机关应当妥善保管，防止毁损、灭失或挪作他用。

第七条下列罚没物资，司法机关、行政执法机关应当自取得之日起7日内，将物资清单和相关法律文书报告财政部门，由财政部门分别通知有关部门按下列规定处理：

（一）纯金银及其制品、外币交由人民银行按照相关规定收兑；

（二）烟草、酒类、食盐、木材等专卖品交由专卖部门按规定处理；

（三）国家、省、市重点保护的野生动（植）物或者其产品交由林业行政主管部门按规定处理；

（四）药品、农药、种子分别交由药品监督管理部门和农药、种子行政主管部门按规定处理；

（五）易燃易爆、剧毒等危险物品，、原植物、易制毒化学品，枪支弹药、管制刀具、赌具、间谍专用器材等，交由公安、国家安全部门按规定处理；

（六）放射性危险物品由环境保护部门会同相关部门按规定处理；

（七）非法出版物、非法音像制品和违法电影拷贝，分别交由新闻出版、文化和广播电视行政主管部门或者由其会同公安机关按规定处理；

（八）国家禁止流通的文物、古脊椎动物化石和古人类化石交由文物行政主管部门按规定处理；

（九）假冒伪劣物品，由质量技术监督部门、工商行政管理部门或者法律、法规授权单位按规定处理。

前款各项所列罚没物资，有关部门应当自处理完结之日起7日内将处理结果书面报告财政部门备查。

第八条对于没收的鲜活商品和其他易腐烂、变质的物品，司法机关、行政执法机关应当及时委托当地农副产品批发市场或集贸市场就地公开处置，并将处理情况报告财政部门备查。

第九条下列罚没财产，司法机关、行政执法机关应当自持有或者占有之日起15日内开列清单，连同权属证书及相关法律文书报告财政部门。由财政部门会同司法机关、行政执法机关按照本规定第十条第二款的规定处理：

（一）船舶、汽车等大宗动产；

（二）股票、票据、提单、企业债券、国库券等有价证券；

（三）房屋、林木、建设用地使用权等不动产或不动产物权；

（四）专利、商标使用权等其他非人身财产权利。

第十条本规定第七条第一款、第八条和第九条所列罚没财产以外的其他罚没物资，司法机关、行政执法机关应当自取得之日起15日内开列清单，逐一注明品名、数量、规格、牌号、成色（贵重物品还应当作特征说明并附照片）后，连同相关法律文书报告财政部门。

前款规定物资，依法应当公开拍卖的，由财政部门会同司法机关、行政执法机关委托法定鉴定机构、价格评估机构分别进行鉴定、评估后，按《中华人民共和国拍卖法》的有关规定委托拍卖人进行拍卖；不适宜公开拍卖的，由财政部门会同司法机关、行政执法机关以及价格、质监等相关部门按质定价、变价处理；无法变价处理或者变价价值较低但具有一定使用价值的，可由财政部门会同司法机关、行政执法机关共同决定将其用于公益捐赠。

第十一条各级司法机关、行政执法机关依法没收的款项，应当自取得之日起2日内上缴同级国库；其他没收财产拍卖、变价款，应当自拍卖成交或者变价处理之日起30日内，上缴同级国库。

第十二条司法机关、行政执法机关和财政部门及其工作人员有下列行为之一的，由财政、审计、监察等部门依照国家有关法律、法规处理；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：

（一）未按规定建立健全各项罚没财产管理制度，造成罚没财产严重毁损、灭失或者罚没收入严重流失的；

（二）不按规定处理罚没财产的；

（三）隐瞒、截留、挪用、坐支罚没收入的；

第6篇：不动产证书管理制度范文

（一）耕地保护措施得力

1．落实耕地保护责任。年初由县政府与各乡镇签订了《2016年耕地保护目标责任书》,进一步明确职责，落实分工。继续将耕地保护和补充耕地纳入对乡（镇）政府目标考评的内容，落实了县、乡、村三级监管网络。强化全县耕地动态巡查，完善动态巡查台账，开展以基本农田保护为重点的巡回检查，实行基本农田保护区图、表、册和实地“三位一体”管理，做到保护图、保护地块、保护责任“三落实”。

2．加大力度落实补充耕地工作。

二是完成市政府下达的补充耕地相关任务。今年市政府下达我县高标准农田建设任务5600亩，已完成1593亩；补充耕地任务1200亩，己完成补充耕地200亩（购买增减挂钩指标）。

二是有效利用我县废弃矿山资源，根据《__省国土资源厅关于历史遗留损毁采矿用地复垦为耕地有关问题的通知》（__国土资综〔2015〕314号）文件精神，将历史遗留损毁采矿用地复垦为耕地，以达到增加耕地、提高土地使用率，绿化环境、恢复植被以及有效预防地质灾害的发生等目的。我局通过“204”图斑比对、分析，初步测算出全县域采矿用地图斑共计270个，面积4986.89亩，目前正在进行可行性调查评估工作，对条件成熟的将分期分批进行。

