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根据笔者对银行内部诉讼流程的了解,从信用卡欠款产生到民事立案,发卡银行一般会经历银行自身催收和外包催收两个环节,时间也不会少于三个月,从表面上看超过起刑金额的信用卡纠纷案件都涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪,因此信用卡纠纷案件高发的背后是涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪案件的逐渐增多。激增的信用卡纠纷已经成为社会和媒体关注的焦点问题,“恶意透支型”信用卡诈骗罪更是社会和媒体眼中焦点中的焦点。如何处理该类案件,成为民事法官在受理该类案件之后最为棘手但又不得不处理的问题。
一、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的应然要求与实然做法
根据我国现行刑法第一百九十六条的规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为被界定为“恶意透支型”信用卡诈骗罪。2009年,最高人民法院和最高人民检察院联合司法解释《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用格法律若干问题的解释》,将该类犯罪行为的起刑金额、规定期限和几种应当认定为非法占有的行为,使“恶意透支型”信用卡诈骗罪在定罪量刑上具可操作性,但是该类透支欠款行为同时具有民事债务性质,是必须将刑事前置还是民事、刑事可以分开处理根据现行法律的应然规定似乎不存争议,但是司法实践做法对该原则的突破却会使问题复杂化。
(一)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的应然要求
我国现行《刑事诉讼法》和1998年4月21日最高人民法院的司法解释性文件《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所共同确立的解决刑民交叉案件的基本原则,即“先刑后民”原则在司法实践中一直得到沿用。(万毅:《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》,载《上海交通大学学报(社会科学版)》2007年第2期)因此,法院在审理信用卡纠纷案件时,对于标的额本金超过一万元的案件,都应当按照上述原则裁定驳回银行的,将有关材料移送公安机关立案侦查。
(二)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的实践做法
1.对于符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的案件民事审判庭不予受理
根据我国现行刑法的规定,持卡人透支本金1万元以上,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪的客观要件。部分地区的法院对于该类案件会要求发卡银行直接向公安机关报案,并将该情况通报公安机关,只有在公安机关未作刑事立案的,才受理债权银行提起的民事诉讼。这样处理虽然能够避免刑民交叉时的问题,使得该类犯罪避免出现“刑民交叉”时的矛盾,但是明显不利于银行诉权的行使。
2.审判实践中直接忽视移送环节,在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决
笔者根据对全国十几家法院面对涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷案件处理情况进行调查发现,实践中他们在受理该类案件后,并未按照“先刑后民”原则处理,而是对该类案件依照民事案件审理的程序在查明事实的基础上依法作出判决。至于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪,是否追究持卡人的刑事责任,由发卡银行自己是否报案来决定。
(三)应然要求与实然做法相冲突的现实表现
1.受害银行不知其案件已被刑事判决仍继续追偿信用卡全部欠款
因现代通讯手段变更很快,笔者在参与审理信用卡纠纷案件过程中,初步联系持卡人时,发现如果持卡人未及时通知银行变更联系方式的情况下,根本无法直接联系到持卡人,此时我们会继续联系持卡人留在申请表上其他联系人的电话,有时会遇到这样的反问:持卡人已经因信用卡诈骗罪被判刑了,法院怎么还继续追究他的责任?询问发卡银行,发卡银行竟然也不知道持卡人已经因“恶意透支型”信用卡诈骗罪判刑,因刑事判决已经处理过欠款本金部分,其诉讼请求再继续请求偿还本金部分,明显缺乏事实和法律依据。
2.在无法详细核实持卡人是否涉嫌犯罪被追究责任时可能导致银行债权被司法重复确认
目前,“恶意透支型”信用卡诈骗罪的处罚并没有统一的查询系统,且银行在对持卡人向法院提起民事诉讼时,大部分案件都无法有效联系到持卡人或者确切了解持卡人的现实状况,导致信用卡纠纷案件的民事承办法官无法针对每一件涉嫌信用卡诈骗罪的持卡人是否因信用卡诈骗罪已经立案侦查或者已被刑事判决均进行核实,此时民事承办法官如果仍按照信用卡纠纷的司法审判经验在穷尽其他送达手段公告送达后予以判决,如果存在该笔债权本金已经被刑事判决确认的情况下,将会导致刑事和民事的重复司法确认,使银行就同一笔债权本金享受重复债权。笔者及同事为了避免出现上述情况,在收到信用卡纠纷案件的卷宗后,首先进入系统内部的判决书查询系统查询持卡人就该案是否已经受到刑事处罚,虽然这在一定程序上能够减少重复判决,但是对于虽然做出裁判但是文书尚未生效的刑事判决无法有效获得,该类情况依然无法完全避免。
3.二次诉讼将无法避免
根据笔者查阅的众多的不同法院的信用卡诈骗罪的刑事判决书发现,该类判决书只针对本金部分做出了追缴发还的处理,对于利息、滞纳金等银行仍享有债权的部分并没有予以确认,但是,该部分债权银行又不会主动放弃,因此银行为追讨该部分欠款必将提起民事诉讼,导致即是同一法律关系又是同一法律事实的信用卡纠纷发生两次诉讼。
二、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求与实然做法的理性分析
(一)对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求的理性分析
1.不利于银行债权的实现
信用卡纠纷案件,即使涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪,其民事部分法律关系单一,事实清楚,无须经过刑事侦查就能确认发卡银行和持卡人之间的民事权利义务关系,但是如果受制于“先刑后民”的应然要求,将该纠纷移送公安机关,且不说公安机关是否立案侦查,根据某基层法院民事审判经验,无法联系到持卡人公告案件的比例一直很高,即使该类案件移送到公安机关,亦无法很快将持卡人逮捕归案,反而可能因此导致民事诉权长期拖延,不利于银行债权的实现。
2.不符合司法效率原则
现代法律的分析,在考虑制度有效性和合理性时,往往离不开法律的经济分析,在法律的诸多领域,如“财产权、侵权、犯罪、契约,都无不打上经济理性的烙印,而效率作为经济理性的一种追求,在法律领域同样适用,如果一项制度缺乏效率的支撑,其存在的合理性将受到挑战。对于法律关系单一,事实清楚的信用卡纠纷案件,其民事部分的审理并不需要以刑事案件的审理结果为依据,刑事责任的追究只是对其违法犯罪行为的法律后果的认定,民事责任完全可以依照民事诉讼法的规定予以认定,首先必须区分一下“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他几种类型的信用卡诈骗罪的区别,其他几种类型的信用卡诈骗罪,民事责任的认定必须以刑事案件的审理结果为依据,即通过刑事案件的审理结果来确定民事中的适合被告及其行为的可追责性。
这既不会影响刑事判决的结果,也不会对定罪量刑产生影响,即刑民分开处理并不会危及司法公平原则,此时如果仍严格坚持应然要求,则会将本可以高效、便捷处理的信用卡纠纷案件尤其是无法联系到持卡人的案件陷入长期拖延的境地,加上现在针对“恶意透支型”信用卡诈骗罪刑事附带民事部分的处理现状,二次诉讼将无法避免导致应然要求根本不符合司法效率原则。
3.危害司法权威
司法公信力的来源在于公正的司法以及判决的既判力,但是在现今部门之间配合并不流畅的状况下,如果出现债权的司法重复确认,那么对于判决既判力的损害不言而喻,而人们对于司法公正的怀疑将会更加深化,并进一步影响到司法权威。
(二)对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时实然做法的理性分析
1.侵害债权银行的诉权
根据民事诉讼法的规定,在发卡银行的符合其第一百零八条规定之时应当予以立案,对于信用卡纠纷是否涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪不应当在立案阶段进行实质审查,更不应当对于该类纠纷给银行提讼设置法律之外的前置门槛,加上透支欠款是否构成犯罪的主观认定需要符合一定的条件,可能将本不构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷强制启动刑事审查,导致银行不但增加启动刑事诉讼的成本,而且侵害了发卡银行的民事诉权。
2.可能侵害持卡人的合法权益
对于标的额超过1万元的信用卡纠纷案件一律强制设置刑事审查程序,对于本不构成信用卡诈骗罪的透支持卡人是不公平的,因为随着信用卡信用额度的不断提升,透支消费金额越来越大,如果持卡人并不是以非法占有为目的故意拖欠银行欠款不还,只是消费后可能短期经济状况恶化或暂时经济困难无力偿还,银行在追偿之前必经刑事程序可能会造成这一部分人无辜经受刑事侦查程序,存在侵害该部分持卡人合法权益的可能,更进一步分析可能隐含着对持卡人“有罪推定”的意思。
3.存在违反规定的问题
实然做法与应然要求的冲突本身就是对现有规定的突破,因此认定法院忽视移送侦查环节,并在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决存在违反规定的行为应无疑义,单纯从法律的角度来讲,这种行为实际上具有法律上的可责难性。但是,在具体个案中的突破行为并不仅仅局限于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪一类或者某一个法院,例如四川省攀枝花市东区检察院在办理一起企业资产遭侵害的刑事案件过程中,打破我国司法“先刑后民”的惯例,在犯罪嫌疑人因为种种原因尚未被追究刑事责任的时候,支持企业先行民事,成功地帮该企业索回了被侵占的财产(陈杰人:《打破“先刑后民”是私权回归的要求》,载《法律与生活》2005年1月下半月。),亦是突破规定并取得良好法律效果与社会效果的成功典型。但该行为违反规定的性质依然不能排除。
