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Abstract: Farmers occupy more than half of China’s population.The problem that how to solve their civil dispute has been one of the important topics of our legal construction and the construction of new socialist countryside for a long time. Although our legal construction has made great progress,the law repeatedly ran against a wall everywhere when facing the typical rural local-color society.The contradiction between demand for solving farmers’ civil dispute and the law which is awkward is increasing day by day. In this case,office of justice,which has been forgotten in the 1900s,may be another way.
关键词: 司法所;农村;民事纠纷
Key words: office of justice;countryside;civil dispute
中图分类号:D926.12 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)17-0232-02
1农村地区民事纠纷处理现状
据2009年国民经济和社会发展统计公报显示,截止到2009年年底,我国农村人口约7.13亿,占全国人口的53.4%。农村人口仍然是我国人口构成中最重要的一个组成部分。在此基础上,发生在农村的民事纠纷在我国的民事纠纷中也占有相当大的比重。然而,虽然伴随着国家的法制化进程,“送法下乡”、“送法上门”等普法活动在广大农村蓬勃开展起来,其结果却并不如人意――一方面,民间传统、风俗习惯等地方性知识依然在维护农村秩序的手段中占据主导地位;另一方面,农村普遍存在着对法律的不信任甚至抵触――法律尚未能真正融入农村这个乡土社会当中。
1.1 民间调解逐渐丧失效力传统的民间调解即所谓的“私了”,通常都需要由相对具有威信的长辈主持,而在市场经济的冲击下,农村大量的劳动力东流,传统的聚居方式改变,同时送法下乡等政府的行政行为使原先的礼制秩序已打破,很多村子已不存在传统意义上具有绝对威信的长辈;其次,在外来文化的冲击下,农民的传统观念发生改变,对经济利益的追求冲淡了人情味儿。这些都使得在中国农村存在已久的“私了”渐渐失去了效力。
与此同时,虽然由村委会等民调机构进行的调解在我国已经有了喜人的发展,但是这种发展极不均衡――城市的民间调解已经出具规模,而农村的民间调解却一直未能形成气候。未经公证的民间调解协议不具备法律效力,对当事人没有任何约束力,因而现实中常因当事人一方的反悔使得在私下调解中达成的协议成为一纸空文。随着改革开放影响的深入,转型期的农村人口流动性提高,价值观冲突也愈发严重,这都为民间调解的落实形成阻碍。另外,随着社会发展尤其是市场经济的发展,农村民事纠纷的复杂程度、矛盾的激烈程度明显呈上升趋势,这也使得目前数量和业务水平远不如城市的农村民事调解机构捉襟见肘。
1.2 无讼、少讼现象依旧,表现为诉讼数量增长率持续走低笔者在调查中了解到,在普法下乡多年后,大部分农民都已知晓诉讼这一维权途径的存在,但是不到万不得已并不选择,笔者认为究其根本,是现行制度下,诉讼难以切实有效地保障农民的权力。
首先,农村民事纠纷纷繁复杂,而法律的制定具有一定的局限性,现行立法无法充分满足农民需要。法律的制定是随着社会发展的需要制定和完善的,在一定程度上有相当的滞后性。在民事诉讼中,法律所保护和主张的权益的补偿多数是金钱物质上的。而在实际的民事纠纷中,农民分歧涉及的经济利益只是一方面,很大部分都是为“争一口气”。而法律给予的判决常常只能在经济上给予救济,并不能给与农民他们想要的“说法”,这就使得“秋菊”类的案件仍然大量存在,在付出了昂贵的诉讼成本之后仍不能得到自己想要的结果,在这种情况下,农民会对法律维权的效果产生怀疑,从而宁愿选择忍气吞声,不了了之。
其次,一些民间诉求没有相应的法律依据,诉诸法院难以有效解决此类民事纠纷。比如目前农村常见的因订婚或是指腹为婚所产生的“婚约”,然而根据我国相关法律规定,“婚约”并不在法律保护的范围之内,因而为订婚而支付钱财的当事人在婚约破裂后是无法通过诉讼至法院来寻求救济的。事实上,民间的一些诉求,或因目前法律发展尚不够完善,或因法律确实力所不能及,没有相应的法律依据予以支持,尤其在风俗习惯比较特殊的偏远农村,这种情况尤为突出。
再次,诉讼对适格主体、合法证据、完备程序等方面的要求越来越严格,与之相对应,缺乏相关必要知识的农民在诉讼过程中往往难以满足上述要求,导致诉讼困难。纯朴而缺乏保护意识的农民,在日常生活中如遇到借款等情况,通常都是口头约定,所以一旦想要诉诸法律往往缺乏借条等关键性证据,诉讼门槛的增高和法律知识的匮乏,成为农民诉讼的一大障碍。
而且,即便农民选择了诉讼,诉讼带来的巨大成本,也往往会使走到这一步的农民萌生退意。法院需要按诉讼标的收取一定的诉讼费用,如果欠缺有关的法律知识,不足以自行提讼,还需要请律师诉讼,而律师的费众所周知是不菲的,与此同时由于诉讼一审二审存在时间周期,所以诉讼的时间成本也是很高昂的,如果再加上判决后的执行难,除非原告有把握能够打赢官司,否则可能面临人力,财力,精力的更大负担和损失。
1.3 数量居高不下目前在广大农村地区,的数量一直维持在一个较高的水平,有相当部分的村民认为上诉不如上访,在遇到民事纠纷的时候选择上访而非上诉以试图得到解决。这由于我国当前司法过程中出现的大量的现象,损害了老百姓对于法律“公平”、“公正”的信心,尤其是对法院的信心;另一方面,民间“官”大于“管”的观念残余比较重,农民一旦与地方政府发生民事纠纷,往往不信任地方法院而是试图在更高一级的政府权力中寻求帮助。
但是应该清醒地看到,大量的案件中虽然出现了一些相当具有典型意义的成功,但是这种成功相对于庞大的数量而言仅仅是极小的一部分。而且由于制度等方面的原因,各级政府对于的态度相当保守。所以,并不具备成为未来解决农村民事纠纷合适方法的可能。
2司法所制度在农村民事纠纷处理中的应用
如前所述,在目前农村现行的几种纠纷解决方法都因为耗时,费钱,成功率低,不具有权威性等原因而不能成为解决纠纷的主流办法在全国推广。因此,寻求一个节约成本,效率高,而又具有一定权威性和推广性的纠纷解决办法就显得尤为重要,司法所应运而生。也正是基于此,近年,中央、省、市司法行政机关一直关心重视基层司法所建设。中央政法委、中编办提出:加强“两所一庭”(公安派出所、司法所、人民法庭)建设。司法部近两年多次召开会议专题研究部署司法所建设工作,并明确提出“把司法所建设成县区司法局在乡镇、街道的派出机构”。
2.1 司法所制度的优势司法所调解与诉讼相比具有下列优势:成本低,司法所的调解工作是不向老百姓收取费用的,其费用支出列入上级机关的财政支出,而且时间短,效率高;贴近农村民生,司法所的机构设置更贴近基层,对民间各种诉求有更为深刻的体会,相较法院对抗性的判决结果,更容易兼顾当事人双方的情绪;适应性强,司法所的调解适用范围交大,且适用灵活,即使是法律没有规定或规定不清的,仍可依据行政甚至民间习惯做出适当的调解,更能适应农村民事纠纷的解决要求。
与民间调解相比,司法所也有其独到之处:由于司法所是政府机构,对于百姓而言,其公信力远高于一般的民间调解机构;司法所的工作人员素质相对较高,调解过程中的操作更为规范,因此其公平、公正也有了一定的保障,符合农村民事纠纷的解决要求。
可以预见的是,司法所在未来的农村民事纠纷处理工作中扮演的角色将变得越来越重要。所以,积极推动司法所制度的发展和完善十分必要。