（二）规划管控落实到位

1．认真办理用地预审及农转用征收报批。积极靠前介入，严格按照办事时限承诺，主动提前介入服务我县重点项目。截止目前共完成用地项目预审20宗，预审面积513.06亩。

2．及时办理使用有条件建设用地区方案调整报批工作。上半年获批使用有条件建设区调整方案3个批次，调整项目用地16宗，调整规划面积527.42亩，较好地保障了建设用地的正常报批。

3．逐步开展局部修改土地利用总体规划工作。上半年获批局部修改土地利用总体规划方案2个批次，涉及调整项目用地8 宗，涉及到调整规划面积806.28亩。

4．开展永久基本农田划定工作。根据《__市永久基本农田划定工作方案的通知》要求，针对__县城镇规划建设用地与优质耕地的重叠度较高，城镇周边还有不少优质耕地未划为永久基本农田，在已有划定永久基本农田工作基础上，开展永久基本农田划定工作。目前城市周边范围内耕地面积8954.83亩，其中已有基本农田733.18亩（其中水田471.21亩，旱地261.97亩），未划入基本农田的耕地面积有8221.65亩。经过前期调查、举证梳理，我县已完成面积538.22亩，完成任务率6.55%。

5．做好城乡建设用地增减挂钩指标管理。今年共购买城乡增减挂钩指标面积400亩，支付购置款17000万元；购买占补平衡指标700亩，支付购置款7400万元，目前还没有使用增减挂钩的指标，较好保证了经营性商住用地审批。

（三）建设用地管理规范。

1．积极做好农用地转用、土地征收批次报批及各类建设用地供地审批工作。上半年共获省政府批准农用地转用和土地征收41个项目，用地面积1712.2885亩；办理各类建设用地报批手续21宗，用地面积1412.76亩。

2．优化土地资源配置，规范项目用地公开出让工作。按照县委、县政府对重点项目的用地安排，上半年全县共出让土地11宗，总面积471.07亩，总价款103163.84万元（其中工业用地7宗，面积215.4亩，总价款7113.84万元；经营性项目用地4宗，面积255.67亩，总价款96050万元）。

（四）矿政管理稳步推进。

1．规范矿产资源管理。一是委托省地质测绘院编制《矿产资源总体规划》，科学规范采矿行为。二是进一步强化矿山巡查机制，保证各乡镇开展矿山区域巡查每月不少一次。对巡查中发现无证矿点及时制止、及时报告、及时打击取缔。2016年上半年，我局对无证矿点开展巡查40次，打击13个矿点，捣毁开采锯台电脑板16台，有效地规范矿山管理与整治打击震慑非法违法采矿行为。三是加紧机制砂出让工作。我县今年拟公开出让的机制砂项目有3宗，分别位于__镇、__镇、__镇，现__镇双溪矿区建筑用花岗岩矿已办理地质报告等前期工作，其余两处矿点也正在论证中。

2．组织开展生态恢复治理。一是制订切实可行的矿山复绿方法，严格实行矿山复绿“双月报”制度，我县饰面石材矿山的治理面积已达近150亩。二是结合《__省国土资源厅关于历史遗留损毁采矿用地复垦为耕地有关问题的通知》文件精神，依托政策、资金支持，加大废弃矿山覆土绿化工作力度，努力做到生态环境与补充耕地有机结合，一举多得。

3．抓安全生产及地矿灾害防治工作。一是抓矿山安全生产。积极协同安监部门依法对5家矿山开展年检工作，年检率和年检合格率均达100%。先后4次对持证矿山开展安全生产大检查，出动检查人员34人次。印发地质灾害防治和矿山安全生产宣传资料2万余份（册），张贴各类宣传标语20余条。有效提高矿业主及群众安全生产意识。二是严防地质灾害。按照《__县地质灾害防治方案》和《__县突发地质灾害应急预案》的要求，对原有地质灾害隐患点前后设立的84面警示标志牌进行全部更新，对全县地质灾害点实行经常性的监督巡查，并同时设立了避险安置场所。每逢台风、暴雨及汛期及时利用短信平台地质灾害防灾预警预报。同时，积极协助__乡__村与__乡__村做好地质灾害点搬迁安置和补助上报的前期工作，目前，3处地灾点66户居民搬迁安置的前期工作也在有条不紊地进行，__乡__村等4处地灾隐患点通过治理已清除安全隐患。对列入国家级地质灾害治理项目的__镇__街地质灾害点，已进入施工阶段，国土资源部是治理

补助款370万元也已下达。6．完成科学开发地热资源。对__镇__村的地热严格实行开采水量的定期监测（每季度1次）。不断完善贵安地热基础设施，实现了集旅游开发、理疗健身等为一体，

