设立公司精选(九篇)

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第1篇：设立公司范文

关键词：设立中的公司，设立中公司的行为，责任承担模式

一、引言

美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈到：“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧”。 [1]诚如其所言，公司是现代社会的主要经济组织，是市场经济体系中最为活跃的主体，担负着繁荣市场，促进经济发展的任务。

公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。从另一个意义上考量，公司的设立正如大厦的基础，它关系到整个公司后续发展的稳定性，对于整个社会经济的正常运行也起着不可估量的作用，因此应该享有至少不次于成功设立后的公司的立法地位。一部完整而优秀的公司法应该从公司开始发起设立，到其拥有独立的法律地位和完整的民事责任能力，直至最后清算解散，公司整个存在过程都作出详尽的规定，只有这样才能确保商事交易安全迅捷。

二、模式建立的必要性：设立中公司概述

（一）研究背景检索

公司作为一种内有治理机构（Governance  Structure），外以独立法律身份与各种主体发生法律关系的团体机构，其设立过程就如组建一个和谐运行的肌体，是一个渐次发展的过程。按照大陆法系学者的观点，公司的实体于成立前已在其内部和外界均发生各种法律关系，这就是设立中公司。

在现代公司法对公司的设立采严格准则主义的大背景之下，各国的《公司法》几乎都对于公司的成立条件做出了详尽而严格的规定，我国也不例外，尤其是募集设立的股份有限公司，其设立过程包括了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的许多步骤，一般会持续数月，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立行为，如签订发起人协议、制定公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等。我国的《公司法》仅对于运营中公司的各种活动做出规范，对设立中的公司规定匮乏，内容也比较简略，因此使得设立中公司的法律地位颇为尴尬，可以说属于立法上的疏漏。按照现行的公司立法，由此发生的法律行为效力不明确，承担法律责任的主体如何确定也不够清晰，这些问题均亟待立法做出明确规定，以充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的稳定，为建立和谐发展的社会提供良好的法律土壤。

由于以前总是存在着一种重视立法原则而轻视立法技术的错误观点，导致学界对设立中公司的研究较为薄弱。随着日前公司法修改的进程加快，理论界不断完善公司法的各方面理论，也加强了对于设立中公司的探讨。2003年11月，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（下文简称《（征求意见稿）》），对于设立中公司法律纠纷的审理做出了相应的规定，不能不谓有积极的现实意义：一方面为司法机关审理相关案件提供了法律上可供参考的依据，另一方面由于其是征求意见稿，还需要完善和细化，也为学者们提供了各抒己见的机会。

（二）对设立中公司的界定

设立中公司是伴随着现代公司设立程序日益复杂、设立行为更具有独立性而出现的一个新概念。大陆法系学者通常认为设立中的公司是自开始制定章程时起，至公司设立登记完成之前的公司雏形。[2]这种定位和大陆法系重视理论研究密切相关，所以大陆法系的学者通常会将着眼点放在设立中公司的法律地位上，相比较之下，英美法系通常更加注重法律实践问题的解决，关注公司设立之前的交易行为。其实不管是从主体资格来探讨，还是从交易行为来研究，都只是切入点的不同而已，我们从后文的分析中可以发现，设立中公司的交易行为的责任之所以在各种场合会有不同的承担机制，正是由于设立中的公司作为一种特殊的法律主体，权利能力和责任能力并不完备所引起的。

我国公司法虽无明文规定，但是有关行政法规及规章的规定是承认设立中公司的。[3]设立中公司的存在是客观事实在法学界也已获普遍承认，但是如何对其进行界定，学者们观点不一。从其外观上分析，可以总结出如下特点：

1、设立中公司的存在目的具有单一性：使得公司成立并取得法人资格。公司设立的实质就是使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事（或商事）主体资格。“在这个意义上，公司成立是公司设立活动结束的标志”[4]，也是其目的所在。设立中公司的各项活动，从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请开业登记，都是围绕着获得独立的市场法人资格之目的而开展的。

2、公司设立的主体是发起人以及其它相关人员。发起人（Promoter）是公司设立行为主要的具体实施者，是设立中公司的执行机关，对公司设立的法律后果承担法律责任。另外，公司的董事、监事根据公司法的规定也负责实施一定的设立行为，承担相应的法律责任。

3、存续的时间问题。各国立法和判例一般认为设立中公司成立于公司章程的订立，终止于公司登记的成立或不成立。按照美国特拉华州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106条“公司存在的开始”规定：“依照第103条之规定进行签署及确认的一份公司章程在州务卿办事处注册申报后，签署该公司章程的一个或多个发起人的继任者和受让人从注册申报之日期起，组成一个以公司章程指定名称存在的公司法人”。[5]在美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的规定。可见美国公司立法是以将申报注册材料交至州务卿处视为公司存在的标志。

我国则一般是以公司名称的预先核准登记作为公司设立的起点[6]，这既是和美国的州务卿处登记制度的异曲同工之妙。作为公司存续起点的制度应该具备的基本素质是，将公司的发起设立行为进行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。

4、其法律性质为特殊的非法人组织。设立中公司已经具备公司的基本形态（即人员、资金以及组织机构），是公司获得法律人格的预备状态，但是从法律角度来讲，未获登记和法人营业执照，不完全具备企业法人的成立要件。

（三） 模式建立的前提：设立中公司的法律性质界定

对于设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承担模式的不同构建，是其前提问题，只有做出明确的界定，才能顺利地推进后续的研究。

关于设立中公司的法律性质，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体并享有特定的权利并且承担特定的义务，公司法理论至今没有一个统一而明确的认识。学者在理论认识上各不相同，主要有以下四种观点：

1、合伙说。此说认为，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，“若公司未经核准登记，即不能认为其有独立人格”[7]，而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。

2、无权利能力之社团说。此说为传统大陆法理论，也是我国台湾学者的代表观点，并为大陆大多数学者所接受。此说以同一体说为基础[8].公司作为营利的社团法人，享有独立人格，而设立中公司为将成立之公司的前身和基础，则其应具有社团属性，但尚未取得法人资格，不具有权利能力，所以属于无权利能力的社团。

3、非法人团体说。这是英美法国家一些学者的观点，认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，可以享有一定的权利和承担义务，其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持以上观点。[9]

4、具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定行为。但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格。（同[7]）

笔者认为，设立中公司是非法人组织。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取，方取得企业法人资格。”故在登记完成之前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织。

至于设立中公司的民事权利问题，需要明确法律是否赋予团体以民事权利能力，并不仅仅

是基于一般的法理精神和原则，而是要充分考虑其是否具有民事行为能力和民事责任能力。设立中公司的团体性特征使得其具备了一定程度的意思能力，从而奠定了其行为能力的主观基础；从客观方面来看，设立中的公司因发起人的出资或认缴股份而形成了一定的财产基础，故设立中的公司兼具一定的意思能力和责任能力，法律赋予其权利能力在逻辑上是成立的。这也是前述第一种和第二种学说不符合学理之处。

第三种和第四种学说都承认设立中公司的某种法律地位，两者区别在于是否认为设立中公司的构成要件有不同于一般非法人组织构成要件的特殊性。统观之，笔者认为具有自身特性的非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。

从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律人格为必要，而超出此范围的行为，则不属于与设立有关的行为[10].为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、行为能力和责任能力均有严格的限制。

我国《公司法》虽然未对设立中公司的具体行为能力做出较为详细的规定，但根据我国现行法规定，设立中公司为进行筹备活动可以到银行开立账户、刻制公章、刊登广告、签订合同[11].与此相对应，在这过程当中发生合同上纠纷或者侵权纠纷时，可将设立中公司的诉讼地位与我国民事诉讼法第一百零八条的“其他组织”对应起来，使得该理论与法律实践能够较好的衔接。如果把设立中公司视为无权利能力之团体，则设立中公司的行为完全被肢解成发起人的个人行为，这不仅是对设立中公司行为的错误认知，而且将导致对该问题的分析陷入支离破碎的境地，并且在司法实践上也极易造成混乱和麻烦。

三、模式整合的链条：设立中公司的行为研究

公司的设立，是取得公司资格而完成法律要件的一切行为[12].对设立中公司的研究之所以往往会落脚到“行为”这个关键词上，因为这正是设立中公司这一法律制度的核心，主体权利能力之争是“行为”效力的前提，责任的归属是“行为”的后续问题。而这种研究方式的起点就是对于设立中公司具有一定的民事权利能力的认同。

同公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非常状态，发起人在公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。对于这些行为的分类标准直接反映了分析的思路，并且也将直接影响所获得结论的体系性和完整性。

笔者按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。发起人为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动，这些活动称为发起行为，而发起人以公司的名义与他人进行交易的行为则称为设立中的交易行为。这样区分的好处在于：一、按其性质判断，可以摆脱以往学者常常笼统的以“合同订立的时间”以及“合同订立人的名义”等泛化的区分标准，使得对于设立中公司行为的把握更加准确，有助于层层深入推进对于设立中公司的研究。二、按照这种划分创立的责任承担模型比较全面，基本可以涵盖公司设立时各种行为的归属问题（需要说明的是，对于公司设立瑕疵所导致的法律责任并不属于本文中设立中公司行为的后果，因此在建立模型时基本不考虑公司设立无效引发的发起人赔偿责任）。三、易于从行为外观上判断，以便将行为的责任承担顺利归入其所属的模型之中，达到建立模型所带来的效率优化。

（一）发起行为

发起行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的行为，其核心在于这些行为是以设立公司为目的的。有学者称之为前公司行为，认为它是公司运营行为的准备行为，对成立后的正常营运行为有举足轻重的意义[13].

有学者将设立公司的固有行为称之为发起行为[14]，也即发起人的设立权限，纵观各国公司立法，大概包括（但不限于）：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记[15].就其性质而论，申请设立登记、申请发行股票、申请成立登记等因涉及行政主体而属于行政行为，其余部分为民事法律行为。发起行为的特征在于：限于发起人与设立登记机关之间，发起人与认股人之间以设立公司为目的而发生的法律关系，一般不包括与第三人之间的交易行为。

（二）设立中公司的交易行为

在商法中，交易是指商主体以营利为目的的商事行为，是一种动态的流转活动，大多表现为订立商事契约，履行相关商法上义务的过程。设立中公司的交易行为与发起行为最大的不同在于：发起行为完全是按照法律规定履行公司设立的程序，而交易行为则都是与其它商事主体进行的，并且是以“谋取超出资本的利益”为目的[16].

