信用原则论文精选(九篇)

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第1篇：信用原则论文范文

【关键词】外语词；新闻媒体；使用原则

2010年国家广电总局对各广播影视机构下发了一份通知，要求在非外语频道，播音员主持人在口播新闻、采访、影视记录字幕等方面，不准使用外语以及外语缩略词，这在业界和学界引发热议，大家的观点普遍倾向于反对“一刀切”式的禁止。其实，这个禁令是有法规依据的――《广播电视管理条例》第三十六条规定：“广播电台、电视台应当使用规范的语言文字。广播电台、电视台应当推广全国通用的普通话。”无独有偶，在纸质媒体行业也有同样的规定。2006年出台的《报纸出版管理规定》第二十九条规定：“报纸出版质量须符合国家标准和行业标准。报纸使用语言文字须符合国家有关规定。”后来，新闻出版总署又下发通知，进一步规范出版物的文字：在汉语出版物中，禁止出现随意夹带使用英文单词或字母缩写等外国语言文字。

这些规定的效果如何？看看近年发展势头强劲的《河南商报》的标题便可窥见一斑。仅在2011年12月7日一期的《河南商报》版面上，就能找到以下标题：

《郑州BRT要扩容》（A1版）、《Hello“焦桐”》（A06版）、《农业路上BRT要向东西延伸》（A14版）、《Hold不住了》（B02版）、《ED分型而治 让男人Hold住幸福》（A13版）、《输出功率达430hp的全新保时捷Gran Turismo，配四轮驱动及运动型底盘（引题），Panamera GTS：四门跑车蓄势待发，续写传奇（主题）》（C06版）、《首付7万CBD旁住两房》（B16版）。

尽管我们不是对这些外语词都能明白，但是并没感到有什么不妥。相反，这些外语词的使用，不仅让人感到新鲜，还能起到调节语言风格、增添语言趣味的作用。

传播的语境是客观存在的，不是某个规定就能改变的。既然“禁止”手段不是一个规范外语词使用的良方，我们不妨给媒体提出一些切实可行的指导性原则，对它们使用外语词加以规范，从而使汉语言在有序的框架内服务社会。

外语词在中国的使用

所谓外语词，即英语单词或者英语短语的缩写或简称，如“世界贸易组织”（World Trade Organization）媒体常用缩略词WTO表示，“国内生产总值”（Gross Domestic Product）总是用GDP表示。随着全球化的不断深入，外语词在全球得到广泛使用。在中国，外语词的使用也屡见不鲜。如使用AM代表上午时间，MTV代表视频音乐，PRC代表中华人民共和国等。

作为舆论的引导者，新闻媒体成为使用外语词的主要阵地。在一些稍具专业性的书刊以及面向普通受众的报纸、期刊中，GDP、ATM、BBC、TV、CD、DNA、DVD、E-mail等之类的缩略词令读者目不暇接，电视网络中的此类外语词也时有出现。外语词的使用已经深入社会的各个方面，影响了公众的语言交流和沟通。

外语词之所以能在中国频繁使用且屡禁不止，是由其社会背景因素决定的，主要体现在以下方面：

其一，对外开放的大气候必然导致外来词语涌入。在对外开放的国际环境中，近20年是我国历史上对外交流最活跃的时期，经济、文化和政治日趋国际化，包括语言文字在内的传统文化受到猛烈冲击，在这种大气候下，外语词大量地涌进我们的工作和生活领域则不可避免。

其二，外语词简短易记，使用起来，提高了沟通效率，降低了沟通成本。如我们熟知的ATM，多数人不知道其全称是Automatic Teller Machine，因为其频繁使用，就直接缩写为ATM，意为自动柜员机。

其三，从受众的角度来说，由于文化教育的普及，使受众素质普遍提高，愿意接受外来词的群体在不断增加。以前说起DIY，很多人不知道是Do It Yourself的缩写，“自己动手做”的意思，在素质提高的情况下受众普遍明白了其意义。

其四，对于媒体来说，在特定语境下使用外语词能起到特殊的修辞效果。比如上面提到的《Hello“焦桐”》让人对这一政治化的标志物产生了亲切感；说房地产商“Hold不住了”，要降价售房，更是透出幽默和调侃。

其五，当前传播媒介的多样性，也为外语词的广泛使用提供了物质技术条件。尤其是网络环境下多媒体的融合，使传播环境更呈现多样性，这也为媒体的个性发展提供了条件。许多外语词在这种语境下被有些媒体作为展现个性的一种方式大量使用。

新闻媒体中使用外语词的原则

从上文可以看出，在全球化语境下，随着国际交流的日益广泛，世界经济、政治、文化和其他社会等因素相互影响，导致外语词在我国社会生活中大量涌现。我们在维护民族自尊和纯洁语言文化的考虑的同时，也应该有一个博大的胸怀，对于大众媒体使用外语词的现象，应该采取一种客观的态度。在这种“用”还是“不用”的选择中，我们应该持辩证的态度。大众媒体要依据具体的情况，如媒体种类、传播对象、语境因素等，恰当地使用外语词。据此，笔者对新闻媒体使用外语词方面，提出了以下几个原则：

