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我国行政诉讼法第六十二条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,但判决、裁定不停止执行。”第六十三条规定:“人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定认为需要再审的,应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”第六十四条规定:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。”行政诉讼法主要以此三个条文规定了行政诉讼的审判监督程序,在司法审判实践,其法律制度的设计存在如下悖论:
(一)诉权的悖论
诉权是当事人发动诉讼的基本权利。
诉权是主动的,审判权是被动的,先有诉权,后有审判权,无诉既无审判,也就是不告不理的原则。行政诉讼法第六十二条、第六十三条、第六十四条规定,有权启动再审程序的主体有三类:一是当事人;二是各级人民法院院长、上级人民法院和最高人民法院;三是上级人民检察院和最高人民检察院。在这三类主体中,法院和检察院对于再审程序的启动具有“必然性”,因为“发现违反法律、法规规定认为需要再审的”可以直接启动,无需征求当事人的同意,而与案件的处理结果具有直接利害关系的当事人,对再审程序的启动,仅仅是一种可能性,仅仅是为法院提供审查已经发生法律效力的判决裁定是否有违反法律法规规定的“线索”,最终是否再审由法院决定。这种规定与诉权相悖,与不告不理的诉讼原则相悖,与公正中立的审判权相悖。由此产生行政诉讼法规定当事人的申诉权与行政诉讼再审之诉的关系问题;诉权与审判权的关系问题;职权主义与当事人主义的关系问题等。正是由于法律制度的设计上有悖诉权理论,未能厘清诉权与审判权的关系,从而导致连续不断地申诉事实成为我国审判监督制度中最为严重的问题之一。
(二)两审终审制的悖论
行政诉讼法明确规定,人民法院审理行政案件,依法实行两审终审制。审判监督程序不具有审级性质,它只是对已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的进行再审的程序。其性质应为纠错、救济程序,该程序的设计亦必须符合纠错、救济程序的特殊要求,以区别于行政诉讼的一审、二审。行政诉讼法对该特殊的审判监督程序仅以三个条文规定了启动再审程序的主体,而对再审程序的审理与裁判未作专门规定,反而采取了“转致”的方法,即再审的案件,发生法律效力的裁判是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的裁判,当事人可以上诉;发生法律效力的裁判是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的裁判是发生法律效力的裁判;上级法院提审的,按照第二审程序审理,所作的裁判是发生法律效力的裁判。如此转致,使再审程序的审级由原生效裁判的审级而定。当事人申请再审的,应当在裁判发生法律效力后两年内提起,但各级法院院长、上级人民法院、人民检察院对再审程序的启动却无任何时间限制,只要“发现违反法规规定”的,即可启动再审程序。且再审程序无任何次数的限制,检察院可以无次数限制的抗诉,法院可以无次数限制的提审或指令下级法院再审。如此往复,终审不终。司法裁判的既判力、公定力、执行力悬置。暂且不论法律制度把具有特定质的规定性的再审程序“转致”为一审或二审程序的内在矛盾,就其现行规定亦足以使两审终审陷入终审不终的悖论之中。
(三)举证时限的悖论
行政诉讼法第四十三条规定:“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。”2000年3月10日起施实的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第二十六条规定:“在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、被告对作出的具体行政行为负有举证责任,且举证时限为收到起诉状副本之日起10日内,体现证据适时提出主义;如果被告不提供或无正当理由逾期提供,认定为具体行政行为无证据,以示证据失权。但是,被告仅对其作出的具体行政行为负有举证责任,对其不作为的行为、证明起诉符合法定条件以及在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉具体行政行为侵害而造成损失的事实,则由原告负有举证责任。行政诉讼法以及《若干解释》仅仅对被告的举证时限作出规定,而对原告的举证时限则未予规定,势必意味着原告可以在诉讼的任何阶段随时提出证据,甚至在申诉时也可以无条件的随时提出证据,而无论其在一审、二审程序中是否有故意不提供证据的主观恶意,实行证据随时提出主义。原告或者第三人在诉讼过程中,提出了被告在其实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的,被告经法院准许可以提供相关的证据,这样就使被告随着原告随时提出证据的不同情况而相应地不断补充相关的证据,使举证时限陷入悖论之中。
(四)程序正义的悖论
