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“十一五”规划纲要要求“大力推进自主创新,实现核心技术集成创新与跨越”。而鼓励自主创新,总离不开对创造的激励手段与激励机制。知识产权法在制度设计上的职能之一就是围绕着如何保护与激励技术开发和创造,维护权利人的权利而进行的。知识产权法的另一职能则是对权利人的权利进行适当限制,实现社会公众对其的合法需求。如何在权利的保护与限制这一对矛盾中实现利益平衡,保证知识产权得到正当行使,就成为各国及国际知识产权保护法研究的重要内容。
此外,我国加入WTO 后,就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役:如六公司(时代华纳、日立、IBM、松下、三菱与东芝公司)对中国企业的DVD 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且,外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④,以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具,进行“圈地”,封堵我国在这些领域的自主创新之路,以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此,如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术,就成为当务之急。
二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础
1、法理基础
知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利,而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样,是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制,平衡知识产权人和社会公众的利益关系,实现知识资源的分配正义,从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。
2、法经济学基础
从法律经济学的角度看,整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面,强调知识产权法的效率价值,鼓励创新,授予发明创新人以专有权;另一方面,兼顾社会的整体利益,通过改进资源的配置,如强制许可制度等,使社会财富实现最大化,从而促进科技进步、社会发展和消费者福利,以最终实现公平和正义。
三、实现知识产权利益平衡的内容
一般认为,知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡,以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面:
一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能:一是保护权利的垄断与专有性,二是对权利的限制。前者包括如:著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度,专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度,商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制,各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。
二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到,发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家,要求后者对知识产权也实行强保护主义,以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此,如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制,实现发达国家与发展中国家的利益平衡,就成为国际社会研究的重要课题。
在这方面,以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定,各成员国有权颁发强制许可证,以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况,使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见,国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性,在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。
四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷
在国内法层面上,首先体现在知识产权法律的履行及实践中,还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度,出于各种因素的考虑,如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素,现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制,但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播,其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤
至于在国际层面上,将对知识产权的高标准保护适用于所有国家,要求对本国和外国知识产权提供同等保护,而不顾及发展中国家的经济发展水平,是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计,一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说,这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡,造成事实上的不平等。
五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议
我国的知识产权立法是改革开放后才起步的,包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律,以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外,我国还是《世界知识产权公约》(TRIPS)、《保护工业产权巴黎公约》(1985年)、《商标国际注册马德里协定》(1989 年)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1992 年) 及《世界版权公约》(1992年)等的成员。在司法保护方面,我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭,配备了相对素质较高的专业法官,保证了知识产权案件的办案质量。此外,在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构,加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面,我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制,以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。
然而,我国的知识产权保护仍存在以下问题:一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件,但是自1985 年以来,尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出,我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引,又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看,我国企业只能支付巨额的使用费,或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决,我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。 针对上述现状与弊端,笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制:
一是基于本国的国情,在WTO 与TRIPS 的框架内,制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度,从而能从体系内部实现权利平衡。一方面,在知识产权保护与本国利益发生冲突时,世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常
以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国,也在9.11 事件后,以国内发现碳疽热的紧急状态为名,要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权,通过购买普通复制品的方式,迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此,我国对知识产权的国际保护水平不宜过高,
在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式,防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。
另一方面,对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求,也有其它国家的经验可以借鉴。例如,印度注意充分挖掘其民族文化资源,对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时,也要注意防止权利的滥用与垄断,以免造成利益失衡。
二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式,实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典,现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前,应赋予法官一定的自由裁量权,限制、禁止权利滥用的规定,保护公共利益不受侵害。同时,应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨,既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外,以鼓励自主创新,又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。
六、结论
知识产权的垄断性与权利限制一起,两者对立统一,共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益,在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,即以公平理念重新缔造利益平衡机制,不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡,更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡,从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国,更需关注如何实现上述双重目标的问题,充分利用主权立法,解决我国企业在知识产权大战中的法律问题,在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。
注释:
①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术, 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费, 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。
②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售, 导致我国需付出更高的商业成本, 影响了国际竞争力。
③思科的“私有协议”实质上是企业标准, 但该标准已经成为行业和国际标准, 根据国际惯例, 它们必须被公开, 而思科却拒绝第三方使用, 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。
④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。
⑤该案中, 微软利用其在视窗软件上的绝对优势, 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时, 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。
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关键词 产权式商铺 法律规制 必要性
作者简介:周俭骏,江苏法德永衡律师事务所。
产权式商铺是当前比较热门的投资方式,在我国大中城市已存在了10多年。随着经济的发展,若法律规制的比较好使各方都赢,将会一种不错的投融资渠道。所谓产权式商铺就是地产开发商新建相应的商业物业项目时,将其设计成多个大小不一的单元,投资者进行购买这些单位,即相应的商铺,投资者在购买商铺之后就拥有了相应的产权,开发商在短时间也能内完成融资,投资者将商铺自己经营、租赁获取租金或者委托他人商租赁经营获得固定收益,政府也可获得到税收,所以这种模式在我国发展较为迅速。但是这种模式也存在着较多的问题,突出的是不少开发商在销售商铺时虚构自身的优势,夸大给付投资者的回报,信誓旦旦保证投资者投资无风险,使投资者在投资时丧失风险意识迅速产生购买的冲动,当地政府为提高自己的政绩其公信部门对开发商夸大的宣传通常熟视无睹,至使商铺销售火爆。开发商在商铺销售完毕融资到位之后,往往就不顾合同的约定和承诺,造成投资者预期的收益不能兑现甚至血本无归,于是带来较多的经济纠纷,投资者在发现自己被欺诈诉讼又不能实际挽回损失后,往往又把不满情绪归责为社会的不诚信和政府的不作为,给该区域经济发展带来较坏的影响,也极大的损害投资者的投资热情,因此必须对产权式商铺给予法律规制。
一、 产权式商铺的概述
产权式商铺最初是由欧美发达国家在20世纪末形成的,在21世纪初才流入我国且发展的较为迅速,具备一定的社会价值,但是也存在着较大的隐患,其隐患多发于开发商在销售商铺时通常会向投资者抛出较大的馅饼,社会公信部门对夸大的宣传不进行风险提示甚至变相的参与开发商项目的夸大宣传,于是投资者高亢的进行投资,而开发商在短期时间内完成自身资金的回笼以及获得可观的盈利后,就会变相的转移自身应当向投资者履行的义务,并刻意的通过各种方式规避相应的法律责任,至使投资者预期的利益根本不能实现,而且在利益受到侵害时无法通过法律来制裁开发商,导致投资者不满,影响了社会的安定团结。现今不少城市已消极地将产权式商铺叫停,但是还是有不少地方存在着这种经营模式,或者变相的存在这种模式,所以应该采取相应的法律规制来遏制开发商的这种相应的行为,优化现今的投资环境,以达到推动经济的进一步发展和更好的维护社会安定团结的目的。
二、产权式商铺存在的主要问题以及造成的后果
产权式商铺虽然在理论上可以使得开发商、投资者以及经营者和政府都能受益,但是若没有相应法律规制开发商的行为,往往在实际中仅仅只有开发商受益,投资者受损失,政府则成为解决矛盾的主体。产权式商铺在这十多年的发展过程中主要存在下列问题:
(一)投资者的产权没有得到法律保护,在商铺所有权方面的保障没有体现
开发商在分割大小不一的商铺时通常会采取两种方式,第一种是进行实体分割,即利用隔墙进行分割,让不同的商铺之间有明显的隔开,而另一种就是虚拟分割,虚拟分割是商铺与商铺之间在实地没有明显的分界,投资人在购买时只是根据开发商提供的图纸在图纸上选商铺面积的大小和位置,这种产权式商铺俗称内部的产权式商铺。目前出纠纷的产权式商铺多数是内部的产权式商铺。对于实体分割的商铺通常均有产权登记即有产权证;而虚拟分割的商铺由于法律没有明确的规定,所以有的城市可以办产权证而有的城市则不允许办,有一些开发商在销售内部产权式商铺时承诺为投资者办理相应的产权证,但后来均因多种原因并没有较好的落实。虚拟分割的商铺因是在图纸体现,投资者到现场根本无法准确找到自己购买的商铺位置,所以一些不法开发商还会故意多画商铺位以图谋取不法利益。当前我们国家内部的产权式商铺的分割一直都没有得到法律方面的保护,这就导致投资者的产权没有得到相应的法律保障,这可能是基于一些研究者认为内部产权式开放性商铺不能够称其为独立所有权客体的原因。总之我国大部分产权式商铺都是有较好的开始,但是均没有较好的结尾,其中缺乏产权证或缺乏相关部门的监督可能是一个重要的原因,若再遇到由于市场变化,开发商承诺给付投资者的回报无法兑现就会导致投资者就更加急于出售商铺,而该商铺既无产权证也无法在实地对应找到,造成投资者无法出售于是就必然产生较多的各种纠纷。