1、概述

从某种意义上讲，各国公司设立中交易行为制度主要着眼于经济和社会效果，而把法律因素放在次要地位，因为按照传统民法法律行为规则，民事法律行为主体是不能以一个尚未获得完备资格的法律主体的名义订立合同，而由此导致的是自始的绝对的无效合同，也不存在通过对合同的更新或承担而使之有效的途径。所以如果单纯从学理上讲，公司成立前的交易行为既不能放在无权的制度下，也不能作为利益第三人的合同考虑，几乎处在一种“法律真空”的状态。

而公司法理论之所以对公司成立前的交易行为提出与合同法不同的观点，有条件的承认公司成立前非必要交易行为的存在，原因在于考虑到发起人与公司的特殊关系，以及公司成立前交易行为的特点，目的在于使公司通过对发起人在公司成立前交易的接收，达到节省交易成本的目的，并且也符合发起人交易时的初衷。因此单纯从合同法角度寻求对公司成立前交易的解决途径是行不通的，应该跳出民法的严格规则，从商事法的视角来寻求解决。

2、分类

设立中公司的交易行为是指在公司具有独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体所为的合同行为，依其行为的目的和特征，大体上可以分为两类：其一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为；其二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。

（1）必要交易行为

①设立附属行为

公司设立的附属行为是指因公司发起行为附带产生，且亦属于设立公司所必要的行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务，聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告；公司设立时为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为[17].与设立固有行为（即发起行为）相比较而言，设立附属行为超出了前者的主体范围，表现为与发起人、认股人之外的第三方的民商事合同行为，并且在公司成立前，合同已履行完毕，因此，对成立后公司而言，该设立行为大多以公司设立费用的形式存在。

②开业准备行为

外国的公司立法一般规定公司设立必要行为以完成公司的设立为直接目的，但是我国公司法在此基础上还特别规定了公司设立除了要有法定的注册资本以外，还必须有“必要的经营场所和条件”[18]，目的是使公司成立后处于能够营业的状态，因此为使公司具备公司法所规定的成立要件公司在设立过程中与第三方订立合同获取必要的生产经营条件。所以从这个角度看来，设立中公司的行为如果仅仅像国外立法那样限于以公司设立为直接目的显然是不够的，为创造公司法所规定的公司设立必要条件而进行的法律上和经济上所必要的交易行为也应包括在内，学者称之为开业准备行为。[19]在我国，一般包括：（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋（2）签订租赁合同而租赁房屋（3）为征用土地以取得土地使用权（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资（5）与工作人员订立雇佣合同等等，以上行为又称公司设立中的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。

（2）非必要交易行为

除必要交易行为以外，发起人还可能为公司设立行为以外的交易行为，通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。这种行为的法律效力又该如何界定？

我国的公司法没有明确的相关规定，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款规定：“自本条例实施之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”由此可见目前我国法律是不允许或者说不赞成一个未取得独立法律地位的主体从事仅当其获得相应资质后才能作为的行为。

但是，由于我国公司的设立采取准则主义和行政审批主义相结合，公司从发起人签订发起协议到其取得《企业法人营业执照》正式获得从事营业行为的资格，往往需要经过一段时间，在这期间，公司尤其是有限责任公司和发起设立的股份有限公司往往已经实际上具备了其成立所需要的发起人、章程、资本三大要件，已经是公司的雏形。笔者认为，如果此时出现适宜的交易机会，在商业行情瞬息万变的经济社会，一个合适的营利机会不应为一个理性的商事主体所错过。并且如果交易相对人基于对该设立中公司的实力和发展前景的考虑，愿意与其为交易行为，该交易就是符合商事法的营利原则以及交易迅捷原则的。如果法律规定一律不允许设立中公司从事交易行为，所签订的合同无效，会使得设立中的公司丧失许多相关交易机会，进而经济利益受到损害。

《（征求意见稿）》对于设立中公司的规定主要集中在第二章“关于公司设立行为和股东出资”，但是其名称“公司设立行为”仅关注设立公司的行为，并没有涵盖该阶段公司的交易行为，可见立法的态度似乎仍然不赞成公司在取得法人资格之前进行必要交易行为以外的交易行为，并且也未对设立中公司的交易行为做出必要的和不必要的区分。

商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，各国立法都将交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原则。而且，商法还以鼓励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化的优化和利用资源，最大可能的促成社会经济的交往，对于有失误或者瑕疵的交易，最大可能的为当事人提供补救的机会[20]，对于发起人为了保有交易机会而为的为了设立公司以外的交易行为，立法不应该持禁止的态度，这样才能给设立中的公司提供更有利的发展环境，促进经济的发展，这是世界各个商事立法比较成熟的国家的普遍做法。

四、公司成立后的责任承担模式探讨

之所以在构建责任承担模式时，以公司的成立与否作为划分总体结构的标准，一方面是因为学界对于公司设立失败（笔者需要再次强调本文仅讨论设立失败，而不关注公司的瑕疵设立，因为后者的相关责任并非由设立中公司的行为引起的）时发起人责任的承担研究不够，另一方面是实践中也常常会存在设立失败而引发的责任纠纷，两种样态都具备深入挖掘的价值。

（一）综述

设立中的公司由于不具有独立的法律人格，但实践中各国立法又赋予其有限的权利能力，故在其设立过程中，发起人、认股人、债权人以及公司登记机关之间发生的各种法律关系看似千头万绪，责任主体亦不明确。要研究设立中的公司，必须对于设立过程中公司的各种行为明确其性质并做出准确的区分，以此为基础建立责任分配的不同模式，才能简化责任归属问题。

如何确定设立中公司行为的效力，并不是传统民法合同理论所能够解决的。商事关系的调整需求要求一些特殊规则予以满足，而这些特殊规则， 无论从形式意义上还是从实质意义上，都不可能在一般的民法框架内完成，需要以特别法的形式实现，即商法规则[21].从各国的有关规定来看，公司设立中的交易行为制度所考虑的主要是经济和社会问题，而把商事法的上位法——民法的一般法律规则放在相对次要的地位。这样规定的着眼点在于平衡发起人、债权人、认股人以及成立后的公司之间的利益。公司法如何建立公司设立过程中交易行为的责任归属模式，平衡各方主体之间的风险和利益，是一个在理论和实践中都具有现实意义的课题。

纵观现行《公司法》，并没有对于在公司成功设立之后对设立中公司行为以及其权利义务的承担做出规定，唯一的相关规定是第一百条：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司继承”，这是远远不够严密的。

（二）发起行为和必要交易行为的责任承担模式

通说认为，在公司设立成功的情况下，设立中公司为设立所为的交易行为，权利义务归属于成立后的公司承担。基于前面分析的基础，我们应该把“为设立所为的交易行为”理解为公司的发起行为和必要交易行为，因为这两者都是成立公司所必不可少的行为，是公司得以获得独立人格的基础。

由于设立中公司本身并无完整的权利能力，而公司发起人作为一种现实存在，其必要的设立行为所取得的权利义务为什么可以转移于设立中公司乃至成立后的公司，而不由其自身承担呢？为找到公司法中这种制度规定的理论依据，理论界曾提出以下学说试图加以解释。

（1）无因管理说。此说认为发起人与公司之关系，属于无因管理，公司成立之后，其行为所发生之权利义务移归公司。

第2篇：设立公司范文

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值长带头对给煤机进行疏通，月日凌晨6:一块直径近半米的石头砸到给煤机的输煤皮带上。由于现场只有一把铁锹，现场的三值人员用手一点一点的把给煤机皮带上的煤“捧”下去。当经过半小时的疏通后，终于请走了这块顽石，还没等额头上的汗水风干，大家都开始忙碌的工作了这次事件中，三值人没有人嫌脏，没有人嫌累，大家一起干，一起想主意。最终用停启给煤机的方法解决的这个问题，这就是静摩擦力的最大值永远大于滑动摩擦力的现场应用。困难面前，集控三值人用智力和力量诠释了责任的含义。

一号炉由于水冷壁泄漏，月日。自愿停炉。三值接到起炉的任务。这一天紧张而忙碌。锅炉方面，上上下下的打开和关闭各种疏水门和空气门，汽机方面则是穿越在各个管道间，打开各种管道疏水和阀门，电气方面提心吊胆的开合着各种开关。三值人员在又热又脏又危险的环境中紧张的忙碌的一天，下班已经筋疲力尽了但是这些不算什么，因为三值人换回了各项运行参数的稳定正常。当值长说我运行参数是多次起机中最稳定的而且没有发生任何事故，大家脸上都笑开了花。这次的起机是次难得的锻炼机会，三值人也确实学会了不少本领。

三值内部采取了如下措施：为完成“争先创优”班组的建设。

一个好的典型就是一面旗帜、一把标杆。为维持“争当先进光荣，树立典型。典型带动是实践证明的一种行之有效的工作方法。不思进取可耻”浓厚氛围，集控三值内方方面面树典型，突出分类树“看点”用生动事例教育职工，做到班组成员对身边的先”和“优”自查自析自整改，把在学习先进典型中激发出的丰满热情，迅速转化为推动工作的强大动力，增强了三值人投身实践的自觉性和助推发展的责任感。每个班组成员都能做到学先进、争先进、赶先进，增强创先争优的感染力和闪光点，努力形成争先创优、奋发向上的良好局面，形成了班组内创先争优良好气氛。

并建立公平的奖励制度，建设奖罚制度。班组内适时的开展羽毛球、乒乓球、排球、篮球等各种体育竞赛活动。对班组内竞赛中表现突出的个人给予奖励。对定期的车间考试效果优秀的个人给予奖励，全面调动班组人员各方面积极性，努力营造快乐的学习环境和积极的学习气氛。建立轮流看守给煤机的奖罚制度，充分调动职工积极性，以适应我厂掺烧煤泥的大环境大趋势。确保锅炉平安稳定燃烧，为公司争抢发电量和降低厂用电率任务做出贡献。

培养职工的平安意识，注重培养平安意识。深化班组内职工平安知识。定期对班组成员进行平安生产考试，对违反平安生产的行为，进行平安教育并给予考核。做到每个人都能时刻绷紧平安生产这根弦，切实地为公司的平安生产服务好。