行政诉讼法第六十三条、第六十四条规定的“违反法律、法规规定”的情形是指:原裁判认定的事实主要证据不足;原裁判适用法律法规确有错误;违反法定程序,可能影响案件正确裁判;其它违反法律法规的情形。只要人民法院院长对本院已经发生法律效力的裁判,发现违反法律法规规定认为需要再审的,就有权提交审判委员会决定是否再审;只要上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的裁判,发现违反法律法规规定的,就有权提审或者指令下级人民法院再审;只要人民检察院对人民法院已经发生法律效力的裁判,发现违反法律法规规定的,就有权按照审判监督程序提出抗诉。任何发生法律效力的判决、裁定,均应具有既判力、公信力、权威性、最终性,特别是最高法院的判决和裁判更应具有不谬性。在未经法定程序审理的情况下,法院或者检察院何以断然得出“违反法律、法规规定”的结论,特别是“原判决、裁定认定的事实主要证据不足”的结论;且按照审判监督程序决定再审的案件,法院必然裁定中止原判决的执行。显然,未经法定程序审理的所谓“违反法律、法规规定”的实然性表述,在法理上实行“推定有错”的指导思想;在逻辑上足以使人产生“先定后审”、“倒因为果”的结论;在结果上体现了“重实体轻程序”的一贯思想,陷入程序正义的悖论之中。
科学建构行政再审制度的八个方面
鉴于行政再审制度在法律的设计上存在上述悖论,有必要在修改行政诉讼法时注意八个方面:
(一)启动再审主体问题,再审案件的启动主体应以申诉人为核心。检察院作为国家法律监督机关,其抗诉应当仅仅局限于国家公益范畴,而不应当代表当事人中的任何一方利益,以公权对抗私权。
法院作为国家审判机关应当中立、公正,遵循不告不理的原则,而不应当主动引起诉讼程序的开始,超职权主义的行使与诉权相悖;与定纷止争的法院功能相悖。惟此,方能畅通申诉人再审之诉的渠道,限制“曲线再审之诉”的渠道;加大再审之诉的力度,严格限制法院、检察院启动再审事由;从制度上遏止公权对抗私权,假公权济私利的根源。
(二)再审立案标准问题。行政诉讼法规定,法院、检察院发现违反法律法规规定,就可以引起再审程序。《若干解释》解释所谓“违反法律法规规定”有四种情形;一为原判决裁定认定的事实主要证据不足;二为原判决裁定适用法律法规确有错误;三为违反法定程序,可能影响案件正确裁判;四为其他违反法律法规的情形。再审程序的定位应为纠错、救济程序,而不能简单地“转致”到一审或二审程序之中。为此,再审的立案标准应从以下四个方面考量:第一、法院严重违反法定程序;第二、裁判主体违法;第三、适用法律法规错误;第四、法院认定事实的主要证据不足。
(三)再审审查范围问题
再审审查的是法院已经生效的判决或裁定,应当针对再审申请人不服生效裁判的请求和理由进行审查,对再审申请人未申请的不予审查。《若干解释》关于“第二审人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查”的规定,既包括法律审,又包括事实审。而再审审查的范围应当是法律审,只有特殊情形下如法律和事实兼有的混合难题方可进行事实审,一般再审案件的审查应当比一审、二审的审查更加直接、明了,而不应当更加复杂。
(四)再审申请期限和次数问题
当事人申请再审的期限应为判决、裁定发生法律效力后两年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的,可以在两年内申请再审。再审案件应视案件的不同情况,实行一次审查和两次审查相结合的机制。
(五)再审管辖问题
从再审回避原则的要求出发,再审案件的管辖应是生效裁判的上一级人民法院。因为各类案件的情况不同,我国目前可实行单层和双层管辖机制相结合的方式。双层管辖机制的案件主要是(1)涉及法院严重违反法定程序,足以影响案件正确裁判的;(2)裁判主体违法的;(3)涉及到诉权保护的;(4)涉及到严重违背证据规则的案件,再审法院可以裁定撤销生效判决或者裁定,发回作出生效判决、裁定人民法院重新审判。单层管辖机制的案件主要是(1)适用法律法规错误的案件;(2)再审法院认为不应当受理的案件,在撤销第一审、第二审人民法院裁定的同时,可以径行驳回起诉;(3)其它应由再审法院直接裁判的案件。作为最高人民法院、可以对各级法院的终审裁判进行再审管辖,最高人民法院再审案件实行一次审查制。
(六)再审改判标准问题
再审改判标准问题应当从严掌握,处理好纠正错误与维护生效裁判的既判力、稳定性和权威性的关系,公正与效率的关系,程序公正与实体公正的关系,外部监督与独立审判的关系,兼顾诉讼经济和利益衡量。改判标准应从四个方面判断:
第一、法院严重违反法定程序,足以影响案件正确裁判的。违反行政诉讼法规定,没有给予当事人陈述、答辩和辩论的机会;审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的;未经合法传唤当事人而缺席判决的;遗漏必须参加诉讼的当事人的;对与本案有关的诉讼请求未予裁判的;违反案件管辖权的;其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。
第二、裁判主体违法的。审判人员在审理案件的时候,有贪污、受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的;应当另行组成合议庭审理而由原合议庭再次审理的;其他裁判主体不合法的情形。
第三、适用法律法规错误,且对案件定性起决定作用的。适用法律法规错误是指生效裁判适用法律法规错误,而不是指被诉具体行政行为适用法律法规错误。适用法律法规错误的情形一般有:违反了法的位阶秩序;适用了立法主体超越权限的法律规范;适用了立法主体违背法定程序制定的法律规范;适用法律法规性质错误;适用了没有效力的法律规范;没有适用法律规范中必须适用的定性内容;违背了法律不溯及既往的一般原则以及例外情形;生效裁判依据的裁判已经被撤销或者变更的;生效裁判适用的法律规范与入世规则相抵触的;其他适用法律法规错误的情形。
