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关键词:辅警;法律地位;规范化
中图分类号:D631.4 文献标识码:A 文章编号:1003-2738(2012)06-0136-01
随着我国法制化进程的深入,强调执法规范化是警察机关依法行政的必由之路,传统的辅警模式游离于规范化之外,已不能适应形势所需,将会严重影响到辅警的发展甚至生存,并且也会最终影响到警察机关维护国家安全和社会治安秩序的整体形象和警务效率。加快对辅警制度的立法进程,明确其法律主体地位,加强辅警内部组织模式的规范化建设,是目前我国辅警法制化建设面临的主要问题,也是本文的意义之所在。
一、辅警法律地位问题之研究
公安机关面对日益增多的行政事务,借助私人力量予以帮助,在现代行政实务上屡见不鲜。传统的行政法关系着重在公安机关与人民的双边关系,体系的建构也都围绕在公安机关一方的规制和公安机关侵害人民权益时相关赔偿责任的探讨。但是,当行政任务透过私人执行时,原本的警察和公民的双边关系即产生改变,对于辅警的法律地位,笔者依据辅警的行政行为分为三种类型。
1.授权行为。
授权行为是指行政机关根据法律、法规的规定,将自己职权范围内特定的行政职能间接授予非国家机关组织,被授权组织以自己的名义行使特定的行政职能的行为。 此种类型的特点在于国家所授予的事项系国家权限,而被授权组织以自己名义,对外独立行使国家高权,而完成一定之行政任务,其法律地位相当于行政主体,具有实质行政机关的性质。 由于行政任务日渐多元化和复杂化,公安机关有时不便或无法亲自执行职务,不得不借用私人的专业或技术参与执行行政任务。因此,授权在实务上有其必要性,但究属例外,如无法规规定或明确授权,应不得为之。
2.助手行为。
助手行为是指公民个人在公安机关的指挥监督下,为实现治安秩序的良好运行,协助执行警察任务的行为,为公安机关手足之延伸,行政助手与人民间并未存在任何关系, 纵令事实上行使公权力,亦须在公安机关之指挥监督下始得发挥作用,而无独立的法律地位,一切对外权利义务关系均由公安机关吸收,权限未发生移转。在理论学说上辅警称之为行政助手或行政辅助人。
3.私法行为。
另外一个较具争议的模式,但却普遍存在于目前辅警制度的用工模式是私法行为模式。私法行为模式是指公安机关基于私法行为要求公民个人完成一定的工作,交付工作成果,公安机关接受工作成果并给付报酬。私法行为模式的特色,在于行政机关与私人间系属私法关系,并不具有授权行为的公法性质;而该私人系自己独立执行行政任务,其活动不受到行政机关详细的指令拘束,故亦与助手模式非独立执行行政任务有别。因此,基于私法行为模式而执行行政任务之私人,并非在行政机关指示下逐步进行施作,而是本其专业独立执行行政任务,履行其私法合同义务。
4.小结。
笔者认为,目前辅警执行警察行政任务,并非是基于法律法规的明确规定和授权,故授权模式显然不符合我国现实的情况。而警察机关与辅警之间并未签署相关行政合同,并非公法上的关系,故公法关系的助手模式也不符合。在上文中提及,合同制辅警是目前地方政府普遍采取的模式。因此,按照我国目前的实际情况,辅警制度似乎更接近于私法行为模式,但在私法行为模式下辅警执行警察行政任务的合法性和正当性倍受质疑,私法行为模式不应成为辅警制度未来的发展方向。笔者认为未来辅警制度立法应坚持辅警必须在警察机关的指示下处理行政事务,并非以私人名义执行,无独立判断之权限,其在性质上为警察机关的辅助人力。因此,辅警与警察机关应定性为公法关系的助手模式,两者间的权利义务关系应以行政合同约定,以符合依法治国原则。
二、辅警队伍规范化建设的建议
首先,警察行政任务必须按照任务内容作一定程度的区分,不应该绝对地肯定或否定,凡是涉及基本权利的保障,包括合法的私有财产、人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由等权利,是宪法保留事项,属于绝对警察行政任务的范围,禁止交由具有私人地位的辅警来执行。相对的警察行政任务,有警察人员在场时,可以视情况需要交由辅警来执行,此时辅警仅是一种辅助地位。至于其他一般行政任务,辅警可以单独执行。
其次,虽然警察机关可以将维护国家内部安全的任务交由辅警执行,但是仍应承担对其执行该任务的担保责任,并且进行完整且有效的指挥和监督,警察仍然是维护社会治安秩序和保障人权的主力军,辅警只是其辅助力量。但是,目前存在一种错误的倾向是个别警察把本职工作交给辅警,并且忽视对其监督,这显然不符合警察行政任务私人化追求公益目的的核心命题。
再者,目前并没有一部法律法规来规范辅警关于执行警察行政任务的相关问题,严重违反了依法治国的精神,如果造成第三人的损害,其损害赔偿责任问题又该如何厘清。
为了尽快解决这种法制漏洞下的难堪局面,必须从立法上予以根本解决。笔者建议采取以下三种立法模式:
一是如果界定警察和辅警是私法关系,则建议劳动法规明确辅警是一个独立的工种,是警察机关使用的辅助力量,其权利义务关系适用劳动法规。
二是如果界定警察和辅警是公法关系,则建议在《人民警察法》中增设专章规定辅警制度,详细规定其权利义务、保障制度和执行警察行政任务的范围和界限。
参考文献:
[1]王锡锌. 依法行政的合法化逻辑及其现实情境. 中国法学. 2008. 5。
[2]吴庚. 行政法之理论与实用. 中国人民大学出版社. 2005。
[3]殷峰. 刍论社会主义和谐社会的法治保障. 理论导刊. 2007. 6。
[4]王金鑫.对国际辅警制度的考察与有效借鉴[J].成都大学学报,2008.(2)。
[5]贾迪.论辅警制度及中国辅警制度的构建[J].江西公安专科学校学报,2005.(4)。
[6]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2001.53。
关键词 新媒体 未成年人犯罪 法律规制
作者简介:苏婉婷,燕山大学硕士研究生,研究方向:诉讼法学。