(二)开发商的售后包租给付投资者回报、回购的诺言不能兑现
目前,许多开发商为了在前期更好的销售商铺,纷纷承诺售后包租给付固定回报和定期给予回购,以此来吸引更多的投资者进行购买。例如,开发商在推销时均是向投资者承诺10年包租、终身包租,定期给付投资者固定收益,若干年后还按原价甚至高于原价向投资者回购。然而事实是有许多开发商在自己的商铺销售工作完成后,完全没有或只兑现部分合同条款,这样就严重损害了投资者的预期利益,在这种情况下就会引发开发商与投资者之间的各种纠纷。投资者在购买商铺的时候通常只注意合同中约定的商铺收益以及自身投资的收益等,而不会考虑市场变化导致开发商无能力履行合同或开发商还会视合同为儿戏事后根本不履行等问题,再加上产权式商铺根本不具备散户投资者自己单独经营的可能性,致使投资者的投资血本无归,若出现此类问题毫无疑问各种纠纷、尖锐矛盾均会同时爆发。
(三)我国当前在产权式商铺法律规制方面重视程度不高 虽然产权式商铺在我国得到了较快的发展,但是并没有取得较好较长久的效果,这就使得投资者的投资热情受到较大打击。在我国的大民法中,只有《物权法》第 77 条规定的“住改商”的法律规制与产权式商铺所有权人后期由于统一经营不明确的情况较为相像,其他的对于产权式商铺所有权的界定,是否可以售后返租或包租的行为都没有相关的立法规范。这一点就给开发商不兑现承诺提供了基础,许多开发商就是利用这一法律规制缺陷进行销售活动,后期毁约,从而使投资者的利益受损,造成法律纠纷的局面。产权式商铺的所有权在法律范围内应当归属于民法中,但是我国仍然没有颁布比较全面的限制法。投资者在整个项目当中并没有占据较为主动的地位,投资者只能将自己的经济收益寄托在经营者的有效经营和开发商信守合同的基础上,这样无疑会使得投资者的投资收益处于不确定的状态,而投资者自己在投资时对此根本不清楚。
(四)社会公信部门对开发商夸大宣传沉默寡言不进行风险提示
开发商在销售产权式商铺时,都会利用报纸、网络、广告、电台、各种宣传册铺天盖地的公开宣传该项目:即怎样怎样能给投资者带来优厚回报、项目是政府支持的重点项目、政府某某负责人还专门带队赴国外为该项目招商并且还为项目的开工剪彩等等、等等,真是应有尽有。对开发商的这些夸大宣传,我们的公信部门从来都是沉默寡言,并且还是一如既往为开发商颁发各种许可证、产权证、营业执照,致使投资者相信了这些宣传。投资者为什么会相信,是因为上述媒体是老百姓信任的,而且社会公信部门又没有阻止并且人家所有手续都是政府颁发的,政府不阻止就是可信这是老百姓的朴素思想,所有产权式商铺的销售价通常要比住宅价贵很多,但老百姓想到反正是按售价的比例给予回报且开发商以后又能按原价回购,双方又有合同保证,但后面的结果是显而易见的根本不能兑现。如果公信部门在发现了这些不当商业行为及时进行风险提示,司法部门对不诚信的开发商及时给予严厉的打击,其情况可能就会好的多。
以上几点均能造成投资者利益受损甚至投资血本无归。对此,投资者在诉讼不能实际挽回受损的情况下其愤怒会演变为民众对政府的不信任,还会转化为民众对消费投资的恐惧心理,后果必将影响一方社会的投资环境和稳定。特别是现在国家发展模式的转变需要扩大内需,然而没有一个诚信的投资环境如何鼓励内需?所以必须对产权式商铺加以法律规制。
三、完善我国产权式商铺法律规制的建议
在我国产权式商铺问题频发的背景下,为了维护投资者的利益和增强社会的安定就需要对我国产权式商铺进行法律规制,下面将详述几点建议:
(一)完善法律机制与提高开发商行为自律相结合,实施市场退出机制
我国产权式商铺主要是借鉴国外的“时权度假”模式, 国外在产权式商铺项目中已经非常成熟,那么我们就可以借鉴国外的经验来完善自身的问题。当然产权式商铺对于经济的发展具备一定的作用,但是要实事求是,不能盲目夸大收益而达不到所承诺的收益,并通过责任转让的方式来逃脱法律的制裁,所以在我国进行产权式商铺的规制中需要结合法律与自律,即在大的方面以法律为主,而在行为方面主要以自律为主,这样所取得的效果将是最佳的。开发商必须提高自己的自律能力,宣传一定要事实求是,一定要向投资者说明风险可能出现的情况,若不能做到必须倾其所有对投资者承担责任,后果严重的对企业实行退出机制并且对企业主要负责人依法追究其欺诈或诈骗的刑事责任。
(二)法律规制的具体方法
法律规制就是运用法律来维护投资者的地位以及经济收益。首先通过法律或司法解释明确投资者在购买相应的产权式商铺之后即具备了所有权,投资者有权对该商铺进行相应的使用、收益和附条件处分的权利,这样在发生经济纠纷问题的时候就可以明确商铺的所有权状况,维护投资者的应有的地位,以上应该在《民法通则》中所明确。另外在《物权法》中要明确细分商铺重新装修时的所有权,避免商铺在进行一次租赁之后再次进行租赁的时候无法联系产权人,避免发生相应的纠纷事件而造成商铺的空置,商铺空置无疑会给投资者带来一定的利益损失。此外在《合同法》中应该对售后返租进行详细的规定,将这些内容都细分出来,避免不法开发商通过各种方式逃避或转嫁责任。最后就是要加快专项立法的速度,更加明确、有针对性的保护产权式商铺投资者的利益。
(三)相关部门要加对强投资者的保护意识,加强相关方面的法治宣传工作
1992年为了落实深化改革、扩大开放的既定方针,通过了《中华人民共和国专利法修正案》,对《专利法》进行了第一次修改。相应地1992年12月12日,国务院对《专利法实施细则》也进行了第一次修改,以与修改后的专利法相配套。
2000年为了与世界贸易组织中与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)的规定协调一致,特别地为了适应我国社会主义市场经济的发展及国有企业的改革,对《专利法》进行了第二次修改。相应地,2001年6月15日,国务院对《专利法实施细则》也进行了第二次修改。
2008年,为了适应我国调整经济结构、转变发展模式,对专利法进行了第三次修改。相应地,2009年12月30日,国务院对《专利法实施细则》也进行了第三次修改。
我国的专利法律法规体系,是以《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》为基础,以《中华人民共和国专利法》为核心,由与之相配套的专利法规、部门规章、规范性文件相关规定和与之相关的国际法等其他法律法规组成的。
1、专利法律法规、部门规章及相关规定包括:《专利法》、《专利法实施细则》、《国防专利条例》、《专利条例》、《专利审查指南》、《专利强制许可办法》、《专利行政执法办法》、《国家知识产权局行政复议规程》、《专利管理办法》和最高人民法院针对专利权保护问题的司法解释等。
《专利法》构建了专利制度的最基本规范,涉及立法宗旨、国民待遇、专利的种类、国家安全、权利归属、权利范围、权利行使方式、权利的限制、专利、专利行政管理、授予专利权的条件、专利申请文件,专利申请的审查和批准,专利权的期限、终止和无效,专利的实施、强制许可,专利权的保护(司法救济和行政保护并行不悖)、司法监督程序等。《专利法实施细则》对《专利法》的主要内容作出进一步可操作性规定或相关概念的解释说明,是执行层面的具体规定。《国防专利条例》针对国防专利的特殊性,对其申请、审查和授权、实施、国防专利管理和保护作出了专门规定。
2、与专利相关的法律法规包括:《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》,《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和最高人民法院相应的司法解释等。
《宪法》从国家职能和公民权利两方面为制定《专利法》提供了立法依据。《民法通则》作为调整民事法律关系的基本法律,原则性地规定了保护专利权等知识产权,规定了必须是依据法律规定符合法定条件取得的专利权,才能受法律保护,就此指向了专门规定专利权的取得和保护等内容的专利法律法规。《民法通则》对调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系的基本原则也适用于专利领域。上述法律、法规、规章和司法解释主要在专利权保护中的行政和司法措施,专利权实施中的技术成果转化、专利权质押入股,专利标记标注规范,专利权维权和救济程序等方面与专利法律法规相互衔接配套,构成完整的专利法律法规体系。司法救济除适用一般民事诉讼程序法之外,最高人民法院对审判实践中如何适用专利法律法规的几个重要问题作出了相应的司法解释。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了法院专利纠纷的受案范围、诉讼管辖、诉讼中止、诉讼保全、解决权利冲突原则、损害赔偿和诉讼时效等。
