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一、CAPM的理论意义及作用
(一)CAPM的前提假设
任何经济模型都是对复杂经济问题的有意简化,CAPM也不例外,它的核心假设是将证券市场中所有投资人视为看出初始偏好外都相同的个人,并且资本资产定价模型是在Markowitz均值——方差模型的基础上发展而来,它还继承了证券组合理论的假设。具体来说包括以下几点:证券市场是有效的,即信息完全对称;无风险证券存在,投资者可以自由地按无风险利率借入或贷出资本;投资总风险可以用方差或标准差表示,系统风险可用β系数表示。所有的投资者都是理性的,他们均依据马科威茨证券组合模型进行均值方差分析,作出投资决策;证券加以不征税,也没有交易成本,证券市场是无摩擦的,而现实中往往根据收入的来源(利息、股息和收入等)和金额按政府税率缴税。证券交易要依据交易量的大小和客户的自信交纳手续费、佣金等费用;除了上述这些明确的假设之外。还有如下隐含性假设:每种证券的收益率分布均服从正态分布;交易成本可以忽略不计;每项资产都是无限可分的,这意味着在投资组合中,投资者可持有某种证券的任何一部分。
(二)CAPM理论的内容:
1.CAPM模型的形式。E(Rp)=Rf+β([(RM)-Rf]其中
β=Cov(Ri,Rm)/Var(Rm)
E(Rp)表示投资组合的期望收益率,Rf为无风险报酬率,E(RM)表示市场组合期望收益率,β为某一组合的系统风险系数,CAPM模型主要表示单个证券或投资组合同系统风险收益率之间的关系,也即是单个投资组合的收益率等于无风险收益率与风险溢价的和。
2.理论意义。资本资产定价理论认为,一项投资所要求的必要报酬率取决于以下三个因素:(1)无风险报酬率,即将国债投资(或银行存款)视为无风险投资;(2)市场平均报酬率,即整个市场的平均报酬率,如果一项投资所承担的风险与市场平均风险程度相同,该项报酬率与整个市场平均报酬率相同;(3)投资组合的系统风险系数即β系数,是某一投资组合的风险程度与市场证券组合的风险程度之比。CAPM模型说明了单个证券投资组合的期望受益率与相对风险程度间的关系,即任何资产的期望报酬一定等于无风险利率加上一个风险调整后者相对整个市场组合的风险程度越高,需要得到的额外补偿也就越高。这也是资产定价模型(CAPM)的主要结果。
3.CAPM理论的主要作用。CAPM理论是现代金融理论的核心内容,他的作用主要在于:通过预测证券的期望收益率和标准差的定量关系来考虑已经上市的不同证券价格的“合理性”;可以帮助确定准备上市证券的价格;能够估计各种宏观和宏观经济变化对证券价格的影响。
由于CAPM从理论上说明在有效率资产组合中,β描述了任一项资产的系统风险(非系统风险已经在分化中相互抵消掉了),任何其他因素所描述的风险尽为β所包容。并且模型本身要求存在一系列严格的假设条件,所以CAPM模型存在理论上的抽象和对现实经济的简化,与一些实证经验不完全符合,但它仍被推崇为抓住了证券市场本质的经典经济模型。鉴于CAPM的这些优势,虽然我国股市和CAPM的假设条件有相当的差距,但没有必要等到市场发展到某种程度再来研究CAPM在我国的实际应用问题,相反,充分利用CAPM较强的逻辑性、实用性,通过对市场的实证分析和理论研究,有利于发现问题,推动我国股市的发展。
二、CAPM在我国市场的实证研究结论
CAPM理论存在着较为严格的假设前提,并且它将证券市场假设为一个理想的简化的抽象的市场。首先CAPM需要一系列严格的假设,例如市场的有效性,信息的获取时原成本的,每个投资者都是理性的,都按照Markowiz的均值方差模型进行投资决策进行资本配置,不存在资本的介入和贷出限制;再者,CAPM理论将所有的系统风险系数都归于一个(相对风险)因素之中,忽略了其他因素对单个证券受益率的影响;再者,CAPM理论假设市场证券组合中有足够多的证券从而将证券的非系统风险完全抵消掉。面对这些假设和条件,即使是在较为成熟的证券市场中也不可能满足这些条件。因此,在前提条件不能严格满足的条件下,CAPM在各个证券市场的就有适用效果的区别,也即是CAPM的理论指同现实市场的符合程度。同样,在我国证券市场发展相对较晚的情况下,我国的证券市场还不成熟,不能满足市场完全有效性的假定,市场上断线投机的目的大于投资的目的,大多数投资者并非理想的理性投资者,投资决策存在盲目性,尤其是断线投资盲目的跟庄。所以CAPM在我国的应用效果将会同实证结果存在更大的差距。CAPM在我国证券市场是否有效一直是理论界争论的焦点。从1990年开始。许多国内学者就对CAPM在我国证券市场的实证检验。
在施东辉(1996)所作的实证分析中,发现系统性风险与预期收益呈现出一种负相关的关系,非系统性风险对股票收益有着重要的影响。系统性风险与预期收益不存在明显的线性关系。陈小悦、孙爱军(2000)检验CAPM在中国股市的有效性,结果表明β对中国股市的平均收益不具有解释能力,从而否定了其在中国股市的有效性假设。杨朝军、邢靖(1998)对我国股票市场的价格行为进行了研究。目的是检验风险和收益的关系是否符合CAPM理论。研究结论表明我国股票市场风险和收益关系并不如CAPM理论所预期的那样,系统风险并非是决定收益的惟一因素;并且尚有其他因素影响股票收益率,这些因素是:股本规模、可流通股占总股本的比例、净资产收益率和成交量。各因素对收益影响的重要性随时间而变化。靳云汇、刘霖(2001)中国股票市场CAPM的实证研究表明无论是否存在无风险资产,都不能否定用以代表市场组合的市场综合指数的“均值一方差”有效性。但是,股票收益率不仅与β之外的因子有关,而且与β之间的关系也不是线性的。
诸多的实证研究表明,CAPM模型并不适用于中国的股市,主要原因是股票受益率的解释变量不只限于β还有其他因素。由此,一方面我国证券市场存在着系统性风险偏大的问题,使得CAPM所强调通过多元化投资组合消除非系统性风险来降低风险,无法发挥明显的作用;另一方面,股票的定价与CAPM描述的机制有一定的偏离。我们只能说CAPM目前还不太适用于我国证券市场。
所有关于CAPM模型在我国股市的实证研究表明,CAPM还不适用于我国证券市场,β还不能包含所有影响股票收益率的因素,股票收益率与β的相关性并不显著。
三、CAPM在我国证券市场应用有效性的因素分析
我国证券市场应用CAPM究竟存在哪些方面的限制是值得我们深思的问题。首先,在取得合适的、准确的股票收益率和市场收益率这些数据上有难度,降低了CAPM的可操作性;其次,我国证券市场发展时间不长,市场本身存在一定的缺陷,对于应用CAPM市场条件不够成熟。
(一)我国证券市场本身存在的缺陷
1.非有效市场。CAPM是建立在严格的假设条件之上的,如要求证券市场必须是有效市场便是其中很关键的一项假设。所谓有效市场,指资本市场不存在资本与信息流动的障碍,即没有任何摩擦阻碍投资。潜在的阻碍有税收、交易成本、无风险借入和贷出的利率差等,但这些都在后来的CAPM修正模型中被逐步考虑到,如RenotdF.singer的模型,侧重于讨论存在个人收入税的情况,描述不能以无风险利率借贷时的CAPM的零贝塔模式等。我们在这里针对中国证券市场的特点,可以将目光转到信息公开化程度、股市规模这两方面所存在的问题。
2.信息公开化程度大低。有效市场的一个重要特征是信息完全公开化,每一位投资者均可以免费得到所有有价值的信息,且市场信息一旦公开,将立即对证券价格产生影响,并很快通过证券价格反映出来,只有这样证券价格才是其价值的真正反映,定价机制不至于被扭曲。在我国,信息披露领域存在的问题仍然十分突出。一方面法规不健全,信息披露的条项,内容、时间等技术性缺陷致使信息难以通过正常渠道全面公开;另一方面,一些信息披露责任者对各市场主体弄虚作假,特别是目前一些上市公司为了使本公司股票能顺利上市发行,竟然串通中介机构,过份包装本公司形象,甚至内外串谋炒作本公司股票,误导投资者。在这种情况下,所有投资者并不是公平的获得真实的信息,而那些虚假的信息更是起了误导市场的作用,证券价格发生严重偏离,少数的信息操纵者通过操纵股价来获取超额利润,即信息垄断导致市场垄断。诸多实证研究表明我国证券市场是一个弱势有效市场,信息公开程度太低。
3.证券流通比例较低。根据CAPM的假设,每一个投资者都具有完全相同的预期且按照马克威茨方法来选择一种组合,那么当市场达到均衡时,市场组合应是一个马克威茨有效组合。因此我们所选取的代表市场收益率的股票价格指数应符合这样两个特征:所包含的股票占有市场价值相当大的份额,并要按照股票市场价格的价值平均加权法编制。现在普遍采用的上证和深证综合指数都是依据在交易所上市的所有股票价格按加权平均法编制的,表面上似乎较好地反映了市场证券组合的特征。但问题在于,股票发行量中的国家股和法人股约占总股本的70%—80%,却不能上市流通,将它们计入权数范围内,所编制的指数只能反映潜在的流通市场,而不能反映流通现实市场股价的真实状况。将之作为市场组合收益率的代表,显然存在不合理性,而这将有待于国家股,法人股成为真正上市流通的股票后,才能得到对CAPM更具适用性的市场指数。
4.投资者结构畸形,投资观念不成熟。CAPM假定所有投资者都运用马克威茨投资组合理论分析、处理信息,从而采取同样的投资态度在此基础上再考察证券的定价机制。因此,投资者的决策的科学性和严密性是CAPM对现实市场有较强适用性的一项前提。首先分析一下我国投资者的构成情况。1998年底上海证券交易所公布的统计资料显示,在上海证券登记公司开户的1988.64万个投资者中,个人投资者多达1982.48万个,而属于机构开户的投资者仅有6016万个,个人投资者与机构投资者之比为322:1.2.可以说,中国股市实际上是以个人投资者为主体的股市,且大多数个人投资者素质普遍较低,经验不足,尤其缺少专业方面的知识。从全国所有证券交易网公布的信息和行情所揭示的市场情况也可以体现出他们入市带有很大的盲目性,多数做短线炒作投机。那么要求这些投资者对预期收益率、标准差、证券之间的协方差有相同的理解显然是不太现实的。即使是机构投资者,名副其实的也为数极少。这些所谓的机构大户只能在股市上凭借其资金充足、信息灵通等优势进行短线投机,并不是凭借专业投资家的素质来实施理性的、科学的操作。
(二)CAPM的假设在我国证券市场不能成立
1.证券收益率服从正态分布的假设基本不成立。多数统计数据表明:各种证券收益率并不一定服从正态分布。但是,由于投资的计划期一般比较短(如一个月),在此期间股票价格波动有限,因此短期内股票收益服从正态分布的假设有一定的合理性。如果计划期为一年或更长时间,这时股票收益分布确实可能出现偏移。幸好我们使用模型的正态分布假设是关于股票组合的。而不是单个股票,由于多种股票的收益的分布偏移会彼此抵消,根据中心极限定理,组合收益的概率分布还是接近于正态分布的。这时就要求我们使用资本资产定价模型时,所选股票的数目应尽可能地多,并尽可能选相关程度低的股票,以在统计上符合中心极限定理的要求。
2.无证券交易成本的假设在我国根本不成立。我国证券市场的交易费用和印花税,买进卖出一次高达1.5%,相当于一年银行的定期存款利息。费用是成熟证券市场(如香港、美国)的3—4倍。这也要求我们的管理层能从长期发展考虑,降低交易费用和印花税。以便达到活跃市场、发展机构投资者的目的。