2.2 南京六合区雄州镇司法所实例笔者的家乡所在地的南京市六合区雄州镇早在八十年代就已设立司法所, 2001年后更是将其收编为司法局在基层政府的派出机构,形成司法所由区县司法局与街道双重管理以司法局管理为主的管理模式。每个司法所现有工作人员至少三人,均为大学学历,且都是对法律专业知识熟知且经验丰富的法律工作者。在发展日趋成熟的基础上,该司法所在解决农村民事纠纷中的成绩也是有目共睹的。在最高人民法院网站上登的 “南京市六合区城东法庭解决民事纠纷有新招中”中重点提到的与司法所的合作,以及 “六合区司法所便民利民新举措,向全镇农户发放“法律服务卡”这两篇文章就是对其工作的肯定。更是引得安徽省来安县等周边司法局前来“取经”。近三年来,该区司法所共接受民事纠纷案件7068起,调解成功率高达95.4%,避免了三起民转刑案件的发生,基本上做到了“小事不出村,大事不出镇”。并且,由司法所组织安排的针对农村问题的法律宣讲达471场,受教育农民多达18万人次。以上数据有力地说明,在镇村一级,人民调解是解决纠纷的主要方式,其在维护社会稳定方面发挥了不可替代的作用。
2.3 司法所制度的完善笔者通过对雄州司法所大量案例的研究以及对该所工作人员的采访,总结出还可以在以下几个方面加强司法所的作用。
2.3.1 连接民间调解与司法所调解,协同构筑大调解格局如前文所述,民间调解在农村仍有着极为重要的影响力。但它的缺点就不具备法律效力,当事人随时可以反悔。但如果由司法所来领导和指导这些民间调解机构的话,就会可以在充分发挥其优点的同时又保证了确实的效果。从雄州镇的经验来看,司法所完全可以指导和管理人民调解工作,协调各村(居)委会的人民调解委员会,积极建立健全镇、村、村民小组三级调解网络,形成纵向到底、横向到边的人民调解网络体系,进行规范化调委会建设;对民间调解机构的组成人员进行业务上的培训和指导,从而构建相对和谐的人民调解格局。
2.3.2 以司法所为单位,积极开展普法宣传和法制教育众所周知,造成农村纠纷无法圆满解决的一大障碍就是农民自身法律知识的严重不足,而司法所完全可以成为我国普法宣传和法制教育的基石,以司法所为单位,积极开展普法宣传和法制教育是十分必要的和有效的。同时应该注意,在司法所开展的这类活动中,应当深入到各街镇村组的农户家中,倾听农民学法需求,分析农民生产生活涉及的法律法规,有针对性地制定农村普法计划,有针对地有重点地开展普法宣传和法制教育,比如合同的签订、登记公证等农民普遍欠缺的法律意识。
2.3.3 积极开展司法援助当然有些纠纷还是不可避免的会诉诸法院,走诉讼的渠道,但诉讼费用尤其是律师费的高昂成为横沟在农民维权道路上的又一沟壑。因为司法所的工作人员都是法律专业知识熟知且经验丰富的法律工作者。且基于建设服务型政府的理念,司法所完全应该以政府支持为前提,为确实需要帮助但是经济困难的农民无偿(这里的无偿是指由政府适当地为当事人解决民事纠纷而支出的成本“买单”,而非政府以其公权力强制性地指派律师或其他组织机构提供服务,否则无疑会挫伤社会法律服务的积极性)地提供法律援助,包括提供法律咨询、做当事人的律师等。
2.3.4 加强调解与法院的联系基于雄州镇城东法庭由于司法所的帮助而成功调解了不少较重大的民事纠纷而被高院赞扬并试图全国推广的经验,司法所应当一方面将一些特殊的、适诉的案件(涉及标的较大、案情特别复杂、矛盾十分突出的案件)移交至法院,另一方面也帮助法院合理地分流诉讼压力,将一些法院不能或不便处理的案件(如当事人的诉求缺乏必要的法律依据,人民法院无法受理,却适合通过调解解决的案件)推荐给司法所处理,同时针对需要法院受理的需要深入农村进行调查取证的案子,司法所也应积极配合。
2.3.5 积极引导事宜虽然是中国老百姓普遍愿意采用的方式,但是由于各种原因,特别是人员不具有相关法律专业素养,纠纷的解决率并不高。而司法所与百姓的接触比较密切,更能深入了解民间诉求,对于社会矛盾也具有较强的敏感性。因此,司法所对于问题问题的解决是不可或缺的力量。笔者就在雄州镇的服务中心看到了司法所得工作人员,除了在办公室设立司法所的办公点外,司法所还应积极投身民间的引导工作中去,如把案例作为农村开展普法教育的主要内容,引导村民自主选择可行的解决方案。
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对经济纠纷有个准确的了解是我们分析并解决经济纠纷的前提和关键。何为经济纠纷?我们知道经济纠纷,又可称之为经济争议。而具体的定义则是:因经济义务以及经济权利的矛盾而引起的经济法律关系主体间的争议,其意指为经济纠纷。所涉及的经济内容的纠纷和法人、公民或者是在其他组织作为行政管理人与行政机关之间,因行政管理所引发涉及的经济内容的纠纷,且主体间是平等的。这也称之为经济纠纷。可见,经济纠纷的纠纷内容是多样性的,则也就决定了经济纠纷解决途径的多样性。
2.对于经济纠纷的解决途径
经济主体为实现各自的经济目标,必然要进行各种的经济活动。但又由于彼此都以维护各自独立的经济权益为主要准则,又伴随着经常变幻莫测的客观情况,因此会发生无法避免地各不相同的经济权益争议,在市场经济的前提条件下,从而便产生了我们口头所说的经济纠纷。一般解决经济纠纷的途径包括和解、调解、仲裁以及诉讼的这几种方法。具体如下:
2.1和解
和解是完全由双方当事人在意思自治的基础上简单、灵活、迅速的解决纠纷。在经济合同的履行过程中,如果当事人双方彼此产生意见分歧时,当事人应当在进行充分协商以及互相谅解的前提下自愿达成和解。当然,达成和解的前提是在不违反相关法律法规和相关、政策以及公共利益的的基础上才可通行的。而这个基础是双方当事人都能充分协商和相互理解,并最终使经济纠纷得以解决。而很多问题是复杂的,这就需要更多其它的方式。
2.2调解
当合同的当事人双方彼此间发生了争议、且不能相互达成和解的情况下,这时候,就需要用到调解途径。进行调解可向当事人双方的上级单位、合同仲裁机关或人民法院进行申请,并在当事人双方自愿的基础上来达成调解协议。
2.3仲裁
在当事人双方未能协商成功达成和解或者进行调解的情况下,当事人双方可根据合同所订立的相关仲裁条款及其他书面形式,即其在纠纷发生前后双方达成的仲裁协议向仲裁机关申请进行仲裁。当前我国仲裁实行的制度是一裁终局。要向人民法院申请执行的前提是,在当事人一方不履行合同相关条款时,另一方当事人可依照我国民事诉讼法相关条文规定的这一前提下申请执行仲裁。
2.4诉讼
如果当事人双方所订立的合同中并未订立相关仲裁条款,且发生纷争后也未能达成仲裁协议时,合同当事人则可将合同纠纷向法院提起诉讼,通过司法途径予以解决。除以上所述情形外,部分合同还是具有其自愿的这一特点,如解决时可能会引用外国法律、而不是中国相关的合同方面法律的涉外合同纠纷。当事人也可依照我国民事诉讼法的相关法律条款来向人民法院提起诉讼所产生的经济合同纠纷,经人民法院调解无效的,法院可以依法对其作出裁定或判决。在我国,解决其经济纠纷的途径以及方式有如下几种,其最主要有民事诉讼、仲裁、行政诉讼、行政复议。当经济纠纷发生在当事人均为平等民事主体之间时,解决这种经济纠纷的方法首选的是民事诉讼或者是仲裁的方式来解决。当公民、法人或其他组织认为其合法权益受到行政机关行政行为的侵犯时,可采取提起行政诉讼又或者是申请行政复议的方式予以解决。
3.经济纠纷解决途径的相关研究
关于经济纠纷解决途径的相关研究,即经济纠纷及其解决机制已成为当前社会科学研究的重点研究对象。这一研究是由不同方法所构成的,与学科、理论及实践并重的综合性的研究。从20世纪50年代开始,经济纷争及其解决途径的相关研究就已备受各国法学界关注,获得了迅速的发展。特别是在法社会学和司法实践研究领域。不得不说,国外有关经济纠纷解决的研究现状与成果,到现今为止已有大量介绍,此处便不再累赘复述。在国内,近些年来关于经济纠纷解决途径方面的研究已较有成果,其发展相对较快,大量出版物也相继问世。国家教育部、司法部以及社科基金等也加大了对这一领域科研的投入。由此可见经济纠纷及其解决机制的研究已引起社会和学界的极大重视,尤其在构建和谐社会的大环境下,对多元化经济纠纷及其解决机制这一制度构建中,也逐渐形成了一定的自觉意识。但是,目前我国所参与的关于经济纠纷及其解决机制的相关理论研究、制度构建、程序设计、立法以及实践的主题皆较为集中于法律界,因而,法学界关于经济纠纷及其解决机制的研究成果也居于首位。
4.对于经济纠纷解决途径的完善