3、与专利有关的国际公约:根据我国在知识产权领域适用国际公约的法律原则,对国际公约的规定,是通过对国内法作出适应性修改履行我国的国际义务。因此与专利有关的国际条约也是我国专利法律法规体系的重要组成部分。主要包括:《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《国际承认用于专利程序的微生物保藏布达佩斯条约》、 《国际专利分类斯特拉斯堡协定》、《建立外观设计国际分类洛迦诺协定》、《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》、《专利法条约》、《实体专利法条约》。
4、与专利有关的法律法规还包括:《对外贸易法》、《刑法》、《合同法》、《担保法》、《公司法》、《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》和《关于促进科技成果转化的若干规定》、《广告法》、《知识产权海关保护条例》、《技术进出口管理条例》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》。
关键词:知识产权;重要性;现状;对策;
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1674-3520(2014)-08-00-02
随着经济全球化的进程,企业、国家之间的竞争也是越来越激烈,知识、经济、文化已经成为了现在国家之间相互竞争的重要筹码和表现。我国经济、科技方面的进步就主要依靠知识文化的进步与发展,因此要健全更加完善的法律保障就是要从根本上解决知识产权制度的问题,完善法律保护不仅可以保证知识文化领域的正常运行并且为其提供一定的发展动力,同时知识、经济、文化的进步还需要一定的科学技术为支撑。
一、中国在知识产权方面的专利保护现状
中国知识产权建立起始阶段与国际上其他国家相比较为落后,一直到1985年的时候才正式通过且实施的第一个专利法。因此,在中国改革开放初期的时候并没有专利法来保护中国应用的权益。自二十一世纪的时候,国内经济的发展飞速因此产生了对专利保护政策策略的一种需求,同时国家政府为了与时俱进,便从国际上引进了一系列与知识产权相关的法规。
由以上我国知识专利保护的历程中可以得出,我国从建立知识专利保护初期到逐渐自主融入国际,一直发展到现在政府开始逐渐加大国内与国际之间的交往,中国开始更加重视对知识产权的重视与全面推进我国对知识产权在法律方面的保护。据2013年中国知识产权局的会上的部分信息,可以看出:我国知识产权的数量逐年上升,在2013年期间的时候,便已经受理了有关知识产权的申请有237.7万件,其中授权的数量就达到了131.3万件,另外的则是专利保护,其数量足足达到了82.5万件之多,与前年的数据相比,同比增加了足足有百分之26.3。但是在专利保护申请数量逐年增多的情况下,相关部门需要注意的便是各种侵权行为,无论是虚假冒充、或者抄袭复制都对社会情况和现有的专利保护情况相互违背,因此政府还应该加强法律政策保护和制度的制定。
在实际工作中,我国政府主张发展知识产权保护的原因有很多,但是从经济方面出发分析,可以看出我国最主要的目标是为了加快我国与国际之间的沟通与经济交易,从客观上保证我国企业的正当利益。
由于我国现存的专利保护法律的规定还不是十分完善,就现有的一些专利法进行分析,还是由不同时期和不同部门起草的,因此在与当前社会发展进程中还不是甚为协调,或者说原有的专利保护法律根本无法跟随上当前社会进步的脚步,与当下经济社会进步有较多的矛盾、不协调。另外需要加强完善的就是不同知识产权专利保护法之间的不同性需要改善,从以下实例中可以看出我国政府已经根据当前社会的发展情况而进一步更新有关知识产权专利保护的法律法规:一是知识产权法律法规体系建设稳步推进。完成《商标法》修改工作,新修改的《商标法》将于今年5月1日起施行。完成《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》、《著作权集体管理条例》、《植物新品种保护条例》等行政法规修改工作。加紧推进《专利法》、《著作权法》、《促进科技成果转化法》、《商标法实施条例》、《专利条例》等法律法规修改及《职务发明条例草案》的起草工作。出台了《政府机关使用正版软件管理办法》,起草了《林业植物新品种保护行政执法管理办法》等规章。
二、知识产权专利保护的对策
(一)法律规定要与国情相适宜
纵观历史,任何国家在发展工业化进程的时候,社会环境普遍表现为经济落后、文化水平低、科学技术不够等情况,因此经常需要国际其他国家的先进知识的帮助,而这些知识通常是免费或者低价出售的情况。而为了此种现象对我国国内造成的一些损失,就需要对我国向国外进行的技术帮助和加强对国内知识文化创新的保护,因此就需要将行业领域划分出来,将不同领域行业的文化成果分类,保护一部分技术成果。就欧盟的发展历史而言,也是经过的上百年的实践经验中才创建出了更适宜当前国际发展情况的法律法规。
(二)完善知识产权的执法保护
从古至今,欧盟的保护力量一直都是依靠法律法规的制定来对知识产权的专利保护进行强行执法的,因此在法律体系制定这方面,欧盟的经验不可谓不丰富,而这些实践中积累的经验证实我国在发展过程中所缺少的、需要学习的,只有尽量丰富这些法律的保护才可以减少以至杜绝我国在国际市场交易中被侵权的现象。
(三)自主创新知识产权及其技术成果
我国要在完善当前产品的知识产权的专利保护的基础上,在从事不断创新、更进的产品技术,为了保证以上措施可以顺利实施有以下三种方式可以帮助施行:1.完全自主对产品进行更新换代和创新;2.与他人结合,共同创新获取争当的知识产权从而获取专利法律保护;3.花费一定的费用从国际或者国内引进知识产权。但是,从实践中得到,直接引进争当的知识产权不仅会对企业的运行产生高昂的费用,还会一定量的增加企业的制作成本。另外,企业从国际上引进的技术甚至有可能是先进国家所淘汰的一些技术,因此企业要建立在吸收国外先进技术的基础上不断加强自身创造能力,从发自主开发知识产权。我国现在自主进行知识创新的情况已经较为多见了,但是在专利质量方面与国际上其他发达国家相比还是有一定差距的,因此还需要我国政府的监督与促进。
(四)完善知识产权可以在国际规范中顺畅运行
由于中国在2001年的时候便成为了WTO组织成员之一,从参加WTO初期至现在我国已经有了更好的应对国际贸易的经验。随着中国与国际发达国家之间的贸易越来越多,导致了中国企业的发展水平也是水涨船高,但是随之而来了却是中国面临国际上有关知识产权方面的纠纷也逐日增多。另外,企业内部需要有对知识产权相关部分的专门从事人员,用以帮助企业在交易的时候更好的在国际法律法规所规定的界限以内,尽量的帮助企业减少被知识产权壁垒所阻碍的情况。若是发生知识产权中国内的专利保护法律法规已经无法满足企业在交易过程中更好的保护,就应该学会善于利用国际上进行贸易的原则及其规定的法律法规。若是企业在与国际上其他国家进行交易的时候,对方若是采用的地域性原则来进行交易,企业就需要及时的补充自身在这方面的缺陷,尤其应该注意在知识产权方面的一些缺陷。
(五)加强企业应对知识产权专利保护的能力
首先,需要政府为企业提供一个良好的学习环境,促进企业自主学习和吸纳与知识产权专利保护有关的人才和能力。其次便是政府可以对企业的管理阶层提出一个奖惩措施,可以对企业的部分保护专利的行为进行奖励以促进其发展,同时还可以对伪造假冒等现象进行政法措施从而杜绝或者减少这些现象的发生。企业可以对员工在专利保护这方面进行专门的培训,从而提高每位员工的专业素质和专利保护意识,同时还可以积极的从国际或者其他途径引进具有高素质的专业人才。
三、小结
自中国加强保护知识产权的专利保护以来至现在,已经有一段时间经验了,无论是在政策法律方面而言亦或是实际保护而言都有较大的进步。由于人们群众受到政府宣传的影响,已经逐渐开始接受自主加强对知识产权的专利保护,学会维护自身应有的权益。但是在与国际上发达国家的发展情况相比较,国内的发展还是有部分缺陷以待改进,只有向国际先进体系借鉴各种部分适合中国发展的法律法规,方可以作为中国保护知识产权进步的动力。
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关键词:知识产权;保护;国际贸易