从以上分析可以看出。在我国的证券市场中CAPM的这些前提假设都不能完全满足,这就造成了CAPM模型在我国证券市场的使用环境受到限制:再者我国的证券市场的系统性风险过大无法使非系统风险通过资产组合多元化来完全分散风险;此外模型在使用过程中样本数据的选取难以满足模型的要求。从而得出变量的值同理论要求有所偏差,进一步加大了模型的误差,正是由于这些原因使得CAPM模型在我国证券市场的应用效果受到限制。但这并不排斥CAPM理论的逻辑性、所以在实际应用中应该充分考虑到变量取值的误差和应用CAPM在各种限制条件下的各种修正模型。
四、改进的措施和改进模型的应用
CAPM模型的提出是对现实证券市场的一种简单的抽象,但它是研究问题的基础。在目前我国的证券市场许多条件都不能满足其严格的假设前提的条件下,必须对CAPM的应用做出相应的改进,实际上自CAPM模型问世以来,许多金融学家都致力于对它的发展和修正,以使其更加符合现实的需要。一般来说,有两种扩展模型的方向,一是放松模型所设定的一些假设。二是考虑证券投资者面临的除不确定收益以外的其他风险。这里只讨论前一种情况,也即是BMelt的零β模型,考虑有借入限制的CAPM模型。在没有元风险借贷假设之下,提出更加普遍的CAPM形式,即Black版本:
古人云:“不受曰廉,不污曰洁。”说的是不受贿赂,不接受不属于自己的东西,不贪图财货,不沾不污,立身洁白。这是为人之本,更是班主任教师的立师之本,是班主任树立威信形象,做好班级管理的前提。
也许有人认为,跟无权无势的教师讲“廉”似乎是个笑话。甚至会有的教师开玩笑说:“我想腐败也没有腐败的资格呀。”其实,这是错误的认识。要知道,世间事无巨细,均可见义。班级管理也往往因利而生事,因事而显义。而这所显之义,就是作为班级管理者的班主任的师德形象。
当今,由于教育事业的发展和市场经济体制的建立,全社会对教育期望值的提高,教育界不仅成了全社会关注的热点,也成了人们评价社会风气的一个窗口。在这种形势下,教师,特别是班主任能否廉洁从教,不仅是学生信服与否的关键点,也是全社会关注的焦点。
廉洁从教,是指教师在整个教育教学生涯中都要始终严格自律,坚持廉洁的操守,不贪受学生及家长的钱物,不受社会上一些恶习的沾染,始终以清廉纯洁的道德品行为学生和世人做出表率。
教师要廉洁从教,除了拒绝“有偿家教”、拒绝“家长馈赠”,同时,还要坚决做到:不向学生摊销教辅资料及其他商品,不索要或接受学生、家长财物,不赴学生、家长的宴席,不要求家长为自己说情、办事,不从事以获利为目的的第二职业以及不做任何违反教师职业道德规范的事情。
作为班主任,是学校教学管理中与学生接触时间最长,沟通最多的人员,其一言一行会对学生看待事物的态度乃至人格的形成产生深远的影响,其道德品质的展现是学生参照社会、评判教师的最直接因素,其师德形象的表率是学生对班主任认识和信服的基础。班主任廉洁奉公,学生自然敬仰信服,必然使班主任的工作得以顺利展开。
如果一个班主任世俗势利,处处斤斤计较,唯利是图,其一切说教都会显得虚伪空洞、苍白无力,更容易引起学生的反感和鄙视。但如果班主任清廉无私,以身作则,那么,今后的班级管理工作必定收到很好的效果。在实际教学中,我是深有体会的。本学年,我所接手的班是整个计算机专业重组后人人都不愿意接手的班,从授课到做班主任,大家都说同一个字“难”。但从我接手的第一日起,我不仅没有死抓学生最敏感的班会费,甚至在没有班会费之前花自己的钱让学生做好必须的班会支出。在收上班会费之后,我完全交由学生管理,由学生自己推荐一个班干部存入银行,自己讨论支出情况,遇到不能决定的支出,我也只是提供参考意见,再由学生自己讨论决定,从来没有直接参与支付。这样,学生对班会费的使用得到了共同的认识,知道了这是自己的共同费用,再也不会这也要班会费出那也要班会费支了。一学期下来,我们班的班会费不仅没有透支,还剩下了200多块,这无疑是前所未有的,几乎每个同学都不敢相信。相对于过去,因为部分班主任参与了班会费的支出,学生都认为这是老师拿了他们的钱乱用,因此,只要是和班务有一丁点联系的,全都要班会费支出。透支之后,也没有正确认识问题所在,把满腔的怨气都放在班主任身上,甚至科任老师身上,势必极大地影响班务工作的展开,造成班级难管难教。就因为我放手班会费一事,原来存怀疑的同学信服了,原来抱捞好处希望的同学信服了,连那些什么都不关自己事的同学也信服了,因此,在第一学期的班级管理中,我的班主任工作获得了全班同学的鼎力支持。在第二个学期,全班同学的学费不用三个星期全部收完,相对第一个学期来说,整整提前了13个星期。
如果说班会费处理只是独特的敏感话题,那么,教师的以下行为同样能够体现清廉无私,树立廉洁师德形象:不在上班时间聊天或长时间接打电话,不在办公室做打毛衣等个人事情,不占用学校的资源办个人的事情,不在办公室里炒股,不为谋取私利而补课,远离扑克麻将赌博,拒绝吃请、收礼、同游……
和一般教师一样,作为班主任的教师要如何树立廉洁从树师德形象呢?我认为:首先,班主任必须更认真地学习《中小学教师职业道德规范》,坚守高尚情操,传承和发扬奉献精神,在实际工作中不重报酬,淡泊名利,乐于奉献。我国现代教育家陶行知先生,一身执教,持俭守节,他“捧着一颗心来,不带半根草去。”就是对教师奉献精神最好的诠释。他的这种高尚的人格魅力,为学子们所敬重,为学子们所效仿,成为中国现代史上垂范世人的楷模。他的这种廉洁从教的作风,所产生的道德影响力,深刻地影响了一批又一批学生的道德情感和精神世界,使学生在敬仰之中,自我激励、自我修养和自我改造。作为班主任的我们,相信以我们的廉洁师德,同样能够影响学生的道德品质,能够更好地做好德育工作。
其次,要正确认识班主任的苦与乐,树立正确的人生观、价值观。当我们接下了一个班,就决定了我们要和这个班的同学同甘共苦,挑战命运,实现自己的人生价值。如果拈轻怕重,只看眼前利益,样样斤斤计较,那么,所带的学生也会和你一样,成为重利轻义的市侩小人。
第三,要杜绝利用职责之便谋取私利,远离私彩赌博等不良行为。在当前市场经济条件下,有的教师不安于现状,不甘于清贫,上课不精心组织教学,课后却大搞补习和家教,收取补课费、资料费;借跃校园,大搞特色班、兴趣班,向家长要钱要物,向学生乱摊派,乱收费,等等。这不仅违背了《教师法》、《教育法》,也损害了教师的群体形象。作为班主任,我们不仅自己不能有上述谋取私利的行为,也应该防止这种现象在自己的班里出现。
第四,要公正平等地对待每一位学生,不因与学生家长(家庭)的利害关系而偏爱或忽视。
二、公正
在传统的教育观念中,班主任是真理的化身,是权威,是班级的主宰者,只要是班主任说的,没有几个人敢反驳,即使班主任错得很离谱,即使学生很迷惑很生气很无奈……因为,反驳了就是对老师的不敬,反驳了就是坏学生。这种观念是迂腐教育的结果,是传统教育的失败,是一种极不公正的教育下出现的反常,亟须我们正视和改变的。
这里,我们所说的公正,是指班主任在实现教育活动的过程中公正对待每一位学生的问题。这是班主任职业道德教养水平的标志,是班主任良好师德形象的基础,是做好班主任德育工作的首要条件。
宋朝的包拯享有“包青天”的清誉,是因其公正、严明,而受到老百姓的喜爱。班主任要在学生的心目中树立良好形象,具有一定的威信,在处理日常事务中也得做到公正。具体地说,班主任的公正主要有以下几个方面:
1.关爱学生
苏霍姆林斯基说过:“所谓公正,就是尊重与严格要求相结合,在学校生活中,没有也不可能有什么抽象的公正。教育上的公正,意味着班主任要有足够的精神力量去关心每一个儿童。”可以说,公正感是班主任道德情感的基础。在工作中,班主任能否公正地对待每一个学生,取决于班主任对每一个学生的关爱情感,如果没有了爱,一切的公正都无从谈起。
2.优差公平
何一个班级,难免参差不齐,班主任要公平对待不同层次的每一个学生。对优生切不可偏爱,要不断给他们在德智体美和做人方面提出更高的目标和要求,使他们养成谦虚、开拓、进取的品质。对差生绝不能鄙视,要学会使用放大镜捕捉差生的“闪光点”,帮助他们树立自信心,积极给他们创造机会。这是班主任工作中公正的直接体现,也是构建和谐班级的关键。
3.奖惩公正
奖功罚过,激励先进,帮扶落后是教育的根本目的,无论任何单位都会有奖惩的时候,特别是作为班级的小单位,其奖惩的及时性更是发挥了极大的作用,而在这小小的奖惩之中,也最能体现班主任的公正。
凭心而论,人总会带着感情看待事物,作为班主任也一样,会因为带着感情看待学生而出现奖惩不公的现象,这就要求班主任应该注意,在工作中,更应公正地对待每一位学生,不得以民族、性别、家庭背景、地域、相貌以及身心发展水平为由偏袒或歧视某些学生,在运用批评和表扬上、在实施奖励和惩罚上、在评写操行和鉴定上、在推举先进和模范上、在提供条件和机会上都要以公正之心,实事求是地进行合理的处理。
4.师生平等
一直以来,受“一日为师终身为父”思想的影响,老师总给人一种高高在上、遥不可及的感觉,殊不知,这极大地影响了师生的关系,阻碍了师生的正常交流。在素质教育的今天,我们教师特别是班主任应该认识到:教师和学生是平等的。教师只有认识到师生关系的平等,才能放下架子,走近学生,和学生有正常的交流。如果教师高高在上,甚至盛气凌人、压制学生,学生必然拒绝与教师的合作,对教师口服心不服,使班级工作难以展开。如果教师与学生一样,勇于面对自己的过失,敢于承担责任,与学生并肩学习,共同管理,学生必定处处以班主任为榜样,时时把班主任当楷模,那班主任的管理和德育工作肯定得心应手,效果喜人。
“公生正,廉生威”。但愿我们的班主任都廉洁公正,自觉树立良好的师德形象,使班主任工作中的德育工作得以顺利完成。
一、平衡论“虚”“实”问题的提出
在中国行政法学界,尽管同意“现代行政法的理论基础是平衡论”
这一命题的学者越来越多,但暂时仍持相左意见者也为数不少。行政法学界关于现代行政法理论基础的理论分歧主要针对平衡论的研究方法与现实基础。平衡论者并不否认平衡论有理想成分,但更不容否认的是作为整体的平衡论无疑是来自现实、服务现实、指导现实的;暂未接纳平衡论的学者则认为平衡论避“实”就“虚”,其研究方法不太科学,理论主张也缺失现实基础,故将其视为“现代行政法的理论基础”言过其“实”。
评判平衡论的“实”与“虚”,首要的问题是达成评判标准上的大致共识。作为理性思维的产物,任何理论都不可能与实践一一对应,理论源于现实却又高于现实,并通过标明现实的完善方向与完善方式而体现其理论指导价值。平衡论亦然。而且,较具体的行政法理论而言,作为理论基础的平衡论只有更具抽象性才能更好地起宏观指导作用。因此,行政法理论基础必然是形而上的,而非形而下的,但绝对不能据此就认为平衡论就是“虚”的。如果将平衡论的“实”定位为对行政法制现实的消极反应,就正好否定了平衡论的行政法理论基础地位。因此,评判平衡论的“实”,关键在于考察平衡论是否揭示了行政法制的“真际”-隐藏于行政法深层次的“理”或“道”。
由此可见,评判平衡论“虚”“实”的标准主要有三:
第一,平衡论的研究方法是否符合社会科学方法论要求;
第二,平衡论是否成功地揭示了行政法的历史延续性;
第三,平衡论是否回应了来自经济、政治、社会与法律文化等各方面的现实要求。
与此相对应,关于平衡论的理论分歧主要表现在以下七个方面:
平衡论的研究方法;平衡论的现实针对性;平衡论的经济维度;平衡论的政治维度;平衡论的人文精神维度;平衡论的实践性;平衡论的法治意义等。以下分别进行讨论。
二、平衡的研究方法:平衡论远离实证?