三、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考与出路设计
(一)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考
1.绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨
“先刑后民”或者“先民后刑”至今仍有争论,法律也没有做出修改,笔者在本文中无意探讨先后问题,只是提出现实问题的解决办法。前面已经论述了信用卡纠纷案件的主要特征,民刑处理结果之间并不存在牵连关系,民事责任的承担和刑事责任的追究之间没有决定与被决定的关系,对于构成信用卡诈骗罪的恶意透支行为,民事判决并不洗脱其构成信用卡诈骗罪的事实,亦不妨碍公安机关对信用卡诈骗行为的侦查,出于尊重银行诉权和司法效率及现实的考虑,如果能够绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨,直接建构一种能够及时沟通公安机关和法院的联络平台,将银行报案,且公安机关已经以涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行刑事立案的持卡人,法院暂不予民事立案;对于法院已经以信用卡纠纷案件立案的持卡人,公安机关亦暂缓刑事立案,双方相互之间根据对方的处理结果再做出相应的司法行为,不但能够解决沟通不畅问题,而且对于现行的法律法规又没有违反,应该是一种较好的出路
2.应充分考虑我国持卡人的现状
信用卡在我国的日益普及使得持卡人越来越多,信用卡纠纷的涉案主体低龄化现象渐趋明显,该部分人有很强的消费欲望,且消费意识更趋于超前消费,即使其没有非法占有的目的,但是在自身经济状况产生波动,尤其是恶化的情况下,在银行两次催收后超过3个月不还款且透支本金超过1万元的情况并不鲜见,如果对该种情况一律视为“涉刑”并予以立案侦查,基于中国的传统思想,对于持卡人及其社会评价影响较大,如果进一步被认定为信用卡诈骗罪,可以说对于持卡人的不利影响将持续其一生,其在服刑期满后的生活轨迹将会发生重大变化,尤其是现在“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点较低,如果严格按照现行法律规定将会使很多持卡人均要接受刑事侦查,明显不利于社会的稳定,也不利于刑法预防、教育功能的实现。
3.充分考虑现阶段信用卡纠纷案件持卡人到案审理情况
对于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪,在未确定以非法占有为目的之前尽量不要急于启动刑事侦查程序,因为虽然刑法规定了严格的客观条件,但是银行在催收过程中能否严格做到,以及做的方式会不会激化社会矛盾,并进而借助合法刑事手段逼迫持卡人还款无法具体审查。而根据某法院司法实践经验,信用卡纠纷案件如果能够有效联系到当事人,无论金额高低,很多当事人都能够直接还款,并请求银行撤诉或者与银行达成调解协议,因此该类案件的到庭调撤率较高,说明直接启动刑事侦查的意义并不大,因为如果以非法占有为目的作为刑事犯罪的主观要件,同意还款的行为足以支持不能够认定持卡人有非法占有的目的,虽然近几年到庭调解率成下降趋势,但是仍占据绝对比例。
(二)信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的出路设计
“先刑后民”的司法惯例在我国确立后就饱受争议,支持者和反对者均从理论上和现实中进行论证,也有学者提出根据不同的案件来确定到底是适用“先刑后民”、“民刑并行”还是“先民后刑”,笔者限于学识无法得出定论,因此试图探讨一种能够绕开上述论题,且不违反现行法律法规,并解决信用卡纠纷中面临的亟待解决的现实问题的出路。
1.建立公民涉信用卡纠纷信息查询系统
笔者认为,以中国人民银行的公民征信系统为基础,对于信用卡欠款的公民是否在接受刑事侦查或者参与民事诉讼由公安机关或者法院将其录入征信系统,并对公安机关立案部门和法院的立案庭开放,使其在接受银行报案或者立案时能够直接通过查询系统获得持卡人的涉信用卡纠纷的实际状况,法院对于银行未进行刑事报案且公安机关未予刑事立案的信用卡纠纷视为民事纠纷,并进入民事审判程序;对于已经涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪且已刑事立案的持卡人暂不予民事立案,对于在审理过程中发现确实具有非法占有目的的涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人才裁定驳回银行,移送公安机关,而不是应然的,对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人一律裁定驳回,移送公安机关。系统的设立即可以有效的防止重复判决,也可以预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪成为滥刑的可能性,又不会对银行的诉权产生影响。
2.健全民事法官对于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的甄别标准
民事法官在审理信用卡纠纷案件时,直接接触到当事人,对其是否有非法占有的目的有便利的判断条件,因此对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人,民事法官须通过和持卡人谈话的方式来判断主观恶性,对于确实因经济困难,无法及时还款,但是又不是以非法占有为目的的持卡人继续民事审理,可以避免这一部分人极易接受刑事侦查的弊端;对于确实有非法占有目的的持卡人遵守“先刑后民”的司法原则裁定驳回银行,移送公安机关,而不再沿用目前实然的做法跳过现行的法律规定一律按照民事审理,那样可能会放纵部分触犯“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人逃脱刑事处罚。
3.改变刑事判决的传统做法
前文已经述及现阶段的司法实践,每一件“恶意透支型”信用卡诈骗罪面临二次诉讼成为必然,起因在于刑事判决对于银行的民事债权只处理本金部分,而对于利息和滞纳金等费用不予处理。刑事立法是以本金作为定罪量刑的根据,因此刑事判决如此处理并无不当,但是如果能够修改刑事判决,定罪量刑仍以本金为准,只是在刑事判决民事追偿部分做一下简单技术处理,借鉴民事判决的处理方式,将利息、滞纳金等费用包括在内并非难事,这样做不但可以有效避免刑民二次诉讼,有效节约司法资源,而且比起修改法律来说又能够节约巨大的立法成本。
四、结语
关键词:小额诉讼;一审终审;制度价值
1 小额诉讼之一审终审的制度价值
伴随经济社会的日益发展,人们的思想观念也相应转变,诉讼案件在一些法院出现井喷现象,因而结合2011年以来小额速裁程序的实践经验,我们能发现小额诉讼有着十分重要的价值,特别体现在一审终审的环节之中。通过一审终审不仅能降低诉讼成本,满足人民对自身权益维护的诉求;同时也能提升诉讼效率,减轻法院审理负担。虽然小额诉讼目前还处在初步实践应用阶段,一些配套的制度措施还不是很到位,但不能否认小额诉讼特别是小额诉讼一审终审制度的价值。
(一)节约诉讼资源,提高审判效率
由于法院法官的数量上的限制,很多法官特别是基层法院的法官承担了巨大的工作任务。这不仅不利于他们的身心健康也不利于提升办案质量。基层法院承担的民事案件中有相当多数量属于小额经济纠纷。这些案件案情较为简单,法律关系也不复杂以往通常走简易程序,但仍旧是二审制。此次针对各地实际情况,分别确定小额诉讼的标的额,交由基层法院审理。这减轻了中级法院的审判压力,将一些诉讼数额较小的案件化解在基层,节约了大量的司法资源。同时小额诉讼可以视为简易程序的简化,程序上的简化也就带来审判效率的提升。
当然在凸显提升审判效率的过程中,也不能降低对案件审理质量的要去,要做到“效率”与“公正”的紧密结合。小额诉讼中的一审终审借鉴吸收了国外的做法,降低了诉讼周期,避免了案件的堆积,但是由于很多问题尚未完善,包括民诉法司法解释也未进行详尽的规定,因而一审终审下当事人的救济程序还需要进一步的强化。
(二)程序简便快捷,保障人民权益
小额诉讼程序并不是新设的独立的诉讼程序,民诉法将小额诉讼归于简易程序下,已经说明小额诉讼的程序还是会遵照简易程序的相关要求,但是体现为一审终审。目前我国正在进行司法体制改革,强调司法为民。而与人民群众关系最为紧密的民事案件更应当服沼谡庖淮缶帧V灰符合条件,人们都可以通过法院判决得到应当享有的公平正义。同时这也符合我们一贯的让人民了解司法、参与司法的目标追求。小额诉讼一审终审的程序简便正是符合这一大局,减少了人们参与司法的障碍,也是司法活动群众路线的一项重要组成部分。
(三)有利于降低诉讼成本
从目前的司法实践中来看,小额诉讼的诉讼费很少,基本不会对诉讼人员造成经济上的负担。这里的降低诉讼成本还应当包括对司法机关的司法资源的节约与分流。因为一审终审的简便快捷,办案精力以及司法资源的再分配都可以得到优化,法官可以将更多的精力投入到其他普通程序案件和疑难复杂案件,实现司法资源的优化配置。
2 关于小额诉讼一审终审的质疑
因为是立法中第一次规定小额诉讼程序也是第一次规定一审终审,结合各地区法院目前审理的实际情况,我们不难发现小额诉讼的适用率是偏低的。但这不能完全否定小额诉讼的实践价值。同时一审终审对于法官的素质提出了较高的要求。特别是在当下全面推进的司法机关员额制改革中,办案人员得到压缩,案件审理的压力可能会得到加强。总之小额诉讼一审终审是对以往的民事诉讼的改革创新,面对一些质疑和批评需要结合司法实践,稳妥的推进该制度进一步完善。
(一)小额诉讼一审终审的适用率较低
小额诉讼包括之前的小额速裁试点都不难发现这一制度适用率较低。[1]小额诉讼适用不足,这与制度设计时的构想有差距。究其原因与一审终审制度有着密切的联系。一审终审下,当事人认为自己的案件得到了“速审速判”,案件审理的质量是否可靠,让人心生疑窦。而且一审终审下,当事人的救济程序单一且薄弱,如果案件的审理不能让其满意或有缺陷时,则会产生负面效应。一审终审对法院及司法人员提出了较高的要求,需要法官有着较高的素质水平。[2]一审终审中,必须要切实防范可能存在的风险,特别是在当事人救济渠道欠缺的现实之中。但是目前我国基层法院特别是中西部地区的基层法院的业务水准还有待进一步的提升,而法官素质的欠缺恰恰是影响案件审理的关键环节。当然,目前的员额制改革正在推进,一批本部门的业务精英能够脱颖而出,但从整体上看加强政法干部队伍的素质建设依然是一项长期而又艰巨的任务。