公众对当年闹得沸沸扬扬,目前还记忆犹新的李天一案件的熟知是通过新闻媒体,媒体在整个过程中扮演着重要的角色。在媒体报道案情时,也将李天一的出生年月、家庭状况、学校班级、犯罪前科等等个人资料展现在世人面前,这对一个未成年人而言无疑会对他的身心健康引起重大影响。当人们在关注案件进程,指责李天一时,又有没有想过李天一作为一个未成年人而应有的权利和应得到的保护呢,这一问题引发了我的思考。本文将先从新媒体和报道未成年人犯罪的概念入手来探讨这一问题。
一、基本概念的界定
随着科技和网络的发展,新媒体成为了新的媒体形式,并发展迅速的融入了我们的生活。说到新媒体,我们可能联想到移动电视、网络、数字电视、数字电影、触摸媒体等。对于新媒体的定义,国内还没有明确的界定。应从它的特点上入手,交互性,快速性,多样性,时间性,技术性等方面入手。本文大致将新媒体界定为,建立在计算机信息处理技术和互联网基础之上的,能够发挥传播功能的媒介。
未成年人犯罪的概念有广义和狭义两种。这里所说的未成年人犯罪主要指的是狭义的概念,指未成年人实施的触犯刑法,危害社会并依法应受刑罚处罚的行为。我国的未成年人犯罪应界定为:已满14周岁未满18周岁的人所实施的触犯刑法,危害社会并依法应受刑罚处罚的行为。
因此未成年人犯罪报道的概念,我认为是指新闻媒体对已满14周岁未满18周岁的人所实施的触犯刑法,危害社会并依法应受刑罚的行为及其相关情况的报道。
综合上述概念,总结新媒体下报道未成年人犯罪的概念是,建立在计算机信息处理技术和互联网基础之上的媒介,发挥传播功能,对已满14周岁未满18周岁的人所实施的触犯刑法,危害社会并依法应受刑罚的行为及其相关情况的报道。
二、新媒体下报道未成年人犯罪法律规制的现状和问题
(一)法律条文的疏漏
我国关于新媒体环境下的对报道未成年人犯罪并没有专门性的立法,而是散见于各种法规和规章当中,并且法律效力位阶较低,并且针对侵害未成年人权利的行为也缺乏相应的制裁措施,很多仅仅停留于理论层面,实际操作起来比较困难。
未成年人保护法上,规定了应保护未成年人的个人隐私,对未成年人犯罪案件的报道不得披露能推断出未成年人身份的资料。这对于未成年人人身的保护有一定的作用,但是也没有专门详细的报道未成年人犯罪的规定,只是简单的一句话,对于不能报道的内容,报道的时间和责任追究等都没有规定。
民法上,只是规定了公民的隐私权应该得到保护,而对于报道犯罪案件对被害人的保护问题则没有涉及。侵权责任法中,对网络侵权规定的很模糊,对于侵犯什么样的主体,什么样的权利,应负什么样的法律责任都没有具体规定。
刑事诉讼法上,没有对司法人员在保守职务秘密上面做出具体规定,司法人员大多是遵循着职业道德基本准则来进行自我约束,没有法律上的强制力保障,更没有制裁措施。着对于司法人员的职务秘密保守是不能提供法律保障的,对未成年被告人的保护是十分不利的。
网络监管法上,我国的法条保护的是网络用户的个人信息安全,同时也规定了网络信息不能侵害其他公民的合法权益,而对于新闻报道侵害被害人,侵害未成年人的规定则是空白,并且也没有规定侵犯了公民权益之后应负的法律责任。
(二) 新制度产生对媒体报道的影响
刑事诉讼法的修订对报道未成年人犯罪产生了一定影响,如果报道不注意就会违反刑事诉讼法对未成年人犯罪方面的规定。例如,新修订的增加的附条件不起诉制度,其适用于涉嫌侵犯公民人身权利、财产权利或者妨害社会管理秩序的轻微犯罪的犯罪,依法可能被判处一年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金处罚的犯罪,并且行为人有悔罪表现的未成年人犯罪案件。这就对媒体在报道这方面时有了一定的影响,如果媒体报道了在侦查阶段的未成年人犯罪案件,经审查发现时符合附条件不起诉,那么媒体就需要对案件的结果进行解释,并且对于未成年人的个人信息保护要求也更为严格。
再如,犯罪记录封存制度,对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的犯罪未成年人,在刑罚执行完毕后其犯罪记录将封存,对未成年人累犯的,犯罪记录不封存。并且对涉及危害国家安全的犯罪、犯罪、严重暴力犯罪的首要分子、主犯等主观恶性程度较深的犯罪,也不封存。媒体在报道侦查阶段的未成年人犯罪案件时,并不知道是否符合前科消灭制度,同样对媒体报道有了一定的限制影响。
三、对新媒体报道未成年人犯罪法律规制的必要性
(一)在新媒体环境下媒体新闻报道出现新特点
媒体主体多样化,传播渠道多样化,信息的及时性强,传播行为更具主动性、交互性,个人评论色彩浓重,这些特点都是传统媒体所不具有的。新媒体的出现使新闻的影响范围和影响力有了质的飞跃,对控制新闻传播范围和速度有了新的更高难度的要求。
(二)新闻自由是一种相对权利
新闻自由是公民言论自由的延伸,但在行使新闻自由时,应当尊重他人的权利和名誉,保障国家安全、公共秩序、公共卫生或道德。在任何时候、任何情况下都不得滥用。我国《宪法》第51条也规定:“中华人民共和国公民行使自由和权利的时候,不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 (三)未成年人应该得到保护
由于犯罪嫌疑人尚未成年,其心理、生理等方面容易在受到外界不良影响而犯错。这时我们要做的是对他们及时的教育、改正和挽救,而不是对他们无尽的批评和指责。新闻媒介作为社会的重要组成部分, 应为保护未成年人承担社会责任。其中重要的一项就是报道未成年人犯罪时对未成年人的保护。报到时,应充分注意到未成年人的特点,对报道的内容,时间和方式有一定的特殊限制。
四、具体法律规制
(一)加强对互联网新闻主体的管理
互联网、移动手机、微信、微博等新媒体具有速度快、多样性、传播面广等特点,在案件报道中的成为了新的力量。应加强对网上案件报道的规范和管理,有关未成年人犯罪的消息时不能披露未成年人的个人信息,不能未成年人的照片。规范网上案件报道的新闻来源,不得将博客、播客、微博、论坛等未证实的内容作为新闻进行报道、刊载。制定专门的法律规制网络媒体和公民有关于未成年人犯罪的新闻。