人民法院在对民事案件进行审理时必须运用适用于案件的法律,同时在依照相关法律条文来处理民事案件时,是必须要在我国人民法院组织法、宪法和民事诉讼法中都相当明确规定的前提下进行的。这些法律原则不但适用于人民法院的判决工作,也同样适用于人民法院的调解工作。诉讼带有一定的成本,这里不仅是法院和当事人的开支,也包括诉讼可能带来的当事人的名誉损失等。因此,找到最有效的解决途径迫在眉睫,刻不容缓。通过对以往经济纠纷解决途径的了解与分析,本文认为,由于,经济纠纷内容复杂,在主持和解、调解等活动的时候,应当做到以下几点:①人民法院在主持相关调解活动时,必须严格按照《民事诉讼法》的相关规定来进行调解。②当事人双方所达成的协议内容必须符合国家相关政策和法律条文的规定。在进行调解活动时也必须严格遵守“以事实为根据,以法律为准绳”的调解准则。③对当事人的处分权既不违背相关法律规定、不违反国家相关政策的规定,也不会对国家、集体和其他公民的利益造成损害,是在当事人自愿为前提条件下,人民法院对调解协议进行适度干预,这就是调解协议的达成。在司法的实践过程中,人民法院所审理的民事案件很大一部分都是通过调解来结案的,这种结案方式已经越来越受到司法工作人员的重视,通过调解来结案在很大程度上节约了司法资源,从而提高了司法效率。我国民事诉讼制度历来对法院的调解都是相当重视的,并且这也是法院对民事纠纷进行审理的一种极为重要的解决方式。并且,从审判务实这一角度来看,调解也是法院进行案件审理时运用最多的结案方式。相对于判决,法院在对民事争议进行处理时,调解则具有较大的优越性,通过调解有利于矛盾的化解,从而促进当事人双方的团结,有利于社会主义建设的顺利进行;也有利于将民事权益争议更及时、更彻底地解决;有利于进行法制宣传,预防以及减少民事诉讼;有利于社会秩序以及经济秩序的维护,促进社会经济和谐发展。
5.总结
[关键词]债权;债转股;商业性债转股;法律问题
[中图分类号]F832[文献标识码]A[文章编号]1005-6432(2014)47-0171-02
2011年11月23日,国家工商行政管理总局了《公司债权转股权登记管理办法》,并于2012年1月1日实施,这是我国规范商业性债转股登记管理的第一部行政规章,也标志着国家正从政策性债转股转向商业性债转股。本文在研究商业性债转股涉及的法律法规的基础上,对商业性债转股操作流程进行探讨,以期对商业性债转股实践有所帮助。
1商业性债转股概述
债转股即债权转股权的简称,根据《公司债权转股权登记管理办法》第2条:“债转股是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为”。
目前,我国并存着两种债转股形式,一是政策性债转股;二是商业性债转股。债转股最初是为化解国有商业银行不良债权所设定的一种政策性制度。国务院以及国家有关部委了相关行政法规和规章对之加以规范。例如,国家经贸委、中国人民银行于1999年7月30日的《关于实施债权转股权若干问题的意见》,国家经贸委、财政部、中国人民银行于1999年11月23日的《企业债转股方案审核规定》等。此类债转股常被称为“政策性债转股”。除政策性债转股外,其他公司制企业所实施的债转股通常被称之为“商业性债转股”。因政策性债转股有特定的法律法规进行规范,因此,本文将主要针对《公司债权转股权登记管理办法》界定的商业性债转股予以论述。
2商业性债转股的法律分析
一般来说,商业性债转股主要涉及《中华人民共和国公司法》、《公司登记管理条例》,《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》和《公司债权转股权登记管理办法》等相关法律法规。
商业性债转股涉及公司非货币出资方式问题,2005年《公司法》修订前,我国《公司法》对公司股东的出资形式一直是采取列举的方式加以规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。显而易见,债权并未作为一种出资形式,因此,从严格意义上来,2005年《公司法》修订前,债权并不是一种我国《公司法》所认可的出资形式。2005年《公司法》修订后,包括2013年修订的《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”这一规定以“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来全面列举式的规定,实质性地扩大了股东出资的范围,同时也将符合条件的债权纳入了可用以出资的财产范围。而且2005年《公司登记管理条例》修订后,包括2014年修订的《公司登记管理条例》第14条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定,但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”亦未排除债权不能作为股东的出资形式。因此,实质上,债权作为非货币出资的形式是在2005年《公司法》以及《公司登记管理条例》修订后才得到了法律认可。
然而,在实际的经济活动中,商业性债转股早已开始实践,例如2003年2月1日实施的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》对商业性债转股纠纷有如下规定:“第14条,债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关的民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权,按照国务院有关的规定处理;第15条,债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段,骗取债权人与其签订债权转股权协议,债权人在法定期间内行使撤销权的,人民法院应当予以支持。债权转股权协议被撤销后,债权人有权要求债务人清偿债务:第16条,部分债权人进行债权转股权的行为,不影响其他债权人向债务人主张债权。”从实质上来讲,该司法解释已经认可了商业性债转股的法律效力。
虽然,现《公司法》、《公司登记管理条例》未排除债权作为出资形式,且《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》亦对商业性债转股的法律效力进行了认可。但直至2011年11月23日,国家工商行政管理局制定并颁布了《公司债权转股权登记管理办法》,并于 2012 年 1 月 1 日实施后,我国才正式有了第一部关于商业性债转股的行政规章,结束了办理商业性债转股工商登记时无法可依的局面,初步形成了商业性债转股的法律体系。
3商业性债转股的操作流程
根据上述相关法律法规及商业性债转股实践,一般来说,商业性债转股在实务中的操作流程可以分为以下几个步骤:
3.1明确商业性债转股的范围
根据《公司债权转股权登记管理办法》第3条:“债权转股权的登记管理,属于下列情形之一的,适用本办法:①公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;②人民法院生效裁判确认的债权;③公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权。”因此,商业性债转股仅适用于以上三种债权形式,这是实施商业性债转股的前提条件。
3.2明确施行债转股是否必须经过政府主管部门批准
根据《公司债权转股权登记管理办法》第5条:“法律、行政法规或者国务院决定规定债权转股权须经批准的,应当依法经过批准。”因此,考虑到债权本身的特性,比如债务企业系国有企业的,施行债转股也许必须经过政府主管部门批准后,方可实施。
3.3制定债转股方案
该债转股方案须符合公司章程,并经债务企业股东(大)会代表三分之二以上表决权的股东表决通过。
根据《公司法》第11条规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因此,债转股方案必须符合公司章程的相关规定。
根据《公司法》第43条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而债转股必然涉及注册资本的变化,因此,债转股方案必须经债务企业股东(大)会代表三分之二以上表决权的股东表决通过。
3.4具有资质的验资机构对债务企业的资产、债务评估
出具验资证明,且债权转股权的作价出资金额须符合相关法律法规。