第3篇：设立公司范文

2000年6月22日，范某个人筹资50万元，以另一自然人郭某为挂名股东，向工商部门申请设立A有限责任公司，公司注册资金为50万元，公司章程记载范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在对外经营过程中欠B公司货款60万元，B公司经多次索要无望，遂向法院提起诉讼，要求A公司归还欠款60万元。在诉讼过程中，B公司经调查取证，发现A公司实际系范某一人出资设立，郭某是虚设股东，于是变更诉讼请求，要求法院否认A公司的法人资格，确认A公司为范某的个人独资私营企业，并请求范某对A公司所欠B公司的债务以其个人财产承担无限责任。

[分歧]

本案在审理过程中出现两种不同的意见：

第一种意见认为应由A公司对60万元的债务承担清偿责任。理由是：A公司是经工商部门依法登记成立，具有独立的法人资格，应以自己的财产对外清偿债务。

第二种意见认为应由范某对60万元的债务承担无限清偿责任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》规定的成立要件，其设立具有根本瑕疵，实质上等同于公司未成立，工商部门的登记系错误登记，根据《公司法》第206条的规定应撤销公司登记，由实际出资人范某对A公司的债务承担无限清偿责任。

[评析]

对于本案的处理，笔者同意第一种意见。理由如下：

根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司设立须经过股东资格及人数审查、制定公司章程、建立组织机构、申请设立登记等程序，并最终经工商登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》后，方能取得企业法人资格，因此，公司法人资格是由公司登记机关而非由法院予以认定。虽然司法实践中承认公司人格否认制度，但该制度是在个案中否定公司的法人资格，即在特定的案件审理中无视公司法人的独立人格，否认公司财产与股东财产的分离，以排除股东的有限责任的保护，直接追究股东的民事责任。公司人格否认制度是以承认公司法人资格的存在为前提，是对法人制度必要的、有益的补充，而不是消灭公司的法人资格。

《公司法》第19条规定，设立有限责任公司，股东应当符合法定人数；第20条规定，有限责任公司由二个以上五十人以下股东共同出资设立。本案中，A公司在公司设立之初，虽然实际由范某一人出资，另一自然人郭某系挂名股东，但该公司的设立从形式上符合《公司法》的上述规定，公司章程所确立的50万元注册资本在公司设立时已经全部一次缴清，且该公司已经工商登记机关依法核准登记并领取了《企业法人营业执照》，取得了公司法人主体资格。A公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据及公司行为的根本准则，股东对公司的权利、义务和责任，不再以股东之间的基础法律关系为依据，而以公司章程和公司法为准，并且范某与郭某作为该公司的公司章程记载确认的股东，在公司登记事项经公示后，即产生两种法律效力：对抗力和公信力，赋予登记公示事项对抗力以保护登记人的合法权益，赋予登记公示事项公信力以保护善意第三人的利益，因此，A公司成立后的股东权利依法由范某和郭某按照公司章程记载的投入的资本额享有，其二人之间因挂名设立公司而产生的基础法律关系不能对抗公司登记事项。

第4篇：设立公司范文

关键词 公司设立 发起人 责任制度

一、公司设立原则

公司设立原则，也称为公司设立主义，是国家对公司设立所采取的一种态度，是公司设立的基本依据与准则。按照通说历史上先后出现过这四种公司设立原则：自由设立原则、特许设立原则、核准设立主义与准则设立主义。

（一）中国公司设立的原则

我国公司法对有限责任公司和股份有限责任公司的设立做了相同的规定，均采取了准则主义为主，核准主义为辅的设立原则。主要体现在我国《公司法》第6条。我国公司法确立了以准则主义为主、核准主义为例外的公司设立原则，但并不绝对排除在个别情况下采取特许主义的原则来设立公司。

（二）俄罗斯联邦公司设立原则

俄罗斯联邦公司法人的成立是自其依照联邦法人国家登记法规定的程序进行登记时起视为法人成立。一般公司只要符合登记条件要求登记机关就必须登记，登记机关不做登记条件以外的审查，但是需要批准才能成立的公司，首先要通过机关批准，才能登记成立。不经过批准，只要符合登记条件就直接登记成立是公司成立的基本原则。

（三）中国与俄罗斯公司设立原则上的异同

第一、我国和俄罗斯联邦在大的原则上都奉行准则主义为主、核准主义为辅的原则，即在一般民用产品生产和销售方面成立的公司都不进行限制。这样做有利于引进外资和发展经济。

第二、我国采用核准设立的公司法人是金融业、国防，以及涉及自然资源开采的行业。俄罗斯联邦仅对政党、社会组织和宗教组织等公司法人保留了批准登记制度。俄罗斯联邦准则主义设立公司的范围，比我们国家广，这样更容易促进公司的设立，形成行业竞争，提高服务质量。

二、公司发起人

（一）我国公司发起人的相关规定

第一、发起人的能力

我国《公司法》对公司发起人行为能力没有直接进行界定。

①自然人。对作为发起人的自然人的行为能力没有明确规定，究竟行为能力有缺陷的自然人可不可以作为发起人，我国公司法中没有明确的答案。

②国家和政府。我国公司法只是规定国有企业可以作为公司发起人，但没有明确规定国家或政府是否可以作为发起人。

③法人。从相关规定可以看出公司法人可以作为发起人，但对于国有企业和公司以外的法人或组织，如社会团体法人、村委会等公司法没有明确规定。

第二、发起人的住所

①有限责任公司。我国公司法中对有限责任公司发起人住所并没有限制，只要具备发起人其他的条件限制，无论是外国人还是中国人，无论其住所在哪里都可以成为中国有限责任公司的发起人。

②股份有限责任公司。关于股份有限责任公司的发起人的住所仍规定须有过半数在中国境内有住所。

第三、发起人的人数

我国公司法对有限责任公司发起人人数没有特别规定，只是把股东人数限制在50人以下；股份有限公司应有2个以上200个以下的发起人。

（二）俄罗斯公司发起人的相关规定

第一、发起人的行为能力

①自然人。俄罗斯联邦公司法规定，只要是自然人均可以成为公司的发起人。无论是完全行为能力人还是行为能力欠缺的人均可以作为公司的发起人 。

②国家机关和地方自治机关。俄罗斯联邦法明确规定国家机关和地方自治机关无权成为公司的发起人，但是联邦法另有规定的除外。通常情况下国家机关和地方自治机关不能成为公司发起人，但是法律特别规定的可以成为发起人 。

③法人。俄罗斯联邦公司法明文规定，只有法人才能成为公司的发起人，也就是说非法人组织是不能成为公司发起人的 。

第二、发起人的住所

俄罗斯公司法中，无论是有限责任公司还是股份有限责任公司，都没有对公司发起人的住所进行限制。只要公司发起人符合俄罗斯联邦法关于发起人其他的相关规定，发起人住所在不在俄罗斯联邦境内均可以成为俄罗斯联邦公司发起人，这样在很大程度上有利于吸引外资。

第三、发起人的人数

俄罗斯联邦公司法没有对有限责任公司发起人的人数进行相关规定，只规定这种公司的股东人数不得超过50人；封闭式股份有限公司规定发起人为50人以下，开放式公司的发起人数不受限制。

（三）中国与俄罗斯公司发起人规定的异同

第一、发起人的行为能力

我国公司法中没有对发起人的行为能力做明确的规定，这容易造成实践中法律适用的不统一。

俄罗斯联邦公司法规定的比较明确。所有的自然人和法人才具有发起人资格，自然人中包括了完全行为能力人和无民事行为能力人、限制行为能力人。这样规定有利于广泛的利用社会上的闲散资金。同时，法人有独立的财产，能更好的承担发起公司设立时的法律责任。最后，排除国家机关和地方自治机关成为公司发起人，可以有效防止国家资金的流失。

第二、发起人的住所

我国公司法中股份有限责任公司的发起人要求有过半数在中国境内有住所。这一点主要是考虑到公司的筹办工作之需以及公司的设立责任的承担问题。公司在设立之初有很多的事务要处理和决定，这样规定有利于公司设立事务的及时处理和快速决定。但是，这种规定并不利于外资的引进，会将一些在中国境内没有经常居住地，但可能在中国投资的人拒之门外。

俄罗斯联邦公司法没有对发起人住所做任何限制性规定。这种安排在很大程度上有利于吸引外资，可以促使国外的资金更大的涌入国内，从而带动俄罗斯经济的发展。但是这种规定，也使公司在设立中出现的一些问题不能得到及时准确的处理。同时，在发起人设立责任的承担上有一定的风险和难度，没有更好的改善和保护到其他利益。

第三、发起人的人数

我国和俄罗斯联邦对有限责任公司发起人的规定是相同的，即都要求在50人以下。

关于股份有限责任公司，两国法中规定的下线都是2人。我国法中的上线规定为200人以下；俄罗斯法中对开放式股份有限责任公司发起人没有规定上线。中国法中规定了上线，可以防止公司设立人以发起设立的形式达到募集设立的效果，从而规避公司法关于募集设立的严格规定；但是这种规定加重了发起人的责任。俄罗斯联邦法中没有对开放式股份有限公司的上线进行规定，尽管可能产生上述规避的弊端，但是这种没有上线的规定，可以促使更多的发起人参与公司设立，从而相应地减轻了发起人的责任和所承担的风险，有利于更多的公司设立，从而带动经济的发展。

三、公司发起人 的责任制度

公司发起人责任制度是指公司设立过程中和公司成立后，法律对公司发起人或出资人课以特别责任的法律制度。公司发起人是公司设立过程中的主导力量，与股份认购人相比，公司发起人有着更多的权利。如：优先认购的权利，报酬请求权以及要求特别利益的权利等。

（一）我国公司法中的发起人责任制度

第一、出资不足的情况。出资不足指认购了股款，但是没有按认购数额缴纳够出资。有限责任公司股东不按前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任 。股份有责任公司发起人不按前款规定 缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。

在股东没有按认购数额缴纳够自己股款的情况下，要对其他的发起人承担没有履行的责任，并且要补缴。

第二、出资不实的情况。出资不实指非货币财产的实际价值明显低于以该财产认缴的价值。有限责任公司或股份有限责任公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴纳足出资的，应当补缴；并由除其外的其他发起人承担连带责任。股份有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当交由该出资的发起人补足其差额；并由除其外的其他发起人承担连带责任。