第四、法院认定事实的主要证据不足。生效裁判的定性证据是虚假或不真实的;生效裁判认定事实的主要证据不足的;生效裁判认定事实的主要证据未经法院质证;遗漏诉讼请求的;当事人的自认是在被胁迫或被挟制的状态下被迫作出;生效裁判认定事实的主要证据属于没有法定理由或正当理由超过举证时限提供的证据;当事人有新的证据,足以推翻原裁判的,该新证据当为在原审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据,在原审程序中应当调取而未调取的证据,如当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的,故意不提供该证据的除外;严重违反法定程序收集的证据;其他违法情形。
(七)再审中止执行问题
从诉权理论出发,再审之诉的启动主体应当是当事人;当事人启动了再审程序,并不必然引起原裁定的中止执行。除非申请再审人有理由认为被申请再审人可能逃避执行或如不及时执行可能给国家利益、公共利益、他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以采取财产保全措施或先予执行,并由相应的当事人提供相应的财产担保。
(2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过自2013年1月1日起施行)
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第七条网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当判令其承担侵权责任。
网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。
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网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。
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(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;
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第十三条网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
第十四条人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时,应当根据权利人提交通知的形式,通知的准确程度,采取措施的难易程度,网络服务的性质,所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。
第十五条侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
目前公司的招标业务也在不断增加,从原来的工程招投标逐步增加货物和服务招标,我公司正逐步成为一家以工程建设招标为主,货物、服务招标采购为两翼的综合性招标机构。在此,拟以工程建设招标为主,就招标市场的现状和未来趋势进行简要的分析。不当之外,敬请批评指正。
一、必须招标项目范围的调整
2018年3月27日,国家发展和改革委员会令以2018年第16号令形式,了《必须招标的工程项目规定》(以下简称“新规定”),自2018年6月1日起执行。此规定替代了2000年5月1日国家发展计划委员会第3号颁布实施《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(以下简称“原规定”),这是在工程建设招标范围界定上,18年来的首次重大变革,新的规定对工程招标领域的市场造成一定的影响。
表面上看,这两个规定主要是对规模标准进行了提升,具体变化如下表1所示。但实际上这些新旧限额标准间的项目,在整个招标市场不仅数量占比不大,招标金额占比更小,对招标市场的影响并不直接。
表1:必须招标的项目的规模变化
项目类别
原规定
新规定
施工(单项合同估算价)
200万元以上
400万元以上
货物(设备、材料等)
100万元以上
200万元以上
服务(勘察、设计、监理等)
50万元以上
100万元以上
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。
新规定的重要变化在于招标项目范围的变化。原规定中必须招标的范围很广,一类是资金来源特殊的工程项目,如使用国有资金、国家融资、使用国际组织或者外国政府资金的项目;另一类是工程性质特殊的项目,如关系社会公共利益、公共安全的基础设施或者公用事业项目。要求资金来源特殊的项目必须进行招标具有必要性与合理性,但对于工程性质特殊的项目是否必须进行招标,社会一直有不同的声音。新规定在一定程度上缩小了资金来源特殊的工程项目必须招标的范围,明确指出关系社会公共利益、公众安全的项目要按照确有必要、严格限定的原则进行制定。今后工程性质特殊的项目必须招标的范围也会进行缩减,一些不是却有招标必要的项目,将不再强制要求招标。