小额诉讼审理的案件强调的是“小额”,并不见得都是案情简单的案件,有些案件在审理起来并不容易。最高法院颁布的民诉法司法解释中明确了几类适用小额诉讼审理的案件。然而物业电信等服务合同纠纷以及供用水热力合同纠纷在多数情况下会存在较大的争议案情会稍显复杂。[3]这类案件的特点就是举证复杂,如果按照目前的小额诉讼的审理方式当事人可能难以充分的提供证据。而且这类纠纷较为琐碎,但是争议较大,如果适用一审终审可能不利于当事人权益的保护。
此外,法院系统的内部压力也是小额诉讼使用率低的原因。早在小额速裁程序中法院系统就倾向于调撤方式结案,这一比例也是相当高的。而且现在司法系统执行错案终身追究制,且案件的再审也在本级法院,这就使得一部分法官不倾向适用小额程序。而且,小额程序将大量的民事案件压缩到基层,也会对当地的等产生压力。从目前来看,小额诉讼程序是新兴设立的程序,人们可能对该程序还不是特别了解,因此需要根据民诉法解释第276条的规定向当事人积极说明相关事项,避免当事人产生疑义。
(二)一审终审下小额诉讼强制启动
由于小额诉讼程序是强制启动且一审终审,这也引起了部分学者的批判。正如前文所述,一审终审的制度价值之一就是节约司法资源,有利于提升审判效率。但有观点认为这一制度可能会损害当事人的利益,因为上诉制度有利于纠正一审中可能存在的事实认定、法律适用等方面的错误。但由于一审终审,这些问题可能被掩盖。从域外的日本、法国、韩国、英国及台湾地区的实践来看,都赋予了当事人严格条件下的小额诉讼上诉机制。例如:《英国民事诉讼规则》,适用小额诉讼审理程序的案件,法院作出的命令存在影响诉讼程序的严重违法或法院适用法律错误情形的,一方当事人可以提起上诉。[4]这一点是否可以借鉴,可以再研究。
根据规定符合条件的金钱给付类案件都应当适用小额诉讼程序,实行一审终审。正如前文所述,有些案件虽然数额不大,但是案情可能会较为复杂。以往在立法时,常常出现的兜底条款,这次却未能在小额诉讼中加以体现。在进行案件的审理过程中,若发现案情较为复杂,可以赋予法官一定的变更诉讼程序的权利。根据司法实践一些小额诉讼虽然金额不大,但诉讼双方当事人的“火气”却不小,不能以平和的心态来面对司法裁决。速审速决模式的小额诉讼可能无法满足当事人的需求。
此外,根据民诉法司法解释在一审终审下由原审法院进行再审审理,这样就将小额诉讼的审理过程牢牢的限制在基层人民法院。而由原审法院启动再审程序,它的意愿可能不高,改判的可能性可能不大,可能造成案件的审判监督程序的制度价值大打折扣。我们在进行小额诉讼的制度设计的过程中,有人提到这是以“法院本位”来进行的,没有充分考虑到当事人的权益保护。笔者认为,在强调司法效率的同时,也要适当考虑各类型案件的复杂性,毕竟随着经济社会的日益发展,很多潜在问题尚未显现,因此不能将小额诉讼案件的审理方式、流程等进行固化。此外,当事人的利益殊值保护,一审终审程序能否切实的维护相关当事人的利益,还有待司法实践的进一步检验。
3 小额诉讼一审终审制度的完善
(一)赋予案件当事人诉讼程序的选择权
笔者认为小额诉讼程序的强制适用可能会起到一定的负面效果,前文已有所分析。赋予当事人选择权可以让符合规定条件的当事人选择走小额程序还是走简易程序。为了倡导大家走小额程序,可以在诉讼费减免等环节给予当事人优待。民事立法向来尊重当事人的意思自治,给予当事人一定范围内的诉讼程序选袢ǎ符合民事立法精神。尊重当事人诉讼主体地位,赋予当事人在平等协商的基础上合理选择诉讼程序。参照国外立法,可以赋予原告相应的选择权,而被告则享有相应的程序异议权。当然为避免当事人大面积的选择其他程序而不是小额诉讼程序,需要在制度设计上进行必要的安排。主要是缩小小额诉讼案件的范围;完善小额诉讼的救济渠道;强化司法服务功能,释明相关案件事实清楚建议采用小额诉讼程序一审终审以及时获得司法上的帮助。
(二)强化一审终审中的检查监督
2012年颁布的民事诉讼法强化了检察机关对民事案件审理的检查监督。在二审终审制下,当事人的救济途径较多,权益可以得到较好的维护。一审终审下,当事人丧失了一次上诉的机会,他们的权益可能受损,因而可能转向检察机关以寻求帮助。请检查机关抗诉成为法院主动再审以外的另一种主要救济方式。但是民诉法及其司法解释并没有详尽的载明检察机关介入小额诉讼程序的具体方式和路径,这有待于相关部门适时提出相关司法解释,明确具体步骤。当然检察机关在进行检查监督时,除了审查案件事实以外,还需对法院适用小额诉讼程序是否符合法律的规定进行审查。
(三)诉调并行模式的构建
因为小额诉讼在通常情况下案情较为简单,可以专门建立与一审终审相配套的诉调结合的制度。目前,全国正在推进人民陪审员制度的改革,通过改革人民陪审制度,使得有丰富经验的社会人士参与到法院的一些案件的审理工作中来,特别是民事审判中一些案情较为简单、法律关系明确的案件。小额诉讼中的物业费用纠纷、借贷类纠纷、劳务费纠纷等等都可以通过调解程序来进行。在民事审判中,法院还是倾向于当事人通过调解程序推进案件的顺利解决,这一点在小额诉讼中尤为明显。有不少观点认为应当把调解程序前置。将调解程序与一审终审程序有机结合起来。通过先行调解可以将相当一部分案件通过调解程序结案,在这一过程中,法官和人民陪审员应当适时参与其中,释明法律、解答疑惑。如果当事人仍然不愿通过调解程序进行结案,则可以通过一审终审制,使纠纷最终得到相应判决。由于经历了调解程序,如果经历一审则事实上法院经历了两次对案件的处理程序,在法律框架下最大限度的维护当事人的利益。
参考文献
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[4]徐昕译.英国民事诉讼规则[M].北京:中国法制出版社2001.
【关键词】法律风险 防范机制 措施
一、 企业面临的法律风险之现状
企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化,或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成不利法律后果的可能性。
二、 建立健全法律风险防范机制的必要性
(一)国有企业体制改革的需要。
(二)企业适应市场竞争环境的需要
(三)提高企业依法经营管理能力的需要。
三 、建立健全法律风险防范机制的措施
法律风险防范机制是指对于各种不规范的行为可能导致的风险,在其发生之前即采取防范措施所形成的机制。它包括企业成员法律防范意识的培养,合同管理体系的创建以及廉政与自我约束机制的形成等。
(一)加快企业法律顾问制度建设。
拥有自己专门的法律部门,在如合同的审核、签订、履行等环节,在投资、合作等项目中随时预防法律风险的产生,将纠纷的诱因消灭在初始阶段。此即为企业法律顾问制度。是建立健全法律风险防范机制重要的组织保障。
企业法律顾问制度,是随着社会主义市场经济体制的逐步确立和社会主义法制建设的进一步加强而提出来的。目前全国企业法律顾问队伍已超过10万人。他们在各自的岗位上较好地发挥了法律参谋、法律培训、法律监督的功能,角色也由打官司、讨债向参与企业重大经营决策、建立企业法律机制转变。
(二)构筑全方位的法律风险预防体系。
1.建立合同管理制度
施工企业所签的合同内容是否符合法律规定,条款有无遗漏,形式是否符合规定的要求,文字是否准确、严谨都直接关系到企业的切身利益。因此,加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作,施工企业必须尽快建立以事前防范、事中控制为主,事后补救为辅的合同管理制度,具体包括合同归口管理制度、合同分类专项管理制度、合同委托管理制度等。建立以合同为中心的内部管理控制体系,做到人员、机构、制度三落实。对于企业已实践多年的常规性合同,具有较高重复性和利用率的合同,应拟定好固定合同文本。严格履行签订合同须经企业法律事务机构出具法律意见,并经有关负责人审批的程序。建立定期对企业合同纠纷进行统计、分析的管理制度,依据情况变化及时完善企业的固定合同文本。从合同的谈判、起草、签约、执行等各方面建立起有针对性的规定,形成协调的合同管理体系。
2.建立健全各项规章制度
建立一套合法、实用、规范的企业规章制度,使人们有所遵循,作到人人有专责,工作有程序,办事有标准,才能保证企业的生产经营活动正常有序的进行。同时规章制度完美的过程,也是人治走向法治的过程。因此,一个企业制度的出台,必须严格按照一定的程序来进行,包括它的提出、调查、审核、修改、完善等。只有这一系列的步骤一一到位,才能确保企业规章制度具备合法性、实用性、规范性和协调性。
3.建立知识产权法律风险防范机制
随着知识产权的取得、管理、保护和利用纳入法制轨道。各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度,专利和注册商标申请量也在逐年增加,但目前还有不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制,科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。有的企业由于缺乏自我保护意识,自己的品牌被盗用,导致了企业的经济效益下滑,甚至面临破产的境地,或对他人的知识产权了解不详,不自觉地侵犯了他人的知识产权,而因此处于被动局面。所以,企业要想提高自己的经济效益,就必须保住自己的“名牌”不被乱用,产品不被仿冒。不去随意使用他人的产品。
4.从程序上建立重大决策法律论证制度
一个重大经营决策的出台,既要保障法律赋予企业的权利得到充分体现,使企业在经济活动中的合法权益最大化,也要保证决策在法律上是最佳方案,有利于决策目标的实现。同时也要杜绝上当受骗,避免显失公平,防止纠纷发生。因此,为了有效防范企业法律风险,施工企业应在重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度,强制推行重大决策法律论证程序,避免重大决策失误。
(三)建立诉讼风险管理组织,确立诉讼风险预警体系。
按照国资委《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》规定,加快完善重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。为了避免诉讼给企业可能带来的损失,建立由企业主要负责人统一负责,企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织,企业法律事务机构具体实施,有关业务机构相互配合的重大法律纠纷案件管理工作体系。