质疑观点:平衡论只是一组纯粹应然命题的集合,整个理论体系缺失实然层面;或者,平衡论的构建方法是纯粹规范性的,缺少实证分析。
对照社会科学方法论,一种缺少实证支持的规范性理论很难经得起实践考验,行政法基础理论的形成也必须遵循社会科学方法论规则。平衡论是由一组具有内在逻辑性的、相互支持的观点而构成的理论体系,平衡论者坚持事实与价值二分的哲学思维,这就保证了每一重要理论观点的形成都既有实证支持(事实),也有规范分析(价值判断)。大致说来,平衡论的研究方法至少有三种:矛盾分析方法、理想类型方法、规范分析与实证分析相结合方法。
(1)矛盾分析方法。平衡论认为,行政法是一个围绕行政主体与相对方这一行政法核心矛盾而展开的规范体系,行政主体与相对方是行政法内部的两个矛盾主体。平衡论采用了辩证思维,将行政主体与相对方视作对峙互动的矛盾双方,既正视矛盾双方的对立性,又顾及矛盾双方的合作性。
(2)“理想类型”方法。实践证明,韦伯提出的“理想类型”
研究方法是一种行之有效的社会科学方法,它已被国内外行政法学者所广泛运用。平衡论者提出管理论、控权论与平衡论等三种行政法理论基础的“理想类型”,以及管理法、控权法与平衡法等三种行政法“理想类型”,与“理想类型”的社会科学研究方法不谋而合。作为平衡论的对立理论形态,管理论与控权论也是平衡论首先提出的,这“两论”本身也是平衡论的基本理论主张。尽管有些学者一方面断然否定平衡论研究方法的科学性,另一方面却又在事实上接受了管理法(论)与控权法(论)的理想类型,此即反证了他们实际上是承认平衡论者采用了“理想类型”方法。
(3)规范分析与实证分析相结合的方法。平衡论者在型构平衡理论的过程中,既通过探究行政法制实践,以实证的方法得出一系列理论主张,又并不隐瞒自己的价值判断,力求以实证分析保证理论的现实性,以规范分析保证理论的前瞻性。惟此,平衡论旨在揭示行政法背后的“真际”,其理论构建方法符合思维规律,基本上做到了(从行政法制实践中抽象出共性的)形式逻辑与(以行政法学理论指导行政法实践的)辩证逻辑的统一;而且,还强调具体理论观点与(经济性实证分析的)数理逻辑要求相吻合。
三、平衡论的现实针对性:平衡论回避了现实?
质疑观点:平衡论是一种简单的“否定之否定”的结论,是一种对管理论与控权论的折衷处理,是一种回避现实的中庸作法,缺乏反映中国行政法制现实的针对性。
作为一种在回应时代需求的行政法哲学,平衡论的确是时代的产物。在中国历史上,在“管理论”随着计划经济体制的消亡而衰微之后,“控权论”曾一度活跃。然而,在现阶段的中国推行“控权论”
并不实际,这不仅归因于英美控权法是以健全的司法审查制度与完善的行政程序为主要控权手段,而且还具有权利本位、自由主义、消极政府、企业主导型市场经济模式等现实基础,而这些思想观念与制度环境,在90年代初的中国并不具备。此外,发端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各国重塑一个“有活力”的政府,英美传统的控权模式也因此处于修正之中,以谋求政府与社会的良性互动。由此可见,管理论与控权论在中国都是行不通的,中国行政法学界只能直面现实,构建自己的理论基础。正是迫于这种理论困境的压力,平衡论才应运而生。可以说,平衡论的提出标志着中国行政法学界针对中国的实际,选择了超越管理论与控权论的“第三条道路”。
熟悉平衡理论体系的人是不会提出“平衡论只是对管理论与控权论简单折衷处理的产物”之质疑的。实际上,管理论与控权论作为两种极端的理论模式,它们的价值取向、功能定位、动作机制、制度体系等都迥然不同,二者在理论模式上无法进行折衷、整合。平衡论之所以能超脱原有的理论困境,只能归结为其理论框架的超越性,突破了管理论与控权论思维定势,凭借全新的辩证思维来考察具有互动内倾的、对立统一的行政法律关系主体,形成自成一体的关于现代行政法的调整对象、价值目标、功能定位、运作机制、制度创设与变迁等的理论体系。由此可见,平衡论与管理论、控权论,可谓存有天壤之别。
四、平衡论的经济维度:平衡论是否适合中国国情的市场模式?
质疑观点:处于转型期的中国推行的是政府主导型市场经济模式,平衡论提倡在行政法内搞平衡,是一种不关心市场经济的表现,置政府主导型市场经济模式于不顾。
毫无疑问,经济是基础,行政法必须面对经济、适应经济需求;
因此,有什么样的经济基础与经济体制,就会有什么样的行政理论基础与行政法律制度体系。众所周知,平衡论一直关注市场经济,并依据经济规律构建其理论模型。平衡论的经济维度主要体现在两方面:
顺应市场经济的内在逻辑、呼应“对策均衡论”的博弈主张。
(1)顺应市场经济的内在逻辑。
平衡论顺应市场经济的内在逻辑,主要表现为制约与激励机制的构建。市场经济是一种以理性开发能力为基础的信息经济。在市场经济体制下,人们之所以愿意去努力发现信息、利用信息,可归结为信息的回报性,此即市场背后的激励。钱颖一教授认为,市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置,更本质的是激励与约束机制的不同;简单来说,市场经济通过制度安排来给经济主体提供强有力的激励;同时它又对每一个经济决策者产生约束,使得他要对自己的经济决策后果负责,因此,现代市场经济是一种法治经济。法治的作用在于既约束政府又约束经济人。据此,平衡论认为,现行行政法应该有助于政府与市场的“双驱动”,现代行政法机制应由制约机制与激励机制整合而成,以适应市场经济之激励与约束的制度化要求。由此可见,平衡法的制约与激励机制,主要是对市场经济的制约性与激励性的积极回应,平衡法的既制约双方、又激励双方的制度体系,有助于形成一个有活力、有效率、有秩序的社会主义市场经济体制。有鉴于此,质疑平衡论不关心市场经济毫无根据。
(2)呼应“对策均衡论”的博弈主张。主张博弈的“对策均衡论”,以当今主流经济学的姿态主导和预示着未来经济学的发展和实践。平衡论分享了“对策均衡论”的博弈主张,二者具有相容的内在机制。这既包括方法论上的共通性,也包括利益动机、行为环境、主体、行为等各种理论前提上的异曲同工:
第一,方法论。对策均衡论与平衡论都旨在通过对内在的经济规律的认识,促成经济主体行为更趋于理性。平衡论与对策均衡论所主张的博弈观,其意义不仅在于通过博弈主体的讨价还价以公平地分配利益,更在于通过双方的真诚合作以创造更多的利益。
第二,利益动机。主体行为直接取决于利益驱动。公益与私益的统一性是对策均衡论与平衡论的共同理论基石:利益对立性表现为行政主体与市场主体之间的利益竞争性与斗争性;利益统一性表现为双方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于节约因过度竞争导致的资源浪费,又有利于实现公、私益的“双赢”。
第三,环境。任何主体都是一定环境之中的主体,主体的思维模式与行为模式都不可避免地受制于特定环境的影响。因此,平衡论谋求行政权与相对方权利的结构性平衡,就必然要如同对策均衡论一样关注环境与主体行为之间的函数关系。二者都持有一种与现实背景相对应的、涵义常新的、动态的均衡观。
论文关键词 交通肇事罪 交通肇事逃逸 致人死亡
一、关于交通肇事逃逸的基本情况分析
2009-2011年该院受理的交通肇事案件占案件总数的比率分别是:13%、14%、13%;交通肇事逃逸案件占交通肇事案件的比率分别是:18%、17&、8%;因逃逸致人死亡的案件数为零。上述数据,结合该院刑事案件审查起诉的实际,表明:第一,在基层检察院每年受理的案件里,交通肇事案件所占的比率较大。我国刑法涉及400多个罪名,但从2009年-2011年连续三年所受理的交通肇事案件占所受理案件总数的比率均超过10%。第二,在每年受理的交通肇事案件中,交通肇事逃逸案件所占的比率较小。交通肇事案件无非存在逃逸和不逃逸两种情形,但在2009年-2011年连续三年肇事逃逸案件占所受理交通肇事案件的比率均不超过20%。第三,因逃逸致人死亡的案件在交通肇事逃逸案件中所占比例极小,从2009-2011年连续三年未受理因交通肇事逃逸致人死亡的案件。
二、如何认定交通肇事逃逸之情节
交通肇事罪是指从事交通运输的人员违反交通管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的行为。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“交通运输肇事后逃逸,是指行为人具有本解释第二条第一款 规定和第二款 第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。”
认定交通肇事逃逸行为应当从主客观两个方面分析。从主观方面来讲,行为人主观上应具有妄图逃离事故现场而逃避法律责任的直接故意,或者对受害人的死亡后果的发生持无所谓的放任态度。所以,行为人对于出于其他目的而逃离事故现场之行为不能认定为逃逸。如,肇事者为了逃避受害人的家属殴打的心理,主动去司法机关报案、自首等行为,不应该认定为逃逸。从客观方面来讲,行为人离开现场后应及时报案接受司法机关处理。行为人离开肇事现场后能否主动投案自首,一方面反映出行为人是否具有承担法律责任的主观意识;另一方面也反映出了行为人的社会危害性大小、案件处理难易程度、社会安定因素等影响。但是,当行为人离开肇事现场后,当时并没有立即投案,而是经过一段时间思想斗争才去投案的,则不能否认其逃逸情节,只是在量刑上有酌情从轻或减轻情节。综上所述,只有行为人主观上具有逃避法律追究的直接故意,客观上未及时报案接受司法机关处理即应认定为肇事后逃逸。
三、交通肇事逃逸的情形
交通肇事逃逸之情形,主要有以下几种类型:一是行为人将受害者简单救助,如拨120后旋即逃离肇事现场;二是行为人没有救助受害者,而是出于害怕直接投案自首;三是行为人将受害者救助后逃跑,但经过一段时间后又投案自首的行为。其中存在较大争议的第二种类型的行为,能否认定为逃逸。
刑法之所以对交通肇事后逃逸的行为予以严厉打击,主要目的是最大限度的保护受害者的权益(主要是人身权),维护交通、社会管理秩序。因为对于发生的交通事故来说,具有很大的偶然性,每个人都有可能是潜在的受害者,逃逸对于保护人权、安定社会的目的都是具有很大负面影响的。
虽然《中华人民共和国道路交通安全法》规定了肇事者的诸多义务,但并不是每一项义务的不履行都会导致刑法所要求的社会危害性和刑事可罚性。而对受害者予以施救、接受事后处分义务等是这些法定义务中最基本、最重要的,二者中任一项义务的不履行都会产生严重的问题。如果将“不救助但投案”的行为界定在逃逸以外,即无论救助与否只要及时投案都将构成逃逸,肇事后积极救助伤者的行为人将得不到比漠视伤者生命和财产安全而直接投案的行为人更多的奖励,救助伤者的行为得不到鼓励。部分肇事者可能从成本计算的方面考虑肇事后选择离开现场直接投案,这样不但可能造成伤者的生命和财产得不到救助,甚至会危及整个社会的伦理道德体系。因此,事故发生后,只要肇事者本人具有救助条件和能力,就应留在事故现场救助伤者,否则即使离开现场立即去投案也应认定为逃逸,除非肇事者本人有证据证实当时实施救助是不可能的。
四、交通肇事逃逸行为在定罪量刑中的作用
根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定,“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”该条将交通肇事后逃逸的行为规定为交通肇事罪的加重处罚情节。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定,“交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:……(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”该规定将交通肇事后逃逸的行为作为构成交通肇事罪的构成要件。
结合以上法律规定,一是如果行为人的行为尚不构成交通肇事罪,但其承担事故的全部或主要责任,并且认定有为逃避法律追究而逃离事故现场的行为,则应认定其构成交通肇事罪;二是如果行为人的行为已经构成交通肇事罪,则其肇事后逃逸的行为应作为加重处罚的情节,其法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑,如果因其逃逸行为致人死亡,则其法定刑幅度为七年以上有期徒刑。
五、认定交通肇事逃逸情节的难点
结合上述数据,可以分析得出在2009-2011年三年该院受理的刑事案件中,交通肇事逃逸案件占全年受理的交通肇事案件的比率较小,因逃逸致人死亡的案件在交通肇事逃逸案件中所占比例极小,甚至为零。笔者认为造成这一现象并不是因为交通肇事逃逸或因逃逸致人死亡的案件数量少,而是在司法实践中存在认定上的难点。主要有以下两个难点:
(一)肇事者的逃离现场目的是否是为了逃避法律追究难以认定
“为了逃避法律追究而逃跑”这是认定交通肇事逃逸的主观方面的因素。但行为人的思想会随着时间和环境的变化而转变,而且对于行为人当时的主观想法,我们只能通过行为人本身的语言表达来了解。如,有的肇事者为了逃避法律追究而逃离事故现场,但是逃离后,在亲友的规劝下又改变逃避法律责任的想法,而立即报案,当其报案时不承认自己离开现场时是为了逃避法律追究,其真实目的就难以认定;有的肇事者因酒后驾车发生交通事故,因担心被发现系酒后驾车,遂于事故后立即逃离现场,待酒醒后主动投案,但其也不承认自己离开现场时是想逃避法律追究。这两种情况,由于他之前逃离现场的行为可能造成了受害者因伤势过重延误治疗而死亡的行为,但是司法实践中这两种情况,只能认定为一般的交通肇事罪,这就使逃逸致人死亡的严重犯罪之情节变成了普通的交通肇事行为,并且有可能认定为自首情节,那么,其刑期就由七年以上有期徒刑一下子变为三年以下有期徒刑。