制定对违法主体的惩罚措施,若媒体了能体现未成年人身份的信息,相应网站应立即删除该信息;如果报道了虚假的信息,则相应网站应删除错误新闻,并正确的新闻纠正错误,同时对未成年人及其家属公开道歉。以上行为情节严重的,由于侵犯了未成年人的隐私权,应通过类推认定其触犯侮辱、诽谤罪。如果犯罪主体是网络媒体,则应由其负责人和新闻撰稿人承担连带责任。如果犯罪主体为一般公民,则应由其承担相应法律后果。
(二)完善在新闻发言人制度中关于未成年人犯罪报道的规定
在审判程序阶段,由于审判公开制度,对一般案件的公布也就顺理成章,在这里就不加以累述了。我们主要讨论的是对于未成年人犯罪的案件,我国实行的审判不公开制度,义在保护未成年人的权利,为其以后的身心成长提供保障。这也就决定了不能有关庭审过程的一切信息。对于审判结果的公布,也应该注意未成年人犯罪案件是否符合犯罪记录封存的情况,如果符合自然不能公布任何信息。如果不符合,在公布结果时应注意,不能公布任何能辨识出该未成年人的个人信息及其作案的具体细节,以保护未成年人的利益。
(三)明确附条件不起诉制度对未成年人犯罪案件报道的限制
由于符合这一条件的未成年人犯罪案件只存在侦查阶段,所以这个制度主要是对在侦查阶段对未成年人犯罪报道有一定的限制。新闻方,无论是网络媒体还是公民,在公布案件之前应该预先判断该案件是否符合附条件不起诉的情况,如果是则应不仅只报道案件大致情况,还要将案件的结果进行后续报道。同时也应注意,在报道案件时不能有任何能暴露未成年人身份的信息,来保护未成年人的权利。也不可过分详细的描述和渲染犯罪经过和细节,以免引起较大的社会影响。
回答“标准是什么?”之前,首先要回答,是否有可能存在具体的、类型化的标准?否则,我们只能退而求其次,无奈地接受一系列或几个抽象的原则!事实上,通过上文的相关论述可知,想要为法官的这种价值补充提供可靠、持久、精确且整齐划一的标准是不现实的。因为,违反法律禁令的法律行为效力的判定根据无非是强制性规定的规范目的、民法上的公平、公正、诚信以及公私法利益的平衡等。而每一处法律强制性规定都各有其规范旨意,即使是同一条强制性规定在不同的案件中适用,其形成的利益格局也会千差万别,效力判断的结果自然也会大相径庭。
(二)三项原则性的标准及其细化——退而求其次的标准是什么?
笔者认为,可以从以下三项标准即公平和诚实信用,公序良俗以及比例原则(利益衡量)加以考察。诚实信用表现为是否显失公平。公序良俗包含裁判型公序良俗、法令型公序良俗;其中裁判型公序良俗表现为(1)危害家庭关系的;(2)违反性道德的;(3)射幸行为;违反人权和人格尊重行为的;(5)其他法令之外的公序良俗;(6)交易安全;法令型公序良俗表现为(1)规范对象是否以双方为对象;(2)规范重心为法律行为本身(内容、结果)而非法律行为的外部条件(时间、地点、交易的前提性条件等)是否违法;(3)规范目的是探求具体规定的规范旨意;(4)履行阶段根据履行前还是履行后判断。比例原则表面为均衡性原则、适合性原则、必要性原则;其中均衡性原则为(1)法律本身在法律体系中重要性;(2)当时的社会情势以及人们的意识,法律欲规制的行为的在当时的重要性;适合性原则指否定行为的效力是否有助于达到目的;必要性原则指是否只要进行刑法或行政法的制裁就可以达到目的。
(三)为什么三个标准是合理的?
首先,这三个标准与司法实践完全契合,有其合理性自不待言。
论文关键词 普通合伙 转让合伙份额 法律漏洞 类推适用
一、问题的提出
解决具体案件,必须获得作为裁判大前提的法律规范,并将案件的事实适用于中,以三段论推导出案件的结论。而寻找裁判的大前提由显重要。“法律适用的过程,在于发现于具体案件中可资适用的法律规范。此项法律规范,或为法律,或为习惯法,或为某项法律规定的类推适用。”,因为法律的规定往往不是很明确,常存有模糊地方,所以常常须经由解释才能予以适用;在法律经由解释仍然无法适用,此时要考虑法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的时候,须补充法律的漏洞。“补充法律的方法分为:类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。”。那么普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力认定适用法律规范时候,如何解释法律,法律是否存有法律漏洞,以及法律漏洞如何填补问题,实值研究。
二、实例
原告李小虎主张:2007年7月1日,被告王大伟与其他合伙人共5人合伙向郑之云转让来某山场林木,其中被告王伟占八分之一份额。2009年11月19日,被告王伟未经其他合伙人同意,将其八分之一份额以25万元转让给原告。原告李虎要求确认转让合同无效,要求被告王伟返还转让款25万元。被告王伟则以:被告转让的是自己合伙份额,无须其他合伙人同意。本案事实清楚,案件的主要问题是如果找出适用该案件大前提的法律规范。
三、法律有否规定
我国关于普通合伙的法律规定甚少,仅仅在民法通则和最高法院民法通则司法解释对之作出规定,并且民法通则的规定均系合伙内部的规定,民通解释规定的比较详细,与本文提出问题最有关联的仅为民法通则司法解释第51条,其规定:“在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意;未经全体合伙人同意的,应认定入伙无效。”应该说民法通则解释第51条的规定相当明确,其规范的对象是增加合伙人后该入伙是否有效问题,落脚点于合伙问题,即该增加的合伙人是否已经进入了合伙组织体中,而本案的问题是合伙人向合伙人之外的人转让合伙份额的合同的效力问题,系两个不同的法律关系,不能将之混为一谈。因此对普通合伙人向他人转让合伙份额的效力问题,法律未有明确的规定,即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和类推适用