（一）宏观原则

“用”而不“滥”，即适度使用原则。在全球化时代，各个国家之间相互交流、相互影响，纷纷“引进来”、“走出去”。正如鲁迅先生所说：“我们要拿来。我们要或使用、或存放。那么，主人是新主人，宅子也就会成为新宅子。没有拿来的，人不能自成为新人；没有拿来的，文艺不能自成为新文艺。”对于外语词，新闻媒体不能视之为洪水猛兽一概地排斥拒绝,应持有开放接纳的态度，积极地“拿来”，妥善地使用。日本人利用汉字的草书创造了日本式字母平假名，利用汉字的偏旁创造了片假名，从而逐渐形成了汉字与假名相结合的日语文字书写方式，一直沿用至今。有些中国词语，也直接被外国人信手拈来，纳入外语词汇系统之中，“孔夫子”被外国人直接译为“Confucious”、“功夫”为“kongfu”、“麻将”为“mahjong”等。这种交流与影响是当今全球化背景下不可逆转的趋势。

但是必须注意，使用时需要有度。恰当适度地使用外语词，能丰富信息，增加韵味，调节气氛，起积极作用；如果不顾实际情况滥用，则会起消极作用。比如，有人引用这样一段文字：“APEC记者招待会后，我约了STV的记者和一群MBA、MPA研究生朋友，讨论中国加入WTO后IT业对GDP的影响。读MBA的张小姐本来想去COM当CEO，但觉得IT业风险大，转而想去Nike公司。读MPA的李先生却认为加入WTO后，CEO职能将大有改变。随后大家相约关掉BP机，也不上Internet的QQ和BBS聊天，而是去了KTV唱卡拉OK……”这段话里的外语词无论是否缩写，对许多人来说并不陌生，但是总给人一种堆砌卖弄之感，令人生厌。

规范化使用。在信息化时代，外语词的使用增加了汉语本土的词汇量，极大地丰富了汉语词汇，克服了汉语在表达某类新事物上的缺陷。外语词的使用不仅给人们带来了沟通交流的便利，更给人们的生活带来了许多乐趣。但近年来，由于网络文化的影响，外语词的使用呈泛滥化趋势，网络上也出现了一些生僻的外语词，让人看后一头雾水，不知所云。因此对大众传媒语言进行规范化使用已经刻不容缓，势在必行。这个规范化，就包括对外语词选择性地吸收、进行本土化的规范。对于一些已经植根于受众脑海中的约定俗成的外语词，如ATM、NBA、GDP、WTO等，应该明确其意义，合理使用。对于一些不常见的外语词，应该加以注释说明。如果无法找到合适的词汇来进行表达，必须要使用外语或外语词时，应遵照《国家通用语言文字法》的规定，在这些词后面标注国家通用语言文字释义，以利于及时准确地向公众传达交流信息。

（二）微观原则

“惯用性”原则。无论是何种类型的外语词，在报刊书面语言和广播电视有声语言中出现，意思应该很明确，易于公众理解。应该尽量使用那些惯用性的公众熟知的缩略词。如发个E-mail、看个KTV、了解一下GDP，此类外语词简单且易于理解，便于公众交流。如果是一些公众不熟悉的外语词，直接使用可能会让人产生辨识障碍(听不懂、看不懂、费解、产生歧义)，就应该慎重对待。

“特定语境”原则。语境指使用语言时的环境。分为狭义和广义两种：狭义语境指书面语的上下文或口语的前言后语所形成的语言环境；广义语境是指言语表达时的具体环境（既可指具体场合，也可指社会环境）。一个外语词，在不同的时间、地点、场合使用，会产生不同的效果。这里需要注意：一是具有多种含义的外语词的使用。如AM，在介绍时间的情境下就是上午的意思，但在广播技术上就是调频的意思。二是要注意传播场合的特殊性。一般来说，在专业性强的刊物上，可以大量使用专业性的外语词，但是对于大众媒体，以少用或者不用为宜；如果无法避免，最好注释一下。在比较严肃的节目中，比如新闻联播、焦点访谈等，最好不用或少用外语缩略词，而在通俗活泼的娱乐类节目中，可以适当使用些，以达到特殊的传播效果。比如，我们大家熟悉的周星驰电影中有一句经典台词――“I服了U”，意思是“我服了你”，就给人一种诙谐搞笑的感觉。另外网络上流行的一些外语缩略词，如用缩写CU替代See You（再见）、IC替代I See（我明白了）、GG表示“哥哥”、MM表示“妹妹、美眉”等，也能起到增加趣味性的作用。

“注释”原则。对于下列情况，适用于这一原则：

首先，对于生冷的外语词。如果外语词使用频率不高，公众不是普遍熟知，新闻媒体在使用时要加以注释说明。比如APEC，是Asian-Pacific Economic Cooperation的缩写，即亚太经济合作组织。注释说明，方便受众理解。

其次，对于多义性外语缩略词。比如BBS，既可以是英文Bulletin Board System的缩写，意思是公告牌系统或电子公告板，也是英语Bronze Bauhinia Star的缩写，意思是香港特别行政区――铜紫荆星章。另外还是游戏《王国之心梦中降生》等的缩写。这类多义外语词，在有些场合使用时为了避免产生歧义，注释是很有必要的。