法律事务机构需及时向上级领导汇报,深入调查了解案件情况,研究确定法律对策,实施诉讼风险分析。在处理民事经济纠纷时,应积极主动请当地政府参与协调、平息,寻求有效的解决办法。若遇到协调不成而引发诉讼的,要积极应对,努力做到有理、有据、有节。
(四)加强法制宣传教育工作,建立全员风险防范体系。
许多事例告诉我们,很多企业在纠纷中处于不利位置或者被迫履行不平等的合约,都是因为业务人员在操作中不够规范,存在瑕疵而造成的。因此,必须加强领导干部和员工尤其是业务人员的法律知识培训,用较少的费用避免较大的损失。所以,开展普法工作提高全体员工的法律意识是公司依法治企、依法经营、降低风险的基础。这个基础打不好。再好的管理制度、工作流程,也都会大打折扣。
总之,为有效预防、减少各种经营风险,施工企业迫切需要加强法律风险防范工作。不断健全组织机构,优化人力资源配置,建立、完善重大经营活动的法律审查机制,规范法律服务工作程序。加强合同管理,防范合同陷阱,预防、减少企业经营或决策风险,为企业更好的发展形成法律的保护墙,为施工企业的健康、持续、快速地发展保驾护航。
参考文献:
一、医疗纠纷的成因
医疗纠纷中的侵权损害纠纷无法合理解决,一方面破坏了社会的安定团结,阻碍了共享理念的发展。另一方面也影响了我国医疗卫生事业的快速发展。换言之,在面对我国医疗纠纷日益增加,医疗纠纷性质呈现多样化和复杂化等问题的时候,现有的医疗纠纷的相关问题需要得到进一步迅速有效的解决。而我国医疗纠纷保障制度的不完善,矛盾调处能力的不足,都影响着我国医疗纠纷问题的解决。论其成因,有以下几个方面:
(一)医方因素。1.医院管理缺陷。医疗质量管理制度的不完善或达不到完整落实,主要表现为医护人员有时不能够严格执行医疗护理常规、不及时记录医疗文书或对医疗文书进行任意涂改,行为流程不够清晰规范,或不重视医疗质量控制等。2.医疗保障体制不健全。目前,我国医疗保障制度相对其他国家较为落后,2002年9月颁布实施的《医疗事故管理条例》在社会发展过快的今天,显然不能完全满足当今社会对于医疗纠纷事故的需要。其次,医院在医疗过程中的支出和运行费用主要靠医疗服务收费解决。商业化、市场化倾向过于明显,导致患者承担的医疗费用较高,因病致贫、因病返贫等现象在此过程中以不同程度存在着,致使社会公民对医疗卫生行业满意度呈下降趋势、对医生的信任程度也大幅降低。3.少数医务人员责任感缺失。有的医疗机构中部分医务人员在服务过程中的工作态度过于懒散,对就诊患者缺乏耐心、懒于解释病情或病情交代不清,甚至违反医院规章制度和常规操作流程,错误实施医疗行为或擅离职守、延误抢救等。极少数医务人员技术水平不高且临床经验不足、技术操作不熟练却又过于自信,导致患者对治疗过程不满等不良影响。4.医疗卫生服务质量不高。主要体现在各级医疗机构的医护人员服务水平参差不齐。尤其对于刚进入社会,社会经验尤为不足的大学生来说,心态不够沉稳,容易与患者或其家属产生冲突,引起一些不必要的医疗纠纷。有些医务人员因缺乏与患者沟通的能力和技巧,常常忽视了患者对于病情的知情权和隐私权等患者合法拥有的权利,并因此引发一些不必要的纠纷。
(二)患方因素。1.医疗期待过高。患者因缺乏医学常识,常常对医疗效果期望过高,甚至直接把医生当成救命稻草,将治愈的全部希望寄托在医院身上,从而忽视了我国医疗技术水平的局限性以及医疗行为的高风险性。2.信任度偏低。医疗服务行业的市场化使其趋利性被进一步放大,导致一部分患者对医疗机构的信任度明显降低,加之近年来人们维权意识的增强,患者有时会要求参与到整个医疗诊治过程中,了解其中的每一个细节,甚至要求将整个治疗过程录制下来,使医务人员始终在高度紧张的情绪下实施医疗行为,这样也极易发生医患冲突。3.其他目的。有些患者会对医生提出一些不合情理的要求;患者或其家属在治疗过程中存在的焦虑,紧张等情绪因素都是引起医疗纠纷的潜在原因。此外,尚不能排除所谓职业医闹的故意行为。
(三)其他因素。1.人们法制观念较为薄弱。现行医疗纠纷不能得到恰当的解决,在各类医患纠纷解决中经常存在着一闹则灵的情况,有时执法机关在干预、协助处理医疗纠纷过程中法制意识不强,不能对患者或医疗结构达到强有力的震慑效果,基于维护社会稳定等固有观念的限制,对医患纠纷事件的处理瞻前顾后,不能及时对过错方进行处罚或警告。因此有关法律在这个时候就不能得到完整的体现。此时,推动共享发展就显得尤为重要。2.资讯网络等媒体误导。新闻工作者对于医疗纠纷事件的报道,一般都是为了博得各大新闻的头条版面而不能对有关医疗纠纷事件的真实情况进行准确并客观地把握。经常会为了追求新闻效应,对具体医疗纠纷事件进行缺乏客观评价的报道,且加入自己的主观判断,对大众造成一定程度的误导,更加激发了医患双方矛盾的产生,引起医疗纠纷。
二、国外医疗纠纷解决方式的借鉴
世界上主要的国家和地区,例如美国、德国、墨西哥等的新近趋向是通过非诉讼纠纷解决方法ADR(AlternativeDispute Resolution) 模式来解决日渐增多的各种医疗纠纷。美国的医疗侵权纠纷诉讼在历史上一共历经三个阶段。第一阶段是从1920年开始,司法实践中有明确的规定,在医疗纠纷过程中要由医院来承担整个案件中的具体举证责任,要求医院对于其医疗行为是否存在过错承担举证证明责任。第二阶段则是从1960年开始,这个时代的患者的自我保护意识渐渐开始觉醒,维权意识日渐增强。医疗纠纷案件发生后常常会要求医院增加赔偿金额,具体数额则是根据患者机体损害程度、对未来职业和生活的影响等情况而定。第三阶段是从1980年起,这个时候正处于保险业快速发展的时期。美国医师协会便和各保险公司合作,想要通过这种方式来减少侵权诉讼发生的数量,并规定了赔偿金的封顶限额。
德国自1970年起,德国医疗纠纷诉讼案件的数量迅速增加。紧接着,德国各地的医师协会便设立了处理医疗纠纷案件的诉讼外处理程序停所和鉴定委员会。目前德国医疗纠纷案件的诉讼外处理机构包含4个调停所和5个鉴定委员会。调停所的主要功能在于是在裁判外处理医务人员的损害赔偿责任,鉴定委员会的作用则是对医生的整个治疗过程是否存在过错进行鉴定。而在启动程序上则是由医患双方主要当事人提出书面申请,调停所进行介入审查并且采用相关证明文件,告知鉴定事项等。
仲裁作为ADR的一种解决机制,是指当事人合意将争议或者纠纷提交第三人居中作出裁决,彼此承担由此而确定的责任并自觉履行,使纠纷得以解决的一种方式。世界各国在解决医疗纠纷案件的各种ADR方式里,仲裁以其独立性、快捷性、专业性以及一裁终局性,倍受世界主要国家的青睐。各国的实践经验表明,当前社会中,仲裁已经逐渐成为解决各国医疗纠纷案件最重要的非诉解决机制之一。反观我国,虽然许多学者在其撰写的文章中论证了在我国通过仲裁方式解决医疗纠纷的合理性和必要性。
三、我国现阶段医疗纠纷解决机制及存在的问题
目前我国的医疗纠纷有三种机制:协商解决,诉讼解决和行政调解。针对我国现阶段的医疗发展状况而言,该三种机制各有利弊,下面逐一介绍:
(一)协商调解。该种方法确实有诸多优点。对于医院来说,有利于保护其声誉,避免在社会上产生不良影响。但有利必有弊。我国协商调解的弊端在于该解决方式没有完全考虑到患者及其家属对医疗知识的理解程度。大多数国民,对于医疗后果都缺乏精准的判断,且患方在调解时一般都处于情绪激动的状态,在沟通过程中有可能会对医务人员做出过激行为,干扰到医院的正常工作秩序,危害到医务人员的人身安全,使医院迫于无奈答应患者不合理的请求。因此患方和医方之间也很难进行有效的沟通,达成一致的解决意见。我国协商调解并没有强制执行力,因此对医疗纠纷的解决造成了很大的阻碍。
(二)诉讼解决。诉讼作为美国、德国的重要解决机制之一,也是我国维护国民利益的最后一道强有力的防线,许多患者都会优先选择以诉讼的方式解决医疗纠纷,期望法律会带给他们合理并令人满意的诉讼判决。但是,从司法实践的角度上看,真正能作出让患者和医方都满意的诉讼判决少之又少。一方面,大部分法官很难根据患者的实际情况和医院提供的证据进行精准的事实判断。另一方面则是我国诉讼一般采取两审终审制度,诉讼时间较长,费用较高,不利于高效率地解决患者的医疗纠纷问题。
(三)行政调解。美国和德国也有相类似的解决机制。相对于我国来说,行政调解中的行政机关一般是卫生行政部门。但由于我国目前有儿子出事找爹理论的特殊关系,一般而言卫生行政部门很可能会和院方站在一条战线上,这样患者的利益就不能得到合理有效的维护,因此就会违反我国公权力的行使是为了保护国民私权利不受侵害的理念。因此行政调解中行政机关的中立性在纠纷解决过程中一直备受质疑。故很少有患者会选择行政调解来作为解决医疗纠纷的途径,令行政调解的设立如同虚设。
四、建立医疗纠纷法律制度的对策建议
目前我国在建立医疗纠纷解决机制时,何种方式能够高效地解决纠纷,是一个值得研究的问题,我们分析了美国、德国等西方国家,大部分是建立仲裁制度,对仲裁制度笔者是持肯定的态度,虽然在我国学者中也有不同的看法,但笔者看来,建立纠纷仲裁有其独特的优越性。
(一)对纠纷仲裁制度建立的不同意见。医疗纠纷仲裁机制的设立,学界中存在着两种不同的看法: 第一种意见认为,因我国医疗卫生机构是靠政府实行相应补贴并严格限制其服务价格的非营利性组织机构,并不是通常含义上的利益经营者,因此医患关系应由我国行政法调整。故医疗纠纷不能通过仲裁方式进行解决。不过学界中大部分学者并不赞同这样的说法,他们觉得医患双方之间产生的纠纷是平等民事主体即医生和患者之间在医疗过程中产生的,包括医疗服务合同纠纷及侵权损害赔偿纠纷,这两类纠纷均属于当事人可自由处分的具有财产性的事项。从我国仲裁法的规定来看,纠纷是否有可仲裁性应符合以下三个条件: 一是所提交仲裁的医疗纠纷必须是民事经济纠纷;二是医患双方当事人的法律地位应该平等;三是需仲裁的事项为当事人有权利处分的民事实体权利。因此,医疗纠纷完全可以通过仲裁方式予以解决。
(二)仲裁解决纠纷的优越性。根据德国、墨西哥等国家的经验,医疗纠纷的仲裁制度在这方面有着明显的优势:首先,仲裁解决机制比协商调解更具有权威性;比诉讼更具有快捷性、专业性和高效性;比行政调解更具有可靠性、公正性。其次,医疗纠纷仲裁机制可以与其他解决机制一起,共同形成多元化解决机制,形成集和解、调解、诉讼及仲裁等多位一体的解决格局,满足不同患者的需求,通过更高效的方式保护患者及医方的利益。