对于出资不实，我国公司法规定，除认购股东补足外，还加重了其他发起人的责任，即其他发起人对不足的价值承担连带责任。

（二）俄罗斯联邦公司法中的发起人责任制度

第一、在有限责任公司中，未足额缴纳公司注册资本出资的公司股东，在公司每一股东未足额缴纳出资部分价值的限度内对公司责任承担连带责任 。

第二、在股份有限责任公司中，没有足额支付股款的股东，应在属于共有的股份未支付价款部分的范围内对公司的债务承担连带责任。

就以上内容规定分析而论，在俄罗斯联邦有限责任公司和股份有限责任公司中，无论是出资不实还是出资不足，只要是没有缴纳够自己的认购数额的股东，不对其他股东承担责任，其他股东也不对公司承担连带责任，而是由该股东在没有足额支付的属于自己的那部分价款的范围内对公司的债务承担连带责任。

（三）我国和俄罗斯联邦公司发起人责任制度的差异

我国公司法在发起人没有缴纳够认购数额的情况下区分缴纳不足和不实，情况不同承担的责任不同，区别对待。在出资不足的情况下，明显的是发起人故意不足额缴纳，所以要求发起人在补足的情况下，还要对其他的发起人承担违约责任。在出资不实的情况下，说明发起人缴纳了股份，但是实际价值不够，主观恶性不严重，公司只要求其他发起人对该股东要缴纳的股款承担连带责任，这样有利于公司的及时成立，但同时也加重了其他股东的负担。

俄罗斯联邦公司法没有区分上述情况，也没有把责任转移到其他发起人身上，这样没有加重其他发起人的责任，有利于激发发起人创立公司的积极性。当公司发生债务时，没有足额缴纳股款的发起人才负相应的连带责任，这对债权人的保护力度似有不够，可能会造成债权人利益无法收回。

四、 发起人制度和发起人责任制度之补阙

（一）明确规定自然人的行为能力

公司法应明确规定自然人均可成为公司发起人：（1）在公司法中明文赋予没有行为能力或是限制行为能力人作为发起人的权利。（2）限制行为能力人可以通过聘请、委托人来行使自己的发起人权利；无民事行为能力人的监护人为无民事行为能力的人聘请、委托人来行使无民事行为能力人的发起人权利。

生活中许多限制行为能力人和无民事行为能力人也拥有大量可用于投资的财产，如果禁止他们作为公司发起人，将会造成社会资源的浪费，公司法应成为一部鼓励投资的法律，降低公司设立门槛也是公司法的价值取向。

（二）增设组织的行为能力

我国公司法没有明确只有法人才能成为公司发起人，对于政府机关、村委会、慈善机构也没有进行明确限制。既然法律没有禁止，那么就可以认为它们能够成为公司发起人。但是公司发起人对发起行为要承担相应法律责任，特别是当发起失败时，公司发起人要承担因发起行为而产生的债务，如果认为政府机关等公法人组织能够成为发起人，那么在某种程度上可能会造成国家财产的损失。所以我国公司法应明确限制政府机关、村委会等非法人组织成为公司发起人，只有法人组织才能成为公司发起人。

（三）取消发起人住所限制

我国公司法规定发起人应有一半以上在中国境内有住所的规定，此项规定提高了公司设立的难度，不利于公司的设立。实际上，就促进发起人的设立责任心，保护第三人和公众利益的需要而言，发起人是否在我国境内有住所，影响是不大的。因为即使发起人在我国境内有住所，但如果其没有清偿债务的能力，该项规定的目的还是无法实现。从各国公司法的规定看，包括俄罗斯联邦公司法，对发起人的国籍或住所的限制都呈现出越来越宽松的趋势，目的在于鼓励更多的想投资的人在本国开设公司或是吸引外来投资者来本国开设公司。

（四）健全发起人责任制度

我国公司法关于发起人出资不足的责任规定比较重，除了补足以外还要对其他发起人承担违约责任；关于发起人出资不实的规定加重了其他发起人的责任，即其他发起人要承担连带责任。我认为，公司设立、运营是最终的目的，要出资不足的发起人承担违约责任还是要出资不实情况下其他发起人承担连带责任，这都不是最终目的，这样加重责任不利于公司设立，不利于经济发展。因此，公司法只需规定公司发起人对公司债务在自己没有足额缴纳的范围内对公司债务承担责任即可。

注释：

《俄罗斯联邦股份有限责任公司法》第10条第1款规定。

此处所讲的发起人不仅指我国公司法中所规定的股份有限公司发起人，也指有限责任公司的设立过程中的出资人。

我国《公司法》第28条出资义务第2款规定。

我国《公司法》第84条第1款以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认缴的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳出资首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

《俄罗斯联邦有限责任公司法》第2条关于有限责任公司的基本规定第1款第2项规定。

参考文献：

第5篇：设立公司范文

关键词：一人公司；注册资本；衍生型一人公司；自然人一人公司

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0135-02

一、一人公司的发展概述

一人公司是指只有一个股东（可为自然人或者法人），并由该股东持有公司的全部出资或者所有股份的公司。在早期，一人公司虽然没有得到法律的确认，1987年的萨洛姆诉萨洛姆公司案开启了对一人公司的讨论，该案件确立了一个重要的法律原则，即只要依照法律设立的公司，公司就具有独立法律人格，即使公司的股份实质上持于一人股东之手亦具有独立法律人格。英国法在19世纪末承认了一人公司的合法性。

19世纪末20世纪初，公司是用来服务于公共事业或近似于公共事业的，然而随着自由经济的发展，公司成为企业者投资的重要形式。公司作为一种社会经济组织形态，随着社会经济的发展，人们对其需求的变迁而逐渐演变[1]。一人公司作为一种新型的投资形式，由于其所具有的治理结构简单高效、决策灵活、有限责任等优势，激发了大量中小企业者的投资热情，这造成了实质一人公司的广泛存在。确立一人公司制度已是大势所趋，世界各国（地区）均纷纷积极进行相关立法。

在新《公司法》实施前，我国已经存在特殊的一人公司的制度，如《中外合资经营企业法》中规定了，当仅有两个出资人设立的中外合资公司，一方将全部出资转让他方后，仅剩一个人的有限责任公司时，并未规定其应该解散。《外资企业法》对于外资企业的设立没有人数的限制；旧《公司法》对国有独资公司也进行了规定，即国有独资公司是一种以国家为唯一股东的有效的一人公司。但是，在这些法律中，没有对普通的一人公司进行规定，其投资主体都是很特殊的。随着一人公司作用的日益突显，实践中大量实质意义的一人公司的存在，建立一人公司已是完善我国公司法制度的迫切需求，也是适应我国市场经济不断发展的需求[2]。为此我国2005年《公司法》中增加了有关一人公司的规定。但是，对于一个公司的规定比较简略，有些制度还不够完善。下文将针对一人公司设立的几个相关问题进行探讨。

二、一人公司注册资本的规定

我国新《公司法》第59条对于一人公司规定了较高的设立门槛，即实行严格的资本确定原则。然而此项对投资者施加的过高的义务并没有起到有效防止一人公司的滥设和保护交易相对人的作用，而有矫枉过正之嫌。

1.与立法趋势和制度制定初衷相违背

与1993年《公司法》相比，新《公司法》一方面降低普通有限责任公司的出资责任，弱化对资本的要求，另一方面又对一人公司设定了严格的法定资本制，此种过高的设立门槛，妨碍了一人公司的设立，于《公司法》修订公司注册资本的初衷不相吻合。

2.其他国家没有区分对待

参考其他国家的商法，绝大部分国家都将一人公司作为有限责任公司或者股份有限公司的一种特殊形式，对于其注册资本并没有做出特殊规定。在法国商法中，除了对由于一人公司自身的特殊性可能引起的法律关系做了特别规定以外，一人公司适用有限公司的一般规定，包括注册资本。德国1994年《有关小股东有限公司和简化股份法的法律》，降低了公司设立人的最低数量要求，其结果是股份有限公司也可以作为一人公司[3]。《德国股份法》和《德国有限责任公司法》对于一人公司的注册资本额也没有做出特殊规定。同样日本1940年实施的《有限公司法》第9条规定：“资本总额不得低于300万日元”。除此之外，没有单独对一人公司做出规定。这些国家的规定，一方面激发了中小企业投资的积极性，另一方面也有利于维护竞争自由原则。

3.对资本信用原则的误解

对一人公司规定严格的法定资本制度，对资本信用原则存在误解。《公司法》这一制度的安排目的在于提高一人公司的资信能力，为与之交易的第三人提供资金保证和信用担保。然而，“随着对‘资本信用’的信仰渐渐破除的情况下，公司的注册资本成为公司成立时静态的数额”[4]。资本信用更多的是理论和立法上的构思和假设。由于公司具有成长性，随着公司营业的展开，公司已经不再以注册资本而是以资产对外承担债务。在公司的经营过程中，可能通过不断盈利而增强公司的信用，亦可能由于亏损降低公司承担债务的能力，公司资产处于一个不断变化的过程中。公司的资本与资产的脱节，使得注册资本并不能为债权人提供更多的信用担保。新《公司法》的修订，降低了对注册资本的要求，这体现了对资本信用原则的弱化，而对一人公司的规定，则又强调了对此原则的强化，理念上未免相互矛盾。

4.此项规定容易被规避

对注册资本做出不同规定的目的在于，防止一人公司股东滥用股东权利，损害债权人利益，提高一人公司的信用。在一般有限公司中，3万元的注册资本即可起到保护债权人的效用，而一人公司中，要求10万元的注册资本，明显违反营业自由原则。较高的注册资本将会妨碍新的公司进入市场，给大企业形成垄断创造了条件。“严格贯彻这一条件，将会导致筹集过程中资本的限制以及公司无法及时设立。”[5]并且投资者很容易利用名义股东，回避该条款。不仅不能起到应有的作用，反而会使投资者趋向于设立实质一人公司，造成法律上的混乱。

不可否认，我国现阶段仍处于一种信用存在缺失、法制还未健全的环境中，提高一人公司的设立门槛，确实是一种方式滥设一人公司以及保障债权人的手段。但一项制度的制定，应该进行价值的权衡。我们应该一方面降低注册资本，激发中小企业者的投资热情；另一方面，规定其他制度，以代替较高的注册资本。如建立基本储备金制度。同时，有的学者还提出了建立社会信用体系，形成政府、社会和利害关系人共同监督的氛围，建立信用档案等。这些措施都可以防止一人公司失信。