“媒体差异性对待”原则。媒体是将信息传播给大众的工具，是生产者和消费者之间的中介物，又称媒介（MEDIUM）。一般分为三大类：视觉媒体、听觉媒体和视听两用媒体。以报纸、杂志为主的视觉媒体，因为注释方便，加之没有阅读时间限制，有效时间长，可以适当使用外语词，受众有充足的时间去弄清楚其意义，但对于陌生的和容易产生歧义的词尽量还是应该注释说明；而以广播为主的听觉媒体和以电视为主的视听媒体，受众被动接受宣传内容，错过播放时间，不能再重复收听或观看播出的信息。另外，主持人不方便口播注释，故此类视听媒体不宜使用较生僻的或者容易产生歧义的外语词，应尽可能少用或不用。作为视听网络媒体，其宣传的可重复性和可检索性决定了其可以大量使用外语词。网络媒体被称为继报纸、广播、电视三大传统媒体之后的“第四媒体”。网络媒体可以将文字、声音、画面完美结合之后供受众直接检索，反复观看。只要具备上网条件，任何人在任何地点，都可以随时上网阅读浏览，这是传统视听两用媒体无法比拟的。另外，能够上网的人，大都是有一定文化水平的群体。所以，网络也成了很多外语词的聚集地和发源地。

结 语

我们应当看到，外语词的使用在给我们带来极大便利的同时，也对我们的传统文字体系造成了冲击。对此管理部门应该辩证对待，不应该简单地加以屏蔽。传播实践告诉我们简单屏蔽的工作方式于事无补。应该面对现实提出合理的指导性原则，根据这些原则，不同的媒体可以根据自身的特点对外语词的使用加以规范，使外语词被恰当合理地使用。

第2篇：信用原则论文范文

一、民商法信用的主体与客体

信用体系包括繁杂的内容以及对象，为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中，就要科学合理地界定信用主体，一旦信用主体进行法律界定，信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中，以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。

（一）个人信用经济社会里，消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费，通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式，对消费者设置了严密的信用系统，这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施，曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机，也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国，该体系自引进后就发展迅猛，但是整体还不完善，该体系所涉及的个人信用问题较为复杂，需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。

（二）企业信用企业通过所创造的社会效益，在社会经济拥有奠基性的作用和地位，企业作为民商事主体的法人，理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动，企业是自主经营、自负盈亏的主体，具备独自负责债权和债务的能力，当具备法人资格的企业从事关联交易时，企业是有信用权利的，相应而言，交易活动是双向的，企业也有责任维护合作者等其他人的权利，以此，企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后，可以享受法律规定的相应权利，企业通过将明晰股东及公司的产权，保证股东有限责任制度的实施，来为企业财产增值，这样，企业所生产的产品最终将转换为钱，转化为社会财富。

（三）政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现，主要是根据该国政府的行为来判定，一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况，比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者，政府信用也影响着整个社会信用体系的建构，政府信用建设是国家信用体系的关键部分，是规范企业信用、个人信用的前提。

二、民商法信用体系存在的不足

我国民商法体系和我国其它法律体系一样，随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是，不管在全国性民商法律法规，还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定，依旧还存在着诸多不足和缺陷，主要表现在以下几个方面：

（一）未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延，甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念，即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为：诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用，不进行任何欺诈的要求。条款说认为：诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定，但是它仍然是应强制遵循的一般条款，它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判，也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为：立法者的意志是立法实现三方利益平衡，并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障，而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为：诚实信用原则实现两大功能，即法律调节和道德调节的功能，最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。

（二）诚实信用原则的序位滞后在私法领域，诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求，在私法领域（如债权法和特权法）中均有其体系，但在序位上，诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，守法原则，公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后，这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的，严重滞后。

（三）缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中，明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的，全国性民商法律法规共一百多部，地方性民事法律法规多达四百多部，覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是，在这些全国性民商法律法规，还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少，如果从立法者明文确定的视角来考察，诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则，从某种意义来说，它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则，但是，在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。

三、民商法信用原则的完善路径

（一）建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置，所以要想对民商法中的信用原则进行完善，首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析，并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑，并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外，针对于我国公民中的个人信用资料的保护状况上来看，我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态，无论是个人的收入支出情况，还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。

要想彻底的解决个人信用体系的建立，需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利，同样也需要法律的方式来解决。另外，我国公民应有权利对自己的资料进行修改，进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中，并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。

（二）加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题，并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反，除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中，实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部，使得公司信用需要“资”来进行巩固。

（三）强化政府信用的导向作用同样，政府在民商法中的信用原则中也是非常重要的组成部分，同时对社会中的信用体系的建设起着引导性的作用，所以对民商法中的法律系统的建设具有重要的意义。政府信用在整个社会的信用中占据着非常大的比例，所以政府在对其信用的建立过程中应需要群众以及法律的监督和评判，这种行为有益于政府引导信用体系的构建。那么在政府中的信用体系构建的相关人员也需要严格要求自己，并随时遵守民商法中的相关规定，并通过这种方式来提升我国当前公务员的自身素质。此外，值得注意的是社会道德并不能充当一切事物的标准，因此在特定的条件下需要采取法律来对当前的社会状况进行管理，同时相关的部门需要秉承合法合理的原则的对待工作，而对于社会信用的影响也是正面的，对于失信的行为要采取相应的惩戒措施，使得市场经济发展稳定。