台湾地区民法第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理”。“第1条规定具有两个意义,一为肯定法律漏洞的存在,另一为明订补充漏洞的方法。所谓法律漏洞,系指关于某一个问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定而言。”法律漏洞最重要分类方法是将其分为两种,即公开的漏洞和隐藏的漏洞。“公开的漏洞,指关于某项法律问题,法律依其内在体系及规范计划,应积极设其规定,而未设规定而言法律漏洞,除前述的公开漏洞外,尚有所谓隐藏漏洞,即关于某项规定,依法律之内在目的性及规范计划,应消极地设有限制,而未设此限制。”目的性限缩,最具启示性的例子,是《婚姻法》第21条关于子女赡养父母义务的规定。《婚姻法》第21条第1款规定“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”假如子女是未成年人,自己尚需依仗父母抚养,如何要求其有赡养扶助父母义务。因此《婚姻法》第21条的规定存有法律漏洞,需进行目的性限限缩,将法条的子女应该限缩为成年子女,如此始利于保护为成年子女利益。目的性扩张,限于篇幅,不再举例。
“所谓类推适用,系指法律明文之规定,适用到非该法律规定所直接加以规定,但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之类型。”法律有公开的漏洞存在的时候,首要考虑有没有其他法律规范可以类推适用(其次考虑创造性补充)。
(一)可否类推适用《合伙企业法》第22条的规定
普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力问题可否类推适用合伙企业法的规定?“类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的,其次则在判断是否基于“同一法律理由”,依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。此项价值判断类似性一方面用于决定法律漏洞与“立法政策”保护的界限,他方面并作为认定法律漏洞是否存在的依据”。
《合伙企业法》第22条规定:“除合伙协议另有约定以外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。”该条规定,区分了两种情形,即转让合伙财产份额时候,合伙人向合伙人以外的人与向其他合伙人转让两种情形。合伙人之间转让份额,因为其他合伙人享有优先购买权,故须通知其他合伙人是否优先购买。合伙人向合伙人以外的其他合伙人转让财产份额的,除非合伙协议另有约定,必须经其他合伙人一致同意。从立法目的来看是为了保证合伙企业合伙人的相互信任性,而作出的强制规定,从反面上来讲,如果合伙人向合伙人以外的人转让其在企业的财产份额,不需要经过其他合伙人同意话,那么势必会导致合伙人不信任的人进入合伙之中,这违反了合伙的本质。那么普通合伙与企业法规定的商事合伙就合伙份额转让的规定事项是否应该是相类似?毋庸置疑是相类似。首先,普通合伙,虽然是民事合同一种,法律也没有将他们规定一种法律主体,并承担民事责任,但不能否认的是它仍然应该是联合体的一种,不能因为法律没有承认其为法律主体的身份,即对这种组织的身份予以否认,否认其与合伙组织有相类似的特性。其次合伙组织规定合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意,其是为了保证合伙组织的稳定和彼此的信赖关系。那么普通合伙中是否也要保证合伙人的相互信赖呢?当然需要,普通合伙与商事合伙唯一区别是,商事合伙进行了登记,进行了公示,其他人可以了解合伙人的情况,而普通合伙相对其他人来说是隐秘的,但是内部关系,普通合伙与商事合伙没有本质的区别。
另外普通合伙是否与商事合伙对此问题作出不相同的处理是否,在价值判断上存有问题,即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额不需要经过其他合伙人的同意。那么,这会对导致普通合伙有什么后果?与商事合伙一样,其合伙人不信任的人会进入普通合伙之中,破坏了普通合伙,也破坏了普通合伙的本质。因此从法律的规范目的来看,相类似者,应作相同处理。对普通合伙人向合伙人之外的人转让其合伙份额,在法律存有漏洞时候,可类推适用《合伙企业法》第22条的规定,即必须取得其他合伙人的同意,当然这儿是法律构成要求的类推适用。如果未经其他合伙人同意,合伙协议也没有另外约定的情况下,即违反了该法律的规定,而这个规定是强制性规定,故应确认转让合同无效。
(二)可否类推适用民法通则司法解释第51条的规定
民法通则司法解释第51条规定:“在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意;未经全体合伙人同意的,应认定入伙无效。条文规定增加合伙人,需经全体合伙人同意。那么对合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额的,从上合伙的角度看,是合伙人退伙,其他人加入合伙之中,从立法母的以及价值上衡量,与增加合伙人具有类似性,应当相类似事情相同处理,允许类推适用。
(三)两种类推适用的比较
上述两种类推适用,各具有优、缺点。类推适用合伙企业法,具有法律条文明确,一目了然的特性,缺点是合伙企业法系规范合伙企业的法律。类推适用民法通则司法解释第51条的规定,优点是该司法解释的条文是规范普通合伙的,并且增加合伙人与合伙人向合伙人之外其他人转让合伙份额从合伙角度观察,也确实具有类似性。缺点是条文不如合伙企业法表述的这么明确,而且也还是司法解释的规定。笔者认为在有法律可以类推适用的时候,应该在位阶上先类推适用法律的规定,而且本案中,合伙企业法的规定更加明了,更加利于类推适用。