“社会效益”及“经济效益”的综合效应。

（五）执法监察力度加大

1．认真开展土地矿产卫片执法检查工作。根据国土资源部下发我县2015年度土地卫片执法检查图斑共484个，总面积7866.9亩，占用耕地1707.66亩。其中，涉及188宗违法用地，面积264.99亩（耕地119.69亩）。188宗违法用地中，其中军事用地5宗，非立案查处31宗；立案查处151宗。全县违法用地占地面积占新增建设用地总面积比例4.69%，违法占用耕地面积占新增建设用地占用耕地总面积比例7.04%。目前对立案查处的案件正在逐条分析、调查、审理中。

2．加强动态巡查，严厉打击违法占地行为。我县采取无人机巡查、手机移动执法等高科技国土资源执法监察手段，及时发现土地违法行为，第一时间采取有效措施，及时予以阻止。结合省市对新农村“幸福家园工程”相关文件精神，重点巡查基本农田保护区、城乡结合部、公路沿线、四大经济开发区和__、丹阳等违法行为高发区，做到及时发现，及时制止，及时查处。今年共立案查处土地违法案件175宗（卫片案件164宗，非卫片案件11宗），涉及违法占用土地面积248.56亩，其中建筑占地面积235.73亩。同时加大对违章建筑的拆除力度，全县共拆除违法建筑237宗，占地面积446.30亩，有效震慑违法用地行为。

3．认真抓好工作，切实维护群众权益。结合大排查活动，认真处理群众的诉求，切实做到了件件有着落，事事有回音。上半年共受理事项71件，其中群众来信11件，12345件44件，省市国土资源部门件4件，省市部门3件，县局1件，12336转办违法线索8件。

（六）基础工作不断夯实。

1．推进依法行政。一是加强信息公开制度建设，上半年在“__之窗”网站公开信息共37条。二是规范征地工作。在征地过程中，认真征地公告，规范土地补偿费发放流转程序，防止征地补偿款的拖欠、截留、挪用、克扣和擅自变更征地补偿费用途，依法维护被征地农民的合法权益。三是进一步完善财务管理制度。按规范要求做好预决算工作，加强专项资金监管、抓好专项资金审计、项目绩效考评、离任审计等工作。严格执行行政性收费“票款分离”收支两条线管理，积极配合县财政局、地税局为县财政协征土地契税约2750多万元，耕地占用税约800多万元。加强耕地开发整理以及旧宅旧村复垦资金前、中、后三期资金跟踪，规范耕地开发整理承建施工单位和项目业主单位的财务管理制度和资金“再线监控”管理。四是完善网上审核报批程序。目前国土资源管理网上审核报批和国土资源执法监察、行政处罚自由裁量权工作，用地报批、地籍登记确权发证、矿山管理等项目已录入网，按照网上审批程序实行。五是加强国土资源管理法律法规的全民宣传教育。以“6.25”土地日、“4.22”地球日、“12.4”法制宣传日为契机，通过利用有线电视、宣传横幅、宣传标语等形式开展国土资源管理法律法规的宣传。上半年我局还组织完成了国土资源管理法规制度汇编工作。将国土资源管理工作中常用的法律法规及县委县政府出台的政策规定等汇编成册，有效满足了工作需要、提高工作效率，提高广大干部群众国土资源法律法规的共识。

2．规范登记工作。

（1）组建__县不动产登记中心。一是完成机构设置。根据中央、省、市统一部署，整合县土地、房屋、农地、林地、海域等不动产登记机构和职责，在本局加挂__县不动产登记局牌子，组建“__县不动产登记中心”，为县国土资源局所属副科级事业单位。目前已完成单位编制核定，不动产登记局和不动产登记中心“三定”方案及负责人任命工作。人员划转工作正在进一步落实中。二是完成窗口设置，落实硬件设施。完成了窗口设置方案，购置服务器并与软件单位对接，落实好软硬件配置，基础网络调试及数据库建设，并组织开展培训工作，力争月底投入发证。

（2）进一步完善地籍管理制度。5月底，全县发放国有土地使用证共计3540本，面积2024164.59平方米。其中，单位初始（变更）登记33宗，面积1889536.8平方米。办理土地他项

权利证明（抵押登记）194宗，面积502395.78平方米。发放集体土地使用证130本，面积11013.34平方米。（3）扎实推进农村地籍和房屋调查工作。上半年，已完成地籍调查和房产调查共12个村，目前正在进行地籍档案扫描、地籍及房产要素测量、地籍调查和房屋调查等工作。