社会经济要平衡好各方面的权益问题，此时就需要政府信用来发挥效用，引导其可持续发展。廉洁为民是政府部门坚守的信条之一，这就使得专项治理更具必然性，要在法律法规的监督下增强政府办事能力，对于政策的推出也要合理、透明，让民众看到政府信用提升的一面。针对国家公务员的信用问题要制定专门的法律法规来监督考察。影响社会廉洁之气的一个重要部分就是公共权力的使用问题，想要达到理想的国家法制建设和管理，就需要针对公共权力这一问题，制定相应的法律，并加以完善，从而实现公民权力不被侵犯，保障社会经济生活的可持续发展。公务员的诚实、守信问题是属于道德和法律双重范围内的，同时也可以为政府的信誉树立一面旗帜。

第3篇：信用原则论文范文

举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。

(一)程序安定理论

所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。

(二)诚实信用原则

此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。

(三)举证责任

第4篇：信用原则论文范文

论文关键词 抢注 品牌 诚信

一、前言

根据我国《商标法》的规定，以申请商标注册的先后顺序作为取得商标专用权的依据。可见我国商标专用权的获得采取“注册原则”，这就导致了抢注商标这种行为的产生。“抢注商标”可以作两种理解，一是指抢先于他人注册未被他人使用过的商标，另一种含义是指，抢先注册他人使用过的商标。前一种抢注当然无可厚非，反而更能凸显出市场的公平性和竞争性。而后一种含义下，抢注他人商标一旦得逞，他人就丧失了商标专用权，反而侵害了被抢注人的正当利益。这种行为不加以制止，恶意抢注行为将泛滥成灾，市场秩序将会紊乱。

二、商标抢注具有极大的危害性

保护消费者权益，维护市场竞争秩序是《商标法》保护注册商标的最终目的，而抢注注册商标的行为会背离法律的目标。

（一）侵害消费者合法权益

首先，不能保证商品原有的质量。被抢注的商标的知名度是原使用权人依靠产品的质量获得的口碑，而抢注人一旦获取了该商标的专用权，就获得了改商标既有的市场份额，消费者基于对该商标的信赖利益继续购买该商标的产品，却并不能保证该商标仍能继续保持它原有的质量和性价比。许多投机取巧的人看到了抢注带来的便捷利益，便投机取巧，利用商标现有品牌效应而提品和服务，但不思进取，把希望寄托在掠夺他人现有商标的基础之上。任由这种现象的蔓延是对消费者不负责任的现象，损害了消费者的合法权益。

其次，影响了产品质量的继续提升。原使用者对于辛苦创下的品牌必然尽心维护其声誉，鞭策、激励企业努力提高产品或服务质量，在原有质量的基础上，进一步提升品牌所代表的产品形象，从而为消费者提供更优质的产品和服务。抢注是对别人劳动果实的一种窃取，这正当的获利方式将不利于产品质量的进一步提升。

（二）侵害了原使用权人的正当权利

恶意抢注商标实质上是盗用他人既得利益和商品声誉的行为。打响品牌是市场经营最关键的一部，消费者都有着品牌依赖心理。一旦品牌打响，品牌形象会不断升值，企业效益也会越来越好。所以商标抢注给使用权人造成的损失是巨大的。

第一，原商标使用人丧失了该品牌。根据商标法的规定，一旦商标被别人抢注，商标原使用人就不能再使用该商标。第二，继续使用该商标会面临侵权风险，承担侵权责任，赔偿他人损失。第三，想要继续合法使用，只能与注册人商量，以高价买回商标使用权，造成自身的经济损失。第四，放弃该商标会丧失已有的市场份额，且前期投入和品牌打造都付诸流水，丧失了企业的无形资产，而重塑一个品牌代价高昂。

（三）扰乱了市场竞争秩序

首先，商标抢注会造成社会资源的极大浪费，过多的商标被注册，如“鸟巢”、“水立方”等，是公共资源的一种闲置和浪费。而想要获取这些品牌的企业就必须花大价钱购买，削弱了良好品牌的使用力度。

其次，抢注商标的回赎不利于原使用人市场份额的扩大。许多人恶意抢注商标的目的只是为了转让他人而获得装让费，原使用权人要想继续使用该商标，若走法律程序或支付高额转让费都会使企业扩大市场份额分身乏术，阻碍了企业发展的进度。

再次，阻碍了品牌市场的构建。一方面注册人和使用人的不同不利于企业品牌保持统一性。商标使用权人的更换不利于产品质量的保证和提升，从而不利于知名品牌的持续性建设，从而不利于我国品牌市场的构建。另一方面，外国对我国商标的抢注会形成贸易壁垒，极大地阻碍了我国产品走出国门，不利于提升我国企业和产品的国际竞争力。

（四）侵犯了法律的权威

一方面，恶意抢注注册商标的行为的成功削弱了商标法对市场经济的规制力度，削弱了消费者和商标原权利人对法律的信赖，不利于法律运行的效果，我国商标法的立法宗旨得不到体现。

另一方面，大大加重了司法机关对商标侵权案件的受理负担，使其捉襟见肘，疲于应付，降低了司法办案效率，诉讼时限的拉长不利于企业和消费者正当权利的保护，不利于树立法律权威。