二、如何判断项目是否必须招标
首先判断项目金额,若低于限额可不进行招标;若超出限额还需要根据资金性质进行判定:全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,包括使用预算资金 200 万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目及使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目依法必须招标。
除上述范围之外,法理上不属于必须招标的项目。且慢,判断是否必须进行招标,不仅需要依据发改委的“新规定”,还需要同时依据其他法规。国家发改委2018年6月11日印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号),明确了必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围,规定不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;城市轨道交通等城建项目。此规定正是明确了不属于新规定中第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围。今后发改委、各地政府等相关机关还会进一步的实施细则,需要随时关注。
在监管趋势严的大背景下,目前各大国有企事业单位结合自身的企业需求编制了不同的招标购制度,使得招标投标活动更加严格。就限额以下项目或新规定中不属于必须招标的项目来说,虽然国家法规规定可不必进行招标,但从严格规范采购程序、加强内控管理的角度出发,进行规范的招投标活动也是适应企业内控管理的必要手段。例如在政府采购领域,或国有或国有控股企事业单位的自有资金采购,绝大多数限额以下的采购项目也都在通过正规的招投标程序进行。
三、关于公共服务类建设项目审批改革
《国务院关于北京市开展公共服务类建设项目投资审批改革试点的批复》(国函[2016]83号)文件中提出了“一会三函”,所谓“一会”是指市政府主要领导研究确定并以市政府会议纪要明确;“三函”指《建设项目前期工作函》或《中央在京重点项目确认函》;《建设项目设计方案审查意见函》;《施工登记意见函》。
取得“一会三函”的项目在办理招标投标手续时可优化审批流程,简化审批手续和环节,主要体现为:
1、简化建设项目前期工作启动手续。
2、简化建设项目立项手续,将项目建议书和可行性研究报告合并审批。
3、简化规划许可手续。
4、简化划拨用地报批手续。
5、简化施工招标投标手续。在保证招标投标工作质量的前提下,招标人与投标人可协商确定与工程规模相匹配的投标文件编制时间。项目单位可依据建设项目设计方案的审查意见办理开标手续。
6、简化施工审批手续。
7、简化水影响评价审查手续。
原文作者:沈卫华
近年来,利用银行承兑汇票进行诈骗活动日益猖獗,有必要加强防范。
一是客户经理要根据企业实际的销售和需求,合理核定票面额度,重点关注出票人的保证金是否由供货方提供,是否存在套取信用社资金的行为,申请承兑业务的用途是否符合规定,所购货物是否符合法律法规允许的范围。二是会计人员要重点检查收取保证金是否及时、足额,是否存在把贴现资金转回签票企业账户作为保证金继续签发银行承兑汇票,归还到期的银行承兑汇票款项和到期贷款等问题。三是授信审批部门对公司类客户必须坚持“先授信、后办理”的原则,将银行承兑汇票敞口部分纳入授信总额。对频繁签发银行承兑汇票的企业要坚持实地调查。此外,信用社会计和授信审批部门要密切配合,加大审查力度,对签发承兑汇票的合同、协议、申请书等文书严格进行审查,细致地审核票据要素和票据防伪标记,弄清票据的真实性和有效性,有效地避免或减少因签发承兑汇票业务,文书要素填写不齐全或不合规造成的债权无法落实、法律诉讼不予以支持等风险。
除了具体业务环节的风险防范,还要加强对一线操作人员进行票据真假鉴别知识、证件审查技巧和票证审查部位的培训,对新制度、新规定、新办法要及时贯彻到一线操作人员,使他们能够熟练地掌握这项业务,全面提高对银行承兑汇票真伪及贸易背景资料的识别技能。与此同时,严格执行基层负责人和重要岗位人员交流轮岗制度和强制休假制度,杜绝因内外勾结、信贷人员履职不到位等因素发生的诈骗案件。(
一年来,**在省厅、省局、公司以及管理处治超工作领导组的正确领导下,认真贯彻全省治超工作会议精神和全省治超工作要点,深入贯彻落实科学发展观,坚持以企业文化为引领,紧紧围绕中心任务全面推进精细化管理,加强治超站点正规化、科技化建设,不断巩固和扩大高速公路治超工作成果。圆满完成了各项工作任务,现将治超工作情况汇报如下:
一、加强培训,强化队伍建设。为提高治超人员素质,树立治超执法人员形象,我站积极按照上级部门要求,制订了年度培训方案,治超人员以班为单位治超相关法律法规,省治超工作新规定、新标准集中培训。同时严格要求治超人员做到挂牌上岗,着装整齐,文明用语,礼貌待人,按照法定程序,依法办事。对待不理解、不配合甚至无理取闹的司乘人员,我治超人员更是理智、冷静地做好说服教育工作,化解工作中的冲突和矛盾,保证工作的平稳推进。树立了良好的交通执法形象。六月,我站积极参加了**举行治超业务技能比武活动,通过参加技能比武活动,一是提高了治超业务水平,增强治超人员责任感,确保治超工作健康有序发展;二是提升了员工之间的配合、协作能力;三是加强治超员之间的交流,相互学习经验,以便更好地服务司乘。