根据《公司法》第27条规定“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”
根据《公司债权转股权登记管理办法》第6条规定“债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和,不得高于公司注册资本的百分之七十。”
根据《公司债权转股权登记管理办法》第8条规定“用以转为股权的债权,应当经依法设立的资产评估机构评估。债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值。”
根据《公司债权转股权登记管理办法》第10条规定“公司提交的股东(大)会决议应当确认债权作价出资金额并符合《公司法》和公司章程的规定。”
债权作为非货币资产,因此,在进行债转股中必须对作为出资的债权必须进行评估,且债权转股权的作价出资金额须符合相关法律法规。
3.5债权人、债务企业、债务企业股东三方达成债转股意向,签订债转股协议债转股比例的确定关系到债权人、债务企业、债务企业股东三方的切身利益,是债转股操作中的关键环节。例如,债转股最简单的方式是 1∶1 转股,假设评估的净资产为a,拟转股本的负债为 b,则进行 1∶1 转股后债权人所占股份为:b÷(a+b)×100%。
3.6债务企业应依法向公司登记机关申请办理注册资本和实收资本变更登记根据《公司债权转股权登记管理办法》第9条规定“债权转为股权的,公司应当依法向公司登记机关申请办理注册资本和实收资本变更登记。”
一是搭建工作平台,成立人民调解工作室。经过仔细研究讨论,精心筹划,2008年6月18日挂牌成立了巴南区21个镇、街人民调解工作室,以及巴南区非公有制经济民事纠纷人民调解工作室,区委、区府、区人大、区政协和市高院、五中院主要领导均出席会议,巴南区所属的21个镇、街分管政法工作的镇长、司法所长、区工商联(总商会)会长及各镇、街商会分会长等共计250人参加了成立大会,会上宣读了成立“人民调解工作室”的文件,举行授牌、授章仪式,区法院院长范晓明同志作了题为《创多元化调解机制,促进社会和谐稳定》的报告,区委常委、政法委书记王多富同志作了题为《解放思想,创多元化调解机制;服务大局,维护社会和谐稳定》的报告,区工商联(总商会)会长黎强、五中院尉建国副院长、市司法局领导、市高院宋令友副院长作了重要讲话。
*晚报、*法制报、*时报、*卫视、巴南报、巴南电视台等相关媒体对人民调解工作室成立大会进行了详细报道,扩大了社会影响力,人民群众知道了人民调解工作室的工作职责。
区法院与区司法局衔接,由司法局任命了21个镇、街4000名调解工作人员,区工商联(总商会)任命了30名调解工作人员。构建了一支分布全区各个基层的具有专业知识和工作经验的调解大军,巴南区民事纠纷多元化解决机制正式确立
二是成立非公有制经济人民调解工作室。巴南区建立非公有制经济民事纠纷多元化解决机制,成立了非公有制经济人民调解工作室,成为行业调解工作的新亮点。成立非公有制经济人民调解工作室,可以减少非公有制企业的诉讼成本,节约诉讼时间,有利于非公有制企业的和谐发展,非公有制企业之间有了纠纷,企业与职工有了纠纷,就回行业“娘家”来调解解决,可以收到很好的社会效果。
巴南区非工企业有4012家,就业劳动力25万余人,上缴税金15亿元,非公经济占全区GDP的73%,名副其实地撑起了“半壁河山”,成为全区经济发展的主力军。在市场经济法规尚不健全、诚信经营意识还不浓厚,发展环境状况有待优化的情况下,非公有制经济人民调解工作室的成立、是区内大调解格局的组成部分,充分体现了区委、区府“高调挺私”的决心,充分体现了有关部门对非工经济的高度重视,必将成为非工经济又好又快发展的助推器。
三是强化人民调解指导工作,民间纠纷化解在基层。区法院借助镇、街、商会人民调解工作室,通过强化人民调解指导工作,以及运用委托调解方式,树立人民调解工作室的权威,发生民间纠纷当事人都找人民调解工作室解决,不去缠镇、街领导,有效化解了大量的民间纠纷,维护了社会稳定。民间纠纷绝大部分化解在基层,小纠纷在村人民调解会得到及时解决,较大的纠纷在镇人民调解工作室也得到妥善处理。巴南区2008年1至6月全区人民调解工作室成功调解民事纠纷共计2790件,其中:区法院委托调解成功125件。
南彭镇党委政府高度重视、切实支持多元化调解工作,配备政治、业务素质强的工作人员6名,在区法院指导下,于*年开展民事纠纷多元化调解工作,当年,村级调解会成功调解民间纠纷345件,镇人民调解工作室成功调解民间纠纷126件。其中,南彭镇一位教师收费招收几名学生在家中补习功课,有二位学生头上生虱子,该教师用农药为其灭虫,造成这二位学生死亡,事件发生后,在区法院的指导下,经镇人民调解工作室成功调解,由补课教师和农药销售者赔偿24万元结案。2008年1至6月,南彭镇村级调解会成功调解民间纠纷151件,镇人民调解工作室成功调解民间纠纷38件(其中:区法院委托调解成功25件)。成功调解的都能做到案结事了。近二年,南彭镇因邻里纠纷、农业承包合同纠纷诉讼到法院的几乎没有,多元化调解见成效,纠纷解决在村镇,在排难解纷上最大限度方便了群众,最大限度降低了纠纷处理成本。
随着技术的进步和互联网产业的不断发展,人们渐渐发现诸如电子邮件账号、游戏装备、游戏金币等只存在于虚拟空间的事物居然可以在现实中明码标价出售,换取真实的货币。这类新兴事物被称为“虚拟财产”。虚拟财产的交易规模逐年递增,参与者越来越多,于此同时由虚拟财产引发的法律纠纷也成为社会的一道新的难题。
虚拟财产纠纷进入我国公众视野始于2003年的“李宏晨诉北极冰科技公司”一案,[1]该案被媒体称为中国“虚拟财产第一案”。该案的判决了认可游戏装备的财产属性,并受法律保护。从此案开始,虚拟财产纠纷不时掀起风波,成为社会关注的热点。
我国法律并没有对虚拟财产做明确的规定,因此在纠纷不断发生的同时,法学理论界与司法实务界对此类问题的看法不尽一致,司法个案的处理结果也各不相同,虚拟财产的地位和对其进行法律上的保护急需得到解决。本文在分析他人的理论研究成果的基础上,主要虚拟财产的定义和特征进行研究和探讨,明确其在民法中的地位和法律性质,寻求民法的保护手段来为虚拟财产民事纠纷提供一种可能的解决方式。
一、虚拟财产的界定
虚拟财产,在民法上并没有赋予其明确的内涵。大多数学者认为,虚拟财产是指网络游戏玩家通过练级、购买点卡、买卖装备等手段获得的游戏账号、“装备”、“宠物”及在游戏中积累的“分值”、“点值”、“等级”等“财产”。 [2]就其本质而言,它只是存储在网络服务器中的各类数据资料,是在特定游戏中的内容信息。[3]虚拟财产是是信息技术的产物。
由于“虚拟财产”是进行网络游戏必不可少的物质基础和工具,因此,在现实生活中,有关各种“虚拟财产”的交易,在网络和现实世界里,在“玩家”之间如火如荼地进行着,获取并转让虚拟财产,正成为一些人获取利润的手段。这里,虚拟财产由单纯应用于网络游戏中的财产,衍生为现实生活中可用于转让并能创造价值的一种新的财产形态。
与其他民事客体相比,虚拟财产具有非物质性、可复制性、时限性、价值性等特征。尽管虚拟财产的外观表现是有形的“载体物”, 但载体不是虚拟财产本身,而实质是特定的数字信息。不同数据记录代表着不同的信息,从而产生了不同的虚拟财产。信息是无形的,不具物质形态,只能通过思维的、抽象的方式认识其存在。[4]虚拟财产通过计算机多媒体技术表现为图像、声音等形态从而为人认知,但其存在依赖于网络,在现实中其不具备任何物理形态。虚拟财产具备可复制性。虚拟财产具有时限性。
任何一种虚拟财产的存在时间都受到运营商和游戏玩家双方的制约,不会无限期存在下去。对游戏玩家而言,当其因为某种原因选择退出游戏,抛弃游戏中的虚拟物品,此时运营商就会将其删除。对运营商而言,也不可能永久经营一款网络游戏。虚拟财产属于法律上财产的范畴。虚拟财产具有价值和使用价值,能够满足人的精神需求。例如,电子邮箱、即时通讯软件给人的生活带来巨大便利,而网络游戏中的装备、道具能给玩家带来不同程度的精神上的愉悦和满足,这本身就体现了虚拟财产的价值。虚拟财产的产生和转让包含着真实的资源投入。虚拟财产的生产源于人编制计算机程序的劳动,用户要获得虚拟财产也需要耗费体力、脑力和时间和金钱。
二、虚拟财产的法律属性
关于网络虚拟财产的法律属性,现阶段我国学术界主要有以下几种代表性观点:
(一)物权说