（五）外国商标在华抢注的成功损害了我国的国际声誉

我国加入了保护知识产权的《巴黎公约》，该公约规定，凡是他国具有一定知名度的驰名商标，即使还未注册，别过也不得抢注，然而抢注他国驰名商标的事件在我国境内时有发生，一些国家甚至专门设立了商标侵权调查组到我国调查对该国的商标侵权事件，这极大地损害了我国的国际信誉，不利于我国品牌走出国门，不利于我国企业打造国际品牌，因此，即便有我国法律的规定和国际公约的规制，仍需要诚实信用观念的构建，在让他人在诚实信用原则的指导下，有意识地在不妨碍他人合法权益的基础上谋求自身利益。

三、法律规定的缺陷要求诚实信用原则的规制

我国法制工作起步较晚，起点较低，经济的迅速发展和社会的快速变迁使得法律与现实需要脱节，法律规定存在滞后性和不全面的固有缺陷，所以不能仅以之作为判断行为正当性的唯一标准。

（一）法律适用的地域和时间限制会弱化对商标权的保护

法律对商标权的保护是有地域和时间限制的，地域限制体现为某一商标在某个或某些国家地区能得到保护，在其他国家或地区则得不到保护。时间限制体现在我国处于经济发展的转型时期，市场经济发展还不够成熟，法律的制定往往又具有滞后性，在某些问题出现的时候，可能没有相应的法律依据予以规制。例如我国原有商标法就缺少对恶意抢注行为的规定。新修订的商标法第31条才增加了申请注册商标不得有违诚实信用原则，抢注他人使用在先并有一定影响的商标的规定。

由于我国经营者以往商标意识较为淡薄，而法律规定又具有局限性，导致许多已具有一定声誉的商标被他人或他国抢注，导致我国经营者或者退出了对该国市场的进军，或者为继续使用该商标付出了高昂代价。如著名的西门子公司抢注我国海信商标，在德国抢注我国东林公司firely商标就是典型，给我国商标权的保护上了惨痛的一课。

（二）对诚实信用原则的漠视会导致法律的孤立性

在商标专用权的获得方式上主要采取两种原则，一是“申请在先”原则，是指两个及以上的申请人就同种或同类商品申请相同或相似的商标时，商标局会对申请在先的商标进行初步审定和公告。与之对应的就是“使用在先”原则，该原则不考虑商标申请时间的先后，而以商标使用先后作为授予商标专用权的标准，使用在先的人才能成为商标专用权人。大多数国家选择的都是“申请在先”原则。

单从法律的文字性规定来看，法律奉行“先申请先得”的观点，如果不用诚实信用原则予以规制，就会形成法律对恶意抢注行为予以鼓励的表象，会形成人们对商标抢注行为的赞同与支持，形成“商标抢注是具有市场竞争意识，是值得鼓励”的错误观点。事实上，法律不能要求经营者在最初使用商标之时就立即向商标局申请注册。而在先的使用者一开始未申请注册并不等于他之后不会去申请，更不能说他放弃了该项权利，法律也不能就此剥夺了其申请的权利。因为这种单以“申请”作为授予商标专用权的标准，会助长那些企图通过走投机的捷径，不劳而获的不正之风，反而会违反了法律保护公平竞争和公序良俗的宗旨，歪曲了法律的应有之义。

法律规定的商标权“申请在先”原则，避免了“使用在先”进一步带来假冒伪劣产品猖獗的现象，也避免了对商标的使用证明难的问题，但“申请在先”原则又存在导致商标抢注行为泛滥的弊端。如果不以诚实信用原则解释完善原则的含义，将难以遏制申请在先原则带来的弊端。法律的使用将难以达到规制市场秩序的应有效果，商标法不能保护真正权利人的利益，商标注册的规定便失去了意义。

此外，那些认为抢注行为合法合理，无可厚非的人还割裂了法律与道德的联系。事实上，道德与法律是相辅相成，不可分割的，道德是法律赖以生存的基础，是法律得与失的评判标准，法在运行中离开了道德伦理的辅助，是不完备的。

四、诚实信用原则是对法律补充和社会主义经济良好运行的保障

诚实信用原则是在法律的实质正义观念下形成的，该原则要求民事主体善意地从事民事活动，在行使权利和履行义务的维护当事人之间、当事人与社会之间利益的平衡。这一原则将法律规范和道德规范融合在一起，赋予法律条文极大的弹性，进行法律和道德的双重调节，体现了实质正义的本质要求。

（一）确立了行为正当性的双重标准

作为市场经济的帝王条款，诚实信用原则强调了行为主体从事经济活动中的善意性，不损人利己，不侵犯他人的合法权益。该原则为立法、执法、司法提供了准则性标准，是对法律的补充与完善。该原则更强调实质正义，只有符合诚实信用原则的发才是良法，民事行为只有合法又符合该原则才是正当的。即判定某一行为的正当性不仅以法律条文为唯一标准，还要考虑是否符合诚实信用原则，只有符合了该两重标准，该行为才应当予以肯定和保护。按照该标准，使用者使用和宣传了该商标，对该商标付出了劳动和投资，基于诚实信用原则，此时该商标应属于使用者的无形资产，任何人不得侵犯，不得借商标抢注掠夺他人的劳动成果。

（二）从大局上加强了部门法律对市场的全面保护功能

依据诚实信用原则，即使权利人不能以商标法的相关规定支持自己的权利诉求，也会基于诚实信用作为民商法部门的帝王条款的准则标准，使其合法权益得到诸如著作权法、反不正当竞争法等的保护，制止他人的不正当竞争行为。