3．档案管理规范。上半年共接受地籍档案3852宗，用地档案国家集体类35宗，文书档案1004件，司法查询776宗。接待档案权利人查询复制300余宗。

4．统筹信息化建设。

（1）“一张图”已全部布置到位，现处于试运行阶段。通过全局上下共同努力，目前我局的电子信息系统“一张图”实现了电子政务平台、综合管理系统数据库及监管系统。一是实现电子政务平台建设。按照信息化工作要求，为提高国土资源工作管理水平和行政审批效率，实现办公自动化，我局自主开发了国土办公oa系统，实现单点登录和上下级数据交互。二是实现系统数据库的管理与应用。按照省厅统一数据标准，以“二调”数据成果应用为基础，逐步整合规划、基本农田、基准地价、矿业权核查、基础地理、遥感影像、数字__电子地图等数据库，建立“一张图”核心数据库，形成我县国土资源数据中心。数据库集“批供用补查”一体，可被广泛的应用于数据查询、出图等全局各科室业务工作。三是落实综合监管系统。直观展示建设项目的生命树关联，实现对土地生命周期流转追溯，从而实现对土地流转过程的全程监管。

（2）稳步推进数字__空间框架建设工作。数字__空间框架项目获得省测绘地理信息局批复立项，目前软件部分确定省基础地理信息中心作为项目的技术支持单位，开展项目前期的调研设计工作；硬件部分已通过公开招标采购了四台服务器。同时，争取省测绘地理信息局专项经费50万元用于推进项目建设。

（4）完善土地监察系统动态巡查。根据国土资源部及省厅要求对出让地块的后期工作通过土地监察系统进行监督，对巡查的地块适时上传出让金票据、交地确认书、现场相片、施工许可证等。上半年已完成待监测宗地的约175宗地块的材料的收集上传工作。目前我县供而未用面积约2220亩，全省排名65位，已从去年同期的全省10名左右大幅下降，成绩显著。

（七）队伍素质有所提升

1．开展“两学一做”学习教育活动。根据县委、县政府的有关精神，我局成立“两学一做”学习教育领导小组，按照学习进度要求，目前已组织开展了5次集中学习会、1次专题学习讨论会，同时前往县展览馆开展“清廉自律，慎守儒风，林则徐家风展”参观学习。并认真组织开展“党员示范岗”、党员进社区工作。全面贯彻落实“党员e家”平台的使用，完成了局机关党支部全体在职党员47人的进“党员e家”平台认证。

2．认真开展廉政建设。一是扎实推进党风廉政建设责任制落实。层层签订《2016年__县国土资源系统党风廉政建设工作责任书》和《拒绝接受商业贿赂承诺书》，形成一级对一级负责机制，增强廉洁自律观念。二是落实八项规定。通过局务会议、基层国土资源所长会议、局机关全体干部职工会议等形式，不定期组织干部职工学习省、市、县纪委、效能办相关违反“八项规定”案件典型事例的通报，提高队伍廉洁自律意识。进一步规范接待制度、公车管理制度，三公经费开支较去年又大幅下降。三是全面贯彻落实《廉政准则》。重点围绕核心业务、重点部位和关键环节，动态跟踪掌握廉政风险，适时进行廉政风险预警。建立廉政风险防控教育制度，定期组织开展廉政风险防控教育。四是严格落实“两个责任”，切实抓好《准则》和《条例》的贯彻落实。坚持两部法规对党员干部的廉洁自律要求和纪律要求，坚持问题导向，把严守政治纪律和政治规矩放在首位、挺在前面。

3．深入推进综治工作。把综治和平安工作纳入年度工作计划，经常性地开展内部的道德法制教育和安全保卫知识教育，提高本单位人员的综治创安意识和法制观念，防止违法犯罪和治安灾害事故的发生。认真落实人防、物防、技防等各项安全防范措施，健全完善保卫、保密、值班等安全防范制度，进一步提高了单位内部的安全系数。

通过一年来的努力，国土资源管理工作总体向好，但依然存在一些不足和制约因素，主要表现在：

1.干部队伍力量不足。

2.矿产资源无证开采、乱采乱挖现象还时有发生，__流域共34个饰面石材矿山于2015年底虽然关闭退出，但“死灰复燃”现象在短期内可能存在，做好彻底全面退出还将面临工作考验。

3.农村个人违法建房现象时有发生，土地矿产卫片执法工作因部分当事人不配合调查，且部分乡镇政府未将卫片图斑列入“两违”拆除对象，严重影响我县卫片整改到位率。

4.保护耕地压力大，耕地补充任务重，土地开发整理后备资源不足。

5.永久基本农田的划定工作与我县发展需求相冲突，此次永久基本农田划定任务无法达到20%。将影响有条件建设区空间布局调整报批工作，继而影响我县建设项目的推进。

我局将在县委、县政府的正确领导下，全力抓好国土资源管理各项工作。

1．加强统筹规划。强化对上沟通，争取政策支持。努力解决基本农田任务数与二调数据之间的“反超”问题和耕地保有量与二调数据之间“倒推”问题。全面实施新一轮的__县土地利用总体规划和乡镇土地利用总体规划，充分发挥规划的引导作用。尽早完成全县34642亩优质耕地中可划为永久基本农田的增划工作。