(二)被害人死亡的原因难以认定
“因逃逸致人死亡”的要求是,被害人死亡原因是由于肇事者逃逸行为延误了治疗时机。但在司法实践中的确很难从证据角度认定被害人的死亡是因肇事者逃逸行为而造成的。在交通肇事案件中,肇事者的供述作为证据的一种,是该类案件的主要证据,而肇事者出于维护自己利益的本能,往往做出有利于自己的辩解,不会轻易供认是害怕受到法律制裁而逃离现场的。在该种情况下即使有证人在场可以证实事故发生后被害人还未死亡,但因为有证人报警或其他因素,对于伤者的救助并未延误,被害人的死亡原因系伤情过重,也不能证实被害人的死亡系因肇事人逃逸而造成的。在这种情况下,我们只能寄希望于法医鉴定。但是法医鉴定结论的依据是现场勘验、检查,只能有限的反映出客观情况,对于死者当时的伤情轻重以及与因逃逸而致使其死亡之间的因果关系,难以准确把握而给不出结论性意见的。按照有利于犯罪嫌疑人的原则,我们无法证实被害人的死亡系因其肇事后逃逸行为造成的,因此只能追究肇事者交通肇事逃逸的法律责任,而使因逃逸致人死亡情形逃避了应有的法律制裁。
六、解决措施
交通肇事逃逸具有十分恶劣的社会影响,不但给受害者及其家属带来了无尽的痛苦拷问着人们的良知,也凸显出道德缺失。有效的认定交通肇事逃逸情节,不仅有利于对受害者及其家属的抚慰,而且可以对妄图逃避法律责任的肇事者形成威慑,促进社会的和谐安定。笔者认为可以采取以下解决措施:
不轻信犯罪嫌疑人口供。犯罪嫌疑人在接受讯问时,往往会朝着有利于自己的方向辩解,对自己逃离犯罪现场的原因作出诸多辩解。但其主观心理状态并不是绝对秘密,其外部行为也一定程度的反映了其主观心理状态。因此在判断犯罪嫌疑人是否具有逃避法律追究的主观故意时,不应仅凭犯罪嫌疑人一面之词,而应结合各方面证据予以综合考量。在对犯罪嫌疑人进行讯问时,应对事故发生后其逃离现场的动机及当时的客观情况等问题反复讯问,仔细推敲其可信度。对本身不能自圆其说的辩解予以推翻。另外还需根据现场证人及监控录像等证据予以佐证。
完善交通监管设施配备。在有条件的情况下,实现各个路段无盲点,以便在事故发生后及时调取监控录像,以证实事故的经过及犯罪嫌疑人是否存在逃离现场的行为,亦有利于交通事故的认定及责任划分。同时,完善的交通监管设施也足以对驾驶员造成威慑,使交通违法及肇事逃逸行为大幅度减少。
【关键词】资产证券化资产流动性资本充足率
一、资产证券化的发展历史
资产证券化最早出现在60年代末美国的住宅抵押贷款市场。当时美国的储贷协会和储蓄银行承担了大部分住宅抵押贷款业务。在投资银行和共同基金的冲击下,这些机构的储蓄资金被大量提取,利差收入日益减少,经营状况恶化。针对上述情况,政府决定启动并搞活住宅抵押贷款二级市场,以缓解储蓄金融机构资产流动性不足的问题。1968年,美国政府国民抵押协会首次公开发行“过手证券”,开资产证券化之先河,此后资产证券化在全球迅猛发展。
通俗地讲,资产证券化是指将一组流动性较差的资产(包括贷款或其他债务工具)进行一系列的组合,使其能产生稳定而可预期的现金流收益,再配以相应的信用增级,将其预期现金流的收益权转变为可在金融市场上流动、信用等级较高的债券型证券的技术和过程。具体来说,资产证券化就是发起人把持有的流动性较差的资产,分类整理为一批批资产组合转移给特殊目的载体,再由特殊目的载体以该资产作为担保,发行资产支持证券并收回购买资金的一个技术和过程。
二、资产证券化的收益分析
作为一项金融创新,资产证券化之所以能被广泛接受并取得迅猛发展,其根本原因在于它能给证券化的参与各方带来收益。下面从各相关参与者,即发起人、投资人和投资银行的角度来对资产证券化的收益进行分析。
1、发起人方面
资产证券化可以降低融资成本,增加资产流动性,提高资本充足率和资本使用效率,改善金融机构资产负债结构,并提供多样化的资金来源和更好的资产负债管理,使得发起人能够更充分地利用现有条件,实现规模经济。
在传统的融资方式中,融资者获取资金的成本的高低取决于其本身的信用评级。与之相比,资产证券化可以降低发起人的融资成本。证券化的基础资产具有稳定的、可预期的现金流,历史信用记录良好,真实出售隔离了原始权益人的破产风险,再通过信用增级等手段,证券的信用级别大大提高,这样融资成本就相应地降低了。此外,资产证券化的信息披露要求相对较低,只需对进行证券化的资产信息进行披露,融资成本进一步降低。
2、投资人方面
资产证券化在市场中为投资者提供了一个高质量的投资选择机会。由于组成资产池的资产是优质资产,并且有完善的信用增级,多数能获得AA以上的评级,这使得这样发行的证券的风险通常很小,而收益却相对较高,在二级市场上也有很高的流动性。所以,资产支持证券越来越受到投资者,尤其是像养老基金、保险公司和货币市场基金这些投资品种受到限制的机构的欢迎。
资产证券化为投资者提供了多样化的投资品种。现代证券化交易中的证券一般不是单一品种,而是通过对现金流的分割和组合而设计出的具有不同档级的证券,甚至可以把不同种类的证券组合在一起形成合成证券,以更好地满足不同投资者对期限、风险和利率的不同偏好。
3、投资银行方面
资产证券化为投资银行开辟了新的业务,为其带来了巨大的商机。作为证券化的过程中的融资顾问和承销商,投资银行参与了产品的设计、评价、承销以及二级市场交易等活动,持续稳定的资产证券化为其带来了可观而稳定的服务费收入。
三、我国开展资产证券化的重要意义
资产证券化对中国的发展具有诸多现实意义。从宏观方面看,银行资产证券化可以提高金融市场的效率,降低金融风险,促进经济发展,还具有促进扩大消费、发展住宅产业的功效。从微观方面看,开展住房按揭等贷款的证券化可以增强商业银行的流动性,优化资产负债匹配结构,分散抵押贷款风险,有利于降低按揭贷款利率,减轻购房人的还款利息负担,也便于简化不动产转让手续,扩大不动产交易市场。
1、资产证券化对我国资本市场的推动作用
(1)资产证券化有利于分流储蓄资金,壮大资本市场规模。2005年1月,我国全部金融机构存款余额为25.84万亿元。与此相对应,证监会公布的资料显示,在2005年4月7日股市暴跌之前,沪深两市股票市价总值为52080亿元,股票市场只起到了部分分流资金的作用。数万亿信贷资产的证券化及其在二级市场的放大效应,将是分流储蓄的重要手段。
(2)资产证券化能提供新的金融市场产品,丰富资本市场结构。资产证券化将流动性较差的资产转变为信用风险较低、收益较稳定的可流通证券,丰富了证券市场中的证券品种,特别是丰富了固定收益证券的品种,为投资者提供了新的储蓄替代型投资工具。这无疑会丰富市场的金融工具结构,对优化我国的金融市场结构能起到重要的促进作用。
(3)资产证券化降低融资成本,丰富了融资方式。资产证券化为筹资主体提供了一种融资成本相对较低的新型筹资工具,可以使筹资主体利用银行信用以外的证券信用筹集资金。
(4)资产证券化为投资者提供了新的投资选择。资产证券化产品具有风险低、标准化和流动性高的特点,其市场前景广阔。资产证券化还可以为投资者提供多样化的投资品种,可以通过对现金流的分割组合而设计出一系列证券投资组合,以满足投资者不同的投资偏好。
(5)资产证券化能促进贸易市场和资本市场的协调发展。资产证券化通过巧妙的结构设计和独特的运作方式,犹如一道桥梁,在多个层面上将货币市场和资本市场有机联系起来。资产证券化一方面为银行信贷风险“减压”,另一方面,在为资本市场增添交易品种的同时,也为市场输送源源不断的资金“血液”,进而促进资本市场和银行体系的协调发展。
2、资产证券化对商业银行的意义
(1)资产证券化有利于商业银行的资本管理,提高资本充足率。资本充足率是资本净额除以总的风险资产之后得出的,即:资本充足率=(资本-扣除项)/(风险加权资产+12.5倍的市场风险与操作风险所需资本)。其中,风险加权资产是由银行的各项资产乘以它们各自的风险权重而得。根据银监会对银行资产的风险权重的规定,住房贷款的风险权重为50%,而证券化之后回收的现金的风险权重为0,这样计算出来的分母变小,资本充足率自然会提高。银行可以将信贷资产进行证券化而非持有到期,主动灵活地调险资产规模,以最小的成本增强资产流动性,提高资本充足率。
(2)资产证券化有助于商业银行优化资产负债结构,提高资产流动性。资产证券化为资产负债管理提供了有效的手段,通过证券化的真实出售和破产隔离功能,商业银行可以将不具有流动性的中长期贷款剥离于资产负债表之外,及时获取高流动性的现金资产,从而有效缓解流动性风险压力。
(3)资产证券化有利于化解不良资产,降低不良贷款率。通过资产证券化将不良资产成批量、快速地转换为可转让的资本市场产品,重新盘活部分资产的流动性,将银行资产潜在的风险转移、分散,是化解不良资产的有效途径。
(4)资产证券化有利于商业银行增强赢利能力,改善收入结构。资产证券化的推出将为给商业银行扩大收益、调整收入结构提供机会。在资产证券化过程中,原贷款银行在出售基础资产的同时可以获得手续费、管理费等收入,还可以为其他银行资产证券化提供担保及发行服务赚取收益。
(5)资产证券化有助于国内银行适应金融对外开放,提高整体竞争力。实施资产证券化,可以使国内银行通过具体的证券化实践来发展机构,积累经验,培养人才,缩小同发达国家金融机构在资产证券化业务方面的差距。这样,国内银行就会在证券化业务方面占据一定的市场份额,从而提高同外资金融机构竞争的能力,不至于在外资金融机构进入后处于被动状态。
3、资产证券化对其他方面的意义
(1)资产证券化有利于推进我国住房按揭市场的发展。住房抵押贷款证券化是20世纪70年代以来国际金融领域中的一项重要创新,其运作方式已经十分成熟。在中国开展个人住房抵押贷款证券化业务,不仅能有效防范系统性金融风险,促进中国房地产市场持续健康发展,而且对于丰富中国的债券产品,推动中国资本市场发展也有重要意义。
(2)资产证券化有利于优化国企资本结构。我国的国有企业受间接融资方式的限制,其资本结构以大量负债为主,企业在银行的贷款占企业外源融资的比重很高。通过资产证券化融资,国有企业不会增加资产负债表上的负债,从而可以改善自身的资本结构。同时资产证券化还有利于国有企业盘活资产,提高资产周转率。通过信贷资产证券化,使作为国有企业的单一债权人的银行能够出售债权,从而缓解国有企业的过度负债问题,大大改善国有企业的资本结构。
(3)资产证券化有助于疏通货币政策传导渠道,提高货币政策传导效率。资产转化为债券后,可在银行间债券市场上市,这种债券就可能成为央行公开市场操作的工具。证券化资产的比重越高,规模越大,货币市场的流动性和交易性就越强,央行公开市场操作对商业银行流动性的影响就越显著,货币政策的传导效率就越高。
【参考文献】
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市场营销远视症是相对于市场营销近视症而言的。早在1960年,美国哈佛大学教授西奥多•莱维特就提出了“市场营销近视症”这一概念。他用人们生理上的视力缺陷作比喻,提出有些企业陷入困境的原因是由于他们在市场营销管理工作中目光短浅,患有市场营销近视症。从此,国内外许多专家学者对市场营销近视症进行了研究论述,使人们对市场营销近视症的成因、症状、危害、预防措施及矫治对策等有了比较全面的认识。当然,这并不意味着企业不会再患市场营销近视症了。因此,我们还不能对市场营销近视症放松警惕。
但是,笔者认为:我们更要警惕市场营销远视症!原因有三:一是市场营销近视症得到一定程度矫治的同时,市场营销远视症却已经蔓延开来,爱多、巨人、亚细亚等一批曾经无比辉煌的企业的失败,与患有市场营销远视症有非常密切的关系;二是市场营销近视症往往与鼠目寸光、闭目塞听、固步自封等贬义词相联系,以致人人避之唯恐不及;而市场营销远视症往往与高瞻远瞩、敢闯敢试、不断创新等褒义词相联系,以致人们不能意识到这是一种病,甚至欣赏这种病本论文由整理提供态的美;三是与市场营销近视症已得到普遍关注不同的是,市场营销远视症至今还没有引起人们的足够重视,以致于对市场营销远视症的研究还是一片空白。正因如此,笔者提出市场营销远视症这一概念,并作些粗浅分析,希望能抛砖引玉。
一、市场营销远视症的症状
市场营销远视症的主要症状是企业经营目标的好高鹜远和包罗万象,按哈佛商学院教授迈克尔•波特的话说,就是盲目扩大产业链。这样的企业,在制定经营目标的过程中及确定经营目标以后,企业经营者满脑子想的都是目标实现以后企业将如何如何,而且越想越美,眼前浮现的全是美丽的画面,而本该在近处应看得清清楚楚的,如企业存在的弱点、发展的障碍、面临的危机等,却变得越来越模糊,甚至视而不见了。很明显,企业患此症后,就像一个既不顾自己的体能,又看不清楚脚下路况的人,却要拼命奔向很远或很多的目标,其结果即使不被活活累死,也要被摔得遍体鳞伤。具体来说,患市场营销远视症的企业有两个明显的特征:
一是贪心得很,缺乏按科学规律办事的精神。这类企业往往信奉“世界上没有办不到的事,只有想不到的事”,轻率地制定出一个个激动人心的目标。而对于为了实现这些目标,企业应具备哪些条件、企业能否具备这些条件以及企业如何才能具备这些条件等等问题不屑一顾,反正是有条件上,没有条件创造条件要上,不能创造条件也上了再说,其结果就像猴子捞月亮一样徒劳无功。二是花心得很,盲目搞多角化经营,不懂得培育企业核心竞争力的重要性。这类企业在某一行业也许已经取得令人羡慕的业绩,但房地产一热,禁不住诱惑,急忙去注册一家房地产开发公司;不久发现IT业也很可爱,注册一家网络公司就顺理成章了;很快发现生物工程更有魅力,于是马上斥巨资进军生物工程;现在可能正在和纳米科技拥抱呢!这类企业就像狗熊掰棒子,见一个爱一个,但由于精力分散,致使主业荒废、竞争力趋弱、市场占有率下降,往往被市场所淘汰。