二、加大宣传力度,收费站车流量大、超限车辆多,我市设立“超限运输车辆通行证办理点”后,由于承运人不了解办理程序及办理时需要提供的资料,造成司乘人员往返次数多,办理时间长,有些车辆甚至需要三天时间,部分承运人被车托误导,经济损失严重。针对这一现象,以“服务人民,奉献社会”为宗旨,急司乘之所急,解司乘之所需,印刷了五千份《超限运输车辆通行证》办理宣传资料。从需要办理《超限运输车辆通行证》的车辆、申请办理《超限运输车辆通行证》所需提供的资料和证件、对运输不可解体物品车辆的处理程序、办证地点、乘车路线、收费情况详细进行了说明,并公开了信息中心、办证点咨询电话及热线电话,充分展示了我们治超队伍服务社会的新形象。所以我们进一步加大了宣传力度,印制了宣传单,向过往司机分发宣传单等形式进行广泛宣传,创造舆论氛围。对过往司乘人员认真讲解治超政策和安全运输的利弊,劝导其支持治超工作,守法运输、合法运输。尽最大努力缓解路面治理工作压力,做到标本兼治。
三、加强管理,完善机制
1、加强岗中学习和设备及标准认定。严格执行有关法律法规,严格执行省治超工作新规定、新标准,坚持依法治超,实行岗位负责制,认真落实岗位职责和责任追究办法。全部检测仪器已按要求检修并经质量技术监督局标定认可。
2、加强现场安全教育。完善了治超现场标志,确保人员、车辆、设备安全。上岗前除执法教育外必须进行安全教育,夜间执法人员统一穿着反光标志服装,完善现场照明灯光,防止出现人身安全事故。
3、严格执行治超相关政策,对受检车辆,认真填写《超限超载车辆登记表》、《超限超载鲜活农产品车辆登记表》、《持有超限运输通行证的车辆登记表》、《55吨以上非法超限超载车辆移交表》。自*年*月*日至*年*月*1日共检测货运车辆总数*辆,劝返*辆,超限率为*%。
4、结合实际,与治超人员签订了《廉洁自律保证书》,*不定期和治超员进行“谈心”,有效地规范了治超工作,防止公路“三乱”的发生,保障了治超工作的顺利开展。
5、加强稽查力度,每月定期、不定期进行稽查,稽查范围包括:检测纪律、车牌补登、标准的认定、人员的在岗在位情况、着装是否规范、检测区域的环境及卫生等情况。,治超工作以来未发生执法人员违法违纪和“三乱”现象。
6、针对我*的治超工作实际,*积极展开调研活动,先后两次与*进行沟通和交流,形成了《*治超工作的调研报告》,上报公司领导。
【关键词】公益诉讼;主体;范围;举证
中图分类号:D92
文献标识码:A
文章编号:1006-0278(2013)03-98-02
新修订的《民事诉讼法》第五十五条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”仅凭这一条概括性的规定,显然不能满足复杂的司法实践,我国是以制定法为法律渊源的国家,因此制定相关的配套制度和实施细则是完善我国民事公益诉讼制度的当务之急。
一、民事公益诉讼的主体应进一步明确
新规定中提起公益诉讼的主体可以是“有关机关”和“有关组织”,打破了旧民诉法中以直接利益关系为前提的规定。无直接利害关系的“有关机关”和“有关组织”对损害社会公共利益的行为可以作为诉讼主体向人民法院提起。但此条文并未明确“有关机关”和“有关组织”的范围,检察机关、行政机关能否作为民事公益诉讼主体,“有关组织”到底包不包括民间组织,这些问题都有待进一步明确。
人民检察院是我国的法律监督机关,代表的是国家利益和社会公共利益,维护国家利益和社会公共利益是其职责和义务。由此可见,赋予其提起公益诉讼的主体资格,符合人民检察院的职责要求。一般而言,公益诉讼的受害方处于弱势群体地位,而由人民检察院享有原告权利,与其他主体相比,必然具有更大的优势,从而更好的维护公共利益。因此,我国立法应明确赋予检察机关公益诉讼主体资格。
行政机关是否有权作为民事公益诉讼的原告,也没有明确规定。但在我国一些部门法规中可以看出行政机关有权成为公益诉讼的原告,《海洋环境保护法》规定,海洋环境监督管理部门代表国家对破坏海洋环境给国家造成重大损失的责任者提出损害赔偿要求,这也与新规定中“有关机关“的表述相契合。这种通过行政法规和地方性法规等下位法来赋予行政机关公益诉讼原告资格的办法应进一步扩大到涉及公共利益的各个领域。至少应当包括环境保护机关、食品卫生监督机关、安全生产监督管理机关等与公共利益息息相关的行政机关。
对于“有关组织”的范围,新规定也未明确表述。消费者协会、动物保护协会、环保协会等这类民间组织到底属不属于“有关组织”的范围,在当前的司法实践中采取的是否定的态度。检查机关和行政机关作为公益诉讼中不可替代的原告主体,其精力毕竟是有限的,加之我国目前还在一定范围内存在的官本位思想,使之不可能涉及所有的公益诉讼领域。而民间组织具有相关的专业知识,广泛的信息渠道,先进的公益理念,因此赋予民间组织公益诉讼的主体资格,可以填补检察机关和行政机关不能涉及或不愿涉及的公益诉讼领域。因此,通过立法早日赋予民间组织公益诉讼主体资格对该制度的完善是大有裨益的。
此外,新规定也没有赋予公民个人可以作为公益诉讼的主体的权利。维护公共利益是公益诉讼的目的与价值所在,公民作为社会活动的基本参与者,公共利益与其生活息息相关。新规定将公民个人排除在公益诉讼之外,是有待商榷的。随着国民素质不断提高,法律意识的加强,公民个人成为适格的公益诉讼主体,是大势所趋。也期待我国的立法能在这方面尽早完善。
二、民事公益诉讼的适用范围应进一步扩大