2、努力

挖掘潜力，落实补充耕地各项工作。一是立足政策，挖掘开发潜力。我局将与林业、农办、水利、农业等部门积极配合，拟出台相关政策，充分挖掘废弃园地、低效商品林林地、未利用地、村镇居民点低效建设用地等资源进行开发复垦产生新增耕地。

二是抓紧土地整理项目进度。下半年可完成补充耕地任务925亩。其中长龙洪峰等7个高标准农田建设项目，可产生新增耕地150亩；__乡__和__村土地整理开发项目，可产生新增耕地465亩；__乡__等11个村和丹阳文朱村旧村复垦项目，可产生新增耕地110亩。并加快项目的前期工作力度，推进拟开展的土地整治项目在下半年进入调查设计阶段，力争在年底前开工，2017年通过市级验收。分别有： 3宗未利用地开发项目，面积405.13亩； 3宗旧村复垦项目，面积215亩； 4宗高标准农田建设项目，面积4493亩。

三是异地购买指标。立足本县资源情况和本年度项目开发新增耕地情况，及早谋划向域外购买指标，今年充分利用与相关县市购买增减挂钩指标老关系户基础上，继续购买补充耕地指标，协调省国土资源厅、市国土资源局切实考虑我县资源紧缺和耕地保有量倒挂等实际情况，协助购买补充耕地指标，确保完成2016年补充耕地任务。

3．强化用地保障。将坚持保重点、保民生、保产业的原则，一方面通过积极对上协调沟通抓用地报批，畅通报批绿色通道，努力争取用地指标，重点项目指派专人跟踪；另一方面，在项目用地过程中做到关口前移、主动服务，认真做好用地报批的协调和指导，确保重点建设项目以及经济发展、保障民生等所需的建设用地及时获批。

4．严格市场监管。整顿和规范土地市场秩序，加强对土地开发建设的全过程监管，制止擅自变更项目、违规交易、囤积土地等行为。健全完善招拍挂配套制度。要努力提升供地率，批而未供土地要抓紧利用，供而未用土地、闲置土地要抓紧清理，确保不突破批地红线。

5．加强矿山管理。

一是要完成第三轮《矿产资源总体规划》的编制工作。严格按照《规划》的有关程序和规定，开展矿政管理的各项工作，促进我县矿产资源科学开发、永续利用和矿山生态环境的有效保护。

二是全面落实__流域饰面石材全面退出工作。按照省政府下达的2015年底前全面饰面石材矿山关闭的工作要求，继续保持打击无证违法采矿的高压态势，严防已关闭矿山“死灰复燃”现象的发生，同时采取有效措施强化隐患排查，遏制无证非法违法采矿安全事故发生。继续实施矿山生态恢复治理工作，力争于今年底前基本实现覆土绿化。

三是统筹开展机制砂出让工作。__镇双溪矿区建筑用花岗岩矿山近期将按照有关法定程序，依法公开出让，年底前完成__镇__村和__镇__村机制砂矿山的出让工作。

6．贯彻落实不动产统一登记工作。根据全县不动产统一登记工作实施方案，抓紧落实场所装修、办公设备采购、人员划转、系统调试及试运行工作，力争在9月底前颁发第一本不动产登记证书。

7．推进信息化管理。“一张图”系统将通过试运行阶段的调整，不断地磨合人员与软件，并根据工作需要进行优化，实行以图管地，依图办事，落实一张图工程，保障业务正常运转。

8．加大违法行为打击力度。切实加强动态巡查。强化执法监察，建立健全长效机制。在查办土地违法案件中，建立案件调查相互协助、配合和案件移送制度。强化治本，“堵疏”互动。对住房紧张的无房户、缺房户、紧房户积极引导其向住宅小区集中，采取乡村统一规划、分步实施办法，逐步解决农民住房问题。强化关键，问责推动。强化引导，宣传鼓动。依托普通宣传媒介，县电视台等开展宣传引导，通过标语、传单、法制宣传栏等形式开展面上宣传，在全县群众中形成“违建必拆”的高压态势。

9．认真做好卫片执法检查验收工作。健全共同责任机制，进一步提高我县卫片执法检查的工作水平。加强对新发生的违法用地、违法开采案件的查处整治力度，排查梳理今年已动工建设但尚未报批或获批的项目，抓紧在年内完成好获批工作。确保2016年卫片执法检查工作顺利完成，并实现“零问责”目标。

10．认真办理群众问题。坚持“分门别类、逐步化解”的原则，抓好国土事项。着力化解省、市督办以及“国土大排查”活动中指出的件，分解细化督办内容并强化落实，确保逐宗解决，息访息诉。