三、衍生型一人公司的规制

有限责任公司在建立时，虽为复数股东，但由于股份的自由流通，股东的自由退出，股东死亡等原因，现实中不可避免地会发生复数股东转为一人股东的情况。我国规定了原生型一人公司，而对于普通有限公司转变的一人有限公司即衍生型一人有限公司没有规制。

1.其他国家的规定

法国的商事法律规定了普通有限责任公司和一人公司的转换进行了规定。《法国商事公司法》规定，在有限责任公司仅剩一人股东时，如在满足一人公司设立条件，利害关系人不得请求法院解散，法院也不得判决解散，而可转化为一人公司。1993年《德国有限责任公司法》对于公司形态的转换也进行了规定，一人公司的实质是该股东对该公司具有实际的控制权，股份集中于该一名股东和公司之手时，亦可看作是一人公司。德国的商法为股份集中提供了处理途径，而不包括解散。《欧共体第十二号指令》第3条规定：“公司之全部股份归由单一股东持有而成为一人公司时，此一事实及该唯一股东身份，须于档案中载明；或依（第68/151/EEC号指令）于第3条第一项及第二项规定之登记簿中载明，或于由公司保管、接受社会公共查阅之登记簿中载明。”该十二号指令，为转换的程序做出了规定。当有限责任公司转换为一人公司时，美国法律没有对此载注册的要求，“而是规定须在股东名册唯一股东名称或地址旁声明，并注明发生的时间”[6]。

为了保障公司债权人的权利，促使该剩余一人股东尽快处理该现象，防止公司长期处于两种形态交界状态而造成的公司的不稳定，许多国家规定给予一人股东一定的期限处理，若仍未完成公司的转型或者恢复的，该一个股东则要对之后公司的债务的连带责任。如1985年英国公司法，加拿大的大多数省做了此规定。

2.法律漏洞的弥补

《公司法》并未禁止股东多元化的有限责任公司或者股份公司由于股份转让而转化为一人公司，既然法律缺乏禁止性规定，则根据契约自由的精神，不宜将此类股份转让协议认定为无效[7]。商事交易重在交易的效率，而效率的前提是交易相对人的相互信赖。因此可见，应从尽量成全公司投资者、尽量维持公司存续与发展的角度进行规定。

首先，对于公司股份集中于一人之手的情况，《公司法》应赋予该一人股东一定期限纠正此状态。如果转变为一人公司，不违背有关一人公司的强制性规定的，法律应当允许该公司直接转换为一人公司。可直接变更注册，无须重新再注册。该一人公司股东也可选择将部分股份转让他人，恢复复数股东。

其次，对于转为一人公司不符合我国《公司法》规定的，如违反第59条规定的，则该股东只能选择将股份转让，恢复复数股东。由于公司维持原则，在利害关系人未提出请求时，法院不得擅自宣告解散公司。我国可效仿《法国商事公司法》，如果这种不法状态维持一年以上的，利害关系人可以向法院，请求解散该公司。法院当然还可以给予该股东一段时间，使其纠正此不法状态，如果期限届满，仍未纠正，法院可依司法解散该公司。

最后，为了促使该一人股东尽快处理该状态，使公司恢复稳定，该规定股东怠于行使职责时的责任。可效仿其他国家法律规定：股东仅余一人，而继续营业六个月以上者，在该期间为股东，且知其情事者，就该期间因缔结契约而形成的全部公司债务，就其个人财产负连带责任。

四、关于自然人设立一人公司的限制

《公司法》第59条第2款规定了自然人设立一人公司的限制。该条规定目的是“为了避免出现一人公司的连锁结构，防止自然人将自己的财产无限制的细化为若干份，以小量资本承担较大经营风险，滥用一人公司之股东有限责任优势，损害债权人利益。”[8]

笔者认为，对自然人设立一人公司进行限制具有不合理之处，可从以下几方面进行分析：一是各国承认一人公司的合法性，因有其存在之经济基础。随着经济的高度发展，中小企业者有了大量的资金，无须通过融资设立公司；专业经理人的发展，为企业的管理和良好运转提供了管理基础。再者，不可以偏概全，因个别投资者的不诚信而剥夺其他资本充实的投资者的权利。二是一个自然人设立多家一人公司并不会损害股东或者一人公司债权人的利益。除个别不诚信投资者以外，其他投资者设立公司都是为了营利。公司营利越多，股东分红就越多，这对股东的债权人来说是获得了更多的保证。股东将自己的财产分散设立多家公司，也不会降低股东的清偿能力。如果股东个人财产不够清偿债务，债权人可以将该股东在其他一人公司的股权作为偿债资产。三是根据该条规定，国有独资公司和股权多元化公司可以设立多家一人公司，并且其设立的一人公司可以再设立一人公司。这样规定的前提是，自然人设立的一人公司不具有足够的实力。但并不能肯定具有两位股东的公司就必定比一人公司的实力强。

五、结语

一人公司制度本身并没有错，错的是滥用一人公司制度。我们不能因噎废食，剥夺善良投资者投资自由的权利。在保证他们自由竞争权利的同时，对那些滥用一人公司制度的投资者进行规制，才是制度设计的重中之重。

允许设立一人公司，既要充分保护公民和企业的投资自由，激发中小企业者投资热情，保障一人股东的有限责任，也要保护股东和公司债权人的权利；既要鼓励交易的迅速有效的进行，又要保障交易安全。我国《公司法》对一人公司的规定还比较简陋，需借鉴其他国家法律，并结合我国经济发展的现状，完善我国一人公司制度，鼓励中小企业投资，活跃我国的市场经济。

参考文献：

[1]赵德枢.一人公司详论[M].北京：中国人民大学出版社，2004：2.

[2]何丹.浅论我国一人公司制度的历史沿革及完善建议[J].海南师范大学学报：社会科学版，2010，（2）.

[3][英]格茨・怀克，克里斯蒂娜・温德比西勒.德国公司法[M].殷盛，译.北京：法律出版社，2010：414.

[4]龙井仁，龙韶.论新《公司法》中一人公司制度的缺失[J].湘南学院学报，2009，（3）.

[5]曹哲.浅谈法国“一人公司”制度对中国的借鉴[J].法国研究，2011，（3）.

[6][英]丹尼斯・吉南.公司法（第12版）[M].朱羿锟，等，译.北京：法律出版社，2005：9.

第6篇：设立公司范文

第二条本规则所称外资参股证券公司是指：

（一）境外股东与境内股东依法共同出资设立的证券公司；

（二）境外投资者依法受让、认购内资证券公司股权，内资证券公司依法变更的证券公司。

第三条中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）负责对外资参股证券公司的审批和监督管理。

第四条外资参股证券公司的名称、组织形式、注册资本、组织机构的设立及职责等，应当符合《公司法》、《证券法》等法律、法规和中国证监会的有关规定。

第五条外资参股证券公司可以经营下列业务：

（一）股票（包括人民币普通股、外资股）和债券（包括政府债券、公司债券）的承销与保荐；

（二）外资股的经纪；

（三）债券（包括政府债券、公司债券）的经纪和自营；

（四）中国证监会批准的其他业务。

第六条外资参股证券公司应当符合下列条件：

（一）注册资本符合《证券法》的规定；

（二）股东具备本规则规定的资格条件，其出资比例、出资方式符合本规则的规定；

（三）按照中国证监会的规定取得证券从业资格的人员不少于30人，并有必要的会计、法律和计算机专业人员；

（四）有健全的内部管理、风险控制和对承销、经纪、自营等业务在机构、人员、信息、业务执行等方面分开管理的制度，有适当的内部控制技术系统；

（五）有符合要求的营业场所和合格的业务设施；

（六）中国证监会规定的其他审慎性条件。

第七条外资参股证券公司的境外股东，应当具备下列条件：

（一）所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度，已与中国证监会或者中国证监会认可的机构签定证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；

（二）在所在国家或者地区合法成立，至少有1名是具有合法的金融业务经营资格的机构；境外股东自参股之日起3年内不得转让所持有的外资参股证券公司股权；

（三）持续经营5年以上，近三年未受到所在国家或者地区监管机构或者行政、司法机关的重大处罚；

（四）近三年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求；

（五）具有完善的内部控制制度；

（六）具有良好的声誉和经营业绩；

（七）中国证监会规定的其他审慎性条件。

第八条外资参股证券公司的境内股东，应当具备中国证监会规定的证券公司股东资格条件。

外资参股证券公司的境内股东，应当有1名是内资证券公司。但内资证券公司变更为外资参股证券公司的，不在此限。

第九条境内股东可以用现金、经营中必需的实物出资；境外股东应当以自由兑换货币出资。

第十条境外股东持股比例或者在外资参股证券公司中拥有的权益比例，累计（包括直接持有和间接控制）不得超过1/3。

境内股东中的内资证券公司，应当至少有1名的持股比例或者在外资参股证券公司中拥有的权益比例不低于1/3。

内资证券公司变更为外资参股证券公司后，应当至少有1名内资股东的持股比例不低于1/3。

第十一条外资参股证券公司的董事、监事和高级管理人员应当具备中国证监会规定的任职资格条件。

第十二条申请设立外资参股证券公司，应当由全体股东共同指定的代表或者委托的人，向中国证监会提交下列文件：

（一）境内外股东的法定代表人或者授权代表共同签署的申请表；

（二）关于设立外资参股证券公司的合同及章程草案；

（三）外资参股证券公司拟任主要高级管理人员符合任职条件的说明文件；

（四）股东的营业执照或者注册证书、证券业务资格证书复印件；

（五）申请前三年境内外股东经审计的财务报表；

（六）境外股东所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的关于该境外股东是否具备本规则第七条第（二）、（三）、（四）项规定的条件的说明函；

（七）由中国境内律师事务所出具的法律意见书；

（八）中国证监会要求的其他文件。

第十三条中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查，并在规定期限内作出是否批准的决定，书面通知申请人。不予批准的，书面说明理由。

第十四条股东应自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内足额缴付出资或者提供约定的合作条件，选举董事、监事，聘任高级管理人员，并向工商行政管理机关申请设立登记，领取营业执照。