物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性财产权利。 [5]该说认为虚拟财产是一种特殊的、无形的物,虚拟财产权具备物权的支配性。对游戏运营商而言,他们无疑对整个网络游戏享有直接的支配权。对用户而言,虽然其对虚拟财产的操作需要运营商的协作,但这种协作的存在,本身就“说明支配意志起了作用”。 [6]
笔者不赞成这种观点。理由是:其一,物权是直接支配权,无需借助他人行为,义务人是不特定的。然而虚拟财产,拥有者行使权力却恰恰需要服务提供商的配合。其二,物权的客体一般是有体物,在特别的情况下由法律特别规定,无体物才可以成为物权的客体,而虚拟财产是无形的,我国目前采用物权法定主义,不允许当事人自由创设物权的种类和权能,虚拟财产不应看作是物权。其三,虚拟财产具有时限性,而所有权在理论上具有永久性。[7]
(二)知识产权说
该学说有两种观点:一种观点认为,虚拟财产属于游戏开发商的智力成果,具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载体,应列为知识产权中的著作权范畴。对于开发者,应作为知识产权中的著作权来对待;对于玩家,则属于著作权的使用权。另一种观点将虚拟财产认定为是玩家的创造性智力结果,认为玩家在游戏过程中耗费了大量的时间和精力,伴随着智力性的劳动投人,因此可以把虚拟财产权利作为知识产权。
笔者不赞成这种观点。理由是:网络虚拟财产或是软件商预先编制好的数据,或是网上程序、规则运作的产物,不具有新颖性或独创性,也不具有实用性,亦非表明某种商品或服务的标志,无法划归为知识产权的任一种客体。玩家获得虚拟财产的过程难以被认为是在进行创作大量的、由网络用户掌控的虚拟财产并非创造性智力成果,仅仅是在取得方式上较为新颖,而不是在进行创作活动。虚拟财产的时限性不同于知识产权保护的期限性,知识产权的期限性有法律明文规定,但是虚拟财产的时限性往往具有主观意志性,由运营商或玩家决定。
(三)债权说
该学说把游戏运营商与玩家看作一种服务提供者与消费者的一种服务合同关系,认为虚拟财产的本质是一种债权性权利,应该受到法律保护的。在这种服务合同关系中,游戏本身和游戏中的各种辅助功能都是运营商提供服务的一部分,服务提供者提供符合法定或约定的服务,玩家接受服务并支付对应款项,游戏运营商和玩家是不存在所有权交易关系的,服务交易中的交易是行为。
因此,游戏中虚拟财物的丢失,玩家对游戏环境下的财产和物品主张所有权是没有法律依据的,而如果根据双方的服务合同约定主张运营商违约是完全会得到支持的,对于游戏中虚拟财物的交易,也是对运营商服务行为请求权的交易,而不是物的所有权的交易。[8]笔者并不赞同债权说,理由有:第一,该种观点将虚拟财产完全置于服务合同中,将虚拟财产的取得、转让、灭失等视为一种债的关系,完全混淆了物权行为和债权行为的区别,无法解释虚拟财产的取得和转让行为。
第二,虚拟财产遭到第三人不法侵害时,玩家只能向服务商主张债权救济,而债权救济力度显然不及物权,这对玩家合法权益的保护将极为不利。第三,该观点无法解释盗窃虚拟财产者被处以刑罚的问题,如果偷窃的是一种合同关系上的服务,而不是某种具有财产价值的物,偷盗者被处以刑罚难以解释清楚。
(四)新型财产权说
此种观点以韩国为代表,韩国法律明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值,服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所而无权对其作肆意的修改或删除,实际上承认了虚拟财产为一种新的财产类型。关于现实中财产的概念,王利明先生认为:(1)财产可以是有体物,也可以是无体物;(2)财产并不限于绝对权,可以包括各种权利和利益;(3)财产作为有经济价值的利益,表现形态可以多种多样,既可能是权利人直接享有的不能转让的利益,也可能是权利人可以转让的利益。[9]由此可见,财产是指某种权利或利益。
笔者比较认同这一种观点。法律意义上的财产概念不仅强调它的价值或经济利益,而且强调财产的合法性及其权利义务内容。用户对虚拟财产享有的权利是一种“具备物权众多特征的特殊财产权”。 [10]虚拟财产权是一种权能类似于物权的新型财产权,理由如下:第一,虚拟财产是存储于服务器的电磁记录,是无形物。有学者将其归为“信息类的无形财产”。
物权的客体是有体物,因而虚拟财产并非物权客体。虚拟财产也不是知识产权的客体。知识产权具有专有性,“即对于相同的权利客体只能由一个人享有其权利内容,排斥任何他人的权利。但在一个网络环境中网络运营商设计了有许多相同的虚拟物品,用户不可能排他地专有某一种类虚拟物品。”[11]
三、虚拟财产保护的必要性
我国至今尚未明确虚拟财产是否纳入民法意义上的财产范畴,没有直接的民事法律对其加以明确界定和保护。虚拟财产的取得方式、丧失方式、交易程序等民事流转的相关问题一直未加以规定。立法上的空白直接导致法律保护上的缺失,使得司法实践中相应民事纠纷处于无法可依的尴尬状态相应虚拟财产民事权益的享有者的合法权益得不到有效的保护。
“无救济即无权利”。虚拟财产作为一项新的财产权,理应当受民法的保护才能确保其存在的现实意义。互联网的发展,科学技术的不断更新,人们的网络生活已经成为不可缺少的一部分。规范网络管理秩序、保护虚拟财产权益享有者的合法权益已经成为急需解决的法律问题。
确立虚拟财产的地位已经成为一种世界性趋势。在网络游戏极为盛行的高速发展的韩国,已经在立法和司法方面确立了虚拟财产的明确地位,规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值,服务商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场所,而无权对其随意进行修改和删除。我国台湾、香港等地区也已出台了相关法律,并且已经形成了网络虚拟财产的刑事判例大量事实证明。
研究网络虚拟财产不仅在理论上对传统的民法物权、债权、知识产权等理论在互联网时代的发展、补充有所裨益;而且在司法实践上,也对解决众多虚拟财产民事、刑事纠纷有着重要的意义。尽快确立保护虚拟财产的相关法律法规,才能实现对网络用户的权利及网络信息服务商利益的保护,维护网络空间的秩序,为网络产业的发展提供良好的法制环境。
四、虚拟财产的民法保护
科学的发展和技术的进步,为法律的发展提供了不竭的动力。法律不应当一成不变,而应当随着社会生活的变化而变化,以使法律能对社会生活起到更好的调整作用。关于虚拟财产的民法保护,笔者提出以下建议:
1、制定保护虚拟财产的法律、法规。对于保护虚拟财产的民事法律法规的制定,笔者认为有两种途径:单独立法或修改现行的基本法。其一,对已有法律法规进行修改,将关于虚拟财产的保护相关条文加入其中。具体做法是对《民法通则》第75条中的“其他合法财产”做扩大解释,将“虚拟财产”纳入法律上的财产概念当中,让司法机关在审理虚拟财产案件时有法可依。
其二,立法机关尽快制订与网络游戏有关的基本法,并对虚拟财产的相关内容做重点规定。在玩家与网络游戏运营商的民事权利义务加以明确,并在出现虚拟财产纠纷时能过直接引用相关法律法规做出判决。笔者认为,现阶段最好是采用第一种途径,颁布司法解释,对“其他合法财产”作扩大解释。并且,在今后的《民法典》中增加对“虚拟财产”的规定,适应社会发展的需要。
2、利用现有的法律体系来保护虚拟财产。虚拟财产虽然是一种新型民事财产权,但对于不断增加的虚拟财产纠纷,并不能因为立法上的空白而在司法实践中不加以解决。透过虚拟财产,我们可以看到玩家和网络游戏运营商之间是一种提供网络游戏产品及服务合同关系,那么与此相关的法律问题可以归于合同法进行调整。在服务合同的履行中,游戏运营商应当承担玩家不受干扰地进行游戏的合同义务,即网络运行的安全性应当得到保障,如果游戏参加者可以受到外界非法干扰,如玩家的网络虚拟财产被黑客窃走,说明该游戏安全系统服务存在缺陷,那么游戏运营者应当承担相应的违约的责任。
如果第三人故意实施盗窃、欺诈行为,又不存在免责事由,就完全符合侵权行为构成要件,应当适用侵权法规则。对于虚拟财产的侵害宜采用过错推定原则,只有在服务商能够证明自身无过错的,即网络安全系统符合国家标准,游戏者数据丢失属于其自身的过错时,才对其免责,如果因为第三人的侵害而使损失发生,运营商享有对该第三人的追偿权。在缺少关于虚拟财产权益受损的法律规制时,可以适用法律原则来裁判。民法中的诚实信用原则和民事权益不可侵犯原则,在现行法律出现空白时有填补漏洞的作用,从而更好的保护民事主体的财产权益。