第7篇：不动产证书管理制度范文

论文摘要

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

21、梁彗星稿第312条；王利明稿393条第2款；法工委征求意见稿第262条；物权法草案第234条。

22、参见物权法草案第二次审议稿第234条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时设立。但不经登记，不得对抗善意第三人。法律另有规定的，依照其规定。”

参考文献：

1、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998版；

2、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》；

3、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版；

4、梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版；

5、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998版；

6、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页；

第8篇：不动产证书管理制度范文

一、关于私有房屋买卖合同效力的确认

这个问题是处理和解决房屋买卖纠纷首先应当解决的问题，私有房屋买卖是私有房屋所有权产生转移、变动的重要原因，然而房屋是重要的不动产，房屋的买卖与一般动产的买卖有着不同的要求：1、房屋买卖合同为要件合同，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定“房地产转让，应当签订书面转让合同”由此可以看出房屋买卖合同应以书面形式，从而排除了口头形式达成房屋买卖合同。2、对房屋买卖合同主体的限制。根据《城市私有房屋管理条例》规定“机关、团体、部队、企业、事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋，如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准”。此条规定明确了机关、团体、部队、企业、事业单位购买城市私有房屋尚需一定的程序。私有房屋分为农村和城镇两方面，其中农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经有关部门批准和办理任何手续，但国家对于宅基地的转让是有规定的，例如：1985年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》中规定：分配给社员的宅基地等，社员只有使用权，即不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地、自留地上建房。1982年2月13日国务院的《村镇建房用地管理条例》中规定：由于买卖房屋转让宅基地使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。《土地管理法》中也规定：依法改变土地的所有权和使用权的，必需办理土地权属变更登记手续、更换证书。这一方面不再多述。3、房屋买卖合同的效力问题。在司法界对办理产权登记手续是否为私有房屋买卖合同生效的必要条件呢？未办理登记手续的买卖合同是否就无效呢？有两种不同的观点：一种观点认为，未办理登记手续的应认定为无效，因为这违反了有关法律法规。笔者赞成下面一种观点：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。由此可以看出，合同生效有两种情形：一是须办理批准、登记等手续才生效，这种批准、登记指的是双方当事人签订合同后，将合同在规定的部门办理批准或登记才生效。二是合同一经签订，合同即具有法律效力，合同本身无需批准或登记。房屋买卖合同的效力问题，属于第二种情形，他调整的是当事人之间的一种债权债务关系，买卖后的产权登记不是合同生效的要求，而是合同一方当事人应当履行的义务，是物权变动的要求，所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而对买卖合同及其效力并无影响。另外从《城市私有房屋管理条例》第六条“……房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”的规定中也可以看出，所有权登记手续仅是房屋产权转移的必经程序，而不是买卖合同的有效条件，当事人未办理登记手续不能认定房屋所有权发生转移，但不能以此来认定买卖合同无效；另一方面，买卖合同是办理所有权登记的必须证件之一，而无效合同是不能作为产权登记证件的。所以最高人民法院在有关的文件中所指的“买卖无效”应当理解为不发生所有权转移的效力，在实践中，如果将登记要件绝对化，不区分具体情况，则不利于保护善意一方当事人的利益，维护交易秩序和财产秩序。

二、房屋买卖中房屋所有权转移时间的认定

这是一个处理房屋买卖纠纷中的又一重要环节。《中华人民共和国民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定的除外。这一条是一般原则性的规定。一般认为，这里规定的当事人另有约定，只能是对于特定物买卖的约定，法律另有规定一般是指对于不动产买卖的规定。具体到私有房屋买卖上，农村私房买卖合同，因这一方面国家目前还没有专门的管理部门负责产权登记，一般的处理原则是：凡是买卖合同有效成立的，买卖发生在《土地管理法》生效之前的，应自交付时起转移，反之，应自办理完土地使用权属变更登记手续，取得宅基地使用权证书之日起转移，而城市私有房屋买卖的所有权转移则从房管部门变更登记之日起转移。

但在近几年的司法实践中，遇到了一些新的情况值得我们讨论、研究。例如：一些房地产开发商（或公民个人）把自建的房屋售给公民个人，因管理制度上尚不够完善，一直不组织办理产权登记手续，也有一些情况是销售方也收取了办理过户手续的相关费用，但迟迟不予办理相关手续，而销售方又将房屋卖给另一方，或购买方又将房屋卖给其他公民，该类房屋所有权从何时转移呢？象这类情况，房屋未办理产权登记的原因完全在销售方或政府部门，而购房方毫无过错和违约行为，故不能让购房一方来承担不利的法律后果，而且对于此类房屋的买卖如一律以未办理登记而不承认产权转移，既违反民法原理中的公平原则，也不利于经济关系的稳定。故在处理此类纠纷时，应当根据《民法通则》第72条的一般性规定处理，自交付之日起所有权发生转移，按照地方惯例和市场交易习惯，如卖房一方将自己一方的原有房产权证书或住房钥匙等能够控制、管理、居住、使用房屋的手续交付给了买房一方，就应当认定已经交付，房屋所有权已发生了转移。