我国法律的本意是不支持恶意抢注行为的。有了诚实信用原则的解释功能，法律对此行为并非无能为力，诚实信用原则可以弥补单一的“申请原则”导致商标抢注行为的弊端。近几次商标法修改都不断增加了诚实信用原则的相关规定，体现了我国知识产权保护水平的进一步提高。如在商标评审案件中，申请人如果证明了被申请人申请注册商标的行为是违反诚实信用原则的，就认定被申请人主观上是恶意的。该被申请人申请的商标将不予注册，已经获得专用权的将被撤销专用权并禁止使用。该原则的确立和引用有效地制止了原商标法注册原则存在的不足的情况下，某些人违背诚实信用原则实施不当抢注注册、非法牟利的行为。

（三）市场主体的诚信精神有利于维护市场经济秩序

第5篇：信用原则论文范文

一、受托人损害赔偿责任的归责原则是否为过错责任

有学者认为,受托人损害赔偿责任的归责原则应为过错责任,其主要依据在于我国《信托法》第25条第2款的规定,即“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”其主要理由是:只要法律规定了注意义务,那么一般说来,对注意义务的违反一般都构成过错责任。但笔者对这一观点持不同意见,主要有以下两点理由:

1.将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任与我国《合同法》的精神不一致。我国《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚实信用原则作为《合同法》的基本原则之一,其涵盖范围十分广泛,当事人在签订、履行合同中所应遵循的注意义务无疑包含于诚实信用原则之中。从《信托法》第25条第2款的规定来看,无论是外在形式上还是内容上都是《合同法》第6条的具体化。我国《合同法》在以诚实信用作为基本原则的情况下,合同责任(包括赔偿责任)的归责原则定性为无过错责任,对此,无论理论还是在法律实践中均已无较大争议。反观《信托法》,在其第25条的相关规定是《合同法》相关原则具体化的情况下,却将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任,这无疑与我国《合同法》的精神不一致。

2.将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任与受托人义务的内容不一致。就受托人义务的具体内容来看,受托人的义务至少应包括以下五个方面的内容:注意义务、分别管理义务、自己管理义务、书类设置义务、踏实义务,对此我国《信托法》基本上都有所体现。受托人的注意义务只是其承担义务的组成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步讲,在注意义务只是受托人义务组成部分的条件下,将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任仍然不能成立,否则无疑犯了以点盖面的错误。

综上所述,笔者认为将受托人损害赔偿责任的归责原则定性为过错责任的观点难以成立。

二、受托人损害赔偿责任的归责原则应为无过错责任

笔者认为,受托人损害赔偿责任的归责原则应为无过错责任,主要有以下两点理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,毕业论文 网专业教育教学论文和毕业论文以及服务,欢迎光临同作为合同的一种,同样应遵循合同责任的一般归责原则,即无过错责任。我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。如前文所述,依据本条规定,我国学者一般都认为我国的《合同法》的违约责任的归责原则为无过错责任。信托合同作为合同的一种,也应遵循这一基本原则。受托人损害赔偿责任作为合同责任的一种形式,其归责原则当然也不能例外。更何况,《合同法》第107条已十分明确地将“赔偿损失”列举出来,赔偿损失的归责原则是无过错责任而非过错责任。

2.就我国《信托法》的现行的规定来看,大部分条文规定的是无过错责任而不是过错责任。我国《信托法》第22、25、27、28、30、32条均涉及受托人的赔偿责任。笔者认为,除第22、32条涉及的受托人“因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的”以外,其他所有规定,包括:受托人违反信托目的处分信托财产、受托人将信托财产转为其固有财产、受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易、受托人将信托事务委托他人的等,造成财产损失的,都应属于无过错责任而非过错责任。对此,我们可以从过错责任与无过错责任的构成要件看出。过错责任原则是以行为人主观上的过错作为确定和追究行为人民事责任的必备条件,无主观过错,尽管其行为造成损失后果,其责任并不成立。无过错责任原则是指不以行为人主观过错为根据,仅以其行为及损害后果为判断标准确定责任归属的归责原则。依无过错责任原则,行为人的主观上有无过错对责任的确定无任何影响,只要行为人有违约或违法行为,并造成一定的损害后果,即可承担民事责任。依据以上内容,可以看出,无论受托人违反信托目的处分信托财产,还是将信托财产转为其固有财产,以及将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易等,受托人既可以在具有过错的情况下完成,也可能是在不具有任何无过错的情况下完成。因此,就我国《信托法》关于受托人赔偿责任的现行的规定来看,大部分条文规定的是无过错责任而不是过错责任。

第6篇：信用原则论文范文

时效利益抛弃，是指债务人在时效完成后不受因时效届满而获得的利益，实际履行债务或同意清偿原债务，也就是对已取得的时效利益的抛弃。

实践中，时效利益抛弃主要有以下四种形式：

1.诉讼时效期间届满后，债务人实际履行已超过诉讼时效的债务。

2.诉讼时效期间届满后，债务人对已超过诉讼时效的债务提供履行债务的担保。论文百事通

3.诉讼时效期间届满后，债务人与债权人达成清偿协议，同意履行已超过诉讼时效的债务。

4.诉讼时效期间届满后，债务人单方面向债权人表示放弃时效抗辩权或愿意继续履行已超过诉讼时效的债务的意思表示。

对于诉讼时效期间届满后，债务人实际履行已超过诉讼时效的债务的，不论在法学界还是在司法实践中，大都认为其具有法律效力。因为诉讼时效期间届满后，权利人的自然权利并不因诉讼时效届满而消灭，权利人仍有权接受债务人实际履行已超过诉讼时效的债务，而不因此构成不当得利。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十一条也规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”

