刑法理论论文精选(九篇)
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第1篇：刑法理论论文范文
内容提要: 刑法方法与具体问题相联系，属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系，一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能，也有自己的局限性，仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中，比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法，体系性方法是最重要的方法之一，刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说，综合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事，必先利其器”，在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法，不仅难以提高刑法学的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为，“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴，“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中，笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别，指出制约刑法方法选择的基本条件，分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义，希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。
一、刑法方法理论的几个基本概念
目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确，因为概念的混乱势必导致研究的混乱。
从现代汉语的一般意义上说，方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上，人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上，人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点，从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。
方法和方法论的区别主要有以下几点:
第一，方法是以具体问题为前提的，没有具体问题，研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的，“对世界的基本观点怎样，观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说，方法论一般不与具体问题相联系，除非具体问题本身就是一个世界观的问题。
第二，方法因为与具体问题相联系，因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题，方法是独立和外在的，它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望，换句话说，不符合人们解决具体问题愿望的方法，人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”，因此，方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题，方法论的目的性就是其自身。因此，方法论具有内在的构成成份的属性。
第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具体部门法学的理论体系中，方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的，因此，在现代法学教育中，方法论问题是法理学研究的重要对象。另外，由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性，因此，作为一般法学方法的教学内容，通常也成为法理学的重要教学内容。
方法和方法论的确存在着相互联系的情况，这主要表现在:
第一，方法，尤其是被人们所采纳的具体方法，总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。
第二，在具体部门法的理论体系中，由于多种方法的使用，这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论，也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过，人们在这个意义上使用方法论的概念，主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用，而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。
区分方法和方法论之间的界限，不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务，而且在于指出，在人类的知识体系中，方法和方法论虽然有具体和抽象之分，对具体的方法和特定的方法论来说，在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分，但是，人们不可以说，研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的，研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性，任何方法和方法论都必须在实践中接受检验，看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助，以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下，那么，由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识，这不仅不符合科学的精神，而且对法学研究和法学教育也十分有害。
根据这种认识，笔者认为，刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题，除非对“世界观”的概念进行特别的界定，一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域，那么，就容易导致将具体法学研究大而化之，从而降低具体法学的专业性，不仅不利于学术和专业的进步，而且也不利于深化对一般性问题的研究。
不过，笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面，这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例，古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响，把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去，从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发，说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式，在大多数的体系性建议中得以实现的。目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当被置于一般犯罪理论的中心位置，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。
从另一方面看，世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如，在刑法学中研究的刑罚目的问题，犯罪是主观的还是客观的问题，以及因果关系问题，就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而，这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义，不能被泛化，由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究，在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。
二、制约刑法方法选择的基本条件
法学工作者在面对法律问题时，选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件，对方法理论的讨论有着重要意义。
(一)法系与刑法方法的选择
法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响，因此是决定刑法方法的基本条件。目前，对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也称大陆法系，普通法法系也称英美法系。在不同的法系中，对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:
第一，法律渊源的形态。在民法法系中，刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决，包括最高法院法官的判决，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。
第二，案件的审理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查，均以法院为主，不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主，法院以消极仲裁者姿态出现，听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。
这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中，人们可以看出，德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章)，法律条文的理论(第2章)，案件事实的形成和法律判断(第3章)，法律的解释(第4章)，法官发展法律的方法(第5章)，法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法，主要不是对世界观进行研究，即使在法学的一般特征部分，德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节)，作为规范科学的法学(第2节)，作为“理解性”科学的法学(第3节)，以价值为导向的思维方式(第4节)，法学对法律实践的意义(第5节)，法学知识的产生(第6节)，作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到，德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点，即以法律条文为导向，以法学概念和体系建设为手段。也就是说，在德国法学的方法理论中，是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。