(三)从财产性角度建立仲裁制度的可行性。对于为何可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷,我们要对医疗纠纷本身的性质进行分析。首先,医疗纠纷主要包含了医疗人身侵权纠纷与医疗侵权损害赔偿纠纷两种不同的类型。因医疗人身侵权纠纷案件损害的是患者的健康权和生命权,与患者人身具有密切联系,因此不能被纳入仲裁解决的范围之内。但因为医疗行为侵害了患者的健康权与生命权的同时会发生一系列医疗损害赔偿问题,而医疗损害赔偿纠纷因其具有财产性的内容,故将其纳入仲裁解决的范围内是被认可的。
(四)医患双方地位的平等性。对于医患双方主体地位是否平等,学界看法存在着分歧。部分学者认为,医疗关系中双方主体地位并不平等。在服务对象的选择上,医院总是处于一个被动的位置;而另一种观点表示,医疗机构服务的收费无论是直接来自患者还是由国家财政拨付均不影响医患之间存在平等交换关系的判断。笔者认为,诚然医患双方在社会地位上不平等,但在法律地位方面,其平等性与否取决于双方之间是否存在平等交换的法律关系。患者如果对于医院的医疗服务不满意,可以对医生的治疗方案予以否决,或者选择更换其他医院,医生与患者之间形成的是服务与被服务的法律关系,因而二者的法律地位是平等的。我国《仲裁法》规定的仲裁范围是平等主体之间可自由处分的财产性权益纠纷,因此可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷产生的问题。
(五)对医疗纠纷设立的仲裁程序的建议。在医疗纠纷案件发生后,医患双方在自行协商不成的情形下,如果双方能自愿将产生的争议以书面形式提交医疗纠纷仲裁委员会处理,则可按照下列仲裁程序进行:1.当事人申请。提出仲裁申请的一方当事人应当在医疗纠纷发生之日起规定的时间内向医疗纠纷仲裁委员会提出书面申请。2.案件受理。医疗纠纷仲裁委员会应当在收到书面申请之日起规定的时间内作出是否予以受理的决定。对决定受理的案件应及时通知被诉方,并组成仲裁庭。3.案件审理。仲裁庭在处理医疗纠纷案件时应当先进行协商调解,在合法自愿的原则下促使双方达成和解协议。仲裁庭及时作出裁决。4.仲裁的执行。仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力,对当事人具有强制执行力。当败诉方在不主动履行仲裁裁决的情形下,胜诉方可以请求法院对败诉方强制执行。通过法院的强制执行程序能够体现仲裁裁决的权威性。且在保证实现当事人权利的同时,也能够保证医疗纠纷仲裁制度的顺利发展。
摘要:随着社会主义市场经济的完善发展, 国有供电企业在对外交往中签订的合同在形式、内容和程序上要求更加规范、全面和严谨。为了保障供电企业正常的经济活动,维护企业的合法权益,需要做好企业的合同管理工作。根据供电企业合同的特点来有针对性地加强合同管理工作,采取防范措施,能有效地保障企业的合法利益,对维护社会经济秩序具有重要意义。
关键词: 供电企业合同管理风险防范
合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而合同管理是指从合同的谈判、起草、订立,到合同履行的全过程控制。近几年来,供电企业利用合同这一管理形式进行市场交易,取得了不少成功经验。供电企业合同管理水平逐年提高,但还有不尽如人意地方,在供用电、电力并网、物资采购、设备购销、运维检修、工程建设、土地使用、技术服务、后勤服务等合同方面出现了不少问题。造成这些问题的主要原因是签约把关不严,签订的合同存在着瑕疵,合同履约过程监督控制不力等。合同管理既是法律行为,又是一种风险防范措施。对如何在合同管理中规避风险,本文作如下浅析:
一、应设立专门的管理机构和人员、制定有效管理制度。
1、设立合同归口管理部门:目前,供电企业一般都设有负责经济法律工作的专门部门。供电企业的合同管理应由负责经济法律工作的部门归口管理。归口部门负责:组织制订合同管理制度;组织制订并合同示范文本;依规定审核合同;与或组织合同的起草、谈判、签约、履行等工作;对合同授权及合同用印进行管理监督、检查、考核合同管理工作;指导、协调、处理合同纠纷案件,负责企业合同承办人员合同管理培训。
2、指定专职人员为合同归口管理人员。合同归口管理部门应指定专职为合同归口管理人。合同归口管理人一般应具有全国企业法律顾问执业资格或法律职业资格,并具备相应的合同管理知识。在供电企业所属各部门或单位应有专职或兼职人员承办合同。切实做到合同工作有人布置,有人负责,有人承办,有人考核。
3、制定合同管理制度。要真正做到合同管理工作制度化、规范化,应制定合同管理制度--《合同管理办法》及相关配套制度。该《合同管理办法》应对合同管理机构及职责、合同审核及签订、法人授权委托、合同印章章的管理及使用、合同的履行、变更或解除、合同纠纷的处理、都应作出具体规定。配套制度可制定具体的合同审核细则及合同文本使用管理细则。
二、在合同签订过程中把好审核关。
1.审查合同对方当事人的主体资格、业务范围、资质、证明文件等符合规定或要求。法人组织需具有有效的法人营业执照或营业执照,其核载的内容与实际相符;非法人组织、自然人具备相应的合同履行能力,需核实营业执照和个人身份证件;受组织或个人委托签订合同的,需提供有效的授权委托文件;合同标的应当符合合同对方经营范围,涉及专营许可的或法律法规有资质(等级)要求的,应具有相应的有效许可、资质(等级) 证书;合同对方应具有相应履约能力,即具有给付能力或生产能力及运输能力,合同对方应具有履约信用,以往履约情况良好,无不良履约记录;签订合同时,不存在任何对履行本合同产生重大不利影响的经济纠纷、犯罪案件、司法判决、裁定、具体行政行为或其他法律程序的情况。
2、审核合同内容约定应全面具体。如:合同标的应明确;价格条款应清楚;履行期限和时间应明确;履行地点应具体;履行方式应清楚;违约责任条款明确等。 要积极争取由我方为主起草合同,因为合同的起草人总是首先考虑本企业的利益和如何规避法律风险。合同内容一般应包括以下条款:(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点、方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。 我们的供用电合同,往往忽视履行地点的约定。例如:用电人的电能计量方式多为低压计量,而供电设施的产权分界点却大多在高压处,如果在合同中不约定履行地点,用电人就会误认为电能计量表处就是履行地点。 为引发不必要的法律纠纷,应按照《合同法》第187条“供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。”的规定,来明确履行地点。 应重视违约责任的约定,约定违约责任是为了保证合同更好地履行。
3、审核合同条款中的语言应严谨准确。合同语言如果不严谨、准确,容易发生歧义,在合同履行过程中易产生纠纷。 如某《高压供用电合同》违约责任部分有这样一段文字:“窃电行为按《供电营业规则》第10l条确定,供电人查获用电人窃电时,应予制止并可当场终止供电……”这里用“终止”显然不妥,应改为“中止”。与《供电营业规则》第102条的规定相矛盾。如某《低压供用电合同》出现了“如有异常,用电人应及时通知供电方处理”的句子。这里的“及时”没有时间限制,容易误解。这里可准确用具体多少个小时“之内”来替换“及时”一词。《合同法》第41条规定“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”格式合同语言应避免存在两种以上的解释,否则,对条款的理解发生争议时,供电人将处于不利地位。很显然,“及时”一词不利于提供格式合同的供电人。有的供用电合同对用电人窃电使用“处罚”一词也是不妥的。供电企业不是行政执法主体,无“处罚”权,只有追究对方违约责任的权利,但没有“处罚”用电人的权利。
三、对合同履约过程的风险控制
合同签订后,合同当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行期限、地点、方式等全面、正确地履行自己承担义务的过程,就是履约的过程。抓好履约过程的控制,要重点抓好如下工作:
1、全面履行我方合同应尽各项义务。在履约过程中,合同承办部门是合同的首要责任人,承担具体操作合同的责任,要按照合同的约定,全面履行本企业应尽的各项义务。其他部门如财务、物资、生技等合同的协办部门应尽协作之责,积极为承办部门创造履约条件,促进履约的顺利进行。合同归口管理部门承担管理之责,一要对承办部门履行合同情况进行督促、检查、评价;二要积极协调承办部门与协办部门间的工作。 另外,这几个部门都有责任及时了解和掌握对方的履约情况,发现问题及时采取相应的补救措施,最大限度地避免合同风险产生,最大化维护企业合法权益。
2、抓好合同变更、中止、纠纷处理等工作。在合同的履行过程中,有时会出现合同变更、合同中止、纠纷处理等不确定的新情况出现。 对于合同变更即合同中未曾约定的新情况的出现,要促使对方及时签订补充条款 或记载于会议记录之中,使之成为合同附件。这里“新情况的出现”是指不同于原合同、原约定安排的变化,例如合同标的变更、履约进度的改变、履约地点改变、质量标准提高、材料价格变化等,从而影响履行期限和合同价款。利用“补充条款”或会议记录等形式对这些变化予以互相确认,有利于以后的合同结算。对于合同的中止,要非常慎重行使。根据《合同法》的有关规定,如果有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。中止履行合同的,应及时通知对方。 对于履约过程中的发生合同纠纷,应本着友好协商的态度来处理,最好不要影响履约期限和合同目标的实现。
3、做好合同结算和合同索赔的准备工作。如果合同没有结算,合同价款没有支付,那么合同的履行仍呈开放状态,合同管理流程未能闭环。无论是哪一方造成的,均要高度重视。不能按约定进行合同结算,有可能产生合同诉讼纠纷,因此要积极做好或应诉准备。这些准备应包括全面地搜集证据材料,认真地查阅法律、法规,有效地选择诉讼(或仲裁)的方法和技巧。合同索赔的依据是签订的合同,除了有意识地在合同中设立违约责任条款外,更为重要的是,承办部门从合同履行起至合同履行完毕,要做好履约记录和搜集保存好有关资料,做好履约档案的管理,便于将来主张赔偿时,从中提取有关的证据材料为以后诉讼(或仲裁)提供支撑。
四总结
作为国有供电企业每年对外签订合同数千份,涉及金额数亿元,因此必须规避合同法律风险,维护企业的合法权益。要建章立制,建立一套从合同签订到合同履行再到合同纠纷处理的管理机制,为企业的合同行为构筑起一道坚实的“防火墙”,使各个合同从签订到履行终结始终处于可控状态,通过合同管理、防患于未然, 能有效地保障企业的合法利益,维护社会经济秩序。
参考文献
[1]陈劲鹏.探析电力企业合同管理及法律风险防范[J]现代经济信息,2011 (24) .