在中国加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给中国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高企业运用知识产权的能力和水平显得尤其重要。
一、目前中国知识产权保护的发展现状
1.自20世纪80年代中国便开始了知识产权保护的法制建设。目前,中国的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章这三个部分组成,建立了相对完善的知识产权保护法律体系,得到了世界各国及国际组织的普遍认可。另外,中国还在积极研究并制定有关知识产权保护的新法律和法规。 参加知识产权保护国际公约的情况:中国在不断健全和完善国内知识产权保护的法律体系建设的同时,自20世纪80年代开始,相继参加了一些主要的知识产权保护的国际公约、条约及有关的协定。从1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今,已经加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》等各种关于知识产权保护的协议或条约。此外,中国还积极研究加入其他关于知识产权保护的国际条约。 开展提高知识产权意识宣传活动情况:当前,中国政府围绕着严厉打击假冒伪劣产品和侵权盗版,采取了一系列宣传措施,主要包括两方面:一是通过采访、电视广播、定期举办研讨会等方式加强知识产权保护法律的宣传,特别是对新的知识产权法律法规进行了相对广泛宣传和教育。二是将知识产权法律法规的教育纳入到全国法制宣传教育中,并通过强化舆论监督、新闻媒体的宣传报道,对一些典型案例进行了公共曝光,意在起到震慑犯罪、警示违规的效果。 知识产权的执法情况:中国知识产权执法的一个重要特点是用政府的行政手段来保护知识产权。一方面,根据专利法相关方面的规定,中国政府有关主管部门或地方政府可以设立专利管理机关;另一方面,中国政府为有效实施着作权法,专门成立国家版权局,各省市也相应地建立了版权行政管理部门。到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《着作权法》为主体,辅之以各项保护条例。另外中国的知识产权保护已从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。
二、中国知识产权保护存在的问题
1.知识产权保护意识淡薄:自1982年《商标法》制定以来,虽然中国已经建立起了比较完善的知识产权保护的法律法规制度,但中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地将自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害时,不能及时运用法律武器来扞卫自己的合法权益,导致失败。 知识产权管理机构不强和专业人才不足:有关部门在大力支持成立各种保护知识产权的行业协会方面与发达国家之间存在差异。由于知识产权管理部门与国内企业之间缺少必要的沟通渠道,信息并不十分流畅,从而出现了企业遇到问题不知该找谁的现象。中国知识产权保护方面的专业人才比较稀缺。一方面,目前中国具有知识产权保护方面知识的专业人才十分紧缺,国内也没比较成熟的培训课程以及相应的师资力量。另一方面,中国缺少一大批懂法律和技术的专业司法人才。
专利保护结构不合理:当前,中国现行的专利申请包括发明、实用新型和外观设计三个类别,这其中以发明最能够代表专利的水平和质量。然而在专利申请的数量中,所占的比例最高的却是外观设计方面的专利,发明仅占27%。一些发达国家的专利保护结构中,所占比例最多的是发明创造,最少的则是实用新型方面的专利,所占比例不到2%。 国家和企业的自主创新能力及研发投入不够:研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使中国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进—落后—再引进—再落后”的道路,这使得中国产
业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,在关键技术上主要依赖进口,受制于人。 中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符:中国的立法体系虽然用比发达国家更短的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规虽然在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。中国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。
三、知识产权保护问题对中国的启示及建议
1.转变观念并加强学习:中国是wto 成员,企业在进行国际贸易时应该注意wto、trips 对中国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱。第一,转变观念积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强各方面力量的帮助和支持。第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先,要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;其次,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。 加强知识产权的执法力度:采取走出去和引进来措施,选拔一批优秀的青年执法者,并通过赴知识产权保护先进国家留学或者去国内知名高校进修相关知识产权保护方面的知识,或者邀请国内外知名学者对执法工作者传授有关理论知识等方法。通过加强对知识产权相关执法人员的教育和培训,从而扩大知识产权保护执法队伍的综合素质。加强宣传力度,提高企业和公众对于知识产权的保护意识,同时,使地方政府和有关部门意识到知识产权保护有助于外资的进入和当地经济的发展,进而有利于打破在执法过程中的地方保护主义。 将知识产权保护策略上升到国家战略高度:中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入wto 后,市场的开放使中国面临激烈的国际竞争,发达国家对中国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。(1)政策倾斜,资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来,特别是那些高科技专利项目。在资金上,各级政府都应建立专利基金,以财政、企业为主体,广开资金来源,多渠道、多形式筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术。(2)加强立法,完善法律。进一步形成既与国际接轨又符合中国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《着作权法》以及民间文学艺术作品、遗传资源、传统知识等的立法。同时,进一步完善行政执法程序,依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。(3)突出特色,借鉴经验。发展经济有特色,保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国特色的知识产权保护战略。
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通过深入扎实的法制宣传教育,进一步提高企业经营管理人员依法决策、依法经营管理的能力,提高全体干部员工的法律意识和法律素质。重点加强对合作业务、移动业务、创新业务涉及法律法规和新出台法律法规的宣传,努力为公司2013年实现跨越发展提供法律保障。
二、主要任务
(一)切实抓好重点对象的法制宣传教育,深入学习宣传与企业经营管理密切相关的法律法规
1.重点做好《公司法》、《企业国有资产法》、《国有企业监事会暂行条例》、《劳动合同法》等法律法规的学习宣传,积极运用互动工作平台、网上大学、讲座、知识竞赛等形式开展广泛深入的宣传工作,重点对企业经营管理人员和涉及国有资产权益管理事项的重点岗位进行宣贯。
2.深入开展《电信条例》、即将出台的《电信法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》以及与三网融合、互联网等法律法规的学习宣传,有效防范行业监管及新业务、新合作和新产品引发的法律风险。