从“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”这句可以看出,新规定对民事公益诉讼的适用范围采用不完全列举的立法技术,对污染环境和侵害消费者合法权益两类案件明确纳入了公益诉讼的适用范围。但后面的这个“等”字显示出,立法者采用这种办法只是权宜之计,随着新制度在实践中的不断探索,我国民事公益诉讼的适用范围必然进一步扩大。公益诉讼作为一种特殊的民事诉讼制度,适用范围有其特殊性,当前我国学者意见比较集中的应当纳入民事公益诉讼范围的两类案件是国有资产流失案件和垄断行为案件。
改革开放以来,但由于法律制度的不健全,伴随着经济水平的迅速发展,大量国有资产也随之流失。我国《刑法》虽然对流失国有资产行为有专门规定,但由于损害国有资产行为的复杂性和刑法本身所具有的谦抑性,对一些损害国有资产的行为不能进行有效的制裁,遭受损害的国有资产也不能得到及时和全面的恢复。对这个问题既然刑事立法不能有效监管,则可在其他部门法中进行规定,公益诉讼制度的确立正好是一个契机。社会主义制度下的国有资产属于全国人民共同所有,当人民的财产受到损害时,也必然涉及公共利益,赋予它的所有者提讼的权利,也是符合法理的。因此,我国立法应当将国有资产流失案件纳入民事公益诉讼的适用范围,保证我国国民经济的健康发展。
社会主义市场经济是竞争的经济,自由的竞争环境市场经济健康发展的保证。自从市场经济诞生以来,垄断一直是阻碍竞争的最大敌人。在垄断资本主义体制下,消费者的权利得不到任何保障,也必然损害社会公共利益。因此,反垄断不仅是维护市场经济自由健康的竞争秩序的必要手段,也对社会公共利益的维护有着重要作用。我国现行的《反垄断法》仅从宏观层面对垄断行为调控,消费者作为垄断行为的最终受害者,并不能得到任何救济。因此,把垄断行为案件纳入民事公益诉讼的适用范围,对于保护作为弱势群体的消费者来
说,有着重大的意义。同时对于寡头垄断者挤压下的中小经营者来说,也找到了一个寻求保护的新途径。
三、民事公益诉讼应当实行举证责任倒置
诉讼法上的举证责任是指,诉讼终结时,待证事实真伪不明时由谁承担不利的诉讼后果。在我国现行的与公益诉讼相关的法律法规中,仅在《环境保护法》中规定了有限的实行举证责任倒置原则。根据一般的举证原则,由原告进行举证,而在公益诉讼原告要么处于弱势地位,要么诉讼的动力原本就不足,想要收集到不利于被告的证据显然是非常困难的,如果仍坚持让他们举证,则原告胜诉的几率可以说是微乎其微。举证责任的分配也是程序正义在诉讼制度上的一个基本内容。因此,司法实践中对公益诉讼实行传统的举证责任显然
是不公平的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定,依照公平和诚实原则,综合考虑当事人的实际举证能力、与相关证据的远近程度等因素来规定举证责任的分配,出于
保护弱势者得公平目的,并不一定实行严格的举证责任,这就是证明责任倒置理论。在民事公益诉讼案件中,举证责任倒置规则有着很大的用武之地,由于我国的民事公益诉讼制度
根据《民法通则》第九十二条规定,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见,拾得人将拾得物据为己有的,应当责令其返还或者承担赔偿责任。因此,李某捡牛和小张捡钱包的行为属于不当得利,是一种侵权行为,应承担民事责任,在不能归还原物的情况下,应承担赔偿物品价值责任。亲爱的战友们,从这两则故事中我们得到启示,不明不白的便宜千万占不得,天上掉馅饼的“好事”我们还是躲远点为好!
我是一名今年面临退伍的士官,请问目前我国退役士兵安置主要依据的法律法规有哪些?这些法律法规在全国都统一实施吗?各个省市会不会有自己的“土政策”或“土规定”?
——某部士官宣某
陈法官:我国目前对退役士兵安置的主要法律法规是《中华人民共和国兵役法》和《退役士兵安置条例》,这两部法规都于2011年10月29日进行了修订或重新制定。此外,民政部等八部门《关于扶持城镇退役士兵自谋职业优惠政策的意见》、国务院《军人抚恤优待条例》,以及与这些文件配套的有关政策文件,如财政部、国家税务总局的《关于扶持城镇退役士兵自谋职业有关税收优惠政策的通知》等也需要关注。以上法规都是在国家层面上所作的规定,是在全国各省、市和自治区都必须统一执行的。当然,各地区也会根据本地的实际情况,制定一些实施细则或者特殊规定,但是这些规定不能与上述国家颁布的法律法规相抵触,否则是无效的。
我是2010年底入伍的一名城镇义务兵,年底面临退伍。入伍时家乡政府承诺退伍后安排工作,并给我发放了安置卡。可是去年新出台的《退伍士兵安置条例》规定,义务兵退伍一律自主就业、不再安排工作。请问我的安置卡还管不管用?地方政府不会以有新规定为由不给我安排工作了吧? ——某部义务兵查某
陈法官:2011年11月出台的《退役士兵安置条例》确实规定了义务兵和服现役不满12年的士官退出现役的,由部队发给一次性退役金、人民政府扶持自主就业。但同时也规定,该条例施行以前入伍、施行以后退出现役的士兵,在执行该条例的同时,也可以依照本人意愿按照入伍时国家有关退役士兵安置的规定执行。你入伍时适用的是1987年12月颁布的《退伍义务兵安置条例》,规定原是城镇户口义务兵,服役前没有参加工作的,由国家统一分配工作。因此,你既可以选择按照新的《退役士兵安置条例》领取一次性退役金并自主就业,也可以选择按照旧的《退伍义务兵安置条例》要求政府安排工作。
我单位为了加强私家车管理,要求凡是驾驶私人车辆的,本人须持行车执照、机动车驾驶证以及合法的购车手续,填写《审批报告表》,签订《私家车安全管理责任书》,经团领导批准后方可驾驶,连家属也不例外,请问这种做法是否合理合法?