三、如何解决城镇私有房屋中双重买卖纠纷中存在的问题

某商品房销售中心或公民个人将自己的房屋首先销售给了一方，之后又重复将该房卖给另一方，法律应当支持哪一方购房户，这类纠纷在现实生活中也并不少见，这里要具体情况具体分析：1、如果先购房一方已进行了产权登记，后购房方未予登记，则可依法支持前者，认定后者的购房合同有效，由卖方承担违约责任。2、如前、后两方都进行产权登记，则应根据双方产权登记的合法性进行审查或登记先后顺序来认定各自的效力问题。3、如果前、后两方均未办理产权登记，前方的购房合同意思表示真实，买卖合同依法有效成立，虽未进行登记，但根据现实中分房、买卖房屋的交易惯例，交付了钥匙、产权证书等，即购方就可对住房进行居住使用和控制，也并未有违反禁止性的法律规定，就应当认定为已经交付，所有权已经转移。后者的购房合同也应认定为有效，但由于卖方已经将合同约定的标的物转移给他人，从而导致合同无法履行，卖方对其违约行为应承担违约责任。4、如果前者未办理过户手续，后者却办理了过户手续，那么就要看后者是否具有侵害前者债权的恶意，或具有与销售方恶意串通的行为，或故意采用违法的、违背善良风俗的方法侵害前者的利益，即所谓的善意取得。如具有这些因素，也应认定后者的房屋买卖合同和产权登记有效，由卖方承担违约责任。如不具备这些因素，则后者的产权变更登记的效力应当受到法律的维护，即不能否认已通过登记对房屋所享有的所有权，也只有这样才能确认并保护因登记取得的权利，否则的话，产权登记的公信力难以维护。在司法实践中，还有一个问题就是在保护后者对房屋的所有权时，会遇到一个矛盾，即前者可能对房屋进行装修、修缮，这样当后者要求交付房款时，前者即使已交付，也不能恢复原状，或恢复原状在经济利益上是极不合理的，如不恢复原状，则前者对房屋所作的装修不一定符合后者的需要，但在现实生活中往往是后者一定要求前者必须搬出，这里我们应当考虑到，前者也是有责任的，因为前者应当知道在自己办理房屋产权登记前，自己还没有在法律上取得对房屋的所有权，在此情况下，他冒然对房屋进行装修，则应承担这种不利的风险后果，但又要考虑到在前者的购房合同未被确认无效前，不能不说前者对房屋的占有是无法律依据，笔者认为，除各方当事人依法请求返还财产或支付各种损失及各种费用外，装修、修缮的相关费用前者也应当有权获得补偿，在必要时前者还可获得搬出房屋的搬迁费用。

四、如何解决未经权属登记的房屋转让纠纷的问题

在现实生活中，如A将其所有的房屋通过签订房屋买卖合同卖与B，并将房屋实际交付，但双方未办理房屋转移登记，B在使用一段时间后，又通过签订房屋买卖合同将该房屋卖给C，并交付给C.上述交易活动中，对A与B之间的房屋买卖合同的效力问题无什么岐义，但BC之间的房屋买卖合同效力存在如下两种观点：

第一种观点认为BC之间的房屋买卖合同应是无效合同，因为根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）第37条第（六）项规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”虽然B与A签订了房屋协议，由于双方未办理产权过户，A仍然是该房屋的真正所有权人，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权处分他人的财产”以及第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，B与C签订的房屋买卖合同违反了上述规定，故B与C之间签订的房屋买卖合同应是无效合同。

第9篇：不动产证书管理制度范文

然而，长期以来，大陆地区对登记人员的录用和教育都还停留在较低的水准上，这当然也和以往房屋登记制度长期废弛有关。20多年来，由于国家主管部门的重视和各级登记机构的努力，房屋登记制度已经建立并得到了巩固。特别是《物权法》和《房屋登记办法》的颁布和实施，使我国的房屋登记制度已逐步趋于完善。但与此同时，对登记机构工作人员的要求也达到了前所未有的高度。在这种情况下，登记人员专业水平的问题就显现了出来。

《房屋登记办法》明确规定：“房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识。从事房屋登记审核工作的人员，应当取得国务院建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书、持证上岗”。这是国家第一次以行政规章的形式对房屋登记人员提出了明确的要求。住房和城乡建设部还专门发了《关于做好房屋登记审核人员培训考核工作(试行)的通知》，对培训考核的内容、培训考核人员的条件等都作了规定。