第十五条外资参股证券公司的董事长或者授权代表应自营业执照签发之日起15个工作日内，向中国证监会提交下列文件，申请《经营证券业务许可证》：

（一）营业执照副本复印件；

（二）公司章程；

（三）由中国境内具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告；

（四）董事、监事、高级管理人员和主要业务人员的名单、任职资格证明文件和证券从业资格证明文件；

（五）内部控制制度文本；

（六）营业场所和业务设施情况说明书。

（七）中国证监会要求的其他文件。

第十六条中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查，并自接到符合要求的申请文件之日起15个工作日内作出决定。对符合规定条件的，颁发《经营证券业务许可证》；对不符合规定条件的，不予颁发，并书面说明理由。

第十七条未取得中国证监会颁发的《经营证券业务许可证》，外资参股证券公司不得开业，不得经营证券业务。

第十八条内资证券公司申请变更为外资参股证券公司的，应当具备本规则第六条规定的条件。

收购或者参股内资证券公司的境外股东应当具备本规则第七条规定的条件，其收购的股权比例或者出资比例应当符合本规则第十条的规定。

第十九条内资证券公司申请变更为外资参股证券公司，应当向中国证监会提交下列文件：

（一）法定代表人签署的申请表；

（二）股东会关于变更为外资参股证券公司的决议；

（三）公司章程修改草案；

（四）股权转让协议或者出资协议（股份认购协议）；

（五）拟在该证券公司任职的外国投资者委派人员的名单、简历以及相应的从业资格证明文件、任职资格证明文件；

（六）境外股东的营业执照或者注册证书和相关业务资格证书复印件；

（七）申请前三年境外股东经审计的财务报表；

（八）境外股东所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的关于该境外股东是否具备本规则第七条第（二）、（三）、（四）项规定条件的说明函；

（九）依法不能由外资参股证券公司经营的业务的清理方案；

（十）由中国境内律师事务所出具的法律意见书；

（十一）中国证监会要求的其他文件。

第二十条中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查，并在规定期限内作出是否批准的决定，书面通知申请人。不予批准的，书面说明理由。

第二十一条获准变更的证券公司，应自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内，办理股权转让或者增资事宜，清理依法不能由外资参股证券公司经营的业务，并向工商行政管理机关申请变更登记，换领营业执照。

第二十二条获准变更的证券公司应自变更登记之日起15个工作日内，向中国证监会提交下列文件，申请换发《经营证券业务许可证》：

（一）营业执照副本复印件；

（二）外资参股证券公司章程；

（三）公司原有经营证券业务许可证及其副本；

（四）由中国境内具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告；

（五）依法不能由外资参股证券公司经营的业务的清理工作报告；

（六）中国境内律师事务所和具有证券相关业务资格的会计师事务所对前项清理工作出具的法律意见书和验证报告。

（七）中国证监会要求的其他文件。

第二十三条中国证监会依照有关法律、行政法规和本规则对前条规定的申请文件进行审查，并自接到符合要求的申请文件之日起15个工作日内作出决定。对符合规定条件的，换发《经营证券业务许可证》；对不符合规定条件的，不予换发，并书面说明理由。

第二十四条外资参股证券公司合并或者外资参股证券公司与内资证券公司合并后新设或者存续的证券公司，应当具备本规则规定的外资参股证券公司的设立条件；其业务范围、境外股东所占的股权或者权益比例应当符合本规则的规定。

外资参股证券公司分立后设立的证券公司，股东中有境外股东的，其业务范围、境外股东所占的股权或者权益比例应当符合本规则的规定。

第二十五条境外投资者可以依法通过证券交易所的证券交易持有上市内资证券公司股份，或者与上市内资证券公司建立战略合作关系并经中国证监会批准持有上市内资证券公司股份，上市内资证券公司经批准的业务范围不变；在控股股东为内资股东的前提下，上市内资证券公司不受至少有1名内资股东的持股比例不低于1/3的限制。

境外投资者依法通过证券交易所的证券交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市内资证券公司5％以上股份的，应当符合本规则第七条规定的条件，并遵守《证券法》第一百二十九条的规定。

单个境外投资者持有（包括直接持有和间接控制）上市内资证券公司股份的比例不得超过20％；全部境外投资者持有（包括直接持有和间接控制）上市内资证券公司股份的比例不得超过25％。

第二十六条按照本规则规定提交中国证监会的申请文件及报送中国证监会的资料，必须使用中文。境外股东及其所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的文件、资料使用外文的，应当附有与原文内容一致的中文译本。

申请人提交的文件及报送的材料，不能充分说明申请人的状况的，中国证监会可以要求申请人作出补充说明。

第二十七条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者参股证券公司的，比照适用本规则。

第7篇：设立公司范文

公司可以说是现代市场经济的细胞，是市场交易中最基本的主体。公司的设立是一系列法律行为的总称，是指按照公司法律法规的规定为取得的法律主体资格而进行的为成立公司的一系列的活动，是取得公司主体资格的前提条件。如果每个法律主体都能遵纪守法，社会上便不会有如此多的纷争，所以，如果公司的发起人能够按照法律规定设立公司，并经登记机关的注册而成立，便能取得市场主体资格，相反，如果由主观或客观原因造成公司设立时缺乏必要的法定条件，公司的设立瑕疵问题相应而生，进而使得市场交易和经济秩序受到影响。由于不同的社会条件，两大法系对于公司设立瑕疵有不同的规定，大陆法系对于公司设立瑕疵原则上不承认公司设立的效力，主要是公司设立无效制度，公司设立撤销制度和区别对待模式，主要强调公平；英美法系主要有结论性证书原则和个别承认主义，主要追求效率。

公司设立无效的含义和分类

公司设立无效，是指公司的设立行为不符合法律规定的条件，在公司成立后的法定期间内，利害关系人基于法定原则向法院，由法院宣告公司设立无效，使已经成立的公司进入清算程序的法律制度。公司设立无效分为广义的无效和狭义的无效，广义的公司设立无效包含了公司设立的相对无效和绝对无效，相对无效是指公司设立时缺少了法定形成要件，没有满足法定的公司设立要件，但在补正条件的情况下，公司的设立便有效；绝对无效是指公司设立欠缺法定的实质要件，即使要件补正，公司设立也无效。狭义的公司设立无效仅指绝对无效制度。

以法国为代表的大陆法系中的公司设立无效制度的发展历程

公司设立无效制度最早发源于17世纪的法国，在1673年的《商事条例》中首次规定了公司设立无效制度，该条例规定，若公司设立违反了设立的条件，则公司设立无效。如“商事公司应当注册和公开，否则公司设立无效”。法国1840年《民法典》虽然没有对公司设立无效制度做出任何明示规定，但却将公司作为一种契约，相应的变应具有某些构成要件，如若欠缺，则公司无效。由于1673年《商事条例》将公司公开是公司股东所承担的强制性义务，否则公司设立无效。所以，一些投机取巧者可以公司未公开而无效对抗债权人，避免了自己的义务，违反了商事公平性原则，所以1680年法国立法机关拒绝宣告未履行公开程序的公司无效。1807年的《商法典》未对该制度进行修改，仍然沿用了《商事条例》的规定。同时对公司债权人也提供了一定程度的保护措施，即公司未履行商法典所规定的设立程序时，公司股东不得已公司设立无效对抗第三人。在19世纪的中后期，股份公司出现在了法国，在1867年制定的法律中认为可以自由设立股份公司，不再需要政府的批准，但也不是无限制的，要遵守各种程序，否则因设立瑕疵而无效，这标志着法国进入公司设立瑕疵无效制度的时代。因为法国的1867年的制定法认为，公司设立的程序要件是公法性质的要件，是基于公共秩序的维护而作出的规定，是为了保护第三人和公司股东利益。所以规定的公司无效的原因很多，渗透到法国公司生活的方方面面。在法国，只要存在法定瑕疵，一切具有法人资格的公司均可被宣告无效。

以英国为代表的英美法系中的公司设立无效制度的发展历程

1720年，英国国会通过了英国历史上第一部《公司法》，即Bubble法，该法第18条规定：任何以公共公司名义所进行的行为，均需依法获得国会特别法的授权和通过国王特许颁发证所为的授权，如果法律没有授权，则该类公司被视为非法公司、无效公司。这时的英国设立公司有两种方法；一是国王颁发特许证；二是国会颁发特别制定法的形式。后来又出现了契约式设立公司，所以在1720年通过了Bubble法，一方面商事公司的设立受到了限制，另一方面又允许对那些通过契约方式设立的公司或那些购买他人过期的特许证而设立的公司提讼。要求法官对其设立的公司宣告无效。英国实际上已经进入了公司无效的诉讼时代。1825年，英国的Bubble法被废止，对公司的瑕疵设立原则上承认其效力。1862年英国的《公司法》规定：“由登记处颁发的任何公司的设立证书将是本法与公司登记有关的所有条件已被遵守的结论性证书。”1900年、1948年、1980年公司法案基本上沿袭了上述规定。1985年《公司法》重申了“结论性证书原则”，一旦公司获得设立证书，任何人都不得否认公司的效力。

我国法规中对公司设立制度的相关规定

我国的现行法规并没有此制度进行明确规定，1993年，我国颁布了第一部《公司法》，但并未提及该制度。2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第13条规定了公司设立无效的诉讼制度和瑕疵补正制度，规定了宣告公司设立无效不具有追溯力，这是我国首次提出公司设立无效制度。此次修改重新对我国的公司制度进行了构建，但仍未建立公司设立无效制度。2006年、2008年公司法修改亦未提及该制度。2010年《公司法解释（三）（征求意见稿）》对公司设立无效制度适用的原因、条件、程序、法律后果进行了规定，拟在我国建立公司无效制度。但在2010年12月6日通过的《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中，第6条至第8条的规定被删除了，这标志着该制度还未在我国建立。仅规定了当出现《公司法》第199条规定的情形时，行政机关可撤销公司的登记，取消公司的法人资格。

第8篇：设立公司范文

[关键词] 设立中的公司；私法属性；公法属性

[中图分类号] D922.291.91 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2008)09-0178-03

[作者简介] 李华耕，新余高等专科学校经管系副教授，研究方向为公司法。(江西 新余 338031)