但对于诉讼时效届满后，时效利益抛弃的其它几种情形，如债权人与债务人就原债务达成的清偿协议等，是否具有法律效力？我国法律对此未作出规定，法学界存在两种观点。

一种观点认为，诉讼时效届满后，债务人取得了时效利益，而债权人的债权已不再受国家强制力保护，成为“自然债权”，承诺履行与实际履行不同，承诺履行是债务人作出履行的意思表示，承诺履行的是自然债务而非法定义务，对非法定的义务是否履行法律无法进行干预，其取决于债务人的意志，就自然债务达成的清偿协议等不具有法律效力。

另一种观点认为，当事人在诉讼时效届满后达成的清偿债务的协议具有法律效力，应以国家强制力予以保护。

笔者同意第二种观点。诉讼时效届满后，债务人取得了时效利益，债权人的债权已不再受国家强制力保护，成为“自然债权”。但当债务人抛弃时效利益而承诺清偿债务后，其所作的承诺是对原债务的重新确认，其承诺清偿的义务成为了法律义务，具有法律效力，应以国家强制力予以保护。

时效利益抛弃的效力源自何处，是学者们所关注的问题，各有不同的见解。笔者认为，其效力源自诚实信用原则。民法通则第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用的原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应讲诚实，守信用，以善意的方式行使权利，履行义务，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求。债务人对时效届满后的债务作出清偿承诺后，依民法通则第四条的规定，其承诺便受诚实信用原则的约束，与债权人达成的清偿协议具有法律效力。时效利益抛弃的其它几种情形与此基本相类似。如最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，正是基于诚实信用原则而赋予时效完成后的债权，在债务人重新确认后具有法律效力。新晨

综上，笔者认为时效利益抛弃具有法律效力，其主要产生以下效力：

第7篇：信用原则论文范文

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

注释:

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第8篇：信用原则论文范文

【论文摘要】民法是和谐社会最基本的法律制度。民法的性质和基本原则与和谐社会的基本特征不谋而合。崇尚民法人法、私法和权利法的性质，坚持民法平等、自愿和诚信等基本原则，是和谐社会下民法精神的应有之义。

民法是和谐社会最基本的法律制度。我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平画正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民法的性质和基本原则与和谐社会这些基本特征和要素有着紧密的联系，实施民法，祟尚民法的性质，坚持民法的基本原则，对于社会主义和谐社会的构建有着极其重要的作用。

一、民法的性质对构建社会主义和谐社会的作用

1.民法是人法

人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。

民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。

民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。

崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。

3.民法是权利法

民法是权利法，是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法，它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于通过对私权的维护，调动市民社会成员进行民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质，民法以权利为中心构建其规范体系，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法，必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护，不受任何人以及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权’，是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护，任何组织或个人不得侵犯，民法以保护私权为己任。加强对私权的保护，防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现，有利于人权保护水平的提高，使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展，自我实现，营造一个“人人为我，我为人人”的和谐的市民社会秩序。

崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。

二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用

1.平等原则

平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用

2.自愿原则

西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。

3.诚实信用原则

诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。

在市场经济体制发育还不甚成熟的今天，市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象，形成市场缺乏诚信的社会弊端，造成社会经济秩序在一定方面的混乱，这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分，在广告的宣传上，商家和厂家对产品广告随意扩大宣传，欺骗消费者，更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖撅已经成为一种社会公害，成了不治之社会顽疾，难以根绝。所以，要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序，使我们的社会在各方面都能和i皆地得到发展，就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则，要求一切进人市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则，讲究信用，洛守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，共同创建一个良好的市场交易秩序，为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。

第9篇：信用原则论文范文

关键词：格式条款 说明义务 消费者权益

一、格式条款中说明义务的基本理论

（一）格式条款中说明义务的概念

我国《合同法》第三十九条第一款规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明》。"此条规定对于说明义务的形式和合理方式并没有具体规定，因此在《合同法解释（二）》第六条的规定中对其进行了补充说明，即："提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称'采取合理的方式'，提供格式条款的一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

说明的"说"即是指将格式条款的内容合理、明确、充分的告知对方，具体而言包括以下几个方面：首先所做的阐明必须是正确的，不得向对方做出错误的意思表示；其次，所做的阐释必须是完整的，详细的陈述各种与合同相关的内容，除了合同所载文字之外，必须提示免责条款的存在。

说明的"明"强调的是阐释的程度，即说明义务履行的程度。这里应当采客观说，以一般理性人的理解能力为标准进行衡量。只有在相对人主动提问格式条款提供方被动说明时才应考虑到个体的差异。

（二）格式条款说明义务的定性

说明义务是基于大陆法系的诚实信用原则产生的先合同义务的一种。先合同义务发生在要约生效后至合同成立或者生效之时，具有法定性，即不管合同双方是否约定，这都是缔约双方必须遵守的强制性义务，不允许双方协议排除。先合同义务的出现扩大了诚实信用原则在法律上的适用范围，延伸及于订约准备或上一阶段；也使诚实信用原则由行使权利和履行义务的方法，进而作为发生先合同义务的依据，这对于建立合同关系上的附随义务，完善债务不履行制度深具意义。缔约过失责任正是违反先合同义务所应当承担的法定责任。