五、结论
法律规范时有模糊之处,必须经由解释才能予以适用。在法律存有漏洞的时候,须补充法律漏洞,补充法律漏洞的方法,计有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充四种。
原告:桂林天狮广告策划有限责任公司。
被告:桂林市旅游局。
1995年12月底,原告桂林天狮广告策划有限责任公司(以下简称天狮广告公司)经理郦波应桂林市旅游局局长助理张源涛的要求,利用张源涛提供的文字、图片等资料,由天狮广告公司组织设计编创《桂林旅游指南》一书。天狮广告公司接到张源涛交来的文字、图片等资料后,即组织公司专业技术人员进行创意,公司为此添置了设备。经公司员工设计、编撰,郦波在1996年3月将《桂林旅游指南》一书的样稿交给了张源涛。1996年5月10日,张源涛以桂林市旅游局的名义,与广州威雅广告实业公司签订了一份印刷合同,由该公司按《桂林旅游指南》一书的样稿印刷2万册,书的封面上署名为“桂林市旅游局编”。此书印好后,桂林市旅游局将此书作为旅游促销宣传品向境内外发行。
原告天狮广告公司发现此书的署名后,经向桂林市旅游局交涉未果,遂起诉到桂林市秀峰区人民法院,称:我公司受桂林市旅游局的委托,为该局设计编创了《桂林旅游指南》一书。但现在该书署名为“桂林市旅游局编”,侵犯了我公司对该书享有的著作权。要求法院维护我公司的合法权益。
被告桂林市旅游局答辩称:我局从未委托原告天狮广告公司承担这项设计工作。我局局长助理张源涛只是以朋友关系委托郦波个人具体设计,而由张源涛提供文稿、图片、桂林地市导游图、英文翻译等资料并进行编辑,郦波据此作排版美术工作。郦波虽为原告的职员,但承担此项工作并未以原告的名义与我局发生任何关系,只是作为个人来完成此项工作。所以,我局未侵犯原告的著作权。
审判
秀峰区人民法院经审理认为:《桂林旅游指南》是一本宣传桂林旅游资源、指导人们旅游购物的出版物,内容分别由文字、图片等组成,系我国著作权法所规定的文字、美术和摄影作品,为该法保护的客体。由这些作品汇编结合而成的整体——《桂林旅游指南》应受我国著作权法的保护。《桂林旅游指南》一书的文字、照片的提供者是桂林市旅游局,版面设计是由桂林市旅游局委托天狮广告公司经理郦波进行的。天狮广告公司为设计《桂林旅游指南》一书,添置了设备,提供了创作的物质技术条件,并组织了公司员工进行创意设计和制作;郦波是该公司的经理,其职责是全面负责公司经营范围的业务,不能排除其所为的承接业务的行为是代表公司的行为。所以,天狮广告公司对《桂林旅游指南》一书享有著作权。但该书的文字、图片等资料系桂林市旅游局所提供,并参与了修改、定稿等一系列创作工作,为设计此书付出了劳动,应与天狮广告公司一并享有《桂林旅游指南》一书的著作权。但桂林市旅游局未经天狮广告公司同意,独自将该书大量印刷发行,侵犯了天狮广告公司的著作权,应承担侵权责任,给予天狮广告公司一定的赔偿。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(一)、(四)项,第十三条第一款,第四十五条第(二)项之规定,该院于1996年12月14日判决如下:
一、《桂林旅游指南》一书的著作权归属原、被告共有。
二、被告桂林市旅游局赔偿原告天狮广告公司经济损失17500元。
天狮广告公司不服此判决,以原审认定事实和适用法律错误,《桂林旅游指南》的著作权应由其单独享有为理由,上诉至桂林市中级人民法院,请求撤销原判,予以改判。
桂林市旅游局答辩称:原审认定《桂林旅游指南》一书的著作权属双方共有是错误的,要求改判由其单独享有。
桂林市中级人民法院认为:《桂林旅游指南》一书,系郦波在天狮广告公司任经理期间,根据张源涛提供的文字、图片作品资料,组织公司员工,利用公司的物质技术条件,集体策划、编辑创作的一部作品。该作品的作者应为天狮广告公司,著作权应归该公司享有。原审认定该作品系桂林市旅游局向郦波提供文字、图片资料,委托郦波进行版面设计,与事实不符。尚无证据表明桂林市旅游局以法人名义与郦波形成过委托关系,也无证据证明张源涛向郦波提供有关资料的行为是桂林市旅游局的法人行为,张源涛的行为应属个人行为。因此,原审判决《桂林旅游指南》的著作权由当事人双方共有不当,应予改判。原判认定桂林市旅游局未经天狮广告公司同意,大量印刷《桂林旅游指南》一书,是侵犯天狮广告公司著作权的行为,并判决该局应适当给予天狮广告公司一定的赔偿,是正确的,应予维持。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第三款,第四十五条第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,该院于1997年7月7日判决如下:
一、撤销一审判决第一项,维持第二项。
二、《桂林旅游指南》一书著作权归天狮广告公司享有。
评析
本案争议作品《桂林旅游指南》一书,是经过对已有文字作品、摄影作品等有关作品,按照一定的主题及创意进行编辑加工,其中并包括了相关作品的组合、版式及美术加工等一系列创作行为,所产生的一种编辑作品。按照著作权法第十四条的规定,编辑作品由编辑人享有著作权,但不妨碍被编辑的原作品著作权的独立存在和单独行使。二审法院判词实际上将争议作品认定为编辑作品,应是正确的,但仅适用第十一条的规定(著作权归属的基本原则),而未适用第十四条的规定,有所遗憾。
作品的性质虽然可以被认定为编辑作品,但不等于由此就确认了“编辑人”及其著作权归属。本案争议作品的“编辑人”是谁,著作权应归谁享有,必须依据本案事实予以确认。与“作者”有独自的作者和合作作者之分一样,“编辑人”也可有“独自的编辑人”和“合作编辑人”之分。一审是将争议作品的“编辑人”认定是双方当事人(按第十三条第一款),即双方为争议作品的“合作作者”,故而争议作品的著作权应归双方共同享有。二审则仅认定天狮广告公司是争议作品的“编辑人”,争议作品的著作权应归其单独享有。这两种结果哪种正确呢?