结论
虚拟财产虽然是信息时代的新兴事物,关于虚拟财产纠纷的系列问题都有待解决。。要解决虚拟财产法律纠纷,首先要明确其法律属性。明确了虚拟财产的民法定位,就可在现有法律框架内解决其法律纠纷,进而规范网络虚拟市场的秩序。在虚拟财产的民法保护问题中,主要应当适用合同法的保护方式,而用户虚拟财产遭到第三人侵权时,则可通过引入第三人侵权制度解决。由于笔者水平有限,关于虚拟财产的法律难题还有许多尚待解决,希望在今后的学习中,能够将这个问题研究得更加深入和透彻。
关键词:简易程序 适用范围 程序 裁判文书
当前,我国民事纠纷的案件数量增长给法院造成巨大的压力,如何提高诉讼效率,成为当下诉讼程序改革的一大热点。由于缺乏程序和制度的支持,我国民事诉讼简易程序在实践中出现了许多问题,因此需要从多方面进行完善。
一、民事简易程序存在的主要问题
(一)缺乏独立的程序规则
我国现行的《民事诉讼法》虽然设立专门的章节对简易程序的运作做了一些规定,但是其规定过于概括和笼统,缺乏操作性和明确性,面对诉讼案件不断增长的形势,远远不能解决目前的审判需要。为了弥补应对诉讼纠纷的不足,最高人民法院专门出台了《关于经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》和《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》这两个法律文件,但这两个文件并不能很好的解决诉讼中的一些实际问题,而且某些方面出现操作上的混乱,因此建立独立的简易程序规则已经迫在眉睫。
(二)适用简易程序的标准无明确规定
我国《民事诉讼法》第142条规定了简易程序的适用范围, “事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”,但这种标准显得有些模糊性和不确定性,司法实践中相当部分基层人民法院为单纯求得案结事了的效果,任意扩大简易程序的适用范围,对于好多事实不清楚,权利义务关系不太明确的案件,通过强制调解来达到表面的结案,这种做法容易使当事人对法院审判的公正性产生怀疑,因此在实际操作中,需要明确简易程序的操作标准,才能体现公正性和效率性的统一。
(三)缺乏专门机构
我们简易程序现在是实行独任审判,并沒有专门的法官,实际审理中的的随意性很强。通常,当事人可以同时向基层法院和法庭请求解决纠纷,基层法院和法庭审理受理案件后,应该会规定一定的审判日期,但事实上的情况往往不太理想,案件材料在受理几天后,才会转到法官手中,因此当事人往往会产生很多厌烦和焦急情绪,引发好多不该产生的矛盾。
二、完善我国简易程序的初步设想
(一)明确简易程序适用的范围
1、数额标准
这主要是针对经济纠纷和其他财产权益纠纷案件来考虑的,中国现行《民事诉讼法》虽然设专章对简易程序的立案数额标准做了规定,但规定过于广泛,远不能满足审判大量简单民事案件的要求。在确定适用简易程序案件财产数额的标准时应考虑综合考虑。简易民事程序确定数额的标准应适度统一,标准过高,不利于保护当事人的实体权利;标准太低,容易限制简易程序的范围。由于中国地区收入差距较大,可以授权各高级人民法院根据实际情况参照发达省份的具体数额标准,制定本地域内的数额标准。
2、以案件性质为标准
尽管最高人民法院并沒有立法明确说明什么类型的案件可以适用,但在实践中,各地法院经常总结审理中的实践经验,结合本院实际,规定哪些类型的情况下直接适用简易程序,通常婚姻和家庭纠纷、经济纠纷和相邻关系纠纷适用简易程序案件的比例很高。
3、以当事人的合意为标准
《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条规定,基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人自愿选择适用简易程序的,经人民法院同意,可以适用简易程序。但当事人申请适用简易程序,必须由法院决定是否同意。因此,简单的程序选择最终决定权仍在法院。在民事诉讼中,当事人应当充分尊重自,切实保障其合法权利,并不能限制当事人的自由选择权。
(二)进一步简化运作程序
1、缩短审理期限
我国《民事诉讼法》规定的审理期限并不区分简易程序与普通程序。但在实践中,由于立案庭工作繁忙,工作人员并沒有区分的案件提交的期限,当案例积累到一定程度时,立案庭的工作人员才会集中审查案件并移交给每个审判过程,通常花费太多的时间。因此简单的登记程序时间应该缩短,可授权法官对当事人的即时审查,即时决定是否立案验收等。《民事诉讼法》及相关法律的简易程序中的被告的答辩期限和责任的规定的期间未作出特别规定,这也影响了当事人的诉讼权利行使。我们可以单独规定简易程序请求的期限和举证期限,从而更好的维护好当事人的权利。
2、简化审判程序
简易程序审判程序在以下方面进一步简化:(1)审判之前,不要像普通程序需要在规定的日期内通知当事人和其他诉讼参与人,法院可以即时的公告日期;(2)在法庭调查和法庭辩论阶段,不需要严格依照普通程序的法庭调查和法庭辩论,法官不应该局限于一个固定的程序,可以自行调整相应的顺序。(3)对于简单案件的审判程序,应该允许法官自由裁量,不一定要遵守程序法规定严格的证明过程。此外,一些轻微的案件的识别和判断,并不完全取决于实体法,法官可根据具体情况,进行自由心证。当然,要完全做到这一点,将来取决于法官的素质的提高。
3、简化裁决文书的制作
[关键词]医疗纠纷;形成;法理
中图分类号:R197.3 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2015)15-0173-01
医疗纠纷是民事纠纷在医疗服务领域中的特殊体现,是有关当事人对医疗服务的某一特定事项发生意见分歧或矛盾的情况。是指发生在医疗卫生、预防保健、医学美容等具有合法资质的医疗企事业法人或机构中,一方(或多方)当事人认为另一方(或多方)当事人在提供医疗服务或履行法定义务和约定义务时存在过失,造成实际损害后果,应当承担违约责任或侵权责任,但双方(或多方)当事人对所争议事实认识不同、相互争执、各执己见的情形。
1 医疗纠纷的形成因素
1.1 医院相关因素
因为医疗行业具有很强的探索性、高风险性和不可测性,其中存在很多高危险因素。医生诊疗活动时是根据理论和治疗经验本身,通过各种辅助检查以确定患者的疾病。在实际中,不同疾病也会有不同的症状、不同的表现,也存在多种疾病交织,病情变化迅速的情况,是有可能存在误诊或漏诊的。可以说医疗水平的高低已成为医疗纠纷的重要因素。此外,医疗质量、服务质量、医疗管理等等也都有所涉及。
1.2 社会相关因素
现如今 “看病难、看病贵”也是医疗纠纷产生的重要导火索。在我国经济高速发展的同时,社会医疗保障发展相对滞后,特别是在经济不发达的地区 “看病难、看病贵”等社会相关问题集中反映在医院,使患者对医院产生了对立不满的情绪,这也是造成医患矛盾、发生纠纷的原因。
另外,部分舆论媒体为“吸引眼球”对于医务人员的报道并不客观,将医患关系简化为消费者与商家的关系,误导读者,导致群众对医院和医务人员的不信任,对卫生行业不信任, 也触发了医疗纠纷的高发。
1.3 患者自身相关因素
值得注意的是,医疗纠纷有一个很重要的原因是,医生和患者知识的不对等,大多数患者不了解疾病的诊断和治疗,医学知识缺乏和对疾病的认识不足,对治疗效果期望很高,一旦治疗效果不如患者需求的现象,就会有发生医疗纠纷的隐患。当然,也不排除部分人群恶意投诉,期望获得经济补偿的可能。
2 法理解析医疗纠解决应遵循的法律原则
《医疗事故处理条例》第三条规定处理医疗事故,应当遵循公开、公平、公正、及时、便民的原则,坚持实事求是的科学态度,做到事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当。
2.1 医患平等原则
健康作为民生的重要组成部分,已成为现代人们生活的重中之重,国家立法,应尽量保证人们享有平等的诊疗权利,因此,在制定医疗法律时,平等的原则应该是一个重要的原则。医生和患者平等相对性原理,这意味着患者应享有知情权和选择权,应确保患者在治疗期间处于已知状态,医生不能根据自己的技术知识,隐瞒事实欺骗患者(除因患恶性疾病,家属要求医生对患者隐瞒)。在行政和司法程序,应给予患者和医院的法律权利以平等保护。
2.2 医疗行为的合法性监督原则