在普通法法系中，从英美法学通行的理论和教学著作中，人们也可以看到，英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中，英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下，法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围)，进行分析性推理(法律三段论方法的使用)，发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析)，分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点)，最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC，即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion)，也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中，人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明显地不强调法律条文的整体性，也不强调理论概念和体系的完整性，但是，非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点，自然有其自身独特的历史和传统。然而，随着欧洲联盟的建立，尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行，笔者发现，至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。
不同法系在方法上的区别，并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的，在现代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中，例如在德国法律制度中，完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面对具体的尤其是新的法律问题，法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中，例如在英国法律制度中，虽然在理论上人们并不组织一个体系，但是，在实践中，“遵循先例(stare decisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论，是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行，以及由此产生的对方法选择的制约，反映了不同历史、文化、社会群体的利益，并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中，应当具有世界性的眼光，注意并分析有关方法发挥作用的条件，以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。
(二)目的与刑法方法的选择
目的作为使用方法的前提，当然会对方法的选择发生重大影响。
在当代社会中，在刑法研究中所使用的方法，主要运用在以下三个领域:
第一，在立法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范，以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法，目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法，“除了吸收刑法学的研究成果之外，还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果，尤其是犯罪学的研究成果”，在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]
第二，在司法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言，在这个领域中使用的刑法方法，虽然可能因为使用者的法律地位而有区别，例如，警察、检察官、法官、律师，由于各自法律任务的不同，所使用的刑法方法可能会有差异，但是，这个领域中使用的方法，依据的都是已经存在的法律规定，针对的都是具体案件。
第三，在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中，由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人们在这个领域中使用的各种方法，都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。
法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律，而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此，人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中，我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法，并且开始逐渐探索案例教学的方法。
对于这些刑法方法本身来说，它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当，是由刑法研究的目的决定的，并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中，并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中，法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中，人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法，其实是希望使用有关学科的理论成就，来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法，但是，在刑法学乃至在法学中，这些方法都属于工具，都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后，刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来，现代刑法学工作者由于专业知识的原因，如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学，甚至神学本身进行研究，其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献，那么，严格地说，这种贡献也不属于刑法学成果，而属于相关的非刑法学领域。
在方法理论中，应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别，一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就，而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调，多学科之间交流的目的，是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平，尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说，这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为，现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限，是不符合科学发展规律的，也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。
三、刑法信条学中的方法问题
刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论，而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学，[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词，因此也应当译为“信条”，而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。
在法学领域中，人们一般认为，信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间，因此就存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说，信条已经成为一般接受的基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。
在德国刑法学界，一般认为，刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法，“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论，人们也称之为一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务，是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法，一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是，刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法，不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成，而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务，人们可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。
在体系性的研究方法中，首先需要明确和形成基本概念。例如，在现代德国刑法信条学中，人们已经基本同意，一个犯罪应当具有行为(Handlung)，行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld)，另外，有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后，在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如，在德国刑法信条学中，在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系，在1930年前后流行的是新古典犯罪体系，在第二次世界大战之后有重大影响的是目的性行为理论，后来，经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论，在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。
然而，即使在德国刑法学者的眼中，体系性的研究方法也不是十全十美的，这是一种既有优点又有缺点的方法。
体系性方法的优点是:
第一，有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件，可以避免遗漏应该检验的条件，使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。
第二，有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件，对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准，可以保证相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理，从而保证法律得到平等和理性的适用。
第三，有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。