3.结合公司创新工作的要求,普及《著作权法》、《专利法》等知识产权法律法规的基本内容,尊重和保护知识产权,增强企业自主创新能力,提高全体员工的自有知识产权保护意识,防范企业知识产权侵权纠纷。
(二)积极参与企业经营决策,提供法律风险防范。在企业主要决策的法律审核方面,要逐步建立规范的审核流程,内部法律顾问要积极参与企业各项经营决策、提供法律意见和解决方案,对照集团公司规定属于企业重要决策的事项进行严格的法律审核把关,确保企业重要决策的做出合法合规,有效防范企业法律风险。
(三)积极承担企业社会责任,营造良好的企业外部法律环境充分发挥公司在互联网、手机媒体方面的优势,积极传播法律知识,服务广大电信用户和社会大众,承担企业社会责任。在开展普法工作的同时,努力加强与各级国家机关的联系和交流,为企业发展营造良好的外部环境。
三、具体工作举措
(一)保障重点对象用法学法的同时,积极做好普通员工的普法宣传教育推进工作。
首先,坚持和完善领导干部日常学法制度。举办中层以上管理人员法律知识讲座,邀请公司外聘专业顾问律师结合在处理公司日常法律事务过程中遇到的问题及电信行业经营管理特点宣讲相关案例和法律法规解读,并在县法制宣传教育工作领导小组的统一领导和部署下组织并不断改进重点普法对象法律知识年度统一考试工作,更加充分发挥好各级领导干部和管理人员带头学法守法的表率作用。保证中层以上管理人员全年学法时间不少于40小时。
其次,继续组织对各单位综合人员进行合同法律防范及纠纷案件管理专题培训,不断提高综合人员在日常合同管理、纠纷管理等涉及法律的生产工作中法律专业知识的运用水平,重点提高县公司合同管理员的合同管理水平和风险防范意识。
最后,抓好重点普法对象学法用法的同时,不放松对普通员工的普法宣传教育,主动营造全体员工自觉守法氛围,鼓励员工多学习了解与自己的日常工作生活相关的法律知识,学会借助法律知识来科学处理各种工作问题和社会关系,积极引领普法教育深入全面地开展。
(二)充分使用多种普法教育手段,构建多元化的普法宣传教育阵地。
发挥传统普法宣传教育手段的作用,为各个部门购买2013年重点普及的法律知识材,提供具有指导性、权威性、知识性、实用性的普法读物。充分利用现代化的传播手段,引导干部员工利用网上大学、创新大家谈法律“法律与你同行”板块学习企业案例和法律知识。
关键词 知识产权保护 对外贸易 法律修订
中图分类号:F752;F204 文献标识码:A
1我国知识产权保护现状简要概述
近年来,我国知识产权保护工作取得巨大进步。以2012年为例,我国受理专利申请的数量就已经突破了200万件,达到了205万件,发明专利授权已达20余万件,较数年前,专利申请数量明显增大,质量也大大改善。
从数量上看,专利受理与授权总量均持续增长。从2005年到2012年,我国的发明专利、实用新型与外观设计的受理量与授权量都保持了稳定的增长(如图1所示),平均增长率都超过了20%。
从类型上看,在专利申请总量中,技术含量高的专利申请所占比重逐年升高。(如图2所示)
2我国对外贸易中知识产权保护存在的问题
(1)我国专利申请的总体竞争力不强。我国专利申请总量与以往相比有了重要突破,我国也不断重视对知识产权的保护,但与发达国家相比,专利申请的数量与质量还存在一定的差距。从一些关系国计民生或国家安全的重要行业的专利申请上看,美、日等发达国家都占据着绝对优势,中国的竞争力比较弱。在生命科学、新材料、药物化学等领域的专利申请,美国、日本等发达国家占世界总专利90%多;在航天领域,美国、日本等发达国家在国外的发明专利申请比在其本国的专利申请高出30多倍。
另一方面,我国专利申请的企业技术创新力不强。据统计,有90%多的的企业在核心技术方面严重缺乏创新能力,也没有申请专利。当前,我国国内大中型工业企业对科技研发的投入还不够。因此,我国企业还需要不断努力,逐步提高自身的创新能力。国际上,申请国际专利排名里,大型跨国企业占绝大多数。这些大型跨国企业,不仅在国际上的有许多专利申请,而且在国际专利布局上也有一个整体规划规划。在申请国际专利排名里,我国只有华为公司被选定。在国际上,我国大多数的企业专利申请量少之又少。
(2)保护知识产权的法律法规不够完善。为了加强对我国知识产权的保护,我国在加入WTO后,加大对知识产权立法以及修改的重视,但是修改后的著作权法、专利法、商标法保护水平仍然与《TRIPS》协议存在一定的差距。
知识产权具有合法垄断的权利,目前在我国有关贸易的知识产权保护法还存在很多不足与空白。在国际贸易中,许多发达国家存在非法垄断行为的同时,还积极制定有利于本国知识产权保护的反托拉斯法。
但在我国,反垄断法出台较发达国家晚,并且还需要不断地完善。当我国企业在对外贸易中与发达国家发生知识产权纠纷时,我国企业将处于不利地位。以至于在国内市场上,企业在遭遇这类垄断时,企业也会感到很无助。甚至可能使自身在与发达国家进行贸易的过程中处于被动地位,在国际贸易中陷入尴尬境地。
3完善我国对外贸易中知识产权保护的对策
3.1构建知识产权保护制度
(1)建立知识产权培养机制。
从长远角度看,专业的维权人才对企业未来的发展有着极其重要的作用。对于在国际贸易中遇到的知识产权纠纷,可以交由专业维权人才进行管理,以防止企业合法权益受到侵害,避免企业遭受更大的损失。
企业在制定相关管理条例的同时,也应该将学习知识产权作为重要内容列入其中。从企业领导层开始再到员工层,都要普及知识产权保护知识,让他们意识到知识产权保护对于企业发展的重要性。同时,要加强对领导层和员工层的培训,提高对知识产权保护重要性的认识,使企业在竞争中处于有利地位。只有企业领导层和员工层的知识产权保护意识得到增强,才能逐渐提高人们对创新精神的认识,营造良好创新环境。
(2)增强企业的自主创新能力。
我国企业要想在国际贸易中处于有利地位,就必须提高自身自主创新能力,掌握核心技术,减小对引进国外先进技术的依赖,拥有属于自己的自主知识产权核心技术。企业还要加大对创新研发工作的投入,培养一批有实力的科研人员,不断进行科技创新。同时重视对知识产权的保护,推进企业科研成果的专利化进程。在这种方式中,随着拥有企业自主知识产权核心技术,企业研发能力和创新实力也会有明显改善。
3.2完善对外贸易中有关知识产权保护的法律法规体系
我国市场经济起步较晚,意味着我国要付出比其他国家更多的努力,因此,我国做好知识产权保护立法工作还需要经历一个相当复杂的过程。短期内可从下几个方面来实施:
(1)健全知识产权的法律法规。
按照《与贸易有关的知识产权协定》的规定,对知识产权的保护适用真正的国民待遇、最惠国待遇原则,为此应修改专利法、商标法与著作权法中的相关规定。在专利法方面,我国应当使工业品外观设计和实用新型的法律保护脱离专利法的统一保护,对它们进行单独保护;在商标法方面制定驰名商标评选及保护法,对驰名商标给予特别保护;改革完善知识产权侵权行为惩戒制度,大幅提高知识产权违法侵权行为的成本,为实施知识产权战略和发展知识产权经济创造良好的制度环境和条件。
(2)完善知识产权保护法律体制。
虽然我国在知识产权保护的立法、执法和预警方面已经取得了很大的进步,但从现行国际贸易发展形式来看,还存在很多的不足,需进一步修改完善。因此需要进一步建立健全知识产权保护的法律体系。
在立法方面,我国应积极参与与知识产权相关的国际组织及协定,在参与有关这规则的制定和修改时,尽量结合我国实际体现我国利益。例如,在扩大国际知识产权保护客体范围的问题上,我国及印度等发展中国家积极要求将“传统知识”及“遗产资源”纳入到世贸组织保护范围之内,以尊重发展中国家的传统知识产权资源,经过多方努力世界知识产权组织已在相关文件中对传统知识进行了阐释,并确立基因资源,利益分享等重要原则。
同时,借鉴美国、日本等发达国家的经验,尽量完善我国与贸易相关的知识产权保护法律法规,建立专门的知识产权法律体系,除了将《专利法》、《商标法》、《著作权法》等现有法律纳入其中,修正其重复或不相适应的相关条款以外,还应该将我国“中医药”、“民间文化”、“生物物种”等传统资源纳入到国内知识产权保护的法律法规中,根据国际知识产权组织对其具体的定义、包含的客体范围、权限等制定我国相关法律;另外,要积极建立科学创新方面的法规及鼓励产学研有效结合实施的相关法案,使我国的创新体系纳入到法律管理范畴。积极在实践中不断地完善我国的《对外贸易法》、《知识产权海关保护条例》等具体实施细则,将企业、产业发展的法律需求纳入立法考虑范围,切实维护好我国自身利益。同时不断关注我国主要贸易国最新的知识产权立法发展趋势,学习借鉴可取之处,逐步完善法律内容与并与《TRIPS 协定》接轨,从而制定一个科学合理、具有可操作性的知识产权保护的法律法规体系。