健康活动必须在宪法和法律的范围,有法律的最高权威。医疗行政机关必须遵守法律规定的内容和程序,其行为应以合法性和合理性,为双方的医疗纠纷进行调解,必须遵守原则和法律的有关规定,不能违反法律、法规,如有违反应追究相应的法律责任。
2.3 科学实事求是的原则
科学和实事求是的基本原则。科学和实事求是,作为我国的一项重要原则,应贯穿在法律和社会活动的各个方面。科学精神是一个恒定的冒险,以怀疑的精神是对事物本质的不懈追求。实事求是不仅要求人们在实践基础上获得关于客观事物本质的近似的、正确的认识,而且要求进一步去探求各个阶段之间本质关系或本质之间的关系,从而获得关于该事物或同类食物运动变化和发展的客观规律的正确认识。。
3 解决医疗纠纷的法理依据
3.1 法律是维持医患关系和谐的关键
医患关系的和谐,最现实、最基本的、最低要求是实现法律层面上的和谐医患关系。法律是建立和谐医患关系的基础和重要保证。表现在:和谐的医患关系是一个有序的状态,这种有序的状态依赖于医患关系的双方当事人自己。如果双方难以维护这种有序状态,尤其是如果发生纠纷时,双方无法找到有效的解决方案,可以很容易地破坏这种和谐的医患关系。
3.2 法律是解决医疗纠纷的基本方式和重要保证
医患关系的本质是一种法律关系,只有正确认识医疗法律,完善相关法律,医疗机构及医务人员要摆正自己的位置,规范医疗服务行为,保护患者的合法权益;只有患者和他们的家庭充分尊重医疗机构及医务人员的权利,树立合理的法制观念,避免医疗纠纷的发生。在这里,法律无可争议地成为合法的医学实践,根据法律的基本前提和保障人权。往往是医生和患者之间的医疗纠纷的结果对权利、义务和责任的公平分配给对方有争议的公平负担。法律的公平、公正的使命,通过平台的医疗互助的建立,构建一个公平的矛盾化解机制,从而有效地引导当事人在合理、合法的方式。在处理医疗纠纷时,遵从《医疗事故处罚条例》及及相关的法律规则。但当下许多医疗纠纷采取“私了”的方式,有时是双方的第一选择。医院希望通过协商,但结果往往适得其反;患者期待通过私下获得更多利益。为了避免矛盾升级,保障双方利益,回到法律追索权是一个明智的选择。因此,进一步完善医疗事故条例配套的法律法规建设,公平、合理的处理纠纷,以及时和适当的方式解决纠纷,是防止和解决这些矛盾和纠纷的正确方式。
3.3 法律对于构建新型医患关系的重要意义
在过去,对医生和患者之间关系的调整主要以道德或专业的处分为原则。现代社会的发展,极大地改变了医患关系的现状。完善社会主义市场经济体制的建立,完善医疗体制改革,以及城乡职工基本医疗保险制度的建立,社区卫生系统,调整卫生资源的分配是国家管理的一个重大的变化,医患关系将有更多的形式。因此,只有加强医疗卫生的法治建设,更新丰富医患方面的法律规则,逐步建立平等互助,相互信任,相互理解和相互尊重的新的医患关系,以适应时展的要求。
4 结语
医患关系本质上是民事法律关系,但在特定的情况下又兼具有行政法的色彩,在具体法的角度看主要表现为医疗合同关系,按照我国现行法律规定,医疗纠纷的案由有三种:1,医疗服务合同纠纷;2,医疗事故损害赔偿纠纷;3,一般医疗损害赔偿纠纷。三种不同案由适用的法律依次是《合同法》、《医疗事故处理条例》和《民法通则》等法律规定。这也是医疗纠纷在现今进入法律程序时遇到的难题,需要通过调查、分析来确定损害造成的后果,进而判断适合用哪种法律解决案件。在当今医疗纠纷高发,相关法律滞后的客观环境下,无论是医疗单位还是患者,都应以公平、宽容、平和的心态来面对,共同促进相关法律的制定与落实。
参考文献
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[2]郑溪水,黄圣排,凌小明,孔培成.医疗纠纷的处理对策[J].福建医药杂志.2002(04)
[3]柳惠玲.对当前医疗纠纷增多的思考[J].中国医院统计.2002(01)
关键词:行政调解制度;法律规定;不足;完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析,随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加,我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失,使得调解活动过程中,调解人员仅凭经验办事,甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任,以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1 我国行政调解制度法律规定的不足
1.1 行政调解设定不统一,缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律,而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样,层次参差不齐。“据不完全统计,涉及行政调解的法律有近40部,行政法规约60部,行政规章约18部,地方法规约70部,地方规章约45部,另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中,人们难以掌握。并且这些规定内部不协调,相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一,有用“调解”的,有用“处理”的,不仅纠纷当事人无所适从,就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散,导致难以形成合力,因此,在实践中发挥的作用也很有限。
1.2 行政调解制度内容简单,对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约,其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊,并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷,对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素,容易与其他处理纠纷的方式相混淆,不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性,将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实,缺少与之相应的程序,操作性不强,容易导致凭经验办事,使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3 行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解,而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解,随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证,行政调解缺乏基本程序保证,当事人很可能因程序不公而对调解结果不满,从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中,对调解程序规定的极少,只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定,而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序,缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则,比如在调解之中,应该听取当事人陈述和申辩,对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任,导致行政调解功能难以发挥。
2 完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析,我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方,导致该制度在实践中操作性不强,不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要,必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则,笔者认为应当从统一法律规范,扩大对象范围,规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1 行政调解法律规范统一化