二、市场营销远视症的案例
近几年来,我国有许多企业异军突起,发展迅速,但其辉煌往往呈昙花一现,令人扼腕叹息。对其中一些企业进行诊断,会发现市场营销远视症发作是导致其失败的一个重要原因。下面举两个案例以飨读者。案例之一:爱多的“阳光行动B计划”1997年10月,随着爱多的超常规发展,胡志标和他的青年精英们制定了一个庞大而激动人心的“阳光行动B计划”。该计划的核心内容是增值服务,其中承诺:爱多公司将建立“爱多阳光服务网络”,自1998年开始,陆续向广大爱多VCD产品用户推出三大系列服务工程:1•“金碟工程”:爱多电器有限公司将分春、夏、秋、冬四季送出最新的影视碟片,让爱多VCD的用户时刻把握世界影音的动态,获得超值享受。2•“宝典工程”:“爱多阳光服务网”的用户每两个月将得到一份爱多公司赠送的精美影视资料。3•“千店工程”:1998年爱多公司将在全国组织上千家影音制品商店,为“爱多阳光服务网”用户提供优惠打折服务,节省爱多用户在购买软件时的支出。尽管这是一份充斥着新名词和新理念的完善计划,也是当时中国策划人给出的最具雄心的市场策划案之一。可是,它却根本不可能进行市场的实际运作。因为,要完成这一工程的投资起码在2亿元以上,其中又涉及音像制作、连锁经营等多个陌生领域,而爱多又没有寻求合作伙伴、分散经营风险的配套性方案。难怪《羊城晚报》记者孙玉红写道:“‘阳光行动B计划’是一个充满魅力的梦想,但由于缺乏操作性和财力支持,最终沦为空想。从‘B计划’开始,爱多开始走下坡路。”
案例之二:亚细亚的五年发展计划1993年底,王遂舟亲率研究人员制定出规模空前的《郑州亚细亚集团股份有限公司1994~1999年发展规划》:总体目标:2000年前,要达到年销售额500亿元,在全国商界排名第一;综合实力进入全国最大企业前十名,成为对中国经济有重大影响的国际托拉斯。具体目标:1•店堂总数:营业面积20000h以上的大型零售商场超过25家;5000h以上的中型商场超过100家;2000~5000h的超市达到500家。2•房地产业:(1)要建造至少高120层的“亚细亚摩天大厦”。(2)建造亚细亚集团自己开发、设计、销售、物业管理的项目6~10个,如小区、别墅群、写字楼、商住楼、酒店等。3•实业开发:(1)开办亚细亚服装厂、印刷厂、工艺品厂、包装加工厂、快餐公司。(2)采用投资、控股、参股等形式,建立20家亚细亚的关联企业。(3)吞并、改造15个工业企业。4•股权投资:运用股市投资技巧,参股、控股8~12家有希望上市的、效益良好的企业。5•海外发展:要在莫斯科、悉尼、香港建立货源中转站;在巴拿马插上亚细亚的红旗;在世界头号强国—美利坚合众国扎上一颗暗钉!6•其他:(1)建立“亚细亚海运公司”。(2)合作建立“亚细亚航运公司”。这无疑是一人几近疯狂的“规划”。
特别值得一提的是,当时公司上下还没有人清楚什么是连锁商业?为什么要搞连锁商业?与传统的百货模式及超市模式、连锁专业店相比,连锁百货有什么质的区别和优势?但就这样,亚细亚走上了连锁经营的不归路。亚细亚所有的连锁分店,开业之日即亏损之时,竟无一例外。到2000年7月,不仅王遂舟的“中国零售连锁帝国”覆灭,“大本营”郑州亚细亚商场的销售额也掉落到郑州各大商场倒数第二,不得不宣布面向全国重新招商。可见市场营销远视症危害之严重。
三、市场营销远视症的防治
尽管导致许多中国企业成为“流星企业”的原因是多方面的,但不难发现其中一些企业是由于患了市场营销远视症而“猝死”的。所以,我们必须对市场营销远视症进行预防和矫治。
1•企业经营者千万不能浮躁和过于自负。近几年来,国内外许多成功企业神话般的故事,使部分企业经营者变得越来越浮躁,看到别的企业都发得不成样子了,与别人的惊天动地相比,自觉太平淡无奇,越想越急躁,于是整天想着要轰轰烈烈干一把,不知不觉患了市场营销远视症。另外,有的企业经营者因为几年来企业经营一帆风顺;有的企业经营者虽有过几次“山穷水尽疑无路”的遭遇,但最终都能“柳暗花明又一村”;也有的企业经营者从一个领域进入另一个新领域,取得骄人的经营业绩。于是,这些企业经营者容易由自信变为自负,仿佛自己找到了放之四海而皆准的营本论文由整理提供销宝典。这也是企业患上市场营销远视症的一个重要原因,应引起高度重视。超级秘书网
2•树立优势营销观念,精心培育主业,倾心提高核心竞争力。消费者的需求随着社会的进步而日新月异,不断发展,但每一个企业的资源总是有限的,因而提供满足消费者需求的商品和服务,应该是本企业资源的某个或某几个方面具有相对优势的那一部分;反之,如果企业只看到消费者的需求变化,不审度自己的条件盲目发展,必然导致失败。前述两个案例即是明证。
3•大胆假设,小心求证。企业在制定营销战略时,既要充分评估市场机会和企业优势,更要充分认识市场威胁和企业劣势。也就是说,一方面,要求企业的目标包含着企业成员的热切期望,具有挑战性的水准,需要经过相当的努力才能达到;另一方面,要求企业的目标能立足现实,经过相当的努力一定能够达到。一定要避免战略规划流于凭经验、想当然。4•重视企业的细节管理。患有市场营销远视症的企业往往热衷于大动作、大创新、大增长,而忽视企业的细节管理。但做企业就是做细节。谁细节做得好,谁就多了一份占领市场的把握。海尔所以是全国电器行业龙头企业之一,就是把售后服务的一整套细节都研究透了,如上门为用户检查冰箱时,必须带手套、脚套等。
由此可见,应该要求患有市场营销远视症的企业戴上“老花镜”,以便能看清还有哪些营销细节没处理好。
总之,企业既不能患市场营销近视症,也不能患市场营销远视症。也就是说,企业既要看清外部环境的变化,又要明了内部条件的状况;既要高瞻远瞩把握大方向,又能明察秋毫不放过细微处;既有激动人心的战略规划,又有切实可行的策略措施。特别值得一提的是,企业绝不能被虚幻的目标所诱惑,然后潇洒走一回,过把瘾就死!愿类似爱多、巨人、南德、亚细亚等企业的悲剧不再重演!
参考文献:
〔1〕汪涛,徐岚.新营销理论的发展与整合〔J〕.商业经济与管理,2002,(2).
〔2〕徐大佑.中国市场营销近视症及其矫治〔J〕.商业研究,1999,(12).
本文运用因子分析法对2012年的21个服务外包示范城市的相关数据进行分析,分别选取了服务外包企业数量、服务外包从业人员数量、GDP、人均GDP、直接利用外商投资金额、第三产业产值、普通高校数量、普通高校在校生数量、宽带用户数、客运量、机场旅客吞吐量、国内专利授权量12个指标。分别提取了相应的四个公因子,各自的方差贡献率为50.790%、21.744%、7.322%和6.013%,累计贡献率达85.868%。提取方法:主成份分析。利用主成分法提取了四个公因子,对因子载荷矩阵进行正交旋转,得到旋转后的因子载荷矩阵。提取方法:主成份。旋转法:具有Kaiser标准化的正交旋转法。a.旋转在7次迭代后收敛。从表中可以看出,第一个公共因子在X3、X6、X9、X10、X11、X12上具有较大的因子载荷。X3(GDP)、X6(第三产业产值)反映了一个城市的经济发展水平,X9(宽带用户数)、X10(客运量)、X11(机场旅客吞吐量)、X12(国内专利申请授权量)反映出了基础设施建设状况。故称第一个公用因子为经济发展因子。
第二个公共因子在X4、X7、X8具有较大的因子载荷。X4(人均GDP)、X7(普通高校数量)、X8(普通高校在校人数)为一个城市的人力资源成本,故称第二个因子为人力资源因子。第三个公共因子在X1、X2具有较大的载荷因子。X1(服务外包企业数量)、X2(服务外包从业人员数量)反映了一个城市整体的服务外包发展水平。因此将第三个公共因子命名为服务外包发展水平因子。第四个公共因子在X5上具有较大的因子载荷。X5(实际利用外商直接投资金额)反映了外商对一个城市的整体环境的了解,称第四个公共因子为资金支持因子。
二、服务外包城市竞争力评价
下表给出了成分得分系数矩阵,根据表中的数据可以看出各个因子的得分情况,这些因子得分情况从不同方面反映了各个城市的服务外包竞争力,如果想对城市的综合竞争力进行评价,需要对其方差贡献率进行加权并除以占比来计算F。其中F为综合得分,F1、F2、F3、F4分别为第一、二、三、四公因子得分。对各个因子得分和综合排名进行分析,得分排名越高越靠前。
从以上服务外包城市综合排名来看,可以将上述城市分为以下四种类型:资源雄厚型、环境优势型、成本优势型以及发展潜力型。北京、上海、广州、重庆、深圳位列前五,属于资源雄厚型,北京、上海在拥有雄厚的产业基础上,不断地发展服务外包产业,在以科研所、大学为主体的基础上,目前已经形成了企业和大学合作,各种创新结构不断出现的局面。广州、深圳这两个南方沿海经济发达城市由于处在改革开放的前沿,经济基础雄厚,信息基础设施完善,政策资源集中。而重庆由于良好的经济发展水平以及外商直接投资的支持,使得其在榜中位列第四。
成都、武汉、南京、杭州、西安属于环境优势型企业,成都、西安、武汉分别位于中国的西南、西北和中部,这几个城市历史文化深厚,旅游资源丰富,基础设施建设完善。并且都属于各自地区比较有代表性的城市。杭州、南京由于靠近上海,不仅可以学习上海的先进经验,也可以通过集聚效应吸引外商投资。
天津、苏州、济南、长沙、哈尔滨、无锡作为成本优势型企业。它们凭借人才资源和综合运营成本的优势,也在吸引越来越多的发包企业。除享有国家扶持服务外包发展的各项优惠政策,还根据自身情况出台了具有地方特色的支持政策。如济南大力实施“知识产权强市战略”,在外包园区设有专门的服务外包知识产权维护援助工作站等。
合肥、南昌、厦门、大连、大庆作为后发崛起的城市,具有一定的发展潜力。合肥、南昌作为中国中部城市,如果能够抓住战略机遇,在服务外包能够有一定的发展。厦门是服务外包示范城市中最晚成立的一个,力图打造海峡西岸服务外包中心城市。大连在承接日韩外包业务上做出了较大成绩。服务外包产业能为大庆经济发展注入新的活力,促进其产业结构升级。
1境外金融机构参与金融期货的模式借鉴
1.1美国期货市场发展及状况
美国是期货市场和期货行业发展最为成熟的国家,其期货行业结构在原发型期货市场中最具代表性。
1.1.1美国主要证券公司参与情况。在美国,证券公司主要通过部门或者专业子公司2种方式参与金融期货。一些证券公司通过设立专业子公司从事期货交易,如美林期货公司、JP摩根期货公司等都是期货专营商。而另一些证券公司,则通过部门参与,如摩根斯坦利、所罗门美邦等公司都兼营期货交易(期货兼营商)[1].美国的大多数证券公司都在一些期货交易所取得会员资格,开展经纪、自营两类业务。既客户从事场内期货交易,也为公司特定的交易策略和风险管理从事自营交易。
1.1.2美国期货市场中介机构。美国《商品交易法》将其期货市场的中介机构划分为业务型、客户开发型以及管理服务型三大类。
第一类:业务型的中介机构。主要是期货佣金商FCM(FuturesCommissionMerchant)、场内经纪商FB(FloorBro-ker)以及场内交易商FT(FloorTrader)。FCM是各种期货经纪中介的核心,从其功能来看,与我国的期货经纪公司类似。据统计,在美国期货业协会(NFA)注册的FCM目前共有192家。而根据不同的营运模式,美国的FCM又可以分为3种:一是全能型金融服务公司,如高盛公司、花旗环球金融、美林公司以及摩根大通等金融巨头,期货经纪业仅占其业务的一部分;二是专业的期货经纪公司,以瑞富期货公司(Refco)为典型代表;三是现货公司兼营期货经纪业务,这类公司包括一些大型的现货加工商、仓储商、中间商和出口商等。它们最初涉足期货市场主要是为了套期保值,后来逐渐拓展到期货经纪业务,有些现货公司还下设了专门从事期货经纪业务的子公司,例如嘉吉投资者服务公司(CargillInvestorServices)就承担了其母公司的套保业务。此外,型中介还包括FB和FT.FB又称出市经纪人,他们在交易池内替客户或经纪公司执行期货交易指令。FT与FB正好相反,他们在交易池内替自己所属公司做交易。如果是替自己账户做交易,通常称之为自营商(Local)。
第二类:客户开发型的中介机构。主要有介绍经纪商IB(IntroducingBroker)和经纪业务联系人AP(AssociatedPerson)。硕士论文IB既可以是机构也可以是个人,但一般都以机构的形式存在。它可以开发客户或接受期货期权指令,但不能接受客户的资金,且必须通过FCM进行结算。IB又分为独立执业的IB(IIB)和由FCM担保的IB(GIB)。IIB必须维持最低的资本要求,并保存账簿和交易记录。GIB则与FCM签订担保协议,借以免除对IB的资本和记录的法定要求。在NFA注册的IIB目前共有466家,GIB则有1043家。我国尚不存在类似于IIB的期货中介机构,而期货经纪公司在异地的分支机构、营业网点则与GIB颇为相似。在FCM的业务结构中,许多IB的客户量和交易量都远比FCM直接开发的要大,IB的引入极大地促进了美国期货业的发展。经纪业务联系人(AP)主要从事所属的FCM、IB等机构的业务开发、客户等工作。他们均以个人形式存在,包括期货经纪公司的账户执行人、销售助理和分店经理等。经纪业务联系人不允许存在双重身份,即不能同时为2个期货经纪机构服务。在NFA注册的经纪业务联系人共有53898人。其中,以账户执行人AE(AccountExecutive)最为典型,他们是FCM的业务代表,是专门为期货经纪公司招揽客户并替客户执行交易和提供市场咨询的人,与我国期货经纪公司内部经纪人的角色类似。