在执法方面,工商管理监察部门要履行好监察职责,加强对侵权行为,特别是侵犯我国企业知识产权、制假造假行为的打击力度,做到有法可依、有法必依,杜绝违法乱纪贪污受贿行为的发生,切实保证知识产权保护的各项法律法规严格执行,维护好我国知识产权人的合法权益,为整个社会的科技创新建立良好的法制环境。同时,知识产权司法机关要切实发挥行政审判对知识产权行政行为的司法审查职能,监督和支持行政机关依法行政,保护知识产权行政相对人的合法权益,维护知识产权行政管理秩序,促进知识产权行政保护。
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关键词:高新技术;知识产权;高新技术知识产权;知识产权保护
1 高新技术知识产权的内涵和特点
高新技术知识产权是关于计算机、信息技术、航天、生物、海洋科学等前沿科学技术的知识产权。知识产权具有无形性、专有性、时间性和地域性的特征,其权利人都有权将其权利客体作为交易标的进行转让、买卖,在受到不法侵害时有权请求司法救助,获取损害赔偿。高新技术知识产权还具有以下三方面特点。
1.1 高新技术知识产权的保护对象和保护范围特殊
高新技术知识产权保护的对象是人类最尖端的技术,具有关键性作用。高新技术是以计算机、信息技术为核心,并涉及生物、新材料、自动化、航天、海洋科学等前沿科学技术,是人类最尖端的技术,具有重要的作用。高新技术知识产权保护范围广泛,高新技术知识产权工作涉及专利、版权、商标、商业秘密乃至合同问题,因此需要多方面协作才能取得成效。
1.2 高新技术的开发途径和应用成效特殊
高新技术开发比较复杂,往往是高新技术产业、高校和科研机构、政府等多方联合开发;高新技术的应用成效显著,高产出,高回报率,企业可获得高额利润;高新技术投资高,成效大,是企业发展的核心。因此,保护好高新技术知识产权是高新技术企业在国内、国际市场取胜的法宝。
1.3 高新技术知识产权保护期限和诉讼管辖特殊
高新技术更新速度快,周期短,其保护期限特殊,不同于一般知识产权的保护期限。我国法律明确规定了商标权、著作权、发明专利等的具体保护期限,但是高新技术发展迅速,周期较短,一项高新技术可能在短时间内就会被淘汰。因此,对于一项高新技术发明专利来说,20年保护期的现实意义是有限的。高新技术知识产权的诉讼管辖也不同于传统产业知识产权的管辖,由于涉及到最前沿的科技知识,需要专业更强、素质更高的法院来管辖,一般需要指定的中级法院或中级以上的法院来管辖。
2 我国高新技术知识产权保护面临的困境
我国知识产权理论尽管发展较快并取得了很大的成绩,但因起步较晚,发展还不够充分,高新技术知识产权保护还存在很多问题。
2.1 我国高新技术知识产权保护面临问题的宏观审视
我国高新技术知识产权保护面临许多问题,从宏观视角看,问题主要表现在:①我国高新技术知识产权管理落后于国际知识产权的发展。从国际形势看,我国高新技术知识产权管理落后,跟不上发达国家的潮流。入世后,我国企业面临严峻的知识产权考验,出口产品不断遭受外国知识产权的阻击。经常陷入国际知识产权纠纷之中,给企业带来巨大经济损失。②我国高新技术知识产权管理体系、体制不健全。从我国知识产权管理的总体发展状况看,知识产权法体系贫弱,未形成严密的体系;法制不健全。相关的知识产权法律法规有缺陷;体制不配套,没有健全的管理体制和完善的保护体制等等。
2.2 我国高新技术知识产权保护面临问题的微观透析
从高新技术企业内部来看,①高新技术企业知识产权保护观念落后,保护意识淡薄。很多高新技术企业保护知识产权的观念落后,重视科技创新及创新成果,不重视专利保护,有了科技创新成果不及时申请专利。企业经营者保护意识差,对高新技术知识产权的重视不够,不尊重他人知识产权,常因侵犯他人知识产权而陷入繁杂的纠纷中,耗费人力物力;不重视保护本企业高新技术知识产权,保护商业秘密的意识淡薄,以致创新成果被他人抢先申请专利、注册商标,造成巨大的经济损失。②高新技术企业缺少专门的管理机构,知识产权保护制度不健全。知识产权发达的国家都有健全的知识产权保护制度,其高新技术企业都设有专门的知识产权管理机构,如美国的IBM、日本的三菱公司都设有专门的知识产权管理部门,并发挥了关键作用。而我国知识产权管理制度不完善,如知识产权评估制度、保密制度、成果归档制度、员工激励制度、知识产权文献检索和利用制度等处于缺失或松散状况;许多高新技术企业没有专门的管理机构,即使有,专业水平也不高,知识产权管理人员素质低,以致造成知识产权在企业中没起到核心作用,甚至抑制了企业发展。
3 我国高新技术知识产权的保护对策
3.1 我国高新技术知识产权保护的宏观对策
3.1.1 提高认识,转变观念,增强全社会对高新技术知识产权的保护意识和法制观念正确的观念、意识是推动高新技术企业知识产权保护的前提。首先,各级政府要积极联合媒体,通过举办大型宣传活动,召开高新技术知识产权保护新闻会,组织高新技术知识产权保护研讨会及学术交流,使企事业单位人员和社会大众了解国际国内高新技术知识产权动态。其次,我国应将高新技术知识产权法制教育列入普法教育计划,在全社会范围内进行宣传教育,使相关工作人员和社会大众掌握高新技术知识产权相关的法律法规,懂得国际运行规则,并熟悉国际上典型的高新技术知识产权诉讼案例。
3.1.2 构建知识产权法体系,建立健全知识产权保护体系 要做好我国高新技术企业知识产权的法律保护,最根本的是使知识产权法体系化,建立知识产权制度。只有这样才能从整体上给知识产权以系统的法律保障。①建立完备的知识产权法律法规体系,完善知识产权法律法规。我国相关机关应根据知识产权侵权和司法保护的特点,制定并完善专利、商标等知识产权保护方面的法律法规,做到法制完备,有法可依,为保护知识产权提供法律保障。②建立完善知识产权制度相应的组织系统和设施系统。制度是由概念系统、规则体系、组织系统和设施系统共同构成的。知识产权制度是由相关法律法规的概念系统、规则系统以及实施、执行这些法律法规的组织系统和设施系统共同构成的。因此,建立完善我国知识产权制度相应的组织系统和设施系统,才能更好的保护好高新技术知识产权。
3.1.3 政府要发挥政府职能,加强对高新技术企业知识产权保护的支持和引导作用政府要做好服务工作,积极引导和支持高新技术企业加强知识产权保护。政府要向企业提供服务,协助企业解决在高新技术知识产权保护方面遇到的问题和困难。重点要指导企业建立、完善高新技术知识产权管理制度,培养专业的知识产权人才,不断提高知识产权保护能力和水平;建立中国高新技术企业知识产权维权热线及网络服务平台,帮助企业妥善处理国际知识产
权纠纷,减少经济损失,维护企业利益。
3.1.4 加强高新技术知识产权保护信息平台建设建立高效的执法协调机制,创建举报投诉网络平台,完善、规范保护知识产权举报投诉服务功能等。在充分发挥现有知识产权专项举报投诉机制作用的同时,进一步完善、规范保护知识产权举报投诉服务中心、举报投诉电话和互联网举报投诉窗口。政府采取具体措施,增加投入,扩大服务功能,使之成为举报投诉、宣传教育、咨询服务为一体的,沟通权利人、企业和政府部门的知识产权维权工作平台。
3.1.5 统一国际知识产权保护标准 我国应积极参与制定国际知识产权的运行规则。高新技术知识产权在世界各国越来越受到重视,发展迅速,但是各国对知识产权的保护政策、措施差异较大,标准不一,导致知识产权纠纷复杂。为了保证知识产权的公平、公正性,减少纷争,确保国际贸易的顺利进行,有必要统一标准,制定一套全球统一的高新技术知识产权保护制度与法律。现在世界知识产权保护的游戏规则主要是由发达国家制定的,我们必须在积极参与和深入了解的基础上参与到游戏规则的制定中去,否则我们也就只有靠边站。
3.1.6 政府要加大高新技术知识产权保护的宣传力度,加强道德约束 各级政府要通过报纸、学校、网络、新闻媒体大力宣传高新技术知识产权知识及其保护,使人们充分认识、了解高新技术知识产权及其保护的重要性,并将这种认识逐步内化为人们的内心准则,强化为道德舆论,形成以侵犯知识产权为耻、保护知识产权为荣的社会氛围。从而从道德层面形成人人尊重、保护高新技术知识产权的和谐的、健康的社会大环境。
3.2 高新技术知识产权保护的微观策略
从高新技术企业自身的角度来讲,企业应制定并实施适合自身发展的高新技术知识产权保护战略、策略,保护本企业的科技创新成果,争取市场主动权,为国家、企业谋利。针对高新技术企业在知识产权保护过程中存在的问题,应实施以下微观策略。
3.2.1 依法治企,建立健全法人治理结构 要提高法制意识,坚持依法治理企业,运用法律和制度保护企业的知识产权。建立合理有效的企业法人治理结构,对保护企业的知识产权具有重要作用。广义地讲,公司治理结构是关于企业组织方式控制机制利益分配的所有法律机构文化和制度安排界定的,不仅仅是企业与其所有者之间的关系而且包括企业与所有相关利益集团(例如雇员顾客供货商所在社区等等统称利益相关者)之间的关系。这种制度安排决定企业为谁服务由谁控制风险和利益如何在各利益集团之间分配等一系列问题这种制度安排的合理与否是企业绩效最重要的决定因素之一。由此可见,公司治理结构的建立健全对知识产权的保护是至关重要的。只有这样才能将知识产权的保护纳入制度的框架和法律之下,减少个人因素,如能力信息不对称甚至个人私利而做出有损企业知识产权的事来。