二、格式条款说明义务的履行

由于格式条款拟定的单方性以及当事人双方信息不对称现象的存在，在达成合意之时，应以格式条款提供方说明义务，使对方充分了解条款的真意显得尤为重要。

（一）说明义务的对象

有学者提出："信息提供义务以契约方之间知识的不平衡为前提，可分解为两个要素：即债权人不知道该事实和债务人知道该事实这两个要素。"格式条款是缔约双方经济地位以及信息掌握程度不平衡下的产物，这些信息对于当事人之间权利义务关系的影响是有差别的，因此，法律对这些信息的说明义务有不同的规制。首先需要厘清的就是说明义务履行的范围即说明对象的界定。

根据我国《合同法》第39条的规定，格式条款的提供者负有提示和说明义务的并不是所有格式条款，而是限于免除或限责条款，或者简称免责条款，是指规定免除或者限制格式条款提供者责任的各种条款。

然而，细细分析《合同法》第39条的规定，对于格式条款中不属于免责条款的大量内容，条款提供方无需尽到说明义务。这显然对本身已处于弱势地位的相对方而言是不合理并且是不公平的。格式条款提供方往往会使用晦涩难懂的语言将这样的条款淹没在繁琐、冗长的格式条款中，如果对这样的条款不课以说明义务会使得对方当事人不知不觉中签订合同，利益将遭到损害。

（二）说明义务履行的时间

说明义务的履行时间是确定说明义务是否履行的一个重要因素。如果提示和说明发生在订约之后，相对人并不能知晓格式条款的内容，此时相对人所做出的意思表示很有可能违背其内心真意，这样签订的合同违背了意思自治、合同自由的原则，应被认定为无效或者可撤销的。

（三）说明义务的形式和标准

根据学者苏号朋的分析，格式条款进入合同需经过"制作人提请相对人注意"的程序，具体包括合同外形的规定，提请注意的方法，清晰明白的程度，提起注意的时间以及相对人了解程度五个方面。在格式条款提供方对格式条款提示之后，再根据现实情况主动或者根据相对人的需要对格式条款内容进行说明，提示和说明在逻辑上是递进关系，二者共同构成完整意义上的说明义务，未经提供或未提示的格式条款的说明并不可能存在。

一般来说，以书面形式的特别告示、在醒目位置张贴等方式，只要能引起相对人对该条款的足够注意即可。"合理的提示"必须是以足够引人注目的特殊文体在显著位置标出，从而使对方"一眼就能注意到"，或者是另一口头或者书面的方式，特别提请对方阅读该免责条款。《合同法》只赋予格式条款提供者被动说明的义务，即在相对人提出要求时进行说明，并没有要求格式条款提供者主动向相对人进行说明。

（四）说明义务的程度

提示应当达到"足以引起对方注意"的程度。提示和说明应当考虑相对人和条款内容的特殊性，对不同的免责或限制条款、对不同的相对人，进行不同的程度的提示和说明。格式条款提供者的说明，应能够使相对人理解免责条款的内容。免责条款越不合理，提请对方注意的程度就越高。

三、违反格式条款说明义务的法律后果

格式条款说明义务的违反，是指格式条款提供方在订立合同之时违反诚实信用原则，未向对方当事人提示说明或者不充分提示说明将要定入合同的格式条款，从而导致所缔结的合同不符合当事人的合理期待，侵害对方的合法权益。

（一）违反说明义务的法律责任

格式条款提供方未履行说明义务往往会侵犯相对方的合法权益，因此提供方必须承担不利的责任。说明义务是先合同义务，故无约可违，也就不存在承担违约责任的情形。因此，对于合同缔结阶段说明义务的违反，其违反先合同义务的责任形态是缔约过失责任。我国《合同法》立法过程中，从保护市场主体的合法权益，规范市场经济程序的目的出发，在《合同法》第42、43条规定了产生缔约过失责任的情形。这也为违反格式条款说明义务产生的法律责任提供了法律依据。

说明义务或者说情报提供义务正是这一阶段先合同义务的重要一种类型，我国《合同法》第42、43条规定了缔约过失责任的四种类型，其中42条第2款、第3款"故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况"，"有其他违背诚实信用原则的行为"即囊括了格式条款提供方违反说明义务应说明未说明及说明不实的情况，这些违反说明义务的行为产生在合同生效之前就会产生缔约过失责任。

四、结语

在适用格式条款时，格式条款提供方应当充分、合理的尽到说明义务，在对象、时间、形式、程度上要综合考量，使相对人能够充分的了解到格式条款真正的内涵。如何确定格式条款说明义务在合同法中的地位，如何使说明义务的规定更具有操作性、本着维护消费者权益的目的如何确定更加合理的损害赔偿责任将是我们需要继续研究的内容。

参考文献：

[1] 吴勇敏、胡斌："对我国保险人说明义务的反思和重构"，载《浙江大学学报》，2010年3月。

[2]孙文秀："格式条款中说明义务研究"，大连海事大学优秀硕士论文，2008年2月

[3]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年5月第1版