第三类:管理服务型的中介机构。主要包括商品基金经理CPO(CommodityPoolOperator)、商品交易顾问CTA(Commod-ityTradingAdvisor)等。CPO是指向个人筹集资金组成基金,然后利用这个基金在期货市场上从事投机业,以图获利的个人或组织。CTA可以提供期货交易建议,如管理和指导账户、发表即时评论、热线电话咨询、提供交易系统等,但不能接受客户的资金。目前,在NFA注册的CPO有1470家,CTA有790家。
1.2台湾期货市场发展及状况
台湾期货市场属于新兴的期货市场,其发展方式为先行开放国外期货市场,然后再建立国内市场,这与台湾证券市场的开放思路是一样的。台湾市场是新近快速健康发展的新兴市场之一,并且由于金融改革历程、投资文化及投资者结构与大陆情况极为相似等原因,在诸多方面值得我们认真学习。
1.2.1台湾证券公司参与情况。台湾证券公司可以作为期货兼营商,全面的参与期货业务,同时,存在一些期货公司作为期货专营商,提供更为专一的期货服务。截止到2005年10月底,台湾期货市场有专营自营商13家;有他业兼营自营商23家;有专营经纪商23家;他业兼营经纪商17家;交易辅助人75家;结算会员32家[3].台湾的法规规定证券公司可以通过子公司、部门等形式参与经纪业务,可以通过部门、子公司、交易人身份参与自营业务。需要说明的是,在台湾,许多期货公司都具有证券公司背景。如,台湾的元大京华,成立专门的期货子公司———元大京华期货公司,从事经纪和自营(1998年增加)业务,同时,元大京华证券公司下的自营部也从事期货自营业务,同时,经纪部从事期货交易辅助人业务。宝来证券在新金融商品处下设期货自营部,并成立宝来瑞富期货子公司,成为台湾最大的期货商,开展期货、选择权、期货经纪、结算、期货自营等业务。
根据仔细比较分析,台湾不同规模的证券公司在参与形式上,分别存在一定的趋同性。经纪业务方面,大型证券公司更倾向于采取全资控股的子公司形式参与(这种子公司多为证券公司为开展期货业务而专设),中小型证券公司更倾向于采取部门形式参与。自营业务方面,证券公司一般都设有自营部门,但大型证券公司的子公司一般也开展自营业务,而中小型证券公司一般没有子公司,或者存在子公司也主要经营经纪业务而不开展自营业务。
1.2.2台湾期货市中介机构。台湾的期货交易商分为期货经纪商和期货自营商。期货经纪商包括期货经纪公司和兼营期货业务的证券商。一般企业法人不能成为交易所的会员。在台湾的证券行业与期货行业是混业经营,证券商既可以自营期货与期权业务,也可以兼营期货经纪业务。另外,仅证券经纪商可以申请经营期货交易辅助业务,证券商兼营期货经纪业务的,不得申请经营期货交易辅助业务。期货交易辅助人属期货服务事业,它接受期货商的委托,从事的业务范围包括:招揽期货交易人从事期货交易、期货商接受期货交易人开户接受期货交易人期货交易之委托单并交付期货商执行。期货交易辅助人从事期货交易招揽业务时,必须以委托期货商的名义进行。期货交易辅助人只能接受一家期货商的委任,但期货商可同时委任一家以上的期货交易辅助人[2].台湾地区的期货经纪商主要有4类:一是专营期货经纪商,只受托从事证期局公告的国内外期货期权交易;二是兼营期货商,包括一些本土及外国券商和金融机构;三是期货交易辅助人,主要是一些获许经营期货交易辅助业务的证券经纪机构,期货交易辅助业务包括招揽客户、期货商接受客户开户,接受客户的委托单并交付期货商执行等;四是复委托公司,就是本土客户从事国外期货交易的机构,它们将委托单转给境内的国外复委托期货商,然后再转给境外的交易所达成交易。
2我国券商参与模式设计
我国期货业目前交易的期货品种仅限于商品期货,金融期货尚是一片空白,随着我国经济的快速发展,尽快推出金融期货势在必行。通过对美国这个成熟市场及台湾新兴期货市场的发展历程及经验教训来看,我们可以得到不少有益的启示。同是作为新兴期货市场的内地期货市场,要稳步健康地向前发展,券商参与模式可以参考如下几个方面。
2.1加快期货市场法规建设,完善监管与自律管理体系
尽管几乎世界各国在建立期货市场的过程中,都是采取“先建市,后立法”的思路,但香港、台湾的期货市场却是在借鉴美英等期货市场的成功经验的基础上采取“先立法,后建市”的思路创立并发展起来的。医学论文这样,既可以避免少走弯路,节省“学费”,充分获得后发性利益,同时也可以使期货市场迅速与国际接轨,按国际惯例规范来发展期货市场。
结合中国的具体情况,同时参考美国的监管模式,我国的监管主体应分为三级,包括国家监管、行业自律监管、交易所监管。《期货交易管理暂行条例》第五条规定:中国证券监督管理委员会(简称证监会)对期货市场实行集中统一的监督管理。据此规定,证监会是国家监管主体。在我国,金融期货推出后,如果证券公司等金融机构允许参与金融期货交易,那么有权力进行监管的行业自律组织将包括期货业协会和证券业协会。而市场及交易监管主体则为交易所。
2.2分层控制风险,层次化市场管理,形成金字塔型结构
无论是美国、台湾或是其他一些国家,在市场结构方面都反映出一个共性,那就是分层控制风险,层次化市场管理,减少交易所直接管理的机构数目。主要体现在结算会员与交易会员的分离以及IB业务的引进等。这种金字塔式的市场结构,有助于控制市场竞争,形成价值链结构管理。这在我国现在强调混业经营的同时,也要注意引导行业健康发展,避免行业恶性竞争。
2.2.1结算会员与交易会员分离。在香港,结算会员和交易会员是明显区分的。而在台湾,虽然没有交易会员这一说法,但从本质上看,参与交易的期货商就相当于交易会员,而期货商并不都是结算会员,因此,在台湾实际上也是交易会员与结算会员分离的模式。
而我国期货市场上,期货公司实际上资质差别很大,但目前不区分交易、结算会员资格,全部经纪公司都是交易所会员,都拥有交易及结算资格。可见,让部分资历较好的交易会员成为结算会员,可以将结算风险进一步过滤,减小了交易所的风险。
此外,我国现在有上海、大连、郑州3家期货交易所,每家交易所对各自的会员分别进行结算。若要到3家交易所同时交易就要结算3次。若能将3家交易所的结算系统统一起来,以交易实体为结算单位,即无论在几家交易所交易只需结算1次,这样既能节省结算费用,又有助于对交易实体进行综合风险的控制。当然,要实现交易所间结算的统一,这在当前还是有一定困难的,但随着市场的发展成熟,也将是一个必然趋势。
2.2.2推行IB业务。在台湾、美国等市场上,都有IB或类似的中介层次,并且,在台湾,只有证券公司才可以从事IB业务。这不仅有效地控制了参与风险,限制资质不达要求的金融机构的金融期货参与层次,同时又为他们提供了参与并分享金融期货业务的机会,还增加了金融期货市场的组织动员能力,有利于开发更多的期货投资者。因此,我国应借鉴这一经验,相应地推出IB业务。
2.3证券公司应成为金融期货尤其是股指期货业务的主导参与机构
无论是在美国、英国等成熟的资本市场,还是在台湾、香港等新兴市场,证券公司都是金融期货市场,尤其是股指期货业务的主导参与机构。特别是我国期货经纪公司规模较小的现状,更加需要引入更有资金实力、规模更大、管理更好的证券公司参与市场,这对于稳定市场起到非常重要的作用。此外,证券公司还应该授予更多的选择权。尽管台湾的证券公司都朝着金融控股的模式发展,原本由部门从事期货经纪业务的,在有了自己的控股期货子公司后,也转为由子公司负责期货经纪业务的模式。但我们注意到,在市场发展初期,至少在法规方面,对证券公司的限制比较少,公司可以根据自己的实际情况,在风险可控的前提下,自由选择期货参与模式,而非强制要求其一定要通过子公司或部门来经营。并且,从台湾的实际交易数据中分析发现,市场自营账户发生的交易量占到整个交易量的45%左右(表1),显示了台湾市场上证券公司、期货公司等主导参与机构对市场的强大影响力,这一点是国内股票及期货市场所根本不能想象的。而基于证券行业相对期货行业绝对强势的国内实际情况分析,可以认为,未来证券公司对股指期货市场的影响将是很大的。
2.4推行“业务牌照”制度,合理控制市场参与者资质和数目
尽管台湾目前有近200家证券公司,但真正参与期货交易的证券公司只有30多家,期货公司也只有20多家。台湾期货交易所已发展了近10年,已经形成了比较成熟的模式,但其参与数量始终在一个较小的比例范围之内。更为重要的是,台湾的金融期货业务并非只是一个统一的业务资格,可以进一步细分为股指期货、利率期货等业务条件,并且,证券公司等参与者可以针对某项业务有针对性地申请该子业务资格,如股指期货业务资格。
同时,香港在2003年以前一直实行单一牌照制度,虽然这种方式不利于企业多元化发展,但在一定程度上巩固了公司的主营业务发展。这对于市场早期的发展是有利的。但当市场成熟时,这种业务范围的限制就会抑制公司的发展。职称论文因此,实际上香港业务牌照制度从单一到多元的转变,也是一种市场逐步放开的过程。
这对于我国在开放股指期货的初期,有重要的借鉴意义。即市场准入一定要逐步放开,先紧后松,才能稳定市场;要是先松后紧,出了问题就容易造成市场混乱。我国之前对期货经营资源控制并不严格,以致目前拥有180多家期货公司,他们可以经营全部期货业务。事实上,已经暴露出一些问题,比如一些期货公司规模比较小,风险控制能力较弱等,也导致了一些违规事件的发生。因此,我国期货公司应借鉴台湾模式,朝着做强做大的方向发展,而非仅仅是做多。增资扩股、引入资金实力更强、管理模式更先进的公司为股东、甚至兼并收购等,都会起到整合市场的作用。
3结语
对于股指期货而言,国外有的市场已经发展的比较成熟。但是在借鉴别国经验的同时,必须结合我国已有市场的情况,不能强套硬搬。比如,我国期货公司数量多,质量差,这就与国外市场截然不同,因此我们需要充分考虑我国期货公司的风险控制能力和市场参与情况。再如,我国期货交易所的客户承受能力有限,若将来股指期货在期货交易所交易,面临的很现实的一个问题就是如何同时接纳数倍于商品期货的客户交易,如何处理急剧扩大的交易量等。
对我国现实中收购兼并在操作上的繁琐,也决定了一些理论上可行的方案,在现实中就不太可行。总之,根据股指期货所具有的功能和国外股指期货市场的成功经验,在我国推出股指期货交易,对发展和完善我国证券市场体系,提高国际竞争力等具有十分重要的意义,同时也应该加强法律、市场监管和券商参与模式设计几方面的配合。
参考文献
关键词:主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成
违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识,对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系,同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由,我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为,造成两种理论体系差异的根源在于:一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同,另一方面两种体系所建构的基础不同,即违法观念不同。而对于后者,我国刑法学者则着墨较少,鲜有论及。
一、主观违法论与客观违法论
违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为,无论其为自然现象、动物所致,还是人为因素所造成,皆属违法,法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益,肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思,通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为,来保全特定之利益或社会伦理秩序,从而否定“无责任之不法”。
首先,客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范,而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此,法规范首先为评价规范,凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此,违法不仅指可归责之危害行为,即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外,诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次,法规范为决定规范,决定规范以评价规范作为前提,只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后,才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂,把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范,从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围,故而受到主观违法论的批判。