第四，有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下，对知识进行专门的体系化整理，对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。
体系性方法的缺点是:
第一，有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例，行为人不知道自己行为具有违法性的情况，根据排除故意和排除罪责两种理论，会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论，如果错误地认识自己的行为是允许的，那么就不会由于故意，但是，会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对，根据排除罪责的理论，错误认识自己的行为是允许的，在错误是不可避免的情况下，故意仍然存在，排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下，就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而，在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中，一个不知道不法的行为人，如果与那些明知地违反法律的人同等看待，这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。
第二，有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难，但是，它同时也减少了解决问题的可能性，并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例，如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时，那么，实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了，人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论，今天还在司法判决中占据着主导地位。但是，这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。
第三，不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪，要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道，枪是上了膛的。但是，乙并不知道，仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时，根据目的性体系，故意属于行为构成，甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人，就是说，甲不受刑事惩罚。
但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的，因为假如乙像甲所相信的那样，已经知道枪是上膛的，那么，毫无疑问，甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在，在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下，甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大，却因为体系性解决方案的考虑，使得参与人在客观上提高了的份量，在主观情况不变的情况下，突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因，在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性，因此是被预先规定的。
第四，容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点，只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念，一方面会导致问题无法得到解决，例如预备和未遂的界线，或者实行人和参与人的界线，在德国刑法理论中还没有得到满意的解决，另一方面，体系性经常容易丧失与现实的联系。
为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法，最早是由亚里斯多德提出来的，后来，西塞罗和维科为了辩论术的目的，又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里，人们借助“主题”，在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论，直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:
第一，这种方法可以作为“第一次处理行动”，来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。
第二，这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的，需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。
第三，这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面，不是依赖体系性的语境关系，而是根据公道来加以测试时，这个结论是否令人满意，就最容易为人们所认识了。
问题性的研究方法具有以下缺点:
第一，这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点，例如简化案件审查工作，一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难，而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识，从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。
第二，由于法学与法律的联系性，因此，那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时，问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。
第三，德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作，并且，德国宪法规定的法律明确性的要求，从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。
应当注意的是，体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系，但是，这两种方法进行综合会是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。
目前，在德国刑法信条学的研究方法中，体系性方法是主要的研究方法，因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下，德国刑法学者研究的是如何建立一个体系，其中讨论的与方法有关的主要问题是:
第一，体系建立的根据，应当是从先法存在的现象中概括产生的，还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下，由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场，后者是所谓的“规范主义”的立场。不过，经过长期的讨论，在当代德国刑法信条学中，人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如，在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中，人们都可以看到这种折衷的立场。
第二，犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征，认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是，刑法信条学的全部概念，应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化，并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为，行为对于犯罪体系来说，不具有决定性的(原文是konstitutive，更准确地说，是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说，传统信条学以违反规范的行为为导向的观点，被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下，对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系，“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为，规范性命令，也就是说禁止或者要求，是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中，那种应当超越因果关系和结果，在客观行为构成中进行考虑的观点，都是从行为的概念中得出结论的。
第三，当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论，确定间接实行人的范围，反思因果关系的必要性问题，讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题，以及法人是否能够承担刑罚的问题，原因自由行为的问题，在参与人的辅关系殊人格特征的作用，在参与人中对不法中性行为的处理，以及法益概念的非物质化问题。
笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万，但是，这个说明还是能够清楚地表明，刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法，同时考虑问题性研究方法，从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学，但是，刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系，这一点还是清楚的。
注释:
[1] 王世洲:《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第232页。
[2] 参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论(第二版)》，北京大学出版社2001年版，第2页。
第2篇：刑法理论论文范文
「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的
诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。
一关于诉的含义之辨析
我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。
以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：
1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。
2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。
3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。
二关于诉的要素之辨析