3.2.2 科学管理,设立专门的高新技术知识产权管理机构加强高新技术知识产权的保护,必须建立和完善企业高新技术知识产权管理的组织体系,设立专门的管理部门,明确其职能,其职能包括制定企业规章制度、研究制定高新技术知识产权战略、处理企业内外知识产权业务、高新技术知识产权的经营管理、保护和教育培训等方面。高新技术知识产权管理部门的基本工作任务是通过科学的管理,鼓励和调动企业员工的积极性,促进企业技术创新。形成企业自主知识产权,有效利用和保护企业的知识产权,为企业技术、知识创新以及生产、经营全过程服务。
[关键词] 欧洲 知识产权制度 完善
在2007年第7个世界知识产权日前夕,欧洲议会通过了一项新的法律,统一欧盟各国对侵犯知识产权罪的处罚标准。新法律规定:有意识、有组织地仿冒音乐、电影、药品等专利商品作为刑事犯罪处理,处罚的上限不得低于30万欧元罚款和4年监禁。美国法律也规定,盗版音乐、电影和软件者,最高可处以100万美元罚款和10年监禁。发达国家之所以对侵犯知识产权确立了严厉的判罚标准,起源于其对知识产权的高度重视。
笔者于2005年~2006年在瑞典斯德歌尔摩大学欧盟知识产权法专业研修学习了欧盟国家的知识产权法律制度。在研究如何建立和完善企业知识产权保护机制的时候,欧洲国家发达的知识产权保护机制值得借鉴。
一、欧洲的知识产权制度
欧洲是现代意义上的知识产权制度的发源地。早在1623年,英国就颁布了垄断法令,这是世界上第一部专利法;1709年,英国又颁布了安娜法令,这是世界上第一部版权法;1857年法国颁布了商标法,这是世界上第一部商标法;1992年,法国颁布了世界上第一部知识产权法典;知识产权的国际保护制度也起源于欧洲。直至20世纪欧盟法律一体化,欧洲的知识产权制度,不论是内容,还是形式,一直走在世界各国的前头。虽然它的发展也不是一帆风顺的,尤其是在一体化过程中,但是其高度发达的知识产权制度确是我们在建立和完善知识产权制度的过程中必须学习的,笔者感触最深的:
一是由于知识产权制度实施较早,民众的知识产权意识较强。侵权与假冒事件相对较少。
二是完善的知识产权制度得益于其发达的经济发展水平,既经济基础决定上层建筑,这是马克思揭示给人类亘古不变的政治经济学原理。
三是完备的法律制度,从国内法到共同体法都是如此。
四是各国对知识产权的重视程度极高。
五是完善的企业知识产权管理制度。欧洲的企业,非常重视对知识产权的管理,并在长期激烈的市场竞争中,形成了先进完备的企业知识产权管理制度。
二、我国的知识产权制度
中国的知识产权制度,经过不到30年的时间,从无到有,已经形成了一个适合我国国情并与国际规则和惯例接轨的知识产权法律体系。“中国一贯以负责任的态度积极推动知识产权保护工作,在知识产权保护的立法、执法,以及提高知识产权保护意识,履行知识产权国际保护义务等方面均取得了重大进展。”据资料记载,近年来,我国的商标申请量、实用新型和外观设计专利的申请量等都居世界第一。
在知识经济时代,知识产权作为企业提高核心竞争力的战略资源,凸现出了前所未有的重要地位。知识产权制度对实现经济可持续发展的重要作用也已经成为人们的共识。总书记就曾指出:“加强我国知识产权制度建设大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力,是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要,是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信的迫切需要,是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要,也是扩大对外开放、实现互利共赢的迫切需要。”
但是,我们用30年的时间完成了发达国家一百多年的历程,这种植根于发达国家土壤的制度在我国的发展情况不容乐观。作为发展中国家,决定了我国现行的知识产权法律制度必须与我们的国情相适应。所以,从西方发达国家泊来的知识产权制度,只适合于它诞生的地方,虽然给发达国家的经济发展带来了巨大的利益,但是,却可能成为我国经济发展的阻碍。这是我国知识产权制度存在诸多问题的重要原因。
1.法律法规不完善。尽管我们已经建立起了相对完善的知识产权法律法规体系,但是,毕竟我们的法律是在借鉴发达国家经验的基础上而形成的,而且,在制定法律法规的过程中,又面临着来自发达国家高水平保护知识产权的重重压力。在我们自己的经济逐步发展壮大起来以后,却发现这一制度与我们的要求有着很大的差距,不仅发达国家对我们的法律法规不满意,就连我们自己也发现,法律的弹性太大、法律的盲区太多,很多时候让人无所适从。
2.企业缺乏知识产权管理制度。多数企业没有知识产权管理制度,即使有,也是流于形式。所以,由于技术人员的流动造成知识产权的流失现象十分严重。
3.知识产权意识淡薄,不熟悉知识产权方面的法律法规。多数企业没有认识到知识产权制度在企业发展中的重要作用,甚至认为没有知识产权企业一样能发展的很好。所以很多企业不但没有自主的知识产权,就连在生产经营过程中侵犯了别人的知识产权或者自身利益被别人侵犯也浑然不知。至于国家在知识产权方面到底都有哪些法律法规,企业权益被侵犯应该采取什么补救措施,更是知之甚少。
4.知识产权保护面临很多挑战。随着知识经济的发展,知识产权已成为提高国家竞争力的重要手段,为此,世界各国都高度重视对知识产权的保护,知识产权保护力度在逐渐加大。而且,知识产权的国际保护规则多由发达国家制定,作为发展中国家,无论我们如何努力,始终赶不上发达国家制定的标准,为了自身利益的需要,他们对我们的指责也是越来越多。2007年“美国贸易谈判办公室完全无视中国的努力,将中国知识产权问题、出版物市场准入问题诉诸WTO争端解决机制。一个成员对另外一个成员同时提起两个诉讼案,这在WTO中属首次”。
三、完善我国知识产权制度的几点建议
1.加强知识产权立法工作。作为理论研究工作者,我们只有呼吁的权利。真正要把知识产权立法工作落到实处,并非易事。而且,立法的难度也远远超乎我们的想像。到底什么样的保护水平才适合我国,需要国家相关部门的决策。在此,笔者只能说,高水平的知识产权保护并不适合我们,知识产权自始至终就是一种利益平衡机制,既要保护竞争,又要限制垄断,个中利害甚是微妙。
2.尽快与国际接轨。只有与国家规则和惯例接轨,才能在国际贸易中不受制于人。
3.加大宣传,提高全民和企业的知识产权保护意识,使全社会形成保护和尊重知识产权的氛围。对企业而言,一方面,企业在加强自主创新的同时,要加强对知识产权的保护。据统计,“我国每年国家级的重大科研成果大概有3万多项,而申请专利的不到三分之一。每年几万件的科研成果,通过国际研讨会、期刊流失到国外,被外国厂商抢注专利,大赚其钱,而我们反倒受制于人”。另一方面,企业也要尊重他人的知识产权,尽量避免侵权,减少纠纷的发生,以全力开展企业正常的生产经营活动。
4.完善企业的知识产权管理制度。国外的企业,非常重视对知识产权的管理,并在长期激烈的市场竞争中,形成了先进完备的企业知识产权管理制度知识产权制度发展到今天,已经超越了法律的界限而越来越具有政治的色彩。正如国际知识产权保护委员会的研究报告指出的:“我们就知道知识产权的规则是政治经济的产物。发展中国家,特别是受知识产权保护产品的贫穷进口国,只能从相对较弱的水平进行谈判。在发达国家和发展中国家之间的关系中,存在着根本的不对称性,这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的”。但无论如何,建立和完善知识产权保护机制仍是重中之重。作为一个发展中国家,我们很难赶上发达国家制定的标准,但是为了在国际经济舞台上不受制与人,我们必须承认差距并不断的完善我们的制度。而且我们必须知道,发达国家相对完善的知识产权制度也不是一蹴而就的,也有其成长与逐步完善的过程,其中有很多经验很值得我们借鉴,相信它山之石,可以攻玉。
参考文献:
[1]“World Intellectual Property Day”,根据中华人民共和国和阿尔及利亚在1999年的提案,世界知识产权组织在2000年召开的第三十五届成员大会上通过决议,决定从2001年起,将每年的4月26日定为“世界知识产权日”。4月26日是《建立世界知识产权组织公约》(《世界知识产权组织公约》)生效的日期。设立世界知识产权日旨在全世界范围内树立尊重知识,崇尚科学和保护知识产权的意识,营造鼓励知识创新和保护知识产权的法律环境。
[2]国务院新闻办公室发表的2005年《中国知识产权保护的新进展》白皮书
[3]2007年4月24日上午9时,2007“中国保护知识产权高层论坛”在北京开幕,国务院副总理吴仪出席论坛并做主旨演讲