——某部干部田某
陈法官:你单位的做法在其他一些部队也能够看到。部队从干部个人的成长进步和单位的安全发展考虑,将私家车管理纳入日常管理工作范畴,制定有效措施,减少案件事故和不稳定因素的产生,其初衷是可以理解的。但是,私家车毕竟姓“私”,特别是大多数私家车都是家属在驾驶,而家属既不是部队人员也不属于部队管理,其是否有资格驾驶车辆,是否合法持有驾驶执照是唯一依据,没有任何法规条例规定部队单位有权“批准”家属开车,或者有权“禁止”家属开车。因此,从依法管理的角度出发,你单位对私家车的管理办法是不合适的。
我是一名上士,与妻子婚后育有一男孩,今年两岁,因为长期两地分居,夫妻矛盾很大已无法调和,目前我和妻子正在商量离婚,双方决定儿子由妻子抚养,妻子提出要我支付抚养费直到孩子大学毕业。请问我应当按照什么标准支付哪些费用,支付到什么时间为止?
取消和下放行政审批项目,是削自己的权,革自己的命。前期清理省本级行政审批事项时,大家对照法律法规规章,全面翔实地进行了清理,并且在此基础上,按照能通过事中事后监管达到管理目的的行政审批一律取消、新的法律法规和国务院明令取消的行政审批一律取消、基层能承担且实施更为便利的行政审批一律下放等几个原则,提出了取消、下放的精简意见,始终贯彻了省政府关于深化行政审批制度改革、大力精简行政审批事项的部署和要求。现在落实省政府取消和下放行政审批项目的决定,更需要大家站在全省甚至全国的高度,从大局出发来谋划、来执行。一要有全面深化改革这个大局观念。十八届三中全会对全面深化改革作了全面部署。转变政府职能、深化行政体制改革是全面改革的重中之重,而大力精简行政审批事项、推进行政审批制度改革又是转变政府职能、深化行政体制改革的突破口和当头炮。二要有促进农业现代化发展这个大局观念。通过大力精简农业行政审批事项,转变职能,创新农业管理方式,进一步向市场放权,增添动力,激发活力。三要有促进江西崛起这个大局观念。江西是欠发达地区,如果不下大力气深化行政审批制度改革,打造发展环境方面的比较优势,就无法进位赶超。大力精简行政审批事项、推进行政审批制度改革就是为发展打造新优势、注入新活力。认识在大局观念引领下升华,改革在大局思维中推进,在深化改革这一波澜壮阔的伟大进程中,我们既要做改革的参与者,更要做改革的推动者。我们落实省政府取消和下放行政审批项目的决定,在思想上要革除贪权、恋权意识,打破利益藩篱,行动上要避免有利于自己的快速推进、不利于自己的缓慢前行的选择性措施。一定要坚决地、不折不扣地确保省政府决定在全省农业系统贯彻落实好,在5月5日农业厅公告之日起,已经取消的行政审批项目,各级农业部门不能以任何理由、任何形式受理申请、变相审批;已经下放的行政审批项目,厅本级有关单位不能以任何理由、任何形式受理申请,截留审批。否则,将要追究责任。
二、明确责任,做好后续相关工作
取消和下放行政审批项目,不是简单的一删了之、一放了之,有很多后续工作要做,总的来说有两个原则。一是确保不因取消行政审批项目而出现管理真空。二是确保下放行政审批项目衔接到位、平稳过渡、监管方便。此次取消的4项行政审批项目,有3项是因为有关法规规章的规定废止,各级农业部门就要依据法律法规规章的新规定或者其他有效规定,做好相关的监管工作,杜绝工作不到位而出现问题;有1项是农业部取消了行政审批,省里就相对应的取消了同类事项的审批,但也要做好事中事后的监管。此次下放了11项行政审批项目,都是含金量很高的项目,做到了能放尽放。为了确保下放衔接到位、平稳过渡,有关单位要按照职责分工分别做好后续工作。
1.对于设区市农业局来讲,要接好管好。
按照省农业厅和各设区市政府的部署和要求,承接好这11项下放的行政审批项目,尽快制订审批工作规范和办事指南,确定办理科室和经办人员,还有两件事要明确一下。一是有申请人来办理这些下放的行政审批事项,各设区市农业局要及时受理,按时办结,不能因为衔接的原因而断档、延误。二是下放给设区市农业局的行政审批项目的承接工作,由各个设区市按照省政府《关于深化行政审批制度改革的意见》的有关精神,依法依规研究决定。
2.对于厅本级有关单位来讲,要放好衔接好。
将行政审批项目下放设区市农业局实施,方便群众办事,有利于提高审批效率,同时也能更好地实行监管,但也要考虑全国各地行政审批制度改革并不同步,有关法律法规规章的修改不同步,所以厅本级有关单位要做好4件事。一是汇报好。要向农业部有关司局专门汇报好此次省本级行政审批事项清理工作的情况,赢得理解和支持,使有关工作顺畅、方便。二是沟通好。及时向其他省、直辖市、自治区农业部门发函,告知我省农业行政审批项目调整事项,有需要的话,还要派人前去协调,使跨省的农业生产经营不受影响,合法权益得到保障。三是指导好。要指导各设区市农业局尽快制订审批规范和办事指南,特别是审批的标准和文书全省要统一,做到标准明确、程序严密、运作透明、制约有效。要统一指导和规范许可证书编号设置,防止许可文书编号五花八门。要加强对经办人员的培训,使经办人员尽快熟悉审批流程和相关业务。要加大对各地行政审批的技术支持,特别是专家评审,各设区市很难具备规定的专家阵容,厅本级有关单位要建立专家库,提供技术支撑。四要监管好。行政审批项目取消、下放后,不是监管责任也取消、下放了,恰恰是责任加重了。厅各单位要树立责任意识,认真研究有效监管方式方法,强化监管措施和力度,确保放而不乱。