任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。
诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。
有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。
总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。
三关于诉讼标的理论之辨析
大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。
新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。
新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。
综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。
如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。
二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。
第3篇：刑法理论论文范文
在提倡读书的同时，赵匡胤竭力褒扬孔子和儒学，登基伊始，就下令增修国子监学舍，修饰先圣十哲像，画七十二贤及先儒二十一人像，并亲自为孔子、颜渊撰写赞辞，命宰臣分撰余赞，车驾一再临幸焉。所有这些，对宋初儒学的复兴都起到至关重要的作用。
统治者对儒学的厚爱激励着儒生们奋发求学，贡献智慧，儒生门的奉献也确乎没有辜负统治者的期待。有鉴于宋初的政治格局与外部环境，儒学的复兴最先体现在《春秋》学这一热点问题上。因为在儒家诸多重要经典中，只有《春秋》学的大一统和尊王攘夷的宗旨无须经过多少改装，就可以用来为宋初的现实服务。因此宋初儒家学者出于最直接的现实感受，很自然地将研究的视点集中在《春秋》上。据《宋史•艺文志》著录，宋人有关《春秋》的著述在二百种以上，而仅仅在宋初学者刘敞之前，所列宋人《春秋》传注就达十七种一百八十四卷。据此可知宋初儒学复兴确以《春秋》经传之华为主。其中如孙复的《春秋尊王发微》，明确宣布他的研究目的在于尊王，在于正君臣之分，明大一统之义，开宗明义地强调隐公"元年眷王正月"的基本主题就是"孔子之作《春秋》也，以天下无王而作也，非为隐公而作也。然则《春秋》之始于隐公者非他，以平王之所终也。"在他看来，《春秋》之所以书"王正月"，原因在于"夫欲治其末者，必先端其本；严其终者，必先正其始。元年书王，所以端本；正月，所以正始也。"这就是他所揭示的《春秋》尊王的微言大义。
作为"宋初三先生"之一，孙复的《春秋》学研究不仅为有宋一代《春秋》学研究开风气，定调子，而且更为重要的是他舍弃传注，直探经文本义的研究方法，实际上是儒家经典研究史上的一种范式革命，它的价值似乎不在于儒学的复兴，而在于儒学的更新。对此，欧阳修、朱熹以及四库馆臣等都深明其中的意蕴，不论他们是否赞成孙复的具体学术观念，他们都不能不承认孙复的研究方法对后世儒学进程具有重要的启迪作用。在他们看来，孙复于《春秋》的研究结论不必尽信，然而其方法确实对后儒有很大的影响。
如果仅就方法而言，孙复不惑传注的做法渊源有自，这实际上是唐中期以啖助、赵匡、陆淳等为代表的怀疑学派思想传统的必然延续；也就是说，包括孙复在内的宋儒，继承啖、赵、陆的学术传统在合三传为通学的同时，依然怀疑早期传注的权威性，以为儒学的真正复兴，不在于记诵传统传注的训诂，而是要结合现实社会需要，抛开传注，直探经文本义。易言之，儒学复兴的真正出路，不在于对传统传注的因袭，而在于重为注释，讲究与现实相关的微言大义，从而使儒学在内容与形式上都能回到经典的形态。
疑传尊经是宋初儒学的基本特征，他们以回归经典为号召，展开了一场远比中庸疑传学派规模更大的怀疑运动。这一运动由孙复肇其始，中经其门人石介、十建中、张炯等人的发挥，加之范仲淹i欧阳修等文坛祭酒的呼应，至庆历年间继续深化，终于演化成由疑传向疑经的根本转变。这一思潮的必然结果，不只是对传统儒学极大的冲击和挑战，而且必然意味着儒家精神的解放，为抛开传注、自由议论的性命义理之学开辟一条通路。
如果说对儒家经传的怀疑思潮是由孙复肇其始的话，那么范仲淹与欧阳修的呼应与支持则是这一运动得以开展的最大助力。严格地说，范仲淹和欧阳修都不是纯粹的学者，作为文坛祭酒和执牛耳的人物，他们在宋初最早倡导儒学复兴，并将儒学的忧世情怀坷宋初现实密切结合起来。这种以天下为已任的精神复苏，既是对早期儒学"士不可以不弘毅"精神的认同与复旧，当然也是对汉唐烦琐经学的批判与扬弃。它的意义除使士大夫崇尚风节，"先天下之忧而忧，后天下之乐而乐"外，便是启导儒家知识分子不能脱离现实，惜首穷经，而要学以致用，积极干预政事，议论国事，"宁鸣而死，不默而生","开口揽时事，论议争煌煌"。这实际上开启了宋儒自由议论的风气。
自由议论是一切学术得以进步的基本条件。末代儒学之所以获得超越汉唐的进步，并影响此后数百年，一个最为重耍的前提就是末代统治者虽然实行高度的中央集权，但同时尊重手无寸铁的知识分子自由议论。宋太祖曾立下誓规："不杀士大夫"，而且"不欲以言罪人"。知识分子面对这种情势，在自由议论的同时，当然极容易自觉或不自觉地遵守必要的游戏规则。试看宋人文集和各种语录，天下事似乎没有他们不敢议论者，但却极少见他们有与统治者直接对立的情绪。于是末代儒者不论是对现实的忧患，还是对传统的批判与怀疑，都极易获得统治者的同情和支持，因为统治者不难觉察他们的忠诚心迹。
以范仲淹为代表的宋初知识分子首开自由议论之风，这种风气对儒学的直接影响便是使以孙复为代表的怀疑精神成为学术界的主流，视为正常而不视为异端。尤其是范仲淹对孙复的竭力举荐，更使宋儒的怀疑精神获得相当的自觉与充分的发展。与范仲淹时代相当的欧阳修，虽也同样不是一个严格的儒家学者，但凭借他那大文学家的睿智与敏感，对儒家经典提出多方面的质疑，从而使宋初的疑传疑经思潮达到，并终于导致儒学发展的转变。他大胆批评被钦定为儒学标准解释的唐代《九经正义》，掇诸人情史实，疑经疑传。他认为，儒家经典经过秦火的摧残早已大量散失，汉唐以来的诸家解说收拾亡逸，发明遗义，正其讹谬，得其粗备，故而有参考价值。但同时又必须看到，自孔子殁，群弟子散亡，而六经多失其旨，再经秦火，六经之旨更隐而不显。因此汉唐以来的诸家解说虽有一定的参考价值，但毕竟不可尽信。因此他对儒家群经的可信性提出全面质疑，从而使宋初的疑经疑传思潮达到高峰。但由于欧阳修毕竟不是一个纯正的经学家，他的大胆怀疑虽对学界有重要的启发意义，然而其论证过程总显得粗疏。真正将这种怀疑转化为一种正面的研究并进行详尽论证的，还是刘敞等人。刘敞的《七经小传》标志着儒学由汉唐训诂之学向宋明理学的正式转变。
《七经小传》虽然不乏穿凿之辞，但其毕竟首开议论之风，将原先奉为至上而神圣不可侵犯的儒家经典拿出来议论一番，因此其价值不在个别论点的得失，而在学风的转移，在于学术范式的革命和重建，那就是义理之学的兴起并终于取代训诂之学而成为时代思潮的主流。儒家学者一改汉唐诸儒的章句训诂之学，转而探求儒学的身心性命之学，从而促进新儒学体系即理学的开创和奠基。
第4篇：刑法理论论文范文
论文摘要:作为一个企业的掌舵者，采取什么样的领导方式才能使企业效益最大化?使员工“心甘情愿”为企业的愿景效力?众多学者和管理者都在寻找答案，先后提出了领导特质理论、领导行为理论及领导权变理论等。变革型领导作为最新的领导理论之一，与传统的交易型领导理论相比，它能最大限度地激励员工，能把员工从“要”提升到“我要干”的境界。
一、变革型领导理论及其实际应用
变革型领导最重要的品质是责任。责任胜于能力，对一个单位的领导来说，责任是至高无上的。责任承载着能力，只有充满责任感的人才有机会充分展现自己的能力。变革型领导最重要的素质是公正无私、办事公正、知行合一、言行一致、以身作则，并在具体的工作中做到:胸中有全局，办事有招数，控制有分寸，调控有办法。胸中有全局就是要胸怀大局，考虑工作从整体出发;办事有招数就是出现问题不能束手无策，不怕出问题，就怕没办法，要做到“做一、备二、考虑三”;控制有分寸就是要不偏不倚，不过不及，做到调控有度，收发自如;调控有办法就是要遵循规律，科学分析，系统思考，统筹兼顾。学会引领、把握节奏、控制流程。学会借势和顺势。大的环境要借构建和谐社会的“势”，小的方面要借变革型领导管理思想的“势”。
(1)理想化的影响
理想化影响是指能使他人产生信任、崇拜和跟随的一些行为。它包括领导者成为下属行为的典范，得到下属的认同、尊重和信任。领导者一般具有较高的道德标准和很强的个人魅力，具有令下属心悦诚服的行为，下属认同并支持他所倡导的远景规划。
(2)心灵的鼓舞
变革型领导善于激发员工的工作动机。领导者通过对下属寄予高期望，为下属提供有意义且富于挑战性的工作，让下属能够感到自己在这个单位有地位、有发展空间、有成才的条件，这样，就会使其产生强烈的向心力，所获得的工作绩效远高于员工为自我利益奋斗时所产生的绩效。
(3)才智的激发
即不断用新观念、新手段和新方法对下属进行挑战。包括向下属灌输新观念、新理论、新方法，启发下属发表见解和鼓励下属用新手段、新方法解决工作中遇到的问题。通过智力激发，领导者可以使下属在意识、信念以及价值观的形成上产生激励作用，并将这个作用转化为强大的工作动力。
(4)个性化的关怀
个性化的关怀是指关心每一个下属，重视个人需要，实现每个人的愿望。管理者要仔细倾听下属的个别需求，根据每个下属的不同情况给予个别的关心，使其觉得深受重视而更加努力工作。
二、变革型领导对管理者的启示
变革型领导通过表现出有魅力的行为和鼓励性的行为，提高员工对任务的投入程度，从而提高工作绩效。有证据表明，与交易型领导的下属相比，变革型领导的下属工作绩效更好，对工作的满意度更高，角色冲突更少。鉴于此，企业的管理者应该更多的发展成为变革型领导。
1、建立共同愿景
一个优秀的领导者要善于为企业建立共同愿景。共同愿景就好比一个企业的旗帜和灵魂，像空气一样无处不在，笼罩在组织上空，能够产生聚沙成塔、万众一心的力量，能够激励组织成员为实现目标而前进。但在我国的部分企业当中，领导者往往忽视共同愿景的塑造，没有意识到共同愿景将给企业带来的巨大效益，这或许是因为共同愿景给人一种想象的、不切实际的、虚幻的感觉。事实上，共同愿景能够使员工超越自身的努力去实现更大的目标。但是共同愿景并不是领导者拍拍脑袋就想出来的，它的建立需要每个员工的共同参与，这涉及到不同的世界观、价值观的整合。由员工共同参与建立起来的愿景代表了所有员工的希望和抱负，具有极大的感召力，能激发员工的创造性，并由此产生巨大的创新热情，从而达到促进企业发展的目的。:
2、塑造学习型组织
创新是企业不断赢得制高点的关键，创建学习型组织则成为一种趋势。心理学家告诉我们，每个人都有学习的意愿和动机，在一个学习氛围浓厚的组织中，这种愿望将得到实现。随着愿望的实现，员工的满意度、工作绩效也会随着提高。而员工知识水平的不断提高，他们思考问题的角度也会更全面，也会促使他们使用新方法和新手段去解决工作中遇到的问题。这是变革型领导中“才智激发”的一种体现。
3、利用有效的激励手段
“个性化关怀”要求领导者要根据每个员工的情况给予不同的关心，区别对待每个员工。世界上没有完全相同的两个人，每个人的情况都不一样。组织可以通过推行弹利制以满足每个人的不同需求;通过为每个人量身定做职业发展规划，使每个人的潜力得到充分发挥;通过培训和教育，使每个人成长为“完备的人”。此外，员工持股计划、创新奖励计划、能力优先计划、轮岗计划等都不失为有效的激励措施。
4、将交易型领导与变革型领导有机结合
笔者认为交易型领导和变革型领导是一个连续体上的不同点，而不是彼此独立的。变革型领导尽管在理论上有积极的作用，但由于其概念的抽象性，在实践中并不好操作。因此，管理者只有将交易型领导和变革型领导有机结合起来，在变革型领导行为中渗透交易型领导行为，这样，共同愿景将能得到最佳体现。
参考文献:
[1]李超平，时勘.变革型领导的结果与测量[J].心理学报.2005，37(6):803-811.
[2]徐长江，时勘.变革型领导与交易型领导的权变分析[J].心理科学进展.2005，13(5):672-678.
[3]李超平.从“要”到“我要干”[J].北大商业评论.2006，(4):64-67.
[4]李超平，孟慧，时勘.变革型领导对组织公民行为的影响[J].心理学报.2006，29(1):175-177.