从一审判决的依据来看,是以当事人双方都对争议作品付出了劳动为理由而认定双方应共享著作权的。这里忽略了两个方面的问题:第一,被告确曾提供了文字、图片等表现形式的作品,这些单独的作品确实通过汇编而结合成整体。但被告的行为仅是提供编辑加工的素材的行为,并不属编辑作品的创作行为。被告不能因为提供的是可以单独使用的作品而要求对编辑作品享有著作权,其提供的可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。第二,如果被告确曾参与了修改、定稿等工作,但这并不必然构成认定其为“合作作者”的法定条件。因为,合作作者产生的合作作品(编辑作品可同时表现为合作作品),是依合作创作行为产生的,而合作创作要有双方合作的意思表示,并且实际参与了合作创作。但被告不但否认委托关系,而且未提出合作创作意思和参与合作创作表示的事实,这就缺乏认定合作作者的法定要件。同时,修改、定稿行为虽也是一种智力劳动,但不一定能表现为是创作作品的创作行为,如要表现为创作行为,必须有合作创作的事实基础为依据。综上,一审认定双方当事人共享争议作品的著作权,没有事实基础,也不符合法律规定。
在共享著作权问题上,除了可依合作作品的条件认定外,还可以通过委托创作合同来认定。即依照著作权法第十七条的规定,如果委托人和受托人在委托创作合同中约定了委托作品的著作权可以归双方共同享有的,则该作品的著作权归双方共同享有。也就是说,在这种情况下认定著作权的归属,唯一的依据就是委托合同中明确的约定。依照该条后半段的规定,如果合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权仅属于受托人(作者)。而本案不论是认定双方当事人之间是委托关系也好,还是认定委托是两个个人之间的委托也好,拟或是个人与法人之间的委托也好,都是没有关于双方之间对著作权的归属有约定的事实存在的,故按照第十七条的规定,只能得出争议作品著作权属于受托人一方,而不可能归受托人和委托人共享的结论。
目前,中国处于社会转型的关键时期,然而,我国的法律体系存在很多漏洞,各方各面并不完善。特别是行政管理领域,涉及的问题比较广泛和复杂,这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种千头万绪的状态。照目前的形势来看,随着科学技术的发展以及社会分工的细化,由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项,作出的规定往往并不完善。
一、行政自由裁量权的相关概述
(一)行政自由裁量权的概念
什么是行政自由裁量权?学者们的解释是不一样的。一些学者认为,自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定,从而作出公正而适当的具体行政行为的权力而有的学者认为,行政自由裁量权是行政机关在职权范围内,或者在法规无明文规定亦无习惯法可循,或者在法律法规的授权下由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。
总结上述学者的观点,我认为,行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内,根据法律法规和行政的目的和精神,自我寻求最佳结合点,确定事实和法律,并据此作出或不作出具体行政行为的权力,具体表现为行政行为的范围,方式,类型,规模,权限等选择权。
(二)行政自由裁量的特点
首先,行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内,行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利,但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此,我们可以得出结论,行政自由裁量权中的自由并不是绝对的,它的行使必须受到法律法规的限制和约束。
其次,行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用,是针对个案进行的,不能推而广之,不具有普遍约束力。这主要是由自由裁量权裁量事项内容的多样性、性质的复杂性造成的。
最后,行政自由裁量权具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定,法律法规授予行政机关以自由裁量的方式,可以是明示的方式,也可以是默示的方式,它的存在必须是以法律法规的规定为前提,否则自由裁量权的行使是无效的,是违法的。
二、我国行政自由裁量权法律控制制度存在的问题
(一)法律规范过于笼统
目前,我国立法条件相对不成熟,法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权,让行政机关可以解决一些简单的行政问题。另外,行政自由裁量权在立法的语义上也显得含糊不清,缺乏标准的具体执行措施,在设定行政处罚上,处罚幅度也不完善。例如《海洋环境保护法》第八十七条中的处罚规定,由国家海洋行政主管部门予以警告,并根据造成或者可能造成的危害成果,处十万元以上一百万元以下的罚款。此规定的处罚幅度就显得比较大了。
(二)缺乏有效限制的程序规范
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而,我国的行政程序法一直不完整,尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规,但是,这些程序法规仅仅是零零散散的,并没有强劲的法律约束力。此外,现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明,行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯,主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
(三)司法监督的范围有限
目前,根据我国《行政诉讼法》的规定,公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时,才有权依法向人民法院提起诉讼,而人民法院只是对具体行政行为进行审查,而不考虑抽象行政行为。事实上,由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性,造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。
(四)司法审查标准粗糙
【关键词】个人信息;行政法;保护
随着信息技术以及行政机关公权力的快速发展,个人信息受到行政法的保护也越来越被重视。受各种综合因素的影响,个人信息遭受行政机关侵害的事件频频发生,引起人们的广泛关注。由于我国行政法关于个人信息的保护比较落后,法律法规不完善,使得公民的个人信息得不到有效的行政法保护。因此,研究个人信息的行政法保护,具有非常重要的理论意义和现实意义。
一、我国个人信息行政法保护的现状
(一)我国个人信息行政法保护的立法现状
1.行政机关收集、处理和利用个人信息的法律规定。我国行政机关出于公共管理和公共服务的职能,一般会大量收集个人信息,并将个人信息保存起来加以利用。为了避免行政机关利用公权力侵害个人信息,我国《身份证法》、《护照法》、《统计法》等相关法律法规都明确作出法律规定,保护个人信息,要求行政机关及其工作人员对收集和保存的个人信息进行保密,不能随意泄露并恶意使用个人信息,而且规定了相应的法律责任。
2.非行政机关收集、处理和利用个人信息的法律规定。非行政机关的个人信息主要表现为银行、通信、医院等部门和相关企业。企业的目的更多的是获取经济利益,为了避免这些非行政机关过度追求经济利益,忽视对个人信息的保护,我国也出台了相应的法律法规。例如,《征信业管理条例》和《关于加强网络信息保护的决定》等法律规定对非行政机关收集个人信息作出了详细规定,旨在保护个人信息。
(二)个人信息权利受到侵害的表现方式
1.行政机关对个人信息的侵害。行政机关应该在法律规定的职权范围内,对个人信息进行有针对性的收集和使用。事实上,由于行政机关的透明度不高,时常超出职权范围,不加区分的进行收集个人信息,侵害了个人信息。个人信息的不真实,不准确也会影响行政机关作出错误的行政决定,给国家和社会造成严重危害。此外,行政机关的工作人员存在大量泄漏或出售个人信息的违法行为,侵害个人信息。
2.非行政机关对个人信息的侵害。现实生活中,商业机构为了经济利益,常常非法收集并恶意使用个人信息,有的甚至使用窃取或者其他非法手段获取个人信息。随意泄漏个人信息或者利用所掌握的个人信息骚扰人们的生活,也是非行政机关对个人信息侵害的主要表现方式。
二、我国个人信息行政法保护存在的问题
(一)个人信息保护立法不足
首先,我国学术界对个人信息行政法保护的概念和内涵缺乏正确的理解,法律法规对个人信息行政法保护的范围没有作出详细规定;其次,我国没有制定一部完整的个人信息保护法律,现行的行政法律法规对个人信息缺乏强有力的法律保护,导致个人信息得不到有效的法律保护。虽然有相关的法律法规和司法解释,但是这些规定都是抽象的、原则性的规定,缺乏实践可操作性,无法具体贯彻和执行这些法律法规;最后,我国现行的法律法规规定的都没有对个人信息行政法保护的内容作出详细、具体的条款。
(二)个人信息收集程序不规范
我国应该制定完善的法律制度来确保个人信息的收集程序。现在,我国无论是非行政机关还是行政机关在很多情况下,没有征得信息主体的同意,就很容易收集和利用公民的个人信息。有些行政机关打着公共管理和公共服务的名义随意收集公民的个人信息,甚至超出职权范围非法使用、泄漏个人信息,使公民遭受严重侵害。由于个人信息收集程序不规范,缺乏具体的法律规定,导致个人信息得到非法侵害。
(三)个人信息权救济制度匮乏
现实生活中,公民在毫不知情的情况下,个人信息就被行政机关随意收集和使用,当公民的个人信息遭受非法侵害之后,由于缺乏相应的救济渠道,信息主体的信息权得不到法律保护。因此,应该完善救济制度,为信息主体提供多元化的救济途径,切实保护个人信息。
三、完善个人信息行政法保护的对策
(一)完善法律法规
个人信息对公民、国家和社会具有非常重要的作用,由于法律法规的缺失,导致我国个人信息遭受非法侵害的事件频频发生。因此,我国应该完善个人信息行政法保护法律法规,制定《个人信息保护法》,对个人信息的保护范围、保护内容作出详细、全面的规定,为行政机关保护个人信息提供强有力的法律依据,做到有法可依,切实有效的保护信息主体的合法权益。
(二)规制个人信息收集和利用程序
我国应该严格规定行政机关收集和利用个人信息的程序,行政机关必须在法律规定的职权范围内,按照法律规定的程序对个人信息进行收集和利用,事先告知信息主体并征得其同意,不得随意泄漏或者恶意使用个人信息,行政机关应该对个人信息的质量和安全进行保护。
(三)完善个人信息侵权的救济制度
我国应该在行政法律法规中规定个人信息行政法保护的救济制度,为信息主体提供有效的救济途径。信息主体的个人信息遭受非法侵害之后,可以向行政机关提起行政申诉或者申请行政复议和行政诉讼,还可以要求行政机关给予行政赔偿。这些救济途径为信息主体维护自身合法权益提供了强有力的保护。
参考文献
[1] 蒋坡.个人信息保护法律的研究[M].中国政法大学出版社,2008.