三、优化服务,提升行政审批效能
(一)有关法律法规、规则制度等亟待完善
我国现行的《公司法》中第168条明确规定企业股票本金溢价之外的资本公积金的授权政府部门归国务院财政部门进行统一的管理和商榷。;另一方面,根据公司的会计部门而言,企业资本溢价与企业其他的财务资本公积并没有实质意义上的想通之处,也没有更多经济上的联系。但是在现行的《公司法》中关于资本公积将授权国务院的财政部门进行统一的管理,财政部门在对企业会计制定相应准则的同时就提出不应该将部分会计账目上认为不应该加入到企业当期的损失和收益的账目计算到其他资本公积中。
现阶段,我国关于企业资本公积范围的诸多硬性规定,主要的节点不在于资本公积在理论上能否符合我国现阶段企业资本公积的实际情况,而在于近年来我国资本公积的运行受到法律法规的束缚。另一方面,针对我国几年来公司法人代表为了进行利益最大化,对市场的会计准则采取种种欺诈的行为,其政策意义远比原有的经济意义更加具有价值。我国的会计实务刚刚出现此类情况,不应该也不适合对资本公积做硬性的规定,不适合一刀切的做法,要具体问题具体分析。
(二)分类混淆,与准资本的实质渐行渐远
现代企业的经营管理因为企业日常事务的繁琐而变得更加的复杂化和专业化,资本公积账户能体现出来的公司的状况也变得愈来愈多,有些情况下,甚至还包括基于特定会计处理程序的所产生的项目。新会计准则中关于资本公积的具体内容和相应明细做了明显的收入,当前资本公积仅仅分为包括资本溢价和其他资本公积两个部分。
新会计准则体系为了与国际协调引入相同的计量属性,但是却在实际生活中对公允价值的确认留有大量的空白部分,这就为上市公司操纵资本留下了很好的借口。由此可见,虽然新会计准则在体系上已经开始和国际上的会计准则一样,体现公允的信息。但是在实际中,资本公积在某种程度上或多或少充当着会计准则制定者和使用者相互之间斗争的工具,与准资本的实质越来越远。
(三)其他综合收益列报、披露不清
自从我国的《企业会计准则解释第3号》的明文规定中开始引入综合收益这一具体概念以后,企业在进行利润表的绘制过程中,格式进行了相对性的变动,即增加了企业关于其他综合收益的金额和综合收益总的金额。所有者权益变动的部分也将原来直接记录到企业的经营盈利和亏损的部分直接改为其他综合收益。尽管会计准则的新规定对名称进行了改头换面,但是内容却没有发生实质意义上的变动。其他综合收益与直接计入所有者权益的利得和损失是相等的,属于资本公积其他资本公积,但是资本公积其他资本公积还包括其他部分。
二、改进资本公积会计的具体措施
(一)完善相关的法律法规、准则制度,加强监管
现阶段的《公司法》中关于资本公积金的规定因为诸多的市场规定而没有办法进行明确的贵姓,特别是笼统地规定资本公积金的定义和性质是不妥当和严谨的。《公司法》在成立之初,是针对不同公司资源具有不同的性质出发而确立的公司立法价值。对公司资本公积的用途做出了明确的限制性的规定,用这些具有明确性的规定来制衡公司、债权人和股东三者之间的利益,从而形成相互制约、相互制衡的关系。笔者认为对于我国目前的市场环境和市场会计准则中涉及到所有者权益的事项,国家的相关部门要进行深入地调查,开展细致的研究,明确这些事项和交易的规定。特别是那些上市公司因为对资本基金的误解而发生的混淆权益事件进行更加有力的监管,运用市场经济中的多种手段,完善相关的法律法规,进行多重的规定和市场防范。
(二)分类列报,改进披露
企业在进行相关的规定是,总会因为直接计算到企业经营者的利益和亏损和资本公积混淆的问题而对列报没有明确的规定,此类问题的出现影响了整个会计准则的制定和资本公积的运转。针对资本投入和资本退出类,此类内容的制定和资本公积的准资本的内容和逻辑意义具有相一致的含义特征,包含的内容庞杂;产权交易和产权划转类与资本公积在实际意义和具体的内涵上也具有相同的特征。企业产权清晰明了是企业作为市场经济主体顺利进行经济运行的有效前提之一。
(三)资本公积解决的本质在于产权制度改革
产权的制度改革被称为经济所有制的改革。此概念是在改革开放以后实行市场经济以后提出的概念。产权的制度改革主要针对的是我国国有企业,我国传统意义上的国有企业因为管理体制和政府部门存在息息相关的联系,导致企业产权的不清晰,企业经营权的界定也比较模糊。我国国有企业的产权界定,就是要适应市场经济体制的改革,尽可能地提高国有企业的经济效益,实现资源的最大程度的优化配置。