第5篇：刑法理论论文范文
1.自组织理论概述。
自组织理论由耗散结构理论、协同学、突变论和超循环理论组成，其中耗散结构理论和协同学是自组织理论的核心部分。且自组织理论早先被广泛的应用于自然科学领域，近年来才应用于社会科学领域，并起到了强烈的反响。自组织理论在经过了几十年的发展过程中，逐渐形成了一整套完整的理论体系，从而更好地适应环境的有序状态，便于更好地发挥自组织理论的现有价值。并且大多数情况下，作用于系统的外部力量并不能直接对系统的行为产生作用，而是作为一种诱因，因此自组织理论是一个非常强大的理论体系，且涉及的范围非常广，所以通过自组织理论可以对城市商业银行的发展起到一定的推动作用。
2.自组织理论的主要构成。
2.1耗散结构理论。
耗散结构理论是自组织理论的重要组成部分，同时也是核心力量。耗散结构理论主要研究系统与环境之间的物质与能量交换关系及其对自组织系统的影响等问题，例如对城市、生命等课题的研究，所以，耗散结构理论适用于城市商业银行系统的管理。简单地说，耗散结构理论必须要在远离平衡态、系统的开放性、以及系统内不同要素间存在非线性机制的条件下才能实现耗散结构理论的应用。因此耗散结构在极不平衡的银行系统和分散严重的子系统中可以得到较好的应用。
2.2协同学。
协同学主要是研究各系统中的协同机制，类似于银行系统中各子系统之间虽然相互竞争，但也存在一定的协同关系，因此通过协同学原理可以加强对波动变化的系统进行深入的研究。并且任何系统处在由一种稳态向另一种稳态跃迁时，系统各要素之间的独立关系和协同关系就会发生微弱的变化，并且任何一个微弱的涨势都会对整个系统的平衡造成威胁。因此协同学原理的主要目的可以推动系统进入有序状态，从而更好地实现系统内部的均衡发展。
2.3突变论。
突变论是建立在稳定性理论的基础上的，并且业内专业人士认为突变论是由一种稳定态经过不稳定态向新的稳定态跃迁的过程。因此突变论通常是通过函数和参数值的变化过程进行理论分析，并且突变论原理认为即便是同一过程对应于同一控制因素的临界值，在突变的过程中仍会产生不同的突变结果。因此突变论应用到城市商业银行管理中，可以有效地对不同地域、不同环境等银行子系统进行全面的参数分析，从而有效地提高银行的稳定发展。
二、引入自组织理论对城市商业银行问题的探讨
随着国家经济的稳定发展，以及城市化进程的加速，不断地促进了城市银行的快速发展。尤其是商业银行的发展，在不稳定的市场经济冲击下面临着巨大的挑战。虽然近年来商业银行的发展速度不断加快，但是总融资在银行金融结构总资产中的所占比例确是十分有限的。且国有银行为了提高自身的市场竞争力不断地进行改革，并推出新的管理方式，使得城市商业银行变得微不足道，从而失去竞争能力。因此在面对严峻的市场压力和经济压力下，城市商业银行必须要采取相应的解决措施，并有针对性的调整商业银行的发展模式，才能为解决城市商业银行的实际问题提供切实可行的帮助。
1.引入自组织理论的必要性。
银行作为自然界和人类社会中众多的子系统之一，必须要保证其基本的发展规律，才能促进整个银行系统的协调发展。对于城市商业银行来说，由于受到农村信用社、股份制银行等其他子系统的影响，不断的降低了城市商业银行的竞争力。所以引入自组织理论可以帮助商业银行实现人事制度改革，从而有效地对银行内部的管理秩序进行科学化调整。并且通过自组织理论可以结合整个银行系统的发展状况，对商业银行的现有发展和未来发展进行相应的调整。此外通过慢变量支配原则，还需要对商业银行进行绩效考核，并对商业银行产权制度和股权结构进行改革，从而更好地实现股权制度下银行系统的有序化进程。
2.银行系统开放过程中的负熵流作用。
负熵流作用主要是在银行系统对外开放的大环境下出现的，因为近年来中国经济改革的市场化趋向非常明显，从而加速了银行的对外开放速度。造成外资纷纷注入商业银行，且与其他银行相比商业银行的外资注入比例明显较大。且随着改革开放的深入，外资银行在进行资金注入的同时还带来了先进的管理理念和创新的管理流程，从而实现了与先进技术和理论的对接。且正是在信息的交换过程中，有大量的负熵流流入城商行，才有效地改变了商业银行不合理的股权制度和经营管理方式，从而为商业银行提供了高效的非线性作用机制，是商业银行从原有的低级有序向高级有序转变。因此开放是系统有序化的必要条件，所以只有加强自组织理论的应用，才能为城市商业银行谋取更多的开放契机。
3.系统内非平衡与不均匀涨落的作用。
商业银行的发展不仅受自身的管理模式影响，还受地域和环境的影响。因为发达地区的商业银行和偏远落后地区的商业银行，在发展过程的即便管理模式和管理理念一致也会形成较大的差异。并且这种差异会导致商业银行系统内的不平衡性、非均匀性出现偏离正常值的涨落现象，因此必须要通过自组织理论体系的维护，才能矫正商业银行的发展方向，并调整商业银行的发展策略，便于更好的帮助商业银行及时的掌握外界的信息。总的来说，引入自组织理论是一个有利有弊的过程，因此商业银行必须要抓住自组织理论的有利价值，并进行完善和改进并将商业银行内部的非平衡与不均匀的涨落控制在一个合理的范围，才能使整个系统实现由低级向高级过度。
三、结语
第6篇：刑法理论论文范文
〔论文摘要〕法治包含着这样三层意蕴:法治意味着法律至上,法治意味着民治、自治,法治意味着理性的选择。法治被信仰取决于法律的普遍社会服从性,取决于参与法律实践活动要素的完备性和协调性,取决于普法教育的社会性效果,建立这种信仰是一个渐进式的社会演进过程。
一
法治作为一种社会制度,它是人际博弈的产物,从西方民主政治发端之初,现代法治的精神意蕴就开始生长、发育并渐至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蕴的支持,进而赢得了民众的认同与接受;另一方面是现代民主政治、市场经济的内在理念与现代法治理念相契合,因而才使法治不仅作为一种政治动作方式,更是作为一种公共选择的产物而确立为一种稳定的社会制度。
以“家—国”为本位的中国古代法律制度作为一种社会制度,亦作为一种政治统治手段,绵延两千余年,直至1860年,中国社会在外来的现代化浪潮的冲击下发生了变化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣扬与传播,西方法治文化才得以登陆。建国后,法治同样走过了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中国的真正意蕴才开始阐发,作为流行的话语方式,上至官方,下至民间;上至学者阐释,下至民众评议,法治已成为转型中国的理性选择与制度实践。
亚里士多德早在几千年前就对法治作了最为简洁而精辟的概括:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”它既涵盖了静态的文本的法律和动态的动作的法律,既对形式正义提出了要求,又捍卫了实质正义,是一个“既符合正宗政体之法,维护全体成员利益之法,符合自然法之法,正义之法。”现代法治精神意蕴的阐发与解读亦受亚氏思想之影响。
在我们倡导“依法治国”的今天,多少人在谈论法治,但每个人都以自己的方式解读法治,每个人又在不同的法律实践中不同地体会法治的韵味,依法治国的口号式的呼喊,依法治国的公式似的套用,使“法治”像一张绵密之网,使人呼吸困难,但是“依法治国”的内涵究竟是什么呢?
(一)法治意味着法律至上。现代法治是民主的伴生物,以维权为其意旨,将公民权利载入法律文本,为实现民主自由而存在。西方的悠远的自然法理念在法治中找到了最好的表达,作为社会契约当事人的民众将由其权利而形成的权力的制约与监督权交予法治,将自身权利的维护与实现寄予法治,因此在法治社会,人人在法律之下,没有超越法律的特权,法律的至上性源于民意的至上性。
(二)法治意味着民治、自治。民主社会应是公民自主的社会,国家只是作为每个公民人行使权力,因此,民主制下的政府应是有限政府,政府与民众均在法律之下,权利自由是现代法治的口号,法治应把更多的选择自己留给民众,让民众自己做主;法治更意味着自治,即法治不应是一种他治状态。“法治的意义在于给人们提供有效的指引。”在法社会化过程中,这种行为规则的指引会内化为一种行为习惯,因此法治应以人为本。
(三)法治意味着理性的选择。法治是一个实践的理想,它部分地以关于人和社会的本质的悲观主义为前提,因此法治要限权,要追求形式正义,要以牺牲部分价值来实现部分价值,要通过一套完整的不断调整的制度框架实现法律之完整,这样法治就是一个不断选择的过程,是社会的理性化的产物,而非少数人的天才设想。
上述三个方面不能也不可能穷尽法治的全部意蕴,但有一点是明确的,即法治不是万能的,“洋人最终选择法治的理由,恐怕不在于觉得法治的优点胜过人的智慧,而在于觉得法治比人治要可靠,因为,历史时常说明,人的自觉自律是不恒常的。”所以,对中国而言,在理解法治、倡导法治的同时,亦要对法治的代价有充分的心理准备,不要对法治抱过多的不切实际的幻想,因为“人类的一切制度必是有得有失的,企图实践一种无代价的制度,必将付出更大的代价。”选择了法治的优点同时,也就选择了法治的弊端
二
作为与民主政治与商品经济相伴而生的现代法治,制度设计者们可以在相对短的时间内建立起法治的硬件设施——完备的法律制度框架体系和配套机构的人员,而其软件的配套与形成支持系统却非一日之功,那么,只有硬件与软件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主义的现代法治得以呈现内在自觉,动态整合的非单一线性的总体性进程。”
按照马克斯·韦伯的观点,统治系统由自愿服从和信仰体系构成,而后者具有关键作用,只有确立对统治的合法性的信仰,才能使社会成员对现存制度予以认可而得以维系。因此,作为软件支持系统的法律信仰就成为现代法治建立起无上权威之治的最关键因素。
美国哈佛大学法学院伯尔曼教授的《法律与宗教》从学理上分析了法律与信仰的“内在的”“深层的”联系,尤其那句“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”为其最具代表性的论断。得出这种论断的原因在于伯尔曼的法律社会学视角,即他把法律看成是“社会中权利与义务的分配结构与程序”,而把宗教这一相关事物看成是“社会关于生活的终极意义和目的直觉认识,以及对此终极意义与目的的献身。”所以,伯尔曼认为法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律与宗教在仪式、权威、普遍性方面具有共性,通过人们对法律活动的参与,可激起如对宗教般信仰并为之献身的激情,但严格说来,这种发生于价值层面的法律信仰与的相似或等同程度只是抽象的或逻辑意义上的,法律的价值理想不仅是一个哲学的认识层面的追求,更是一个法律实践过程中的感受与认同,因而,法律信仰蕴含了法治的工具理性与价值追求,法律信仰的培育同时也是法律规则内化为社会成员的法习惯的过程,也意味着法治的价值理想的实现。
“法律必须被信仰”的理论命题被法学界以至全社会接受并不必然等于法律被信仰了,因为法律信仰并不仅是一种言辞上的表白,而必须是一种全身心的投入,也并非某个或某些个体的心灵活动,而是整个社会的实践显示出的对法律的尊重与倚重,尤其对于转型中国的法治而言,要使法律信仰真正成为法治实践的主导性因素,是一个长期的任务。那么,法律如何才能被信仰?
首先,按照亚式的“良法”之治,即欲获得普遍服从的法律本身应该是制定的良好的,无庸讳言,这是法律得以普遍信仰的重要条件,因为法治社会的根本特征是法律权威的至上性,若非良法,不与人们的政治理想与伦理道德观念相一致,是不可能获得人们的普遍服从的,法律权威的至上性也无法树立。
其次,法律信仰的培育是由法律共同体成员即包括法官、检察官、学者等推动的法律实践活动,由于这是一个法治进程中最具激情与活力的主体性因素,系统的法学知识的获取及法律技术的掌握是这个群体得以为立法提供理论的前提思考和现实的社会关怀,为司法提供价值性引导、为公众解释抽象的法律语言,提供一个沟通抽象法律文本世界与现实的人文关怀的渠道,这是形成法律信仰的必要条件。
第7篇：刑法理论论文范文
男性乳腺增生为乳腺管的增生和囊性扩张及纤维脂肪组织的增生,但绝大多数没有像女性那样分泌乳汁的乳腺小叶存在[1]。男性乳腺增生多见于正常人,尤其青春期(14～30岁),性激素代谢障碍与男性乳腺发育症关系密切,雌雄激素的比例失调和局部乳腺组织对激素的敏感性增强均可引起男性的发育,下丘脑—垂体及其控制下的内分泌轴的功能或器质性的改变,在本病发病过程中起重要作用。男性乳腺发育症虽不多见，且恶变几率不多，但由于增大，给身心及精神上造成极大负担，治疗及护理上应积极应对。
2临床资料
患者男性，17岁，患者缘于4年前无意中发现双侧内各有约红枣大小肿物，以“男性乳腺发育症”收入我科。查体：双侧对称，较同龄男性增大，皮肤未见异常，无红肿，无橘皮样改变，挤压无溢液，双侧乳晕下均可触及约7×7cm大小质韧肿物，无压痛，表面光滑，界限清，与周围组织无粘连，活动良好。双侧腋窝未触及肿大的淋巴结。手术方式为乳腺腺体下缘做长约10cm弧形切口，做乳腺切除，于切口皮下放置引流条，病理结果回报：“双侧乳腺”符合男性乳腺发育症。
3护理
3.1伤口护理对患者伤口要进行评估,详细了解病情和伤口情况,制定最佳的治疗方案,密切观察患者伤口的分泌物、渗出物、伤口渗液的气味，观察其性质并初步判断细菌的种类,必要时做细菌培养。①控制伤口感染：密切观察患者伤口局部红、肿、热、疼及气味情况,伤口局部应彻底清创,保持伤口引流通畅,根据细菌培养结果,遵医嘱静脉输注抗生素,防止炎症扩散。②清理伤口:根据伤口情况进行清理,充分清除伤口内异物和坏死组织,用大量盐水冲洗,然后用清创性敷料至基底层变为肉芽组织,清创性敷料可活化自体溶解过程。③保持伤口湿润:保持伤口湿润可维持细胞活动所必需的、最适宜的湿润环境。④更换敷料:更换时以渗液的多少而定,以下次换药时伤口内无大量渗液滞留为标准。填充敷料要注意松紧度,过紧会影响引流和血供,过松则使敷料不能与基底很好地接触,降低敷料效用[2]。
3.2心理护理本例男性乳腺发育症年龄小，正处青少年时期，对身体的变化很关注，同时易受外界影响。由于患者反复求医,接受不同的治疗方案与建议，对医务人员不信任,对病情不认可,同时频繁换药增加了患者痛苦,使其易出现焦虑、紧张、抑郁等不良心理反应,对治疗失去信心。故护理人员应关心、安慰患者,向其详细讲解有关疾病的相关知识,与患者沟通,耐心解答患者所提出的问题,提高其正确认识疾病和自我护理的能力,指出心理焦虑、紧张可降低人体的抗感染能力,影响人体免疫系统的功能,导致伤口延迟愈合,增加伤口感染机会。良好的心理状态,可调动自身潜能,有助于伤口愈合。介绍处理伤口的先进方法及国内外对伤口处理的最新进展,介绍治疗成功的病例,增强患者治疗信心。
4结果
根据患者的年龄、营养状况、心理状态以及对疼痛的耐受程度制定不同的伤口护理措施。同时重视患者的心理状态,根据其情绪进行针对性的心理护理,使其身心愉快,树立继续治疗的信心,积极配合治疗、护理。结果提示,通过护理干预使患者精神、躯体处于最佳状态,为伤口愈合提供了最佳条件,缩短了伤口愈合时间,减轻了患者的痛苦，使患者身心愉快地出院并面对社会。参考文献
第8篇：刑法理论论文范文
截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指导性案例，其中包括5例行政案件。对于法律规定比较原则的、疑难复杂或者新类型的行政案件，法院主要采用文义解释、目的解释这两种法律解释方法，遵循文义解释———目的解释的运用位阶次序。具体到指导性案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，该案的裁判争点是没收较大数额涉案财产的行政处罚是否属于《行政处罚法》第42条规定的当事人享有要求举行听证权利的行政处罚。该条在明确列举责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚决定后出现了“等”字。文义解释一方面可以当作第一个方向指标，另一方面可以划定解释的界限［4］。从本案的裁判理由可知，司法者正是在此意义上利用文义解释方法，认为此处的“等”为不完全列举的示例性规定，其所概括的情形还包括与明确列举出的三种行政处罚程度相当或者具有相同属性的其他行政处罚。继而受案法院运用目的解释方法将没收较大数额财产的行政处罚纳入听证范围，以证成裁判结果的正当性。《行政处罚法》所追寻的目的之一便是保护被处罚人的合法权益，保障行政处罚决定的合理合法，防止行政机关滥用处罚权。第42条通过设定听证程序，赋予行政相对人陈述权和申辩权，贯彻上述目的。而本案被告在作出严重影响原告财产权益的行政处罚时，并未告知原告享有听证权利的事实，剥夺了其本应享有的程序权利，使行政相对人处于更加弱势的地位。若不予以撤销，必将影响行政法律目的的实现。又如指导性案例21号“内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案”，法院经由目的性解释方法的应用，将违法建设行为排除在免除缴纳防空地下室易地建设费相关规定的适用范围之外。指导性案例22号“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”亦是如此。
二、我国行政司法审查中法律解释方法缺陷探析
尽管法律解释在司法实践中的运用大都能为社会所接受，被奉为“精品案例”“模范案例”的指导性行政案例更是充分展现出司法者成功运用法律解释方法的因素，但是我们仍然必须正视其解释方法的所具有的缺陷，以求得更好的发展。
(一)忽视行政法解释的价值取向
法律解释具有一定的价值取向性，其并非一种简单的形式逻辑的操作，解释法律时必须进行价值判断。而法律绝不仅是徒具语言形式的东西。它有所志，有所意味(2)。人们透过法律规范以追求某种目的，以贯彻某些价值。释法又不同于造法，故法律解释者要查明所欲解释的法律包含的价值判断，并服从这种判断。在实务中主要表现为对立法目的和基本原则的利用。毫无疑问，行政法解释必须受制于行政法的内在价值，解释方法的选择与运用也必须基于对行政法解释价值取向的考量。不同的法律解释方法有不同的侧重点。如历史解释主要着眼于立法原意，目的解释则强调法律在适用当下的规范目的。根据前述的考察，目的解释在我国行政司法审查中使用频率最高，其他解释方法甚少。这在一定程度上反映出我国行政法解释偏重于对法的妥当性的维护。而笔者认为，行政法最重要的内在价值为维护，保障行政法治。这就意味着，行政法解释原则上应以法的确定性和稳定性为价值取向，再兼顾法的妥当性，维护实质正义。虽然有些情况下，不同解释方法的适用可以得到相同的裁判结果，也不影响裁判结果的妥当性。如指导性案例6号便如此。但从长远来看，势必阻碍我国体制的发展和法治原则的实现。
(二)解释方法元规则缺位
解释方法的元规则即解释方法的位阶。法律解释在长期的实践中积累了许多解释方法，但解释方法不具有保证法律规范准确适用的功能，经过解释只能获得可能答案而非唯一正确答案［5］。因此，我们需要解释方法元规则，以确保解释方法的适当性，以保证裁判结果的公正性。从反面来看，解释方法元规则的缺位，使得法律解释学难以具有方法论的意义［6］。特别是在疑难案件中，判决结果常常充满变数。在我国行政司法审查实践中，释法者严格遵循先文义解释再论理解释的方法位阶。但论理解释中并非只包括目的解释这一种方法，随着解释发展的深入，各种论理解释方法间的冲突也必将凸显，它们间的位阶如何，都需要我们做出解答。且与民法、刑法不同，行政法不存在统一的法典，规范数量庞大，效力层级复杂，不确定概念较为多见，更易因释法者观点的差异而引起解释的对立。特别是在行政法制较不健全的当下，行政法解释元规则的确立显得格外重要。此外，解释过程实质上也是释法者主观性展现并发挥作用的过程，元规则的确立能对释法者产生一定的客观约束，减少解释引起的不确定性问题。
(三)解释方法运用水平较低
指导性行政案例的解释活动均都严格遵循文义解释———目的解释的位序，但二者之间的衔接，裁判理由并未作出详细的说明。且运用二者进行解释时的说理也不够全面充分。如指导性案例21号、22号只对目的性解释方法的运用加以简单说明。又如指导性案例6号，法院适用文义解释对“等”字作出限定后便径直适用目的解释。虽一切法律解释活动，均必须从文义解释入手，如法之文义明确，无复数解释之可能性时，仅能为文义解释，自不待言［7］。为此，首先必须说明“等”字存在复数解释之可能，尔后才有进行目的解释的空间。作为助词的“等”字，既可以表示列举未尽，也可以用于列举煞尾，即作“等内等”或“等外等”的理解都符合文义。在此基础上，再结合《行政处罚法》之目的加以说理:第一，“等外等”理解更符合《行政处罚法》所追求的整体目的，即第1条的相关规定;第二，“等外等”理解与《行政处罚法》第4条公正、公开原则相契合;第三，“等外等”理解满足了正当程序的相关要求;第四，“等外等”理解并不会降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才够确当。
三、完善行政司法审查中法律解释方法
(一)考量行政法特性，妥当选择解释方法
行政法解释是广义的法律解释的组成部分，也分享着法律解释理论长期积累起来的理论资源，但是行政法领域的特殊性质又决定了它不能完全地套用一般性的法律解释理论来解决其自身的理论问题，而应该是将一般法律解释理论放置于行政法领域中进行重新考量，并结合行政法的实际情况来确定自己的理论主张。在行政法解释方法选择这个问题上，也必须遵循同样的法则来进行。法律解释理论和实践中公认的解释方法众多，典型的如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释、合宪解释、比较解释、社会学解释、类推解释、扩充解释、限缩解释等等。而这些在私法基础上形成的法律解释方法并非都适合行政法领域，特别是我国的行政法实践。释法者适用时应该充分考虑行政法特性，如类推解释、当然解释等解释方法，是否符合行政法解释的价值取向不无疑问之处，切忌盲目嫁接。此外，在多种解释方法都能实现正义时，法院应该结合各解释方法的自身功用，选择与行政法解释特性相契合的解释方法，以维持行政法目的的一以贯之。而不是以释法者对解释方法运用的熟练程度及自身喜好为选择依据。
(二)确立行政法解释方法元规则
法律解释是受规则、程序规制的艺术［1］。因此，行政法解释方法之间不能杂乱无章，应当存在一定的位阶。而解释方法的位阶并不是凭空设立的，其取决于行政法解释的价值取向。体制和法治原则决定了我国行政法解释必须以维护法的确定性和稳定性为前提，再兼顾法的妥当性和实质正义性。故在行政法解释活动中，重视法的确定性和稳定性的解释方法应当占据优势地位。笔者认为，行政法解释方法应当遵循文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释的适用顺序。行政法律规范记载于文本，固定于语言，欲正确解释法律，须先理解其所用词句的意义，脱离法条文义的解释必将损害法的安定性。以法律体系及概念用语统一性为目标的体系解释，在一定程度上满足了安定性对行政法律规范外在形式的要求，应该成为紧随文义解释的第二顺位解释方法。历史解释强调行政法解释要忠实于立法原意及立法者立法时的意图，使释法者受制于立法者的价值判断，以保证法的一以贯之。而目的解释强调行政法律规范现时所具有的合理含义［8］，与历史解释不同，其侧重于实现法的妥当性和实质正义性，故其应位于历史解释之后适用。合宪解释为监督性的解释方法，将其置于最后适用乃是基于它的功能的考虑。行政法解释必须符合宪法，在应用其他解释方法获得结论后，都该利用合宪解释加以检验。当然，行政法解释方法的适用顺序只是给释法者提供一种可能的逻辑思维，并不意味着适用在先的解释方法获得的结论就要优先被采纳。如历史解释和目的解释得到不同的结论，甚至互相冲突，而依历史解释将导致裁判结果明显不公平、不合理时，我们就应当采纳目的解释的结论。又如，维护法安定性的解释方法获得的结论存在多种可能时，则需要目的解释进行补充、完善和校正。
(三)提高运用解释方法时的说理论证能力
行政司法审查中，某种解释方法的运用论证了哪些法律问题，发挥了怎样的法律效用，为什么需要先适用此种解释方法，为什么还需要运用其他解释方法，又为什么采纳该种解释方法得出的裁判结论等等诸多问题，都需要在裁判文书中予以完整的呈现。解释方法的说理论证越充分，随意适用的可能性就越小，获得正确解释结论的可能性就越大，裁判活动也就越公开透明。此外，依据严密的逻辑和论证说理得出的解释结论不仅能使原被告对法院的裁判结果予以信服，而且能使民众对裁判及法律的内在公正价值得以理解。尤其对于指导性行政案例而言，解释方法的说理论证显得尤为重要。首先，指导性案例乃是各级人民法院学习研究的重点对象，其具有的独特的启示、指引、示范和规范功能除了对类似案件的裁判结果起作用外，对裁判时运用的法律方法和法律思维也会产生极大的影响。其次，指导性案例还是宣传法治的实例，是树立法治和司法权威的典型，是体现司法智慧与审判经验的载体。那么，没有说理论证的支撑，指导性行政案例该怎么发挥以上作用，又怎么经得起历史和实践的检验呢?
四、结语
第9篇：刑法理论论文范文
1.1比例原则的价值
首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。
1.2引入比例原则的构想
尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。
2比例原则在我国行政法上的应用
2.1行政立法上的应用虽然比例原则
在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。
2.2行政执法上的应用