2.1.1 确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力,对于活动的开展具有指导意义。同样的,行政调解必须在法律规定的范围内进行,凡是法律上明文规定可以适用行政调解,方可适用,同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定,当事人不愿意的,决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则:
(1)合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则,行政调解作为一种行政行为,当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定,要受到法的理念与精神的支配,公平、公正地化解纠纷,有效地保护各方当事人的合法权益。
(2)自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性,行政机关在调解中只能是组织者、中间人,其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为,自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则,当事人有权决定是否接受调解,在调解中如何主张自己的合法权益,对调解结果是否接受等,但需注意的是,该项原则必须在不违反法律、法规和政策,不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2 设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见,诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求,修订相关法律。在条件成熟时,应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中,明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件;确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围;解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突,减少各种机制之间的冲突和重复,使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效;建立对调解的司法审查与救济程序,保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2 行政调解范围普遍化
从美国的经验来看,其调解发展非常迅速,适用范围也在逐步扩大。近年来,调解解决争议范围进一步扩大,对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述,我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面,实际上,调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中,能够较好地发挥作用。因此,行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议,扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触,或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益,行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
[1]熊文钊.现代行政法原理[M].法律出版社,2000.
旅游者权益
老年人等有权享优惠
据介绍,本法明确了旅游者自主选择权、拒绝强制交易权、真情知悉权、要求履约权、受尊重权、请求救助保护权、特殊群体获得便利优惠权七个方面的权利。
自主选择权一方面是指旅游者有权拒绝旅游经营者的强制交易行为;另一方面是自主选择价格合理的旅游产品和服务,即使是在已事先设计好的旅游服务格式合同中,旅游经营者也应当允许、尊重和保护旅游者的自主选择。旅行社不得指定具体购物场所,不得安排另行付费旅游项目。旅游者不希望参加旅游产品中的某类项目,旅游经营者应当同意,不得强迫其购买。
真情知悉权指旅游者有权要求宣传信息真实。其中,在包价旅游合同中,签约的旅行社应当载明地接社或委托社的名称及相关信息。方便旅游者知道为其提供服务对象的真实身份,在发生问题和纠纷时,能够及时维护自身合法权益;有权获知旅游产品和服务的真实详情。
请求救助保护权不仅是指向旅游经营者的,更是指向旅游目的地政府及国家的。旅游经营者无力或无法应对处置的如地震、战争等,必须依靠国家与政府。
特殊群体优惠权根据相关法律要求,老年人、残疾人、未成年人、教师、现役军人等特殊群体有权享有优惠。
旅游者维权
协商不成可诉讼
旅游纠纷属于民事纠纷,旅游者可以通过双方协商、调解、仲裁和诉讼等途径维权。
双方协商 由旅游者和旅游经营者双方协商,在自愿平等的基础上,本着解决问题的诚意,通过摆事实讲道理,交换意见互谅互让,从而协商解决争议的一种方法。这种方法直接、及时、成本低,对双方都有利。但缺点在于无法律上的强制力,一旦一方或双方反悔,则需要通过其他途径再行解决。
调解 旅游者可以向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解,是指在中立第三方的主持下解决纠纷的方法。需要说明的是,根据我国现行法律法规,除经人民调解委员会调解并经人民法院司法确认的调解协议外,一般的调解协议,不具有法律强制力,由双方自愿履行,一旦当事人一方或双方反悔,则需要通过其他途径再行解决。
仲裁 按《仲裁法》规定,当事人用此方式解决争议,应当双方自愿,达成书面仲裁协议,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁机构不予受理。仲裁没有级别管辖和地域管辖,仲裁机构也不按行政区划设置,当事人可以按双方的意愿选择任何仲裁机构对争议进行仲裁。仲裁裁决具有强制性,当事人应当履行,否则权利人有权申请人民法院强制执行。仲裁实行一裁终局制度。
诉讼 人民法院作出的判决或裁定一经生效,就有国家强制力保证其实施,具有最高的权威性和最终的决定力。旅游纠纷主要是旅游者与经营者之间就民事权益所产生的争议,应按民事诉讼程序进行。需要说明的是,双方协商、调解不是提讼的必经程序,只要一方认为有必要,即可直接向法院提讼。
旅行社权责
无权擅自“转团”
《旅游法》对旅行社做出了新的具体要求。其中增加了旅行社设立的两项要求:有必要的经营管理人员和导游,法律、行政法规规定的其他条件,其目的是提高旅行社的经营管理水平和旅游服务能力。特别值得注意的是,本次还增加了旅游服务质量保证金的用途,质保金还可以用于垫付旅游者人身安全遇到危险时紧急救助的费用。如旅行社拒绝履行合同致使旅游者被甩团、滞留,或因不可抗力、意外事故等导致人身安全遇有危险,且旅行社拒绝或者无力及时承担求助责任时,可通过旅游服务质量保证金及时垫付相关费用。紧急救助费用主要包括安排旅游者住宿、治疗、救援、返程等使旅游者脱离危险的紧急性费用。旅游主管部门在突发事件发生后,可以决定使用保证金垫付紧急救助费用。
不仅如此,旅行社还有告知、说明的义务。旅行社为招徕、组织旅游者信息,必须真实、准确,不得进行虚假宣传,误导旅游者;订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者详细说明合同的主要内容;旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者,按照规定投保人身意外伤害保险。