[2] 齐爱民.拯救信息社会中的人格:个人信息保护总论[M].北京大学出版社,2008.
[3] 范灵均.行政法视野下的个人信息法律保护[J].法制与经济,2012(07).
(一)自由裁量事实性质认定
对于检验检疫管理事项的性质,以及行政管理相对人的行为性质,检验检疫部门均有自由裁量权。可以通过自由裁量来判断其行为是否违反了检验检疫相关的管理秩序,并在调查和评判之后来确定是否需要对其进行行政处罚。
(二)自由裁量违法行为情节轻重
主观和客观是检验检疫违法行为情节分类的两个主要方面。其中主观的行为包括动机、目的、态度表现和心理状态等;客观行为包括对象、时空、方式方法和结果危害等。因此,在施行检验检疫行政处罚的时候,必须对上述所说的主观、客观行为的内容进行认真考虑,然后再判定其违法行为情节的轻重,而检验检疫部门在这方面仍然具有自由裁量的权利。在检验检疫的相关法律法规中,不少涉及行为情节轻重判定的内容都是可以酌情来定的,也就是说在都相关违法行为进行处罚时,可以由检验检疫部门综合考虑主观和客观两大因素来对其情节轻重进行自由裁量,其中包括其违法情节的程度、范围以及轻重等。在相关的法律条款中,“视情节轻重而定、根据情节轻重”等字眼是比较常见的,这样的字眼显然表示相关的法律法规并没有对违法行为的轻重做出非常明确的划定,而是赋予了检验检疫部门根据自身的理解和判断,对其进行自由裁量的权利。
(三)自由裁量处罚的类型、对象和程度
根据我国现行的检验检疫法律法规,对于相关违法行为的处罚方式主要有警告、暂扣或吊销许可证、罚款等。对于那些违反了检验检疫法律法规的行为,究竟应该采用怎样的处罚方式,而主要的处罚对象又有哪些呢?在判断这方面问题时,首先需要根据相应的法律法规来进行。目前这方面的法律法规主要可以分为两大类型,其一是确定型,即在法律法规条款中,明确规定了某种违法行为的类型,以及需要处罚的对象;其二是选择性,即对某种违法行为,相关法律法规只是给定了处罚对象、处罚程度的选择范围,而具体的决定权交给了检验检疫部门。二、控制检验检疫行政处罚自由裁量权的必要性所谓检验检疫行政处罚自由裁量权,就是对于违反了检验检疫相关法律法规的公民或组织,法律所赋予检验检疫部门自主对其进行裁决的权利,其中自主裁决的内容可以包括其违法的性质、处罚的力度等等。但如果不对检验检疫行政处罚自由裁量权进行规范,那么必将造成在实际运用过程中出现较多的缺陷。可以说,对检验检疫行政处罚自由裁量权进行控制室十分必要的,它能够在较大程度上减少行政处罚不合理现象的出现。对于是否给予处罚、处罚力度的轻重等问题,部分检验检疫法律法规赋予了行政部门自主决定的权利。这些法律法规给行政执法人员提供的处罚裁量自主决定空间是比较大的。所以如若行政执法人员不能合理地使用自身的自由裁量权,就有可能造成实际执法过程中出现不公,甚至是违法的行为。所以,如果能够对当前的行政处罚自由裁量权进行较为深入地解读,并结合其在行政执法人员实际工作中的运用情况进行研究,制定出能够对行政执法人员自由裁量权进行规范的条款,就能确保行政执法人员和各级行政执法机关能够合理的范围内对拥有的自由裁量权进行正确运用。具体来看,则是将行政执法人员拥有的自由裁量权进行细化、规范,并在一定程度上缩小其使用范围和可以自由裁量的幅度,从而确保行政执法人员能够根据违法行为情节的轻重给出最合理的处罚,既不过轻也不过重,这样能够有效避免在实际的行政处罚过程中出现处罚的标准不同、处罚随意、处罚不当等现象。
二、控制检验检疫行政处罚自由裁量权的途径
(一)建立行政执法回避制度
我国有明确的法律规定,当违法的当事人和执法者存在明确的利益关系时,在执法过程中,该执法者应该进行回避(详见《中华人民共和国行政处罚法》第37条)。进行回避的方式主要有申请回避以及主动回避两种,在实际的工作当中,应该注意这两种回避方式的结合。而对于执法者是否有必要进行回避,需要由行政部门的上层领导进行决定;如果是要决定行政执法部门的领导是否需要回避,则由领导层集体进行确定。
(二)根据处罚的具体原则,来确立违法行为裁量的标准
对于裁量标准的制定,需要充分结合本部门、本地区的实际状况来进行,在主体法律法规所允许的范围内对处罚幅度、种类等进行适度的调整。这种调整只能在原有基础之上进行变化,而不能独立建立新的处罚规则。这种裁量标准的制定,主要是为了避免处罚力度出现过大的偏差,出现轻罚重错、重罚轻错的情况。首先,应该对违法行为情节轻重的程度进行规定,明确指出违法行为处于哪一个层次,而且处罚力度又应处于哪一个层次;其次,需要规定哪些层次的违法行为不应该受到较高金额的罚款,以此来避免执法者受利益的驱使而对较轻的违法行为给出过重的处罚。
(三)为确保行政自由裁量的科学合理性,应进一步完善行政处罚裁量标准