主观违法论把法律规范理解为命令规范,法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义,并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此,违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为,未成年人、精神病人由于不具有责任能力,不能正确理解自己行为的意义与后果,其行为同自然现象一样,不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解,对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为,所谓不法,就是特殊意志自为地与普遍意志不同,表现为任意而偶然的见解和希求,而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法,特殊意志指直接的人的意志,不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响,19世纪中叶,客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后,对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题,德国法学界进行了广泛的讨论。1867年,德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中,首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年,耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中,提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念,并且持客观违法论的见解。1867年至1890年,在默克尔教授与耶林教授的引导下,德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间,主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论,也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
1881年,李斯特在其出版的《刑法教科书》中,将犯罪概念区分为违法与责任两个层次,初显了违法与责任的区别。至此,刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想,转而强调“责任原则”。相对于此,民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年,特别是在1896年德意志民法典制定以后,德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题,而是在各自的法领域内,进行违法理论的探讨。在此背景之下,勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文,以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持,客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。
鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分,持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满,再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想,依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间,费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论,并使之再度得势。1906年,贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中,贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面,而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展,进一步得到完善并重新取得支配性地位,在1910年至1920年间,客观违法论成为德国刑法学界的通说。
“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律,在这一点上,主观的违法论与违法性的本质是相一致的”。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象,确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上,非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员,然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现,特别是目的行为论的提出,有些持客观违法论的学者改变了原有的观点,将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化,使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理,实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起。纵观大陆法系的犯罪论体系,基本上是在客观违法论的基础上加以建构的,主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。
在客观违法论内部,虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧,但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线,从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。
“关于违法性的判断对象,主观主义持主观违法性说,客观主义持客观违法性说。主观违法说认为,法是命令规范,而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为,才可以作为违法看待。所以,违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面,笔者认为这种观点值得商榷。
主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争,是理论产生之初的混沌之物。19世纪末,德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度,客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是,这并不代表主观主义者持主观违法性论,客观主义者持客观违法性论,如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论,后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时,严格区分了违法性与责任,主观违法论被抛弃,客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以,笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为,主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性,行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此,笔者认为,持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线,两者之争为客观违法论内部之争。
二、我国刑事违法观为主观违法论
我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受,而且这种观点也影响到法理学界,一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素,所以不具有责任能力之人实施的侵害行为,不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。
我国通说的刑法理论一般认为,严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此,刑事违法性是犯罪的基本特征之一,而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出:“违法性不是犯罪构成的一个要件,而是犯罪特征之一,整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”
我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征,且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失,责任能力乃是故意与过失的前提,“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现,是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系,才成为犯罪主体”[9]。因此,我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。
笔者认为,我国的违法观应为主观违法论。为此,对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析,从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。
1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范,法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义,并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人,也就是说,行为人必须具有刑事责任能力。为此,违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力,不能正确理解自己行为的意义与后果,其行为同自然现象一样,不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义,并能够控制自己行为,从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为,故在行为之时,行为人主观上没有犯罪的故意与过失,其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的,法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为,但这些行为不是法律所规范的对象,也不是法学所研究的对象”。因而,两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的,即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义,不是法规范所作用的对象。
2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为,无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪,是因为不具备犯罪主体要件,通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然,如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的,那么,无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件?如果说具备,又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系?如果说不符合故意杀人罪的客观要件,那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别?所以,笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的,而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出:“关于无刑事责任能力的问题,可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲,它总是被置于犯罪构成的范围之外。”