在公司的设立过程中，公司的财产或者经费需要进行实际利用，要同外界进行交往，发生各类民事、行政甚至刑事法律关系。设立中的公司具有什么样的法律属性?享有何种权能?需要履行哪些义务?要解决这些问题有必要从设立中的公司的法律属性着手。

一、设立中的公司的私法属性问题

(一)设立中的公司属非法人团体

设立中的公司是怎样的一种民事主体?这关系到它能否以自己的名义参与民事活动，关系到它享有和承担多大范围内的权利义务以及对外承担何种民事法律责任。对于设立中的法人是否能成为独立的民事主体以及是何种民事主体这一问题，主要有以下几种观点：

1.无权利能力社团说。如，中国台湾学者柯芳枝认为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”[1]

2.普通组织商号说。该说认为：“公司经设立登记，始取得法人资格。若公司未经核准登记设立，即不能认为有独立人格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务，由各合伙人负连带之债。”[2]

3.非法人团体说。此乃英美法国家一些学者之观点，认为设立中的公司是一种非法人团体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，它可以享有一定的权利，承担一定的义务，其财产受法律保护。我国江平、孔祥俊亦持上述观点，认为设立中的公司的法律性质相当于法理学上的非法人团体。[3]

4.具有自身特性的非法人团体说。该说认为：设立中的公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。[4]

笔者赞成第4种学说，同时认为：设立中的公司是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。

这样认为，是因为设立中的公司具有以下特征：从其人员构成分析，它是由多数人组成的社会组织体，具有不同于组成人员个人利益的团体利益；从其存续目的分析，它以法人最终成立为最高目标；从其财产保有和应用上分析，它已具备了独立财产的雏形；按我国目前关于民事主体的分类标准，它应属于“非法人团体”，其最终发展方向是向法人型主体过渡。我国现行法律、法规和司法实践实际上已经承认了非法人团体的存在，如《合伙法》中规定的合伙以及《民法通则》中规定的合伙型联营、合同型联营。

考察设立中的公司以上特征及我国有关立法和司法实践，确认设立中的公司是非法人团体应该是没什么问题的。

(二)设立中的公司的民事权利能力和行为能力

《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。设立中的公司是否也具备民事权利能力和行为能力呢?通说认为，设立中公司无权利能力，其债权债务应依民法中民事合伙的原则予以处理。但此观点理论上已有所突破，笔者认为，设立中的公司具有一定的权利能力和行为能力，具有有限的法律人格，能够承担相应债务。公司权利能力的取得，是取决于公司全部民事能力状况。发起人依法订立有效的设立合同，成立设立中的公司，独立拥有出资人的财产，有自己设立公司的名称、组织机构、设立场所，在公司设立的过程中以自己的名义从事设立公司的活动，具有相对的独立性。而且设立中公司的依法客观存在也是其有限法律人格形成的基础，具有一定的权利能力。实践中，《公司法》也允许设立中的公司从事一定范围的行为，如在银行开立临时账户，将出资缴入账户，对实物、工业产权、土地使用权等出资依法办理财产权的转移手续等。设立中的公司也具备一定的意思能力，如共同订立公司章程，设立组织机构，代表设立公司为意思表示。可以看出，设立中的公司实际也具有一定的行为能力。设立中的公司作为未来成立公司之雏形，与一般民事合伙不完全相同，已具有了有限的法律人格和一定的行为能力，能够承担相应的债务。当然，对设立中的公司的权利能力和行为能力的认识，还应注意以下问题：

1.设立中的公司只能以自己的名义对外发生法律关系，不能使用法人的名称、以法人名义进行活动。同时，设立中的公司也不应以设立人的名义进行活动，只能以自己特有的名义进行活动。实务中，该组织实体常以“筹备处”、“筹建委员会”等形式出现。

2.设立中的公司在设立期间所从事活动应与设立内容有关，如进行基础建设、招募人员、订购设备、广告、筹集注册资金、准备相关文件材料进行核准登记申请等等，如所进行的活动与其设立活动无关，该行为无效。

(三)设立中的公司进行民事活动产生的法律后果的承担

设立中的公司具有法律上的人格，拥有一定的财产和经费，有自己独立的团体利益，理应承担相应的民事责任。但设立中的公司因其财产缺乏独立性，而独立承担民事责任是以拥有独立的财产为基础的，故它不能独立地承担民事责任。对设立中的法人实施民事法律行为的法律后果由谁承担及如何承担，我国法律没有规定。美国法律规定了公司设立前所签定的合同的责任，采取的是批准认可的方法，即设立中公司的权利和义务只有经成立后公司的权力机关批准认可后才能转移给成立后的公司，如未被批准认可，则由发起人承担。法国公司法亦规定设立人为公司计算行事的，设立人对这些债务负有无限连带责任，除非公司在成立和注册后接管这些义务。笔者认为，设立中的法人的民事责任制度既应考虑到设立中的法人与成立后的法人之间客观存在的密切的利益衔接关系，又应考虑到对其他民事主体信赖利益的保护。设立中的公司是拟设立法人的前身，相对独立于其主管单位或设立人，其行为的法律后果首先由该团体承担，而不是由团体的代表人或其他成员承担。在责任的划分上，应采取自然转移和批准许可相结合的原则，对于设立中的公司所从事的民事活动产生的法律后果不能在设立过程中清结的，若从事民事活动产生的法律关系与法人的设立有联系，即设立中公司在设立范围内从事民事行为，其行为所产生的民事责任由成立后的公司法人承担。如果以设立中公司的名义进行民事行为属于设立范围外的活动，则属于无效的民事行为，原则上应由设立人承担连带责任，而不应由成立后的公司法人承担，但经成立后的公司法人的权利机关追认的，可以由成立后的公司法人承担。

法人的设立过程存在一定风险，并非每一个法人的设立都能使组织实体取得法人资格。当完不成法人设立的条件或设立违反了法律强行规定时，法人便不能成立，此时，设立人对法人设立的费用及设立过程中因过错给他人造成的损害，承担连带责任。对此，公司法已有明确规定，恕不赘述。

二、设立中的公司的公法属性问题

设立中的公司也会与代表国家行使权力的行政机关和司法机关发生行政、刑事法律关系，姑且称之为设立中的公司的“公法”属性。本文也一并论述这一特殊主体的行政和刑事地位问题。

(一)设立中公司的行政法属性

从行政管理实务角度看，设立中的公司还未设立，但是已经开始承担税收、治安、卫生检疫、城管等方面的法律义务。设立中的公司不可避免地会与各类行政主体发生法律关系，如申请行政审批和行政许可，要求行政物质帮助，接受行政处罚、申请行政救济、请求行政赔偿。那么设立中的公司是否具有行政相对人的身份呢?学者们一般赞同经一定主管机关认可的，处于设立阶段的公司、事业组织或群众团体，是可以作为行政相对人的。我国行政性实体法规范散见于大量的法律、行政法规、地方性法规、行政规章中，对此问题虽没有统一的规定，但从不少法规中可窥一斑。如前述的《公司法人登记管理条例》(1988年)规定的筹建登记、《公司登记管理条例》中专章规定的有限责任公司和股份有限公司设立登记。可见，设立过程中存在的行政审批是设立中的公司获得法律承认的重要步骤，意味着设立中公司作为行政审批的相对人的资格，得到了实体法的承认。除了在筹建、设立登记方面承认设立中的公司的行政相对人资格外，国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条还规定：“非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构”，这样，就把特定的设立中的公司纳入行政处罚的相对人范围之内。那么，设立中的公司是否有资格以自己的名义提起行政复议和行政诉讼，成为行政复议和行政诉讼法律关系主体呢?笔者认为是可行的。首先，行政诉讼法和行政复议法总则中均规定了“公民、法人或者其他组织”可以作为行政诉讼原告和行政复议申请人。两部法律中所采用的“其他组织”这一提法，应指的是行政管理活动中涉及的非法人组织，即虽不具有法人资格和条件，但经主管部门认可，准许其存续并进行某种业务活动的社会团体和经济组织，设立中的公司亦在其列，它以自身名义申请行政救济理当可行。其次，行政诉讼法和复议法两部法律在受案范围中均规定“认为符合条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，可以提出行政复议申请或者提起行政诉讼。试想，申请公司法人营业执照及其他类型的许可证是设立中公司的核心活动和应有之义，立法本意中把设立中公司也考虑在行政案件原告和申请人之列是显而易见的。因而，设立中的公司是可以成为行政相对人和行政案件当事人的。

(二)设立中的公司的刑事地位问题

这一问题归结到一点，即设立中公司能否成为单位犯罪的主体。单位犯罪，又称法人犯罪，是指法人的代表或人、直接责任人员在其职务范围内以法人的名义，为了法人的利益而实施的犯罪行为。《刑法》第30条规定：“公司、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当承担刑事责任。”在分则中涉及单位犯罪的条文达到108个。上述规定都未提及设立中的公司是否也是单位犯罪惩治的对象。

笔者认为，把设立中的公司犯罪作为单位犯罪加以打击是可行的，也是必要的。首先，设立中公司能够作为违法的主体，也就可以作为犯罪的主体。前述中已阐明了设立中的公司能够承担相应的民事和行政法律责任，当其违法的社会危害性达到严重的程度，需要用刑罚的方法调整时，其承担刑事责任就不足为奇了。其次，设立中的公司具备了实施犯罪的能力和条件。设立中的公司管理体系已渐趋完备，有一定的财力物力，在组织机构上具有法人决策、执行机关的雏形，其自身能形成独立、集体的意志，说明其可以形成主观上的罪过；设立中的公司对外作出意思表示，其行为的名义及后果应归属于该组织自身，而不是设立人员个人，说明其能够实施客观上的危害行为。再次，设立中的公司同已建成的法人一样，具有可罚性。设立中的公司同样存在经济利益，而且直接影响到设立者和出资人的利益，按照单位犯罪的规定进行双罚，可以同时对法人机构处以财产刑并对主管人员、直接责任人个人处以自由刑及附加刑，克服了只处罚单位或者只处罚个人的弊端，更好地达到惩戒、震慑和预防犯罪的目的。对设立中的公司追究刑事责任可按照刑法第31条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。其中，罚金刑由设立中的法人以已收、应收出资额和设立费用支付，并追究设立负责人员、直接责任人员的刑事责任。

在此还应注意几个特殊问题：一是发生在公司设立期间的犯罪行为在法人已设立成功后才被发觉、或犯罪行为跨越公司设立过程并持续到设立成功之后、或公司在设立过程及存续期间多次、连续实施犯罪的情况，应如何追究?笔者认为，犯罪行为虽发生在设立期间，但由于设立中的公司的权利义务均由设立成功的公司法人承继，对其在设立期间的犯罪行为，也应由成立后的法人承担，可以径行追究设立成功的法人的刑事责任，其法理依据是法定的主体资格转移。二是公司设立失败，设立组织机构被撤销，对其设立期间犯罪行应如何追究的问题?笔者认为，由于单位犯罪处罚对象具有特殊性，即针对机构，在设立失败法人组织机构雏形被消灭的情况下，无法追究机构的刑事责任，即使追究也没有意义，刑事诉讼法第15第5项规定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任”。设立中的法人撤销也应可与自然人死亡同等对待，即设立中公司的“死亡”，不必再追究机构的刑事责任。

参考文献：

[1]柯芳枝.公司法论[M].台湾：台湾三民书局，1991.