规范发展维权有道
一个行业要实现可持续发展,行业管理必须规范化。有了规范化管理,行业的运行才有章可循、持久发展。“在我国,拆船业是伴随着改革开放而发展的产业,中国拆船协会今年刚刚迈入第二十五个春秋,历史虽不长,但正当规范发展之时。”中国拆船协会会长谢德华表示。
上世纪90年代,国务院要求拆船业向“统一规划、合理布局、上规模、上水平”方向发展,2009年,国务院在印发的《船舶工业调整和振兴规划》中,明确提出“规范发展拆船业,实行定点拆解”的要求。此次编制《标准拆船合同》正是落实拆船业规范发展的重要内容之一。近20余年来,中国践行绿色拆船理念,为香港国际拆船公约的最终通过提供了宝贵的经验,也为推进全球绿色拆船做出了积极的努力。谢德华认为,此次编制的中国版《标准拆船合同》体现了国际拆船公约的基本要求,融入了废船的绿色交易拆解的内容。对引导废旧船舶绿色交易、环保拆解,推进绿色拆船,必将发挥其先导作用。
同时,我国废船交易的特点也促使了这次《标准拆船合同》的诞生。首先,废船交易涉及国内外废船,数量小、质量大,采买占用资金量较大;其次,受上下游市场周期性波动、汇率变化等因素影响较大;再次,废船交易买卖涉及双方或多方的利益,如价格博、竞拍交易等。这些都需要一个格式文本合同明确各方利益、经济责任、权利义务,以规避交易风险、履行社会责任。
在30年的发展历程中,国内拆船企业与国内外航运企业或船东的废船买卖交易依法签订合同,所使用的格式合同文本均是他国或组织编制的。中国海事仲裁委员会仲裁院副院长陈波指出,一旦出现纠纷,依照所签订的合同要件,只能到国外应诉、打官司。由于语言障碍、应诉成本高等原因,国内拆船企业常常无奈地选择缺席审理,无法表达诉求和意见,仲裁审理的结果往往只能是败诉。由此不仅造成经济损失,更带来企业商誉的损失。
为依法维护国内拆船企业的合法权利,体现我国海事仲裁优势,中国海事仲裁委员会作为不隶属于任何行政机关的仲裁机构,将发挥自身高水准的仲裁员队伍和规范的仲裁规则等优势,以仲裁的方式,独立、公正地解决海事、海商、物流争议以及其他契约性或非契约性争议,以保护当事人的合法权益。陈波表示,仲裁过程完全可以排除外界干扰,依法独立公正地断案,当事人还可以选择仲裁的语言、仲裁适用的实体法。此次的中国版《标准拆船合同》,把中国海事仲裁委员会列为仲裁机构之一,给国内拆船企业维护合法权益多了一个选择。
贴合国情接轨国际
为既满足国内有关法规要求,又与国际规则接轨,此次《标准拆船合同》编制的理论依据主要源自我国《合同法》《公司法》《外商投资企业法》《产品责任法》《知识产权法》《对外贸易法》《物权法》《仲裁法》《海商法》《民事诉讼法》《固体废物污染环境防治法》以及国务院有关拆船、船舶管理条例和部门法规。同时,参考了《联合国国际货物买卖合同公约》《国际货物买卖合同时效公约》《国际货物买卖合同法律适用公约》《2000年国际贸易术语解释》和《2009年香港国际安全与无害环境拆船公约》等国际公约或通用规则。
【关键词】民间借贷 风险 分析
一、民间借贷的含义
民间借贷主要指的是公民与公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间发生的借贷行为,其主要被分为民间个人借贷与金融企业之间的借贷。在我国经济市场中,民间借贷在服务中小企业、活跃金融市场、繁荣地方经济以及改善地方就业等方面发挥了积极的作用。但由于民间借贷长期脱离政府监管范围,民间融资具有隐蔽性、随意性等特点,易引发各种欺诈、犯罪行为,增加了整个金融行业的风险,影响了社会经济秩序的发展与稳定。例如,近几年发生的温州老板跑路事件就充分暴露了民间借贷的高风险特征,防范民间借贷危机已迫在眉睫。随着我国市场经济的不断发展,民间借贷的规模也越来越大,因此,民间借贷风险已不是局部地区问题,而是演变为了群体性的国家金融事件,处理不慎将会严重影响我国经济的宏观发展。为了规避风险、减少损失,我们应深入探索减小民间借贷风险的有效措施,清楚认识风险根源,对症下药,这样才可以取得良好的效果。
二、民间借贷的效应分析
(一)正面效应
民间借贷虽然存在一定的风险,但也促进了我国经济的发展、满足了市场的需求,因此我们应正视它的正面合理性。首先是它可以满足市场需求,有效补充正规的金融机构,目前我国中小企业融资难的问题一直存在,资金市场供求严重失衡,民间借贷的存在有效缓解了这一紧张状况,民间资金的注入使得中小企业得以发展壮大。其次是提高了金融服务水平,促进了我国金融体制的改革,民间借贷组织弥补了我国金融体系的空白,及时满足了客户的需求,一定程度上提升了我国的金融服务水平。最后是促进了我国金融体制的改革与创新,民间借贷是金融创新的重要源泉之一,它顺应时代的需求,其创新更具可操作性。
(二)负面效应
有正面效应必然存在负面效应,一方面民间借贷导致了大量资金流出银行体系,加之金融活动大多在金融监管之外,因此虽然表面上扩大了资金供给,但其干扰了金融市场的信号,影响了央行的决策。另一方面民间借贷会引发自发性的负面效应,虽然其手续简单、不拘形式,但这种信任基础较低的活动极易侵害债权人的利益,一旦债务人失信出现逃债行为,债权人将会承受巨大的经济损失。同时还会导致企业资金的恶性循环,民间借贷利息一般较高,企业经营效益不好的情况下,高利息负债只会雪上加霜。如果企业到期难以支付债务,也许还会通过引进更高利息负债还债,这种拆东墙补西墙的行为将会严重制约企业今后的发展。
三、民间借贷风险成因
(一)金融体系的不完善
目前我国还未形成完善的扶持中小企业发展的银行体系,银行贷款过多的倾向于国有大型企业,而急需资金的中小企业却很难获得贷款。银行为了防范金融风险,在贷款管理权限上收回了很多基层网点,收缩了县域中小企业的信贷服务。中小企业由于找不到担保人,不符合银行的贷款条件,最后只能依靠风险较大的民间借贷机构。同时垄断领域的高标准使得大量民营资本脱离国家整体规划,无序存在于股市、赌场以及民间借贷等虚拟的金融市场,金融资金配置率低下。
(二)宏观经济政策与实际经济需求不匹配
近几年,我国实体经济一直处于低迷状态,融资成本增加、融资渠道狭窄等因素制约着我国中小企业的发展,亟需宽松的货币政策刺进经济发展,但我国货币政策偏紧,国家一直强调控制通货膨胀、稳定物价,同时央行多次上调存款准备金率,严控银行信贷规模,信托贷款、未贴现的银行承兑汇票、企业债券等也出现了明显减少的趋势。此背景下,中小企业不得不求助于民间借贷组织。
(三)金融监管存在薄弱环节
我国金融管理部门对民间借贷的监管几乎是空白的,首先是民间借贷的适用法律比较落后,合法与非法的界定模糊不清,民间借贷的市场准入、业务经营等方面的法律法规更是一片空白。其次是缺乏明确的监管部门,民间借贷处于不审批、不监管、不控告的三不状态。成立借贷组织也仅仅只办理工商登记,导致借贷资金趋于隐蔽化。最后是借贷监管措施单一简化,可操作性差,由政府出台的一系列规章制度来看,我国的民间借贷监管措施十分简单,规章制度可操作性差。
四、民间借贷存在的风险
(一)借款人的信誉和偿还风险
这主要取决于借款人的资产状况,如果借款人没有足够的资金,还款能力可能不足,应及时加强戒备。即使借款人具备足够的资产还应考虑其在日常生活中的信誉问题,如果经常出现拖欠货款行为,则很容易引发经济纠纷。因此,借款前应充分调查借款人的实际情况,在综合考虑其资产能力与信誉基础的情况下,订立相应的书面收据等资料,以保日后出现经济纠纷时可以合法保护自己的权益。
(二)借款用途的合法性风险
借款时还应考虑借款是否合法,虽然将钱借出去了,但借款人将借款用于非法集资等违法活动,那么这种借款行为就是不合法的,是不受法律保护的。加之非法集资的风险一般较高,很容易出现血本无归的现象,因此应谨防非法集资行为,借款前事先约定好资金用途的合法性,这样才可以最大程度的降低资金使用风险。
(三)担保人资格风险
借款活动中不可避免的要找担保人担保,因此选定担保人时一定要注意其是否是民事行为能力人,是否具备担保资格。一旦担保人不具担保资格,担保行为就是无效的,日后出现经济纠纷时也不能作为担保凭证。现实中有很多案例就是这种情况,约定借款时间到期后,债务人没有及时将款项归还债权人,当找到担保人时才发现其不具备担保资格。因此发生借贷行为时一定要找到具备资格的担保人,不可滥竽充数。
(四)追讨欠款的合法性与时效性风险
一般而言,我国的民间借贷有一定的时限要求,双方约定时间归还本金利息,如若借款人逾期不还,追债行为就会产生,此时我们可以通过协商以及法律途径保护自己的合法权益。但很多的借贷机构并没有严格按照相关流程催债,而是通过恐吓等不法手段进行催债,最后不但没有保护自己的权益还造成了更大的损失。同时,也要注意民间借贷的诉讼时效问题,借款人出现逾期不还行为,出借人应在借款之日起两年内,及时向人民法院提讼。
五、民间借贷的风险管理措施
(一)改善宏观环境,规范民间借贷行为
资金市场的供需失衡是导致民间借贷组织活跃的直接原因,消除民间借贷的风险最重要的措施之一便是改善我国的宏观环境,规范民间借贷组织的借款行为。首先应加强金融体制的建设,建立科学规范的信用体系,确保金融监管的适度性,同时加强信贷担保机构的建设。其次是确保借贷机构的金融地位,打破正规金融机构的垄断地位,建立多元化、多层次的金融服务体系,由根本上解决资金失衡问题。最后是加快现代企业制度建设的步伐,中小企业贷款难的部分原因也取决于企业自身的发展水平,企业应改革内部不完善的制度体系,争取更加符合金融信贷的要求,从而可以由正规金融渠道取得贷款。
(二)加强民间借贷的自身规范建设
随着我国市场经济的不断发展,民间借贷将会有更大的金融市场,如果一直放任其发展,也许会产生更大的消极作用,因此规范民间借贷机构的自身建设已成为十分迫切的现实需要。加强民间信贷组织的自身建设首先应要求其提供合法的信用保障,如第三方、担保等等。其次是及时清理高风险、高危害的高利贷违法组织。再次是积极宣传民间信贷的利弊,提高人们的法制观念,使人们更加理性的选择是否进行民进借贷。最后国家还应积极引导民间信贷行为,及时纠正轨道偏差,以确保其发挥合理优势。