此外,我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等,都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人,所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。
3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”,故而,依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构,有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次,在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构,但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期,受自然科学方法论的影响,强调事实与价值分离的二元论,构成要件该当性为评价的对象,违法性与有责性为对象的评价。其中,构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断,而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征;在这些记述性特征中,法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前,在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。
苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候,认为犯罪构成是犯罪的法律特征,行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在,行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的:“在犯罪构成学说的范围内,没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”
正是基于对构成要件性质理解的不同,导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系,苏联和我国则为一元体系,即犯罪构成四要件处于同一层次。
4.法律后果。主观违法论者认为,无责任能力之人的危害行为虽不构成违法,但其造成了一定的损害后果,基于社会防卫的目的,可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为,无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪,并且不承担刑事责任,但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。
我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处,窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内,因而,违法的判断对象是具体人的行为,这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为,违法判断的对象是行为,是从一般人的角度来确定行为的法律性质,而非从具体的人来判断行为的法律性质,即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。
“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效,人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而,也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学,具有不彻底性”。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时,虽都涉及人格,但由于建构的理论基础不同,因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究,揭示掩藏在行为背后具体的人格,责任的程度应与人格的非难性相适应,以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中,构成要件处于同一层次,犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同,将不同的问题扯到同一层面并加以批驳,如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时,其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌,重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时,判断的对象为行为,人与责任相联系。正如耶赛克所指出的:“违法性是客观的尺码,因为规范命令适用于任何人而不顾其威望,因此,无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值,而是按照一般的标准确定违法。”
三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题
我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外,强调“有责之违法”,故某行为具有刑事违法性,也就构成犯罪,刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。
客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离,与主观违法论相比在认识论上更具有科学性,在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此,马克昌教授也认为,主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价,犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面,客观的违法性论是优越的。但是,“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时,还能认可客观的违法性论的成立,那么,现在在承认构成要件包括主观要素的情况下,客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来,似不如主观的违法性论可取”。但是,笔者认为,我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外,导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。
1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为,要么是合法的,要么是违法的,而不存在着什么中间状态,即中或“半截违法”,无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象,其行为不具有违法性,则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据,并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分,显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。
此外,我国《刑法》第20条规定,为制止“不法侵害行为”,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫。传统理论认为,无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体,其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上,对其自然不能实施正当防卫,故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释,而为例外解释。
2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人,将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外,容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人,且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯),我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外,具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性,则会产生处罚上的间隙。
3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”,且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时,按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪,对行为人只能按单独犯罪进行量刑,对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节,显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。
4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定,教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人,而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同,行为人分别构成教唆犯与间接正犯),那么,也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此,通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪,另一方在他人教唆的情况下,无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”,显然在逻辑上相互矛盾。
四、结语
各种犯罪论体系虽都存在一定的问题,但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比,我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外,导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言:“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件,这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”
针对我国犯罪构成理论所存在的问题,笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论,以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点,将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境,我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”),上述问题则可迎刃而解。
注释:
[1]川端博.刑法总论二十五讲[M].北京:中国政法大学出版社,2003.149.
[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆,1961.90.
[3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京:有斐阁,1961.246-250.
[4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海:上海翻译出版公司,1991.168.
[5]耶赛克,魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京:中国法制出版社,2001.294.
[6]野村稔.刑法总论[M].北京:法律出版社,2001.154-155.
[7]童德华.规范刑法原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.62-65.
[8]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.549.