[2]蔡阴恩.商事法概要[M].台湾：台湾三民书局，1980.

第9篇：设立公司范文

摘 要 本文指出努力实现投资人的意愿是公司设立的最基本需求，独立财产、独立意思和独立责任是公司法律人格的本质要素，公司设立合法性问题应满足系列实体要件和程序要件，对合法性问题的探讨有助于进一步规范公司设立，完善我国公司设立瑕疵制度。

 

关键词 公司设立 人格要素 合法性 实体要件 程序要件

基金项目：本项目受重庆市教育委员会人文社会科学研究项目支助（项目编号：12skr16）。

作者简介：李玲，重庆广播电视大学教务处，副教授，法学硕士，主要从事民商法学研究。

中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-021-02

一、公司本质及人格构成要素

公司作为广泛存在于世界范围内的企业组织形态，自18世纪末在英国确立典型的法人制度后，已成立现代企业制度的核心。其独有的魅力吸引着经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域的学者，聚焦公司的本质，不同研究视角自然结论不一。仅从法学研究者中看到的公司本质也有法人拟制说、法人实在说、法人否定说、公司契约论等。但因各种单一学说无法在学理上完全自圆其说，进而有学者提出双重本质说。投资人孕育了公司，从公司与股东关系这一原始起点看，努力实现投资人的意愿是公司设立的最基本需求。

 

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者说具备民商事主体资源的基本构成要素。 作为法律上拟制的人，投资人放弃对其出资的直接支配权，换取以其出资为限的有限责任。在公司人格构成要素上，学界认识并不一致，提出的核心要素有：公司财产独立、公司责任独立、股东有限责任、公司名称专有、公司意思独立。在此五要素中，笔者认为股东有限责任和公司名称专有不构成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿态呈现于世，用其全部法人财产独立承担责任，股东以出资为限承担的有限责任已间隐于后，转化为股东对公司的责任，故股东有限责任并非公司法律人格要素。公司名称是公司注册登记时需要明确的，营业执照的签发是对公司名称的确认，其总体说来是法律的一种控制手段，从本质上讲，并不影响其法律人格的内在属性。而无论任何一种形态的公司，拥有独立的财产、独立进行意思表达对外进行交往，并承担由此带来的独立责任，公司以独立财产、独立意思和独立责任姿态傲立于世。故，笔者赞同以上述“三独”要素作为公司法律人格的本质要素。

 

二、传统公司制度在我国的分野流变

公司的萌芽早在中世纪意大利地中海沿岸城市就已经出现了。根据经济史学者的研究甚至追溯到更远的年代。据文献记载，在罗马帝国时期，就存在过公司或类似公司的组织。“在以法国、德国、日本为代表的大陆法系国家，公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司。以美国和英国为代表的英美法国家，则将公司分为分公司和私公司，或称开放式公司和封闭式公司。当然在英美法国家，并非只有这两种公司存在，比如在英国，也有无限公司的规定，但就总体而言，公公司和私公司无疑是公司的两种基本形态。”

 

公司制度与公司立法起源于西方国家，我国公司法的发展主要体现为现代公司制度在我国具体国情下的移植。现代公司制度在清末运动中被引入我国，但发展极其缓慢，改革开放以后，特别是我国《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国社会主义市场经济最重要的主体。以来，从中外合资有限公司起步，到全国性的专业公司和各种联合公司，再到股份有限公司与有限责任公司，1994年《公司法》开始施行，标志着我国对公司的法律调整进入了全面规范的时代，其后历经1999年、2004年、2005年3次修订，我国公司制度得到了极大的发展。《公司法》第2条明确规定：有限责任公司和股份有限公司，是我国公司的两种形态。一人公司因财产难以界定而产生的人格混同，长期不被我国法律承认，而随着个人企业公司化的倾向和股东退出等情形的广泛出现，积累的实践诉求终于在2005年《公司法》第3次修正时得以立法采纳。独资企业、合伙企业、国有企业、集体企业、外商投资企业等企业形态则另有规定。

 

三、公司的设立条件

公司设立的“本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成中的社会组织取得民事主体资格，它的前提是一种特定的社会组织正在形成之中或者已经存在，它的核心是这种社会组织要完成从自然状态向法律形态的转变”。 公司设立制度的研究早已不是新话题。英美法系因公司设立简易便利，设立灵活，故设立条件及设立瑕疵方面研究相对较少，其更侧重于具体法律关系中根据法官的价值取向以及当时社会需求对个案债权人予以保护。大陆法系国家则多实行法定资本制，对公司的设立条件与设立瑕疵进行了众多探讨。反映在立法上这些国家多有完备的关于公司设立条件、设立登记及设立瑕疵救济制度。

 

根据我国《公司法》第六条规定：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合规定的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。从设立的合法性考察主要归结为实体条件和程序条件。

 

（一）实体条件

1.资本。根据《公司法》第27条的规定，股东可以出资的形式包括：货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。在立法上排除了将劳务作为出资的方式。与修订后公司法同一天施行的国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》第8条更是明确：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。信用、自然人姓名、商誉等均存在价值难以估量，无法有效转移的共性，但在在部分大陆法系国家对无限公司股东和合伙人以信用准入持肯定态度。

 

2.发起人。公司设立源于发起人的行为，何谓“发起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解释（三），第一条明确界定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人人数我国《公司法》规定有限责任公司由五十个以下股东出资设立；股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。因为我国公司的设立时要进行行政审批，故实践中设立时人数不符的情况要么不被登记为公司予以注册，要么已矫正人数上的缺陷。至于公司成立后，因为股权继承等原因导致股东人数的变化以不影响已设立公司的效力为宜。

3.公司章程。公司章程是关于公司组织与活动的基本规则，作为公司的“宪法”，在公司内部具有最高法律效力。国家对于章程的管制可以体现为两个方面，一方面是公司章程必须进行在公司登记机关登记或者备案；另一方面是对章程条款的管制。 公司章程记载的事项，基本都由法律加以规定。章程内容根据其地位和效力学理上将其分

为绝对必要事项、相对必要事项和任意记载事项。绝对必要事项缺少任何一项将导致章程无效；发起人自由选择记载于章程的相对必要事项，如记载，则发生章程内容的效力，如果不记载，不影响章程效力；任意记载事项则在不违背法律和社会公共道德的前提下，由当事人自行确定。

 

我国《公司法》第25条、82条，分别对有限责任公司和股份有限公司章程应当载明的事项进行了规定。其中，有限责任公司和股份有限公司章程均要求记载的有5项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）股东（发起人）的姓名或者名称；（四）公司法定代表人；（五）股东（大）会会议认为需要规定的其他事项。有限责任公司章程还应当载明：（一）公司注册资本；（二）股东的出资方式、出资额和出资时间；（三）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。并且作为股东，应当在公司章程上签名、盖章。股份有限公司章程还应当载明：（一）公司设立方式；（二）公司股份总数、每股金额和注册资本；（三）发起人认购的股份数、出资方式和出资时间；（四）董事会的组成、职权和议事规则；（五）监事会的组成、职权和议事规则；（六）公司利润分配办法；（七）公司的解散事由与清算办法；（八）公司的通知和公告办法；工商行政管理机关作为公司登记管理机关，有限责任公司和股份有限公司应当向其提交公司章程，并接受审查。2005年《公司登记管理条例》第23条明确规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”上市公司因牵涉的股东及资本的数量巨大，为进一步规范和指引，证监会《关于印发〈上市公司章程指引（2006年修订）〉的通知》指出，《章程指引》规定的是上市公司章程的基本内容，在不违反法律、法规的前提下，上市公司可以根据具体情况，在其章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。上市公司根据需要，增加或修改《章程指引》规定的必备内容的，应当在董事会公告章程修改议案时进行特别提示。

 

（二）程序条件

公司设立作为一种法律行为，还需依据一定的程序方能成立。公司情形千差万别，公司登记机关对申请材料的真实性难以鉴别，《公司登记管理条例》第2条明确规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”不难体察出工商管理部门急于撇清审查责任的心态。对企业登记申请的审查制度从各国看可以分为：形式审查制、实质审查制和折衷审查制。形式审查制中登记机关只对申请文件进行形式上的审查，对文件的真实性，不作实质上的调查与核实。实质审查制中登记机关除形式审查外，还要对登记事项的真实性进行实质上的审查。折衷审查制是登记机关对企业登记事项有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。 鉴于公司数量众多，设立情形纷繁复杂，公司登记机关实难调整与核实，故，很多国家不采实质审查方式。我国也由渐由实质审查转为折衷审查，虽然在转型过程中对审查的标准意见不一。

 

除公司登记机关审查外，公司设立还有其他程序要求，如，发起人向社会公开募集股份的，应当同银行签订代收股款协议；股份有限公司发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会；公司应当依法产生公司机关等等。

 

由于我国对公司设立要求的规定散见于《公司法》、司法解释和行政规章，对实务中常见的公司瑕疵设立情形缺乏系统明确规定，故加强对公司设立合法性问题研究，对公司瑕疵设立之救济亦意义深远。

 

注释：

范健，王建文.商法论.北京：高等教育出版社.2003.305.

赵旭东.企业与公司法纵论.北京：法律出版社.2003.164.

范健.设立中公司及其法律责任研究；王保树主编.商事法论集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.