(三)法律遏制民间信贷负面效应
一方面应加大法制宣传力度,丰富人们的法律知识,增强法律意识。另一方面还应切实依法办事,通过严格执法来遏制可能发生的违法行为,现实中我们应切实保护债权人的合法债权、加强债务人的财产权利、打击放贷人的不正当行为以及严惩债务人的逃债行为。通过法律手段消除民间借贷的负面效应重点在于通过强制手段保护贷款人与借款人的合法权益,只有这样,法律才可以在不干预借贷行为的基础上确保借贷双方的合法利益不受侵害,同时消除了其负面效应。
六、结束语
通过分析,相信大家对民间借贷行为已有了一个大体的了解。现实中,民间借贷行为在一些不发达地方仍然存在,我们应理智对待这种行为,要尽量规避其风险,发挥其优点,以致达到效用的最大化。民间借贷是一项复杂且重要的经济活动,它既可以满足履行快捷,资源充足的条件,也具备一定的风险。因此,只有在进行合理引导、保护好民间资本市场、及时控制借贷风险的基础上,民间借贷行为才可以更好地为我国经济发展做出贡献。
参考文献
[1]李雪净.民间借贷的风险分析及化解对策[J].重庆科技学院学报(社会科学版).2012(04).
[2]张强.民间借贷的发展现状、风险分析及其法律规制[J].金融纵横.2013(01).
关键词:法律风险;防范机制
在以市场为导向的今天,企业均加快步伐往规模化、集约化、国际化方向发展。努力增进效益的同时,全力打造品牌竞争力和影响力。而企业在生产经营的过程中,面临着许多方面的风险,例如,经营风险、市场风险、信用风险、法律风险等。这些风险都会给企业带来一定的危机,但有时也会给企业造成致命的打击,尤其是法律风险。如果不能及时有效地避免,不仅给企业带来一定程度的经济损失,更严重的是使企业在政治和社会影响上处于难以挽回的局面。煤炭行业在经受市场风险与安全风险的同时,也面临着一定的法律风险。尤其是涉及到企业改革重组与资源整合时,就无法避免一系列的法律问题。因此,建立企业法律风险防范机制,对有效化解法律因素给企业带来的潜在风险、保证企业健康稳定发展至关重要。
一、企业的法律风险
企业的法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或其它损害的风险,它的种类包括:经营性损失、民事索赔、判决或裁决;行政或刑事处罚或制裁;企业资产受损;商誉受损;其他损害。造成上述损失和损害的原因包括:企业违反相关法律;企业侵犯第三方合法权益;企业未履行其合同义务或企业未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等其他原因。法律风险因企业所处法律关系的性质不同而有不同的表现形式。随着国内和国际商业环境和法律环境的变化,法律风险也会发生变化。因此,企业应建立现代企业法律治理制度,以使企业各部门及其子公司针对所面临的法律风险采取统一有序的预防和补救措施,并定期对法律风险和法律风险管理措施的优先顺序进行评估。
二、我国企业法律风险的现状及产生的原因
企业风险的产生往往与经济体制、所处的环境及企业自身的经营模式相关联。企业面临的风险也无处不在。我国经济发展过热,但市场经济体制并不完善。在并不完善的制度环境下,法律无法给企业做到周到的规范。一些时候,企业的合法权益将无法得到保障。我国企业法律风险的现状及产生的原因主要有以下几个方面:
(一)法律意识不足
企业不重视对员工特别是管理人员进行法律意识培养。我国全民的法律意识本身并不强。企业内部人员在工作过程中往往也忽视法律意识的培养。企业对内部人员的法律培训存在空白与缺失,使企业不具备防范法律风险的能力。多年来法律风险是企业多种经营风险中最被忽视的一种风险,高发案率、高败诉率,即便打赢官司,执行起来也很难。
(二)管理存在漏洞,业务流程不够规范
不完善的内部管理制度是企业法律风险产生的制度根源。在我国众多的大中型企业中,具有有完善的合同管理制度及综合合同管理机构的企业非常少。那些具有司法证据制度的企业、有工业产权管理制度的企业也不多。因此,大多数企业都存在防范法律风险的制度漏洞。企业内部业务流程的不规范性也给企业造成潜在的法律风险。例如,在与外商合资或项目合作中不做或很少做专利检索;不做或很少做商标审查;接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查;接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人是否有权签约等。这些业务流程的不规范现象直接引发商标、专利、抵押无效、土地转让纠纷的高案发率。
(三)企业防范法律风险投入少
忽视专业法律人员的参与。企业重大决策过程缺少法定程序、忽视律师及法律顾问的作用,是企业不能有效地控制法律风险的重要因素。近一半企业在关于投资和担保这样重大问题上仍由董事长、总经理或厂长一人决定。在投资和担保合同签署的程序方面必须由股东会、董事会或企业领导集体讨论,律师、法律顾问也应该参与到决策系统之中。
三、企业法律风险防范的机制保障
企业由成立到终止这个全过程中的每一个环节,都会涉及到各种各样的法律关系和风险。例如,企业在成立之初,会登记一系列的信息,包括投资主体,经营范围,资金来源等。这些登记备案的信息必须真实合法。在企业的经营过程中,所签订的各种合同,企业安全生产,经济纠纷等均涉及到相应的法律条款。遇到企业破产重组或者注销等情况,债权债务问题,财产分配问题等也存在这一定的法律风险。这个过程如果处理不好,就有可能使企业面临法律风险。无论最终的风险是由那个部门或环节造成的,企业必须加强法律风险防范制度和防控体系建设来加以避免。
必须坚持依法治企、依法经营的原则。我国的企业发展已经由原先的单一化,走向多元化、集团化、国际化。复杂的企业内部管理是企业管理方面面对的一个很大的挑战。如果不坚持依法办事,很可能在众多的环节当中出现披露,给企业造成一定的隐患。令一方面,需要建立一套科学化、规范化、制度化的管理模式。在企业各项生产经营过程中,设置一整套职责明细,相互联系和制约的风险控制系统。将企业成立发展过程中的法律审核程序整理出来。在企业中设立专门的部门来负责这一项工作。企业应提前就一些重大的事项做好应对措施的准备,并将这些措施制定成相应的制度规范。这样,即可一定程度的避免法律风险的发生。也能够在发生法律风险的时候,及时拿出一套解决方案来。保证企业内部有条不紊的化解风险。
四、建立健全企业法律风险防范机制
企业建立完善的法律风险防范体系至关重要。在长期的探索和研究中,总结出以下几点:
(一)必须强化法律风险意识
企业必须要认识到,法律风险一旦发生,将会给企业带来很严重的后果。但事前是可以防止和控制的。企业负责人法制意识淡薄是主要原因。经营决策人、经营管理人不必深入法律专业知识的学习,但必须要对劳动法、合同法、知识产权法、金融法、公司法以及与相关业务有关的其他法律有一定的了解和运用能力。只有法律风险意识在一个企业中根深蒂固,企业才能时刻保持一种依法治企,依法运营的业务流程规范,避免法律风险的发生。
(二)建立和完善企业的法律风险防范体系
企业在经营过程中,由专业的律师来作为企业法律风险防范的顾问,深度介入企业的日常经营活动尤其是重大决策时刻,给其出具适时、到位的法律意见,力求避免风险的产生。必要时,企业可以设立专门的法律顾问组织。对企业内部建设及运营做全程的指导和监督。建立现代企业制度、完善法人治理结构,使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。
(三)具体的法律风险防范措施及应对
1.加强防范,设置第一道法律保障
按照依法治企、依法经营的原则,企业必须就自身做好审查工作。要保证资质,信息的正确合法。保证管理措施,经营方式的合法。避免企业自身出现法律风险。在业务往来上,更应当加强防范。例如签订合同时,要对对方企业做到深入的了解,确保合作的单位没有不法行为,没有隐藏的不法信息。对待合同也应该慎之又慎。在企业内部设置专门负责的部门,对对方进行资质及信息的审核工作。并在律师的指导下,规范合同文本。必要时,律师可以直接参与业务洽谈的部分环节。在专业律师的监督下来签订合同。以免由于合同的原因,给企业带来法律诉讼,造成不良的影响。这样,从源头上来避免企业存在的法律风险,就给企业设置了第一道法律保障。
2.密切跟踪,确保过程的安全履行
自合同双方签订合法有效的合同起,到合同的履行结束。这个过程是企业法律风险最大的阶段。双方在履行合同的过程中,可能会发生某些变化,这些变化有可能导致合同无法正常履行下去,造成法律纠纷。因此,企业有必要在签订合同后密切观察合同另一方的行为。对对方与合同有关的事项变更行为及时的反映。确保企业的合法权益不受到损害。也要做到对对方企业的运作情况了如指掌。这样才能确保合同正常的履行下去。因此,对合同双方的经营状况,履约程度,内部变化等信息的掌握将大大避免企业出现法律风险。这个环节也是企业法律风险防范举措的一个最关键的环节。
3.补救及时,最大限度的挽回损失
当企业无法避免的出现法律诉讼等问题时,如何及时有效的补救,最大限度的挽回企业损失,是企业法律风险防范的最后一步。在双方无法正常履行合同时,在协议不成的情况下,通过法律途径,来对这次纠纷进行积极有效的化解。对重大诉讼案件,企业要设立专门小组,负责案件的进展。及时回报信息,并对本次法律案件及时作出整理总结。吸取教训,避免同类事件的再次出现。
五、结束语
为实现社会主义市场经济体制与社会主义法制建设,完善企业经营运作,建立和完善企业法律风险防范机制是现实的需要。企业的生产经营活动,必须切实建立起适合自身需要的法律风险防范机制,才能在复杂的市场竞争中处于优势地位,不断发展壮大。
参考文献:
[1]马骏.建立企业法律风险防范机制初探[J].贵州法学,2005,(11).