当相关法律法规中的裁量标准并不是特别明确,而是存在较大自主调整空间时,行政部门可以根据实际工作情况对这样的裁量标准做进一步的细化。为此,可以定期根据实际执行情况来对现有标准进行修改和完善,使其更加符合实际使用要求。
关键词:工程项目;采办管理;策略解析
采办对于业主方而言起着重要的作用,它主要管理项目费用、工期以及质量的控制。一个大的工程项目在实施的过程中,需要考虑的问题以及采办管理都是比较繁琐的,采办策略是采办管理的关键,依法合规则是采办管理的前提,而它们都是工程项目能否获得成功的重要因素。工程项目还可以采用国产设备,不仅能够减少项目的资金投入,还能支持国内产品,推进国内市场的发展;对承包商和供应商的各自招标策略进行整合设计以及举办设备交货期管控的承包商交流会,从而全方位地落实工程项目计划。
1依法合规是保障工程项目采办管理顺畅推行的基础
(1)项目制度要与国家以及地方的法律法规相一致大型的工程项目所涉及的采办管理较复杂,所接触的范围也较广。工程项目在采办时,由于受到当地法律法规以及政策的限制,并且公司对采办具有一定的管理制度,这样大大阻碍了采办的顺畅推进。针对这一问题,为了让采办能够顺畅推进,项目制度必须要遵循当地的法律法规,以防在采办时出现一些违规现象,不利于项目的进展,同时也会受到一些惩罚。在项目采办之前,要先制定采办计划,根据法律法规的具体要求,制定合理且行的策略,明确采办目标,让采办人员严格遵循项目制度做事。(2)理清相关法律法规层级关系为了让项目工程采办能够顺利实施,并且切实有效,必须理清相关法律法规的层级关系。在项目制度遵循法律法规时,要采取上一级法则,比如国家制定的法律法规与地方的法律法规相比,要遵循国家制定的法律法规。因为当国家制定的法律法规发生变化时,地方法律法规也会跟着改变政策。为了让项目工程在采办时具有高效性,必须先了解层级关系,我国法律法规的层级关系主要分为四个阶级,由高到低分为法律、行政法规、各类规章、地方性法规和规章,这四个层级也对应了相应的审批机构。由于地方政府直接管辖工程项目的招标,目前主要还是以遵循地方性法规和规章为主,方便于工程项目的开展以及进度。同时也要重视上一层级的法律法规以及执行公司的采办管理制度,当它们存在冲突时,公司要去地方进行沟通并采取合理的解决措施。
2选聘承包商的采办策略
(1)邀请招标再招标的采办策略在进行承包商选聘时,工程项目管理者可采用邀请招标再招标的采办策略。工程项目可以邀请多家有能力、有财力、有信誉的意向承包方参加项目活动,这样不仅能招贤纳士,还能进行技术交流,对项目的进展有利。工程项目可以让多家承包商进行项目竞争,做出合理的设计方案以及项目财务预算,同时让公司内部的承包商也参与到项目活动中,这样做不仅能学习新的设计知识以及财务管理知识,还能在承包商们竞争中节省项目投入资金,以防承包商抬高价钱。对于队中没有中标的承包商给予一定的知识产权的设计资金补偿,以防因知识产权而产生的法律纠纷。(2)对于陌生项目采用分段招标以及整合设计再招标的策略针对陌生项目选择承包商时,由于不确定因素较多,因此对项目要进行分段招标以及整合再招标的策略,这样不仅能减少工程项目的风险,还能扩宽承包商的选择范围,对于工程项目的发展是有益的。分段招标就是选择曾在国内外有过这类陌生项目相关业绩的多个承包商进行技术交流以及设计方案的了解和业绩的考察,再对这些承包商层层选拨,最终邀请三四家综合实力较强的承包商参加项目活动,从而节省项目的招标时间。
3国产设备能够推进采办顺畅的实施
在工程项目中需要使用大量的设备,如果使用大量的进口设备,不仅增加工程项目的资金投入,也会因为进口设备采办周期长以及手续繁琐,而耽误项目的进程,加大项目工期。因此,项目使用国产设备不仅解决资金投入以及工期长等问题,还能推动国内市场的发展。(1)工程项目提供国产设备的市场机会在工程项目实施的过程中,采办人员要根据项目实际需要,采办合适的国产设备,同时也要选定长期合作的国产设备厂商,以便于以后项目的合作。同时采办人员也不能仅限于国内的部分设备厂商,主要以能力与实力并存的厂商为主,开发新的设备厂商,拓宽国内市场。(2)国内厂商提高研发能力国内的厂商应该注重提高研发能力,多家国内厂商之间相互合作,形成比较系统的国内市场,从而提高国产化水平。研发与创新是国产化设备成功的主要因素,这些需要研发人员与企业共同努力,共同成长,才会使市场变得越来越成熟。企业在国产化设备研发与创新方面,必须要重视人才的培养,并且要付出行动,落到实处,这样才能促进国内厂商与项目工程的长期发展。
4结语
工程项目采办管理能够顺畅推进,项目制度必须要根据当地的法规和规章以及理清相关法律法规层级关系;同时项目组采取选聘承包商的采办策略,选择实力较强的承包商进行合作。项目采办人员要采办国产设备,不仅能节省设备资金投入,减少项目工期;还能使国内厂商提高研发能力,促进厂商与工程项目的合作和发展。
参考文献:
[1]李莉.工程项目采办综合管理实践[J].河北企业,2013,(2).