今年4月，住房和城乡建设部在天津市召开了全国房屋登记审核人员培训考核工作暨师资培训会。对做好房屋登记官培训考核工作做了部署，这一工作的开展，将为我国房屋登记队伍素质的提高创造良好的条件。

一、建立登记官制度的必要性

作为一个单位或个人，其最大的财产一般就是房地产，而房屋登记又是保护当事人房屋权利的一种最主要和最有效的手段。而要把当事人的房地产权利准确无误地记载于登记簿，需要有一大批懂得法律、熟悉本行业务的登记工作人员。因此，世界各国对于登记机构的工作人员都有着很高的要求，同时也给予登记工作人员以一定的社会地位，这就是建立登记官制度。

在意大利，登记官是土地登记的公共事务官员；瑞士和德国是少有的由法院来管辖不动产登记的国家，登记机关就是法院，登记官属于法官，在德国，因为登记官是中等级别的司法公务员，法院还为登记官派有助手。日本的登记机关是法务局，法务局归内阁管辖，属于行政机关，登记官属于行政官员。登记官独立行使登记职权，在办理具体业务时并不接受上级的指挥；澳大利亚的登记机构是地权登记局，登记官是地权登记局的官员。

在我国现阶段，按住房和城乡建设部的规定：登记官是通过房屋登记人员培训考核或确认，取得《房屋登记官考核合格证书》，在房屋登记机构从事初审、复审、终审等具有房屋登记审核性质工作的人员。

二、建立登记官制度有十分积极的意义

建立登记官制度并不只是解决一个名称的问题，而是有其实际的意义。

一是可以逐步建立起房屋登记人员培训考核和管理体系，给予房屋登记人员更多的学习机会，使他们的知识能不断得以更新，这样，就有利于房屋登记人员整体素质的提高。

二是在登记官普及到各级登记机构以后。可以改革传统的三审定案的模式，由登记官个人来完成包括受理在内的整个登记程序，还可以由登记官签署房屋权属证书，并由登记官对此承担相应的法律责任。这样既可以提高登记机构的办事效率，也会大大加强登记人员的责任心。

建立登记官制度还可以给予登记机构工作人员以更多的进取机会，很多国家的登记机构设有总登记官、副总登记官等职位，由专业水平很高的人来担任。这就鼓励了登记机构的工作人员特别是年轻的员工努力学习，并在工作中做到廉洁奉公、积极进取，从而在登记机构建立起良好的工作秩序和学习氛围。

三、登记官应通过严格的考试

登记官应当具备丰富的专业知识，而且将在实际工作中承担重大的责任。因此，取得登记官的称号应当通过严格的考试。

在目前，要通过房屋登记官考试并不是一件简单的事，笔者以为，其难度已经超过了一些技术职称的考试。

一是考试的范围很广。从住房和城乡建设部房地产市场监管司编写的《全国房屋登记审核人员培训考核大纲》来看，仅是需要熟悉和掌握的内容就十分广泛，除了日常的复杂的房屋登记事务以外，涉及了民法、行政法、行政诉讼法、档案、房地产测绘、房地产市场信息系统，还有建设用地制度、集体土地征收、国有土地使用权的出让和划拨、城市规划管理、建设工程施工与质量管理、房地产开发经营、商品房销售管理、房地产税收制度与政策以及物业管理制度与政策，等等。

二是考试的要求很高，应考人员要有较好的心理素质。因为考试采用在计算机上答题的方式进行。题量也很大，其中每个判断题必须在30秒钟以内完成(时间一到，这一试题就从屏幕上消失)。单项选择题则必须在60秒钟以内完成。因此，应考人员应是非常熟悉考试的内容，并能迅速地做出反应。

在全国房屋登记审核人员培训考核工作暨师资培训会上，也安排了一次上机闭卷考试，尽管参加考试的都是省级房地产管理部门推荐的师资，但仍然有很多人考得并不理想。笔者也参加了这次考试，尽管笔者可以说是以研究房屋登记为业了，但由于某种原因，在考试中还放弃了一个答题的机会(因为答错要倒扣分数)。不久前，考试的组织者在某个大城市举行的一次考试试验时，有位法学博士、同时也是在登记机构任职的人员考得也并不理想，这位博士平时理论水平很高，经常就房屋登记问题写出很有见解的文章，然而这次考试也出了意外。由此可见登记官考试难度之大。

四、应当赋予登记官以应有的社会地位

最近在中国房地产产权网上看到有个同行发了些小小的牢骚，说这登记官既不算执业资格，又不算职称，还要费这么大的劲去考。我也同时在网上看到有好几位同行以善言相劝，这说明大部份人还是对建立登记官制度有个准确的认识。

但从另一个角度来看，这么重要的岗位，如此严格的考试，通过考试的人心存一些期望也是可以理解的。倘若连这登记官的名称也叫不上，那这位同行的牢骚可能要更大了。