一、年工作开展情况
(一)充分发挥检察职能,积极化解矛盾纠纷,全力维护社会和谐稳定
把推进社会矛盾化解,维护社会和谐稳定作为当前工作的首要任务,以提高案件质量为核心,严把受案、结案审批关,复杂疑难案件集体研究决定,确保案件质量。今年以来,共受理审查批准逮捕案件266件398人,同比分别下降16.9%和22.1%,经审查批准逮捕237件363人,其中纠正漏捕27件35人,不批准逮捕28件34人,所受案件均在法定时限内审结,无违法超期现象,批准逮捕准确率达100%;受理移送案件328件505人,同比分别下降19.7%和16.3%,经审查提起公诉265件392人,其中追诉2件3人,不6件6人,报请市院提起公诉8件14人,所有案件均在法定期限内办结,无一起超期羁押案件,准确率和不准确率均达到100%,发出检察建议2份,向公安机关和人民法院发出纠正违法通知书和纠正审理违法意见书4份。积极参与法治肥东和全县平安创建活动,切实落实检察环节社会治安综合治理措施,认真研究探讨社会治安中的突出问题和青少年犯罪问题,为营造良好有序的治安环境做出了应有的贡献。
始终如一坚持检察长接待日制度,大力推行首办责任制、复查刑事申诉案件公开审查制度,积极推进申诉复查赔偿工作进程。坚持“带案下访,定期巡访,有案办案,无案宣传,化解矛盾,维护稳定”的宗旨,共受理来信、来访65件,检察长接待11件13人次。除6件系举报失实或重重举报存查处,其它59件线索均按规定及时进行分流。办理控告申诉案件31件,在“两会”和世博会期间,院领导轮流值班,做到随访随接待随处理,继续保持赴省进京零上访目标。
(二)查办和预防职务犯罪,促进廉政建设
突出打击重点,开展了深入推进工程建设领域突出问题专项治理工作和查办司法不公背后职务犯罪案件专项行动,加大对涉农职务犯罪案件,涉及群众切身利益领域中的职务犯罪案件,以及重大责任事故背后的渎职案件和司法机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供等严重侵犯人权的职务犯罪案件的查处力度,突出查办大案要案。今年以来,共立案查处5件11人,其中涉嫌贪污10人,挪用公款1人。所立案件中,要案1人,大案6人,决定刑事拘留、逮捕1人,现已侦查终结并移送1人。深挖窝案串案,今年6月份,反贪干警通过个案深挖细查,不放过任何蛛丝马迹,一举查获2起行政村干部8人共同贪污案件;反渎职侵权部门积极开展查办司法不公背后职务犯罪案件专项行动,已受理案件线索8件8人,初查4件,2件在查,其中,案1件,徇私枉法案2件,少征税款案1件,破坏选举案1件,非法批准征用、占用土地案1件。
加大预防职务犯罪工作力度。上半年以来,分别在税务、工商、规划等部门开展法制宣传警示教育12次,预防咨询8次,其中录制新闻节目1期,召开座谈会5次,向有关单位发送检察建议2份;设点宣传2次,接待群众咨询260余次,散发宣传材料400余份;履行法律监督职能,参与事故调查3起;在相关报刊上发表预防工作信息18篇。深入开展工程建设领域专项预防5项,受理行贿犯罪档案查询112次。
(三)强化诉讼监督,促进司法公正
侦查监督部门下大力气监督纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑、不该立案而立案、违法插手民事经济纠纷等问题,开展立案监督30件33人,纠正漏捕27件35人,发出纠正违法通知书89份。
按照检察机关的职能,全面开展了对侦查活动、民事行政执法活动的监督工作。加强了对侦查活动中违反程序法、非法取证、侵犯人权等问题的监督。
加强民事行政检察监督工作。以办案为中心,加强对法院民事行政审判的监督力度,对法院判决认定的事实不清、证据不足及适用法律错误的案件,坚决提请抗诉。受理民事行政申诉案件14件,经审查立案后全部提请市院抗诉后得到市院支持5件,均得到上级院支持。出席再审法庭3次,息诉3件,发出再审检察建议1份。
(四)充分发挥法律监督的整体功能
积极探索实行多部门协调配合的办案体系,侦查监督、公诉部门适时提前介入侦查环节,引导侦查取证;自侦部门坚持主动参加案件庭审,注意总结、发现并改进侦查工作中存在的问题,同时强化内部制约机制,侦查监督部门严格掌握逮捕条件,对违反诉讼程序、侵犯人权等违法办案行为,坚决监督纠正;公诉部门严把事实关、证据关、程序关和适用法律关,确保案件的诉讼效果;监所部门开展以排查牢头狱霸为重点的看守所执法检查专项活动,共开展安全检查23次,找在押人员谈话130人次,纠正违法5次,提出口头建议并得到落实16次,确保监管场所安全有序。
(五)努力做到加大工作力度与提高办案质量相协调
严格规范案件线索管理,执行线索由举报中心统一管理的制度,加快线索流转速度,提高线索成案率;严格执行业务工作程序,建立并完善案件请示报告备案、中止、转出等制度,提高案件请示报告、法律文书质量,努力提高司法统计准确度。按照高检院规范标准,加强全程同步录音录像硬件建设,升级和配齐设备。高度重视办案安全和工作安全,严格执行上级院关于保证办案安全的制度和措施,做到讯问犯罪嫌疑人和询问证人必须在警务区进行。
(六)大力推进检察理论研究和宣传工作
加强与公安、司法、法院等单位的联系,各部门之间互通情报、信息,搜集宣传线索,捕捉热点问题,交流宣传经验;经常与新闻媒体沟通与交流,及时了解他们的报道定位及新闻要求,对有关专题报道共商宣传方案,取得他们的指导和支持。截止目前,检察宣传报道各级报刊发表文章160多篇,报送信息100多条,撰写调研文章42篇。
(七)运用信息化手段管理队伍和业务
继续走科技强检之路,确定以信息化建设为牵动力,运用信息网络技术手段对各项业务工作实行严格的流程管理、质量控制,逐步实现办公、办案和干部考核的信息化,建立业务、队伍、信息化建设“三位一体”的管理机制。上半年以来,共办理视听案件62件,为办案部门提供照相、摄像等技术协助65次,信息55条。
(八)后勤和警备保障工作
认真做好增收节支和政法专项装备的发放管理工作。在协作配合,搞好服务上不断开拓进取,加强了车辆管理、文件收发、统计报表、档案工作和文明创建工作。法警大队苦练擒拿格斗本领,全面履行职责,自侦案件参与率达到100%,确保办案安全无事故。
(九)切实加强基层院党风廉政建设
大力推进教育、制度和监督并重的程序和预防腐败体系建设,开展了“恪尽检察职业道德,促进公正廉洁执法”专题教育活动,采取有力措施对易发生问题的重点人员和环节进行监督,坚持执行“收支两条线”,促进廉洁办案;对日常工作加强了考勤、检查,强化纪律作风和工作秩序管理,转变工作作风;进一步完善绩效考评机制,使其成为干警评功受奖、职务晋升和责任追究的重要依据。
二、工作中存在